Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1982/9704 Esas 1986/ Karar

(AİHS m. 1, 10, 11, 14, 25, 32)

Başvuru no: 9704/82

DAVANIN ESASI

11. 1934 doğumlu bir Alman vatandaşı olan Rolf Kosiek, Nürtingen’de yaşamaktadır. Yıllarca fizik alanında öğrenim gördükten sonra, Kasım 1960’ta Heidelberg Üniversitesinde bitirme sınavlarına girmiş (Diplomhauptprüfung), üç yıl sonra aynı üniversiteden doktora almıştır. Başvurucu 1 Eylül 1962’den 31 Ekim 1968’e kadar, aynı Üniversitenin Birinci Fizik Enstitüsünde, önce bir eleman ve daha sonra 1 Nisan 1963’ten itibaren de geçici memur statüsünde bir araştırma görevlisi olarak çalışmıştır.

Başlangıçta dört yılla sınırlı olan atama, daha sonra uzatılmış, ancak atama işlemenin bir kez daha uzatılmayacağının Müdür tarafından söylenmesinden sonra, kendisinin de uygun bulmasıyla görevi sona ermiştir. Hükümete göre bu asistanlık kadroları, bilimcileri eğitmek ve akademik kariyere hazırlanmalarına fırsat vermek için kullanılmaktadır. Bu nedenle bu kadrolar, azami altı yılı geçmeyen süreli sözleşmelerle verilmektedir.

12. Bay Kosiek, göreve başladıktan kısa bir süre sonra 26 Ekim 1962’de, Federal Hükümetin memurların anti-demokratik faaliyetleri hakkında 19 Aralık 1950 tarihli kararı ile Baden-Württemberg Eyalet Hükümetinin 12 Eylül 1955 tarihli kararnamesi hakkında, kendisine bilgi verildiğini belgeleyen bir beyan imzalamıştır. Böyle bir beyanın verilmesini gerektiren Kararnamenin birinci paragrafı şöyledir:

"Memuriyet kadrolarına aday olanların özgürlükçü anayasal sistemi ortadan kaldırmaya çalışan bir örgüte mensup olamayacaklarını veya bu tür eğilimleri doğrudan veya dolaylı olarak her hangi bir şekilde desteklemeyeceklerini biliyorum. Gerektiği takdirde atama veya istihdam etme işlemine, isteyerek yanıltmanın sebebiyet verdiği kabul edilebilir."

Kararnamenin üçüncü paragrafında, "sadakat ödevini yerine getirmeyen görevlilere karşı, disiplin işlemi veya çıkarma gibi gerekli tedbiri almanın" yetkili makamların görevi olduğu belirtilmiştir.

13. Bay Kosiek, 1965 yılında Almanya Milliyetçi Demokratik Partiye (NPD) katılmıştır. Başvurucu 1965’ten Mayıs 1974’e kadar bu partinin Rhine-Neckar başkanlığını yapmıştır. Başvurucu 1968 yılında bu partinin Baden-Württemberg İdare Kuruluna atanmış ve 1978 yılına kadar Kurul üyesi olarak kalmıştır. Başvurucu 1971 yılında İdare Kurulu’nun North Baden bölge sorumlusu olarak atanmıştır. Başvurucu aynı zamanda, üç Eyalet başkan vekilinden biri olup, bu atama Haziran 1974’te yenilenmiştir. Başvurucu 1971 sonbaharından itibaren NPD’nin Federal İdare Kurulunda görev yapmış, sorumluluk alanı içinde üniversite sorunları da yer almıştır. Bu görevinden 1979’da istifa etmiştir. Başvurucu 9 Aralık 1980’de NPD’den ayrılmıştır. Başvurucu memuriyete alınması halinde hemen partiyi bırakmak istediğini, daha Ocak 1974’te, Eğitim ve Kültür Bakanlığına bildirdiğini iddia etmiştir.

Başvurucu 1 Haziran 1968’den 31 Mayıs 1972’ye kadar Baden-Württemberg Meclisinde üye olarak bulunmuş, 1972 sonbaharında yapılan Federal seçimlerde partinin adayı olmuş, ancak Bundestag’a seçilememiştir.

Bay Kosiek, siyasal görüşlerini iki kitabında dile getirmiştir. İlk kez Eylül 1972’de yayınlanan ve daha sonra birçok baskısı yapılan birinci kitabının adı, "Marksizm? Bir hurafe! Bilim, Marksizm ve Leninizm’in düşünsel temellerini çürütmektedir ( Marxismus? Ein Aberglaube! Naturwissenschaft widerlegt die geistigen Grundlagen von Marx und Lenin) "; 1975 yılında yayınlanan ikinci kitabının adı "Halk Gerçeği - Bilim ve Yaşam Millet Kavramını teyit ediyor ( Das Volk in seiner Wirklichkeit - Naturwissenschaften und Leben bestätigen den Volksbegriff )".

14. Başvurucu 1970’te, Kolbez’deki Devlet Mühendislik Kolejine öğretim üyeliği (Doçentlik) kadrosu için başvurmuştur. Başvurucunun Mart ayında yapılan sınavı kazanması üzerine Kolej, Rhineland-Palatinate Eyaleti Eğitim ve Kültür Bakanlığından, 1 Mart 1971 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere başvurucunun atamasının yapılmasını istemiştir.

Bakanlık, 15 Aralık 1970’ta başvurucuya gönderdiği yazıda, bu kadronun başka bir adaya verildiğini belirtilmiştir. Bay Kosiek bir yıl sonra basından kendisinin atanmamasında NPD’deki faaliyetlerinin etkili olduğunu öğrenince, kendisini görevlendirmeye zorlamak için Eyalet aleyhine mahkemeye başvurmuştur. Başvurucunun açtığı dava 24 Ekim 1972’de Neustadt an der Weinstrasse İdare Mahkemesi tarafından ve 2 Mart 1977’de Eyalet Üst İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiş, Üst Mahkeme başvurucunun Federal İdare Mahkemesine temyiz talebini de reddetmiştir.

Üst Mahkeme başvurucunun, 14 Temmuz 1970 tarihli değişik Eyalet Memurları Kanununun 9(1)(2) bendinin, Anayasadaki anlamıyla özgürlükçü demokratik sistemin her zaman yanında olma şeklinde aradığı güvenceyi vermediğini belirtmiştir. Üst Mahkeme bu sonuçlara varırken esas olarak başvurucunun "Das Volk in seiner Wirklichkeit" adlı kitabına (bk. yukarıda parag. 13) dayanmıştır.

15. Başvurucu 1972’de, Nürtingen Teknik Kolejinde açık bulunan öğretim üyeliği kadrosu (Doçentlik) için başvurmuştur. Diğer yedi adaydan iki tanesi ile birlikte sınavı geçmiş ve mülakata alınmıştır. 14 Temmuz 1972’de Doçentlik Kurulu, başvurucunun atanması için Eğitim ve Kültür Bakanlığına tavsiyede bulunmuştur. Aynı gün Bakanlıkta başvurucuyla, Eyalet Parlamentosunun bir üyesi olarak faaliyetleri ve gelecekle ilgili siyasal düşünceleri konusunda görüşülmüştür. Bundan hemen sonra, başvurucu Nürtingen Teknik Koleji Müdürlüğüne bir dilekçe vererek, atanması halinde mesleki görevleri ile şahsi siyasal bağlantılarını tamamen ayrı tutacağını ve bir öğretim üyesi olarak konumunu siyasal amaçları için kötüye kullanmayacağını belirtmiştir; başvurucu ayrıca, örneğin Bundestag seçim kampanyası sırasında Nürtingen’de veya çevrede bir parti militanı gibi ortada görünmeyeceğini eklemiştir.

Bakanlık 1 Eylül 1972 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere başvurucuyu Nürtingen Teknik Kolejine deneme süreli memur statüsüyle bir öğretim üyesi (Dozent zur Anstellung) olarak atamıştır. Bu atama işlemi, Hükümete göre başvurucuyu bir parlamenter olarak tanıyan ve Anayasaya sadakati konusunda hiçbir kuşku duymayan Bakan tarafından bizzat yapılmıştır. 27 Mayıs 1971 tarihli değişik Eyalet Memurları Kanunu, geçici veya daimi olarak memuriyet kadrosuna atanmak isteyen bütün adayların "Anayasadaki anlamıyla özgürlükçü demokratik sistemin daima yanında yer alacaklarına dair güvence vermelerini gerektirmektedir (md. 6(1)(2) ve 8). Kanunun 64(2). fıkrası gereğince, memurlar her söz ve eylemleriyle bu sisteme uygun davranma (bear witness) yükümü altındadırlar.

Kosiek’in sadakat beyanı imzalaması gerekmemiştir; çünkü 12 Eylül 1955 tarihli kararname (bk. yukarıda parag. 12) 4 Şubat 1969 tarihinde kaldırılmış ve Federal Başbakan ile Eyalet Başbakanlarının 28 Ocak 1972 tarihinde kabul ettikleri aşırı görüşlülerinin kamu görevlerine atanmamaları hakkında kararnamenin (bk. aşağıda parag. 17) uygulamasına dair İçişleri Bakanlığı direktifleri, ancak 15 Ekim 1973’te çıkmıştır.

Başvurucu 9 Kasım 1972’de Nürtingen Teknik Koleji Müdürü önünde yemin etmiştir; başvurucu, başka şeylerin yanında, Federal Anayasaya ve Eyalet Anayasasına uyacağına ve yanında yer alacağına söz vermiştir (Eyalet Memurları Kanunu md. 65).

16. 17 Ekim 1973’te, üç yıllık normal deneme süresinin kısaltılmasına imkan veren Eyalet Memurları Kanununun 24(1) ve (2). fıkraları gereğince, Kolej Müdürü Bakanlıktan Kosiek’e daimi kadro verilmesine talep etmiştir.

Bakanlık, Eyalet Memurları Kanununun 6 ve 8. maddelerine göre (bk. yukarıda parag. 15) yasal koşulları yerine getirmiş olup olmadığını inceledikten sonra, Kosiek’in tutumunun ve siyasi faaliyetlerinin Anayasaya sadakatiyle ilgili tereddütler uyandırdığını ve işine son verilebileceğini bildirmiştir.

17. 13 Şubat 1974’te, başvurucuyla Anayasaya karşı tutumu konusunda görüşülmüştür. 28 Şubatta Bakanlık başvurucuya, 30 Hazirandan geçerli olmak üzere işine son verildiğini bildirmiştir. Bakanlık, başka şeylerin yanında, deneme süresi içinde kendini kanıtlayamamış deneme süreli memurun işine son verilmesini öngören Eyalet Memurları Kanununun 38(2). fıkrasını ve 28 Ocak 1972 tarihli kararnameyi (bk. yukarıda parag. 15) zikrederek, başvurucunun işe uygun olmadığını açıklamıştır. Bakanlığa göre başvurucu NPD’nin önde gelen bir görevlisi olarak Anayasaya muhalif olan NPD’nin amaçlarını benimsemiş olup, her sözü ve eylemiyle özgürlükçü demokratik anayasal sistemi desteklemeyeceğini ve bu sistemin yanında yer almayacağını göstermiştir (Kanun md. 64). Bakanlığa göre NPD, Anayasaya karşı düşmanca bir tutum göstermiştir; çünkü bu parti, başka şeylerin yanında, uluslararası anlayış fikrini, insan haklarını ve mevcut demokratik düzeni reddetmiştir; bu parti özellikle aşırı milliyetçiliği ve ırkçı bir ideolojinin propagandasını yapmış ve parlamenter rejim ile çok partili sistemin kaldırmasını istemiştir.

Aşırı görüşlülerin istihdam edilmemeleri hakkında 28 Ocak 1972 tarihli kararname, konuyla ilgili idari uygulamada tekdüzelik sağlamayı amaçlamıştır. Kararname memurların özgürlükçük demokratik anayasal sisteme sadakate dair yasal ödevlerini yinelemekte (Bazı Eyalet Bakanlıkları Resmi Gazetesi -- Gemeinsames Amtsblatt - 1973, no. 34, s. 850) ve ikinci fıkrasında şöyle demektedir:

"2. Her olay içinde bulunduğu özel şartlara göre incelenir. Bu süreçte aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:

2.1. Adaylar

2.1.1. Anayasaya aykırı faaliyetlere karışan bir aday, memur olarak atanmaz.

2.1.2. Eğer bir aday Anayasaya aykırı faaliyetlerde bulunan bir örgüte mensup ise, onun her zaman özgürlükçü demokratik sistemin yanında olup olmayacağı konusunda tereddüt uyandırır. Kural olarak böyle bir tereddüt, adayı tayin etmemek için yeterli bir sebeptir.

2.2. Memurlar

Eğer bir memur Anayasaya sadakat ödevini yerine getirmez ise, atamayı yapmış olan makam, memurla ilgili olayda kanıtlanmış somut vakıalara dayanarak gerekli sonuçlara varır ve kendisini memuriyetten çıkarma sebeplerin bulunup bulunmadığını inceler."

Alman memurlarının Devlete ve Anayasaya olan özel sadakat ödevleri, Anayasa Mahkemesi tarafından özellikle 22 Mayıs 1975 tarihli bir kararda teyid edilmiş ve açıklanmıştır (Entscheidungen des Bundesver fassungsgerichts, c. 39, s. 334-391).

18. Başvurucu işine son verilmesine karşı 8 Mart 1974’te itirazda bulunmuştur. Bu itiraz, Bakanlık tarafından 3 Mayısta reddedilmiştir. Başvurucu 10 Haziranda Stuttgart İdare Mahkemesinde dava açmıştır.

Bakanlık 28 Şubat 1974 tarihli kararını, Teknik Kolejin Personel Kuruluyla danışmadan aldığı gerekçesiyle 8 Nisan 1975 tarihinde kaldırmıştır. Bakanlık aynı anda, başvurucuyla yeniden görüştükten ve bu arada Personel Kuruluna danıştıktan sonra, Şubat 1974’teki gerekçelerle, 30 Haziran 1975’ten geçerli olmak üzere yeniden başvurucunun işine son vermiştir. Buna göre Stuttgart İdare Mahkemesi 9 Mayısta, önündeki davanın konusu kalmadığı gerekçesiyle durdurulmasına karar vermiştir (einstellen).

19. Kosiek 2 Mayıs 1975’te, başka şeylerin yanında, kendisine karşı yöneltilen eleştirinin haksız olduğunu iddia ederek, ikinci kez işe son verme kararına itiraz etmiştir. Başvurucu, kişisel olarak ve aktif bir şekilde özgürlükçü demokratik sistemin yanında olduğunun herkes tarafından bilindiğini iddia etmiştir. Öğretim üyesi olmasından itibaren Rhine-Neckar şube başkanlığı, Kuzey Baden bölge sorumluluğu ve üniversitelerden sorumlu Federal Yürütme Kurulu üyeliği gibi, NPD’deki bir çok görevinden istifa etmiştir. Ayrıca Nürtingen-Esslingen bölgesindeki siyasi faaliyetlerini isteyerek sınırlamış ve halkın içinde görünmemiştir. Başvurucuya göre, anayasaya sözde düşmanca amaçlara sahip bir partiye üyeliği, işine son verilmesi için bir gerekçe olamaz. Teknik Kolej ve Personel Komitesi kendisini desteklemiş olup, kişisel ve mesleki kabiliyetlerini görmüştür. Son olarak, deneme süresi şimdi artık sona ermiştir; çünkü daha önce geçirdiği geçici memuriyet dönemi, deneme süreli memur olarak geçirdiği iki yıl yedi aylık süreye eklenmelidir.

Eğitim ve Kültür Bakanlığı 7 Mayısta başvurucunun itirazını, esas itibarıyla NPD’nin faaliyetlerinde öncü rolü oynadığı gerekçesiyle reddetmiştir.Bakanlık ayrıca, anayasaya aykırı bir partiye üyeliğin bile memuriyetten çıkarılmayı haklı kılabileceğine dair Federal İdare Mahkemesinin kararlarına dayanmıştır. Bu durumda başvurucunun siyasal faaliyetlerini sınırlamış olup olmadığının ortaya konulmasının ve mesleki yeterliliklerinin pek bir önemi yoktur. Son olarak, deneme süresi, memuriyet hukukuna göre otomatik olarak sona ermemiştir; Kosiek kendini kanıtlayamamış olduğu için, hala deneme süresi içinde bir memur olup, Eyalet Memurları Kanununun 38. maddesine göre işten çıkarılabilir.

20. Başvurucu Bakanlığın kararına karşı 9 Haz iran 1975’de, Stuttgart İdare Mahkemesine başvurmuş ve Bakanlığın kararında kendisinin davranışlarının Anayasa karşı düşmanca olduğuna dair kesin bir delil gösterilemediğini iddia etmiştir. Başvurucuya göre Alman hukukunda Anayasaya karşı düşmanca görülen bir partiye üyelik, bir memurun anayasaya sadakatinden sadece kuşkulanmak için bir neden olup, her olay kendi içinde ayrıntılı bir biçimde incelenmelidir. Bakanlığın toptancı değerlendirmesi, bu şartı yerine getirmemiştir. Başvurucu, örneğin 1968’de Heidelberg Üniversitesi işgal edildiğinde veya 1970’te Alman Demokratik Cumhuriyeti bayrağını bulup savcılığa teslim ettiğinde veya yine Eyalet Parlamento üyeliğinde, sürekli ve aktif bir şekilde özgürlükçü demokratik sistemin yanında yer almıştır. Aynı şey, kendisinin yazdıkları bakımından de geçerlidir. NPD’nin Anayasaya karşı düşmanca görülebilecek olan beyanlarından veya faaliyetlerinden kendisi sorumlu tutulamaz. Her halükarda bu parti Anayasadaki anlamıyla özgürlükçü demokratik sistemi benimsemiş bir partidir. Eyalet Bakanı kendisini deneme süreli bir memur olarak tayin ederken, kendisinin 1971’den beri partinin Federal İdare Kurulunun bir üyesi, 1968’den beri Eyalet İdare Kurulunun bir üyesi, 1971’den beri Eyalet İdare Kurulunun Kuzey Baden görevlisi ve 1965’ten beri NPD’nin Rhine-Neckar şube başkanı olduğunu biliyordu. Bu nedenle NPD’ye bağlılığının, kendisini şahsen işe elverişsiz kılacak ve görevine son verilmesini haklı gerektirecek bir sebep olarak görülmesi mantıksızdır. Bu işlem, Bakanın önceki açıklamalarıyla da tutarsız görünmektedir; Bakan Aralık 1972 Eyalet Parlamentosunda, televizyonda ve gazetelerdeki mülakatlarında, Kosiek’in Anayasaya muhalif olmadığını ve Parlamentonun dört yıllık tutanakların bunu gösterdiğini sürekli bir biçimde tekrarlamıştır.

21. 26 Ocak 1977’de Stuttgart İdare Mahkemesi, 8 Nisan ve 7 Mayıs 1975 tarihli kararları iptal etmiştir.

Bu mahkeme, genel prensipler ile hukukun deneme süreli bir memurun atandığı sırada önceden bilinen ve dikkate alınmış olması gereken sebeplerle görevine son verilmesini engellediğini bildirmiştir.

Bu mahkemeye göre Bakanlık verdiği kararda, daha 1972’de bildiği ve o tarihte şahsi yetersizlik olarak görmediği olaylara dayanmıştır. Bakanlık, Mayıs 1974’te verdiği kararda alıntı yaptığı 25 Şubat 1972 tarihli Eyalet Bakanları Konferans kararlarında, NPD’nin Anayasaya düşmanca amaçlar taşıyan bir parti olarak görüldüğünün farkında olup, başvurucunun bu partinin etkili bir üyesi ve Eyalet Parlamento üyesi olduğunu bilmektedir.

Bu mahkemeye göre, Kosiek’in NPD’ye bağlılığına rağmen, Bakanlığın onu atamış olması, onun şahsi tutumunun Anayasaya sadakat için gerekli güvenceyi sağladığı şeklinde kabul ettiğini göstermektedir. Bu durum, Bakanın Aralık 1972’de Eyalet Parlamentosunda kendisine sorulan bir soruya verdiği cevapta açıkça görülmektedir. Bu nedenle, başvurucunun deneme süresi içinde kendini kanıtlamış olup olmadığı belirlenirken, kendisinin siyasal tutumu, sadece bu dönemde değiştiği ölçüde dikkate alınabilir. Başvurucunun partisine olan bağlılığının sürmesi, önceki dönemden farklı bir biçimde değerlendirilemez; çünkü NPD’nin amaçları bu dönemde değişmemiştir. Bakanlığın başlangıçta farkında olmadığı "Marximus? Ein Aberglaube!" kitabı ise, başvurucunun Anayasaya muhalif olduğuna dair yeterli bir kanıt değildir.

Bu mahkeme karar vermeden önce, kitabındaki bazı pasajlar hakkında açıklama yapması için başvurucuyu mahkemeye davet etmiştir. Bu mahkeme özellikle başvurucunun insanlarda genetik ve biyolojik eşitsizlik teorisini ırkçı görüşlere dayandırmış olup olmadığını ve Kosiek’in buradan Anayasada yer alan insan haklarıyla ve eşitlik prensibiyle bağdaşmaz sonuçlar çıkarmış olup olmadığını ortaya koymak için istemiştir.

22. Bakanlık, bu karara karşı 23 Haziran 1977 tarihinde Üst Mahkemeye başvurmuştur. Bakanlık, atama sürecinde yapılan bir hatayı düzeltmekte serbest olması gerektiğini iddia etmiştir. Bakanlığa göre, gerekli nitelikleri taşımayan deneme süreli bir memura kadro vermeye zorlanamaz. Dahası, NPD’nin Anayasayı kabul etmediği ve aktif olarak anayasaya ve anayasal kurumlara karşı olduğu tespit edilmiştir. Başvurucunun "Das Valk in seiner Wirklichkeit" adlı yeni kitabı, kendisinin Anayasa ile ilgili düşüncelerini yansıtmaktadır; Koblenz Üst İdare Mahkemesi (bk. yukarıda parag. 14) bu kitapta başvurucunun Federal Cumhuriyeti ve onun Anayasasını pozitif değerler olarak tanımadığı, fakat Nasyonal Sosyalizmin propagandasını yaptığı sonucuna varmakta haklıdır.

Başvurucu ise, 1975 yılına kadar yayınlanmamış olan kitabının bu davada dikkate alınamayacağını savunmuştur. Her halükarda kitapta kendisinin Anayasaya bağlılığından kuşkuya düşürecek her hangi bir şey yoktur; Koblenz Üst Mahkemesi kitabı yanlış bir biçimde özetlemiş ve kitapta açıkladığı görüşlerini çarpıtmıştır (bk. yukarıda parag. 14). Başvurucu daha sonra, esas itibarıyla ilk derece mahkemesi önündeki savunmalarını tekrarlamıştır.

23. 28 Şubat 1978’de Baden-Württemberg Eyalet Üst İdare Mahkemesi başvurunun görülmesini kabul ettikten sonra, davayı reddetmiştir. Bu mahkeme, özellikle Federal Anayasa Mahkemesinin 22 Mayıs 1975 tarihli içtihatları ışığında tartışma konusu işlemlerin hukuka uygun olduğuna karar vermiştir.

Bu mahkeme, Bakanlığın savunmalarını ve delilleri ayrıntılı bir biçimde inceledikten sonra, NPD’nin Anayasaya karşı düşmanca amaçlar izlediğinin, yani özgürlükçü anayasal demokratik sistemi sistematik ve aktif bir şekilde zayıflatmayı, Federal Almanya Cumhuriyetinin varlığını ortadan kaldırmayı veya tehlikeye sokmayı (Anayasa md. 21) istediğinin kanıtlanamadığı sonucuna varmıştır. O halde sırf NPD’ye üye olmak, kuşkulu bir bağlılığın işareti olarak yorumlanamaz. Bununla beraber NPD’nin beyanları kaygı verici bir eğilime işaret etmektedir; o halde anayasallığı şüpheli bir siyasal partinin görüşleri, bu partiye üye bir memurun kişisel görüşlerinin belirlenmesine imkan verebilir. Buna göre, özgürlükçü demokratik sistemin aktif olarak yanında yer almakla yükümlü olan bir memur, üyesi olduğu partinin itiraz konusu görüşlerinden kendini açıkça soyutlaması gerekirdi.

Bu mahkemeye göre Kosiek, NPD’nin çizgisinde olduğu kuşkusunu giderememiştir. Tam tersine, militanca bir çok faaliyetiyle, kendisini bu partiyle özdeşleştirmiştir. Bütün bunlar ve "Das Volk in seiner Wirklichkeit" adlı kitabında açıkladığı şahsi fikirleri, onun Anayasaya sadakati konusunda ciddi tereddütler uyandırmaktadır. Kosiek, tabi ki dikkate alınması gereken kitabında Üçüncü Reich’i damgalayan olaylara ve koşullara en küçük bir çekince veya eleştiri getirmeden bunları övmüş ve hatta yüceltmiştir. Bu noktada Eyalet İdare Mahkemesi, kitabı ayrıntılı bir şekilde analiz eden Koblenz Üst Mahkemesinin (bk. yukarıda parag. 14) görüşüne katılmıştır. Başvurucu Üçüncü Reich’in sadece ilk aşaması için övücü sözler söylediğini savunmuştur; ancak bu, kendisinin Nasyonal Sosyalizmin bazı yönlerini reddettiğini değil, ama onayladığını gösterir. Daha 1933’lerin başında, en temel haklar askıya alınmış, kuvvetler ayrılığı kaldırılmış, siyasal partiler yasaklanmış, sendikalar dağıtılmış ve Yahudilere karşı zulmün başlangıcına işaret eden "Aryan olmayan" memurların işten çıkarılması gerçekleşmiştir. Başvurucu hiçbir çekince veya eleştiri getirmeksizin, Üçüncü Reich’in bu koşullarını, olaylarını ve fikirlerini, mevcut duruma göre yeğlenebilir olarak değerlendirmiştir. Bu nedenle, başvurucunun aynı zamanda Anayasanın temel görüşlerini ve prensiplerini her şeye rağmen korunması gereken değerler olarak benimsediğine inanmak mümkün değildir.

Bu mahkemeye göre Bakanlık, Kosiek’in her zaman Anayasadaki anlamıyla özgürlükçü demokratik anayasal sistemin yanında yer aldığına dair güvenceler vermediği ve buna göre deneme süresinde kendini kanıtlayamadığı sonucuna varmakta haklıdır. Başvurucunun gerekli mesleki niteliklere sahip olup olmadığının ve Teknik Kolejde siyasal görüşlerini ifade edip etmediğinin pek bir önemi yoktur. Bakan kendisini tayin ederken, tabi ki onun NPD’de ön sıralarda oluşunun farkındadır; fakat bu durum söz konusu atama kararının geri alınmasını hukuka aykırı hale getirmez. Deneme süresi içindeki bir memurun görevindeki performansı, bu memurun Anayasaya sadakatine güven duyulup duyulmayacağı belirlenirken hayati bir öneme sahiptir. Başvurucu deneme süresinin sonunda Bakanlığın bilgisi dahilinde olan konularda tam ve nihai bir değerlendirme yapacağını bekliyor olmalıdır.

24. Kosiek, Üst Mahkemenin izniyle bu kararı temyiz etmiş, fakat Federal İdare Mahkemesi 28 Kasım 1980’de başvurucunun aleyhine karar vermiştir.

Bu mahkemeye göre Bakanlık, başvurucunun NPD’ye aktif üyeliği nedeniyle Anayasaya sadakati hakkında kuşku duymakta haklıdır. Bu bağlamda Üst Mahkeme, ancak bir partinin özgürlükçü demokratik sistemi zayıflatmayı veya tahrip etmeyi açıkça istemesi halinde, bir başka deyişle Anayasanın 21. maddesine göre Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılması gereken bir parti olması halinde, böyle bir partiye üyeliği önemli görmekte hataya düşmüştür. Aslında bir partinin bu sistemle bağdaşmayan amaçlar izlemesi yeterlidir. NPD bu amaçları izlemiştir; başvurucu da bu partinin amaçlarını eleştirmek yerine, benimsemiştir. Bakanlığı kuşkuya düşüren şey, Üst Mahkemenin dediği gibi başvurucunun "Das Volk in seiner Wirklichkeit" adlı kitabındaki ifadeleri değildir; fakat bu ifadeler kuşkuyu doğrulamış ve güçlendirmiştir.

Bu mahkemeye göre, başvurucunun dayandığı bilim, sanat araştırma ve öğretme özgürlüğünü düzenleyen Anayasanın 5. maddesinin 3. fıkrası, farklı bir sonuca götürmemektedir. Akademisyenler geniş ölçüde mesleki bağımsızlığa sahiptirler, fakat bu kendilerini Anayasaya sadakat ödevinden arındırmamaktadır. Anayasanın 5. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesine rağmen, akademisyenler memurdur; deneme süreli bir memur statüsündeki üniversite öğretim üyesi, işe elverişsizlik nedeniyle işinden çıkarılabilir.

Bu mahkemeye göre Bakanlık, Kosiek’in NPD’yle ilişkisinin daha önce farkında olmasına rağmen bu ilişkiye ve ayrıca üst yargılama sırasında değinilen ve 1975’te yayınlanmış olan yukarıda geçen kitabın içeriğine dayanarak karar verebilir.

Son olarak Federal İdare Mahkemesi, usul ile ilgili çeşitli şikayetleri de reddetmiştir.

25. Kosiek 16 Mart 1981’de, Üst Mahkeme ve Federal İdare Mahkeme kararlarının Anayasanın çeşitli hükümlerine aykırı oldukları gerekçesiyle bozulmaları için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

Başvurucu özellikle, kendisi aleyhinde kullanılan delillerin objektifliğine ve konuyla alakasına itiraz etmiş ve hakkında verilen hükümlerin keyfiliğinden şikayetçi olmuştur. Başvurucuya göre bu hükümleri veren mahkemeler, NPD’nin ve kendisinin ifadelerinin Anayasanın prensiplerine aykırı olup olmadığını kanıtlama girişiminde bulunmamışlardır. Gerçekten de NPD ve kendisi, Anayasaya aykırı amaçlar izlememektedirler. Kendisinin kitabında ifade edilen görüşler, ifade özgürlüğü kapsamında kalmakta ve buradaki görüşlerden hiç biri, özgürlükçü demokratik sistemin prensiplerine tecavüz etmemektedir. Dahası, bu görüşler günümüz tarihçilerinden bir çoğunun görüşleriyle aynı çizgidedir. Bu nedenle hakkında verilen hükümler, Anayasanın 3. maddesinde güvence altına alınmış olan fikirler nedeniyle ayrımcılığa tabi tutulmama hakkını da ihlal etmiştir. Yetkili makamlar, özgürlükçü demokratik sisteme karşı olmayan görüşlere sahip bir siyasal muhalifi cezalandırmakla, Anayasanın 4. maddesinde güvence altına alınmış olan düşünce ve vicdan özgürlüğüne aykırı davranmışlardır. İşine son verilmesi işlemi ile kitaba yönelik eleştiriler, Anayasanın 5. maddesinin 1 ve 3. fıkralarındaki ifade özgürlüğüne aykırı müdahalelerdir. Ayrıca Anayasanın 12. maddesiyle bağdaşmayan bir işlem olarak mesleğini yürütmesi de engellenmiş olmaktadır, çünkü bu yaştan sonra artık bir üniversitede öğretim üyeliği işi bulamayacaktır. Eyalet kendisinin işine son vermekle, Anayasanın 33. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak, NPD üyelerini taciz etmeyen diğer tüm Eyaletler tarafından tanınmış olan haklardan da yoksun bırakmıştır. Kendisi mesleki nitelikler ve etkililik bakımından yeterli olmasına rağmen, Anayasanın 33. maddesinin 2 ve 3. fıkralarına aykırı olarak, bir kamu görevine girmekten veya böyle bir göreve devam etmekten keyfi bir biçimde mahrum bırakılmıştır. Son olarak, atanma sırasında bilinen ve hukuka uygun olan koşullara dayanılarak, sonradan işine son verilmesi, Anayasanın 103. maddesine aykırıdır.

26. 31 Temmuz 1981’de, üç yargıçlı bir kurul olarak toplanan Anayasa Mahkemesi, anayasa şikayetinin yeterli başarı şansı bulunmadığı gerekçesiyle, şikayetin esasına girilmemesine karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi bu konudaki içtihadını (22 Mayıs 1975 tarihli kararı) zikrederek, önce Devlete ve Anayasaya sadakatin, kamu görevinin geleneksel prensiplerinden biri olduğunu hatırlatmıştır (Anayasa md. 35(3)). Özgürlükçü demokratik anayasal sistemin her zaman yanında yer almaya hazır olmayan bir kimse, memuriyete uygun bir kimse değildir. Böyle davranacağına güvenilmeyen deneme süresi içindeki bir memur, şahsi elverişsizlik nedeniyle işten çıkarılmalıdır. Bu bağlamda, amaçları özgürlükçü demokratik sistemle bağdaşmayan bir partiye üyelik, dikkate alınacak bir husustur.

Olayda incelenen itiraz konusu mahkeme kararları, anayasanın her hangi bir hükmünü ihlal etmemiştir. Üst Mahkemenin ve Federal İdare Mahkemesinin ne olguya ilişkin tespitlerinde ne de ulaştıkları sonuçlarda keyfilik vardır. Başvurucunun işine son verilmesi, ileri sürülen haklardan hiç birini ihlal etmemiştir.

27. Kosiek’in işine son verilmesine karşı açtığı dava, kararın uygulanmasını durdurucu bir etkiye sahip olduğundan, Nürtingen Teknik Kolejinde öğretime devam edebilmiştir; fakat işe son verme Federal İdare Mahkemesinin 28 Kasım 1980 tarihli kararıyla kesinleşmiştir. Başvurucuya 15 Aralık 1980’de işinin sona erdiği tebliğ edilmiştir.

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

28. Kosiek’in 20 Şubat 1982 tarihinde Komisyona başvurmuştur. Başvurucu işine son verilmesinin Sözleşme’nin 10. maddesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

Komisyon 16 Aralık 1982 tarihinde başvuruyu kabuledilebilir bulmuştur. Komisyon 11 Mayıs 1984 tarihli raporunda, yediye karşı on oyla, Sözleşme’nin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

(Dava, süresi içinde Mahkeme’nin önüne getirilmiştir).

KARAR GEREKÇESİ

I. Hükümetin İlk İtirazı

31. Hükümete göre Kosiek’in başvurusu Sözleşme hükümleriyle bağdaşmamaktadır. Hükümet, başvurucunun Sözleşme’de güvence altına alınmış olmayan bir hakkı talep ettiğini ileri sürmüştür. Hükümete göre mevcut dava, ifade özgürlüğüyle değil, öğretim üyeliği kadrosu gibi kamu hizmetlerine girme konusuyla ilgilidir. Hükümet Mahkeme önündeki duruşmada, bu konudaki iddialarını Mahkeme’nin yargı yetkisine itiraz şeklinde ileri sürebileceklerini, fakat "olayın karmaşıklığı nedeniyle" Komisyon önünde de yaptıkları gibi, sorunun esasına da girecek şekilde daha geniş bir açıdan bakılmasını istediklerini söylemiştir. Hükümet mevcut davada Sözleşme’nin 10. maddesinin uygulanabilir olmadığını savunmuştur.

Kosiek, yaptığı başvurunun sadece kendisinin şikayetleri temelinde görülmesi gerektiğini, Sözleşme organları önünde hiçbir şekilde kamu hizmetlerine girme hakkını talep etmediğini savunmuştur; başvurucu sadece kitaplardaki görüşleri nedeniyle zarara uğradığından şikayetçi olmuştur.

Komisyon Temsilcisine göre Hükümetin savunması muğlaktır: çünkü Hükümet, bir yandan başvurunun Sözleşme hükümleriyle bağdaşmaz olduğunu ileri sürerken, aslında Mahkeme önündeki davada karar verilmesi gereken sorunun, Sözleşme’nin 10. maddesinin uygulanabilir olup olmadığı sorunu olduğu kabul etmiştir. Bağdaşmazlık sorunu gibi sorunlar, Komisyon tarafından kabuledilebilirlik kararında karara bağlanmışken, Sözleşme’nin 10. maddesinin uygulanabilirliği sorunu, olayın esasıyla birlikte ele alınmıştır.

32. Mahkeme’ye göre Kosiek, deneme süreli bir memur olarak 1972’de atanmış olduğu öğretim üyeliğinden, NPD için siyasal faaliyette bulunma ve yazdığı iki kitabın içeriği nedeniyle çıkarılmış olmasından şikayetçi etmiştir (bk. yukarıda parag. 17-24). Başvurucu Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal mağduru olduğunu iddia etmiştir.

Bu tür şikayetler "açıkça Sözleşme hükümlerinin dışında" kalmamaktadır (bk. 09.02.1967 tarihli Belçika’da Eğitim Dili Davası). Bunlar, Sözleşme’nin yorumlanması ve uygulanmasıyla ilgilidir (Sözleşme eski md. 45, yeni md. 32). Mahkeme olay hakkında karar verebilmek için, tartışma konusu atama işleminin iptalinin, başvurucunun Sözleşme’nin 10. maddesiyle korunmuş olan ifade özgürlüğünü kullanmasına bir "müdahale" oluşturup oluşturmadığını araştırmak zorundadır. Mahkeme’ye göre bu mesele, sadece bir ilk itiraz meselesi olarak incelenemeyecek kadar, olayın esasına giren bir meseledir (bk. ayrıntılarda farklılıklarla birlikte, yukarıda geçen 09.02.1967 tarihli Belçika’da Eğitim Dili Davası; 09.10.1979 tarihli Airey kararı, parag. 18; ve 25.03.1985 tarihli Barthold kararı, parag. 41).

II. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlali iddiası

33. Kosiek, işine son verilmesinin Sözleşme’nin 10. maddesine aykırı olduğunu iddia etmiştir. Bu madde şöyledir:

"1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlarla kısıtlanmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir. Bu madde Devletin radyo yayıncılığını, televizyon ve sinema işletmeciliğini izne bağlamasına engel değildir.

2. Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargı organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir."

Hükümet, bu maddenin olayın konusu olmadığını savunmuştur. Hükümete göre mevcut dava Sözleşme’de güvence altına alınmamış olan, memuriyet kadrosuna girme hakkıyla ilgilidir. Komisyon bu görüşe katılmamıştır.

34. 10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 21(2). fıkrasında "herkesin ülkesindeki kamu hizmetlerine girmede eşit hakka sahip olduğunu", 16 Aralık 1966 tarihli Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 25. maddesinde "her vatandaşın... genel eşitlik ilkesine uygun olarak ülkesinde kamu hizmetlerine girme... hakkı ve imkanı" olduğunu öngörmektedir. Buna karşılık ne Avrupa Sözleşmesi ne de Protokolleri böyle bir hak getirmiştir. Dahası, Hükümetin haklı olarak işaret ettiği gibi, imzacı Devletler kasten böyle bir hakkı dahil etmemişlerdir. Dördüncü ve Yedinci Protokollerin hazırlanış süreci bu durumu tereddüde yer bırakmayacak şekilde göstermektedir. Ayrıca, Yedinci Protokolün ilk taslağına, Evrensel Bildiri’nin 21(2). fıkrasındaki ve Uluslararası Sözleşme’nin 25. maddesindeki hükümlere benzer bir hüküm konmuş, ancak bu hüküm daha sonra çıkarılmıştır. O halde buna Avrupa belgelerinde yer verilmemesi tesadüfi değildir; Sözleşme’nin Başlangıç bölümünde de söylendiği gibi Avrupa belgeleri, Evrensel Bildiri’de belirtilen haklardan "bazıları"nın kollektif bir şekilde uygulanmasını sağlamak üzere yapılmışlardır.

35. Bu ardalan, Sözleşmeci Devletlerin kendilerini Sözleşme’de veya Protokollerde kamu hizmetlerine alınma hakkını tanımayı taahhüt etmek istemediklerini açık hale getirmekle birlikte, memurların başka yönlerden de Sözleşme kapsamı dışında tutuldukları sonucu çıkarılamaz (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte 28.05.1985 tarihli Abdulaziz, Cabales ve Balkandali kararı, parag. 60). Sözleşme’nin 1 ve 14. maddeleri Sözleşmeci Devletlerin "egemenlik yetkisi içinde bulunan herkes"in, Birinci Bölümdeki haklardan ve özgürlüklerden "her hangi bir sebeple ayrımcılığa tabi tutulmadan" yararlanacaklarını belirtmektedir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte 08.06.1976 tarihli Engel ve Diğerleri kararı, parag. 54). Ayrıca, "silahlı kuvvetler, polis teşkilatı veya Devlet idaresi mensupları" tarafından toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin kullanılmasına Devletin özel kısıtlamalar koymasına izin veren Sözleşme’nin 11(2). fıkrası, Sözleşme’deki güvencelerin kamu görevlilerini de kapsadığı genel kuralını teyit etmektedir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 06.02.1976 tarihli İsveç Makinistler Sendikası kararı, parag. 37; aynı tarihli Schmidt ve Dahlström kararı, parag. 33; ve Engel ve Diğerleri kararı, aynı parag.).

36. O halde Kosiek’in öğretim üyeliğine atanmak suretiyle kazandığı deneme süreli memuriyet statüsü, kendisini Sözleşme’nin 10. maddesinin sağladığı korumadan yoksun bırakmamıştır. Bu madde, mevcut davada tabi ki önemli bir maddedir; fakat bu maddenin ihlal edilip edilmediğini karara bağlayabilmek için, öncelikle tartışma konusu işlemin ifade özgürlüğünün kullanılmasına, örneğin "formalite, şart, yasak veya yaptırım" biçiminde bir müdahale oluşturup oluşturmadığını veya bu işlemin Sözleşme’de güvence altına alınmamış bir hak olan kamu hizmetine girme hakkının içinde yer alıp almadığını belirlemek gerekir.

Bu soruya yanıt verebilmek için, söz konusu işlemin kapsamı, dava konusu olaylar ve ilgili mevzuat bağlamında ele alınmak suretiyle belirlenmelidir.

37. Eğitim ve Kültür Bakanlığı Kosiek’in işine son verme kararına gerekçe olarak, NPD namına yaptığı faaliyetleri göstermiştir (bk. yukarıda parag. 17-19 ve 21-24); dava sırasında Bakanlık ayrıca, başvurucunun yayınlamış olduğu iki kitaba da dayanmıştır (bk. yukarıda parag. 21-24). Bu nedenle Bakanlık verdiği kararı, başvurucunun benimsemiş siyasal olaylara dayandırmıştır.

38. Kosiek’in işvereni Bakanlıktan kendisi için kadro istediği sırada, başvurucu daimi kadroya atanabilmek için gerekli yaklaşık bir yıllık deneme süresini tamamlamıştır (bk. yukarıda parag. 16). Ancak Bakanlık, başvurucunun kendini kanıtlayamadığını, çünkü Eyalet Memurları Kanununun 6 ve 8. maddelerinin gerektirdiği (bk. yukarıda parag. 15 ve 16) Anayasadaki anlamıyla özgürlükçü demokratik sistemin sürekli olarak yanında yer alma şartını yerine getirmediğini kabul etmiştir. Bu şart, Federal Almanya Cumhuriyetinde ister geçici isterse daimi olsun, bir memuriyete girmek isteyen herkeste aranan kişisel niteliklerden biridir. Bu şart, Sözleşme’de bilerek yer verilmeyen, memuriyet alma konusuna da uygulanan bir şart olup, bu şartın kendiliğinden Sözleşme’ye aykırı olduğu söylenemez. Başvurucuyu deneme süreli memur statüsünde bir öğretim üyesi olarak tayin eden Bakanlık, başlangıçta bu şartın yerine getirilmiş olduğunu düşünmüştür (bk. yukarıda parag. 15). Ancak Kosiek’in siyasal faaliyetlerini ve yayınlarını yeniden inceleyen Bakanlık, "NPD’nin önde gelen görevlilerinden biri" olarak "NPD’nin anayasaya karşı düşmanca amaçlarını benimseyen" Kosiek’in, söz konusu kadro için Yasada belirtilen koşullara uygun olmadığı sonucuna varmış ve kendisine daimi kadro verilmemesine karar vermiş ve böylece deneme süreli memuriyet statüsünden çıkarmıştır (bk. yukarıda parag 17-18, Eyalet Memurları Kanunu md. 38(2), 6 ve 8). Stuttgart İdare Mahkemesi hariç kendilerine dava açılan ulusal mahkemeler, esas itibarıyla aynı yaklaşımı benimsemişlerdir (bk. yukarıda parag. 21, 23, 24 ve 26). Bu kararların doğruluğunu denetlemek Avrupa Mahkemesi’nin görevine girmez.

39. Yukarıda anlatılanlardan Mahkeme’ye sunulan meselenin merkezinde, kamu hizmetlerine girme meselesinin yer aldığı sonucu çıkmaktadır. Yetkili Bakanlık, Kosiek’in bu şekilde memuriyete girme talebini reddederken, başvurucunun görüşlerini ve davranışını, sadece söz konusu kadronun gerektirdiği kişisel niteliklerden birine sahip olup olmadığına kanaat getirmek için dikkate almıştır.

Durum böyle olunca, Sözleşme’nin 10(1). fıkrasında korunmuş olan hakkın kullanılmasına bir müdahale bulunmamaktadır.

Bu Gerekçelerle Mahkeme,

Bire karşı on altı oyla, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edilmediğine

Karar Vermiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy