Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1983/10519 Esas 1988/ Karar

(AİHS m. 6)

DAVANIN ESASI

I. Dava konusu olaylar

8. 1951 doğumlu bir Zaire vatandaşı olan bay Amosi Salabiaku, ailesiyle birlikte Paris’te yaşamaktadır.

9. Salabiaku 28 Temmuz 1979’da, Zaire Havayollarına ait bir uçakla geleceği kendisine teleks mesajıyla haber verilen bir paketi almak üzere, Roissy Havaalanına gitmiştir. Başvurucunun dediğine göre, Zaire Havayollarında çalışan bir akrabasının aracılığıyla, içinde bazı Afrika yiyeceklerinin yer aldığı bir paketin gönderildiğini zannetmiştir. Başvurucu paketi bulamayınca, bir havayolları görevlisine sormuş, bu görevli, Zaire Havayolları bagaj bileti taşıyan, fakat üzerinde isim bulunmayan, asma kilitli bir sandığın bulunduğu yere götürmüştür. Görevli, sandığa bakan polis memurunun tavsiyesi üzerine başvurucuya, sandıkta yasak mal bulunabileceğini ima ederek, sandığı burada bırakmasını söylemiştir.

Buna rağmen başvurucu sandığı almış ve zorluk çekmeden gümrükten geçmiştir. Başvurucu, beyanda bulunacak bir şeyleri bulunmayan yolcuların geçtiği "yeşil bandı" izlemiştir. Başvurucu hemen sonra, kardeşi Lupia’ya telefon ederek, beklediğinden büyük olan pakete yardım etmesi için, evlerinin yakınındaki durağa gelip kendisini karşılamasını istemiştir.

10. Bundan sonra gümrük görevlileri, Amosi Salabiaku’yu ve yanındaki üç kişiyi, Fransa Havayolları terminal otobüsüne binerken durdurmuşlardır. Salabiaku, sandığın gönderildiği kişinin kendisi olduğunu ve yanındaki üç kişinin bununla bir alakası olmadığını söylemiş ve bu üç kişi hemen bırakılmıştır.

Gümrük görevlileri sandığı zorlayarak açmışlar ve yiyeceklerin dipine, sandığın sahte tabanının altına gizlenmiş 10 kilo haşhaş bitkisi ve tohumu bulmuşlardır. Başvurucu, sandığın içinde haşhaş bulunduğunu bilmediğini ve kendisine geleceği söylenen bagajda hata yaptığını iddia etmiştir. Başvurucunun kardeşi de Porte Maillot’da (Paris) gözaltına alınmıştır.

11. 30 Temmuz 1979’da, Amosi ve Lupia Salabiaku’nun oturduğu evin sahibine Zaire Havayollarından bir telefon gelmiş, başvurucunun adının ve adresinin yazılı olduğu paketin yanlışlıkla Brüksel’e gittiği haber verilmiştir. Daha sonra bu paket soruşturma yargıcı tarafından açılmış ve içinde sadece manyok unu, hurma yağı, tatlı taze kırmızı biber ve yer fıstığı bulunmuştur.

12. Amosi ve Lupia Salabiaku, 2 Ağustos 1979’da salıverilmişler, fakat yine bir Zaire vatandaşı olan K. ile birlikte, kanuna aykırı olarak yurda uyuşturucu sokma (Halk Sağlığı Kanunu, md. L 626, L. 627, L. 629, L. 630-1, R. 5165 vd.) ile gümrükten yasaklanmış mal kaçakçılığı (Gümrük Kanunu md. 38, 215, 414, 417, 419 ve 435, Ceza Kanunu md. 42, 43-1 vd. ile md. 44) suçlarını işlemekten haklarında soruşturma açılmıştır. 25 Ağustos 1980 tarihli kararla, Bobigny Asliye Ceza Mahkemesinde (Tribunal de Grande Instance) davaya sevk edilmişlerdir.

13. Bobigny 16. Asliye Ceza Mahkemesi, kuşkudan sanığın yararlandığı ilkesi nedeniyle, Lupia ile K. hakkında beraat kararı vermiş, fakat Salabiaku’yu suçlu bulmuştur. Bu mahkeme şöyle demiştir:

"Sanığın, Zaire’den ne beklediğini açıkça söylediği halde, kendisinin önünde açılan ilk paketten, ikinci pakette yer alan yiyeceklerden hiçbiri çıkmamasına rağmen bir şaşkınlık belirtisi göstermemiş olması, kötü niyetli (bad faith) olduğunu ortaya koymaktadır.

İkinci paketin Brüksel’e hangi koşullarda geldiğini ortaya çıkarmak mümkün olmamıştır; ikinci paketin mevcudiyeti, mahkumiyeti gerektiren yeterince önemli, açık ve tutarlı karineleri çürütmemektedir. …"

Sonuçta mahkeme, Amosi Salabiaku’ya iki yıl hapis cezası ile kesin olarak Fransa topraklarında oturma yasağı vermiştir. Ayrıca mahkeme, gümrük suçu konusunda, davaya katılan gümrük müdürlüğüne, Gümrük Kanununun 414. maddesi gereğince, 100,000 Fransız Frangı ödemesine karar vermiştir.

14. Başvurucu ve savcı, bu karara karşı üst başvuruda bulunmuşlardır.

Paris Üst Mahkemesi (10. Daire), kanuna aykırı olarak yurda uyuşturucu sokma suçundan verilen kararı, şu gerekçelerle kaldırmıştır (set aside):

"… sanık aleyhindeki iddialar yeterince kanıtlanmamıştır; … aslında sadece bir yiyecek paketi bekleyen Amosi Salabiaku, kendisinde anahtarı bulunmayan bir asma kilitle kapatılmış, üzerinde gönderilenin adı yazılı olmayan ve elinde bagaj makbuzunun bulunmadığı çok ağır bir sandığı aldığı halde, kendisinin adına içinde yiyecek bulunan bir paketin, iki gün sonra Zaire Havayolları ile Kinshasa’dan Brüksel’e geldiği ortaya çıkmıştır. Paris’e gönderilmek istenen bu paketin yanlışlıkla Brüksel’e gönderildiği anlaşılmaktadır;

… bu koşullarda Amosi Salabiaku’nun, sandığın gerçekten kendisine gönderildiğine inanmış olması imkansız değildir; … en azından ortada, sanığın yararlanabileceği bir kuşku bulunmaktadır; bu da kendisinin bu suçtan beraatini gerektirir …"

Öte yandan bu mahkeme, yurda yasak mal sokma gümrük suçu konusunda, ilk derece mahkemesinin kararını onaylamıştır:

"…Fransa’ya getirdiği malı, gümrüğe beyanda bulunmaksızın elinde bulunduran (possesion) bir kimse, aklanmasını (exculpate) gerektiren bir mücbir sebebin varlığını kanıtlayamadıkça, kanunen sorumlu olduğu kabuledilir (presume); böyle bir mücbir sebep sadece, insan kontrolünün dışında, önceden görülemeyen ve yönü değiştirilmeyen bir olayın sonucu olarak ortaya çıkabilir …;

…

… Bay Amosi Salabiaku, sandıkla beraber gümrüğe gelmiş ve gümrük görevlilerine bunun kendisine ait olduğunu beyan etmiştir; … bu nedenle içinde uyuşturucu bulunan sandığı elinde bulundurmaktadır;

… Zaire Havayollarından bir görevli, sandığı gümrükte açmak zorunda kalacağından, sandığın kendisine ait olduğundan emin olmadıkça sandığı almaması gerektiği konusunda kendisini uyardığı için, kaçınılmaz bir yanlışlığın bulunduğunu ileri süremez. Bu durumda sandığın sahibi olduğunu beyan etmeden ve böylece kanundaki anlamıyla elde bulunduran olduğunu kabul etmeden önce, içinde yasaklanmış mal bulunmadığından emin olmak için kontrol edebilirdi;

… bunu yapmamakla ve içinde 10 kilo haşhaş bitkisi ve tohumu bulunan bir sandığı elinde bulundurmakla, gümrükten yasaklanmış mal kaçırma suçunu işlemiştir …"

Üst Mahkeme ayrıca, başvurucuya verilmiş olan 100,000 Fransız Frangı para cezasını onaylamıştır; ödememe halinde asgari hapis cezası süresini de belirlemiştir.

15. Amosi Salabiaku, kararı temyiz etmiştir. Başvurucu, Sözleşme’nin 6(1) ve (2). fıkralarına dayanmıştır. Başvurucuya göre, "gümrük yetkililerinin lehine işletilen" ve kendisini "çürütülmesi hemen hemen imkansız bir suçluluk karinesi" altında bırakan Üst Mahkeme, kendisinin hem adil yargılanma hakkını ve hem de suçluluğu kanıtlanıncaya kadar masum sayılma hakkını ihlal etmiştir.

Temyiz Mahkemesi (Ceza Dairesi) 21 Şubat 1983’te, temyiz edilen kararda, "ithali yasak malı elinde bulunduran bir kimsenin bu suçtan sorumlu olacağını" ifade eden Gümrük Kanununun 392(1). fıkrasının "düzgün bir şekilde" (properly) uygulandığını belirterek, temyizi reddetmiştir. Temyiz Mahkemesi şöyle demiştir:

"… iddia edildiğinin aksine, yukarıda sözü edilen kanun maddesi, Fransa’nın Sözleşme’yi kabul etmesiyle zımnen kaldırılmış değildir … ve bu madde uygulanmak zorundadır; çünkü, taraflarca önüne getirilen delillere dayanarak karara varan Üst Mahkeme, sanığın sandığı elinde bulundurduğunu tespit etmiş ve elde bulundurma gerçeğinden bir karine çıkarmış; bu karine daha sonra suçun failine sorumluluk atfedilmesini engelleyen veya sanığın kaçınmasının mümkün olmadığı bir olayın varlığıyla çürütülememiştir."

II. Konuyla ilgili iç hukuk ve uygulama

16. Fransız Gümrük Kanununa aykırılıklar, çeşitli özel niteliklerde suçlar oluştururlar.

Gümrük Kanunu, esas itibarıyla kaçakçılığı (smuggling) (md. 417-422) ve beyansız ithalat ve ihracatı (md. 423-429) yasaklamaktadır. Mevcut olay sadece kaçakçılıkla ilgilidir. Kaçakçılık kavramı "resmi gümrük mekanlarının dışından yapılan ithalat ve ihracat ile gümrük mekanlarında malların elde bulundurulması ve nakliyle ilgili yasa maddelerine ve düzenlemelere her hangi bir aykırılığı" kapsar (md. 417(1)); örneğin, söz konusu malın, "ithali yasaklanmış" mal olması halinde olduğu gibi (md. 418(1) fıkranın 38. maddeyle bağlantılı olarak okunması).

17. Olayların geçtiği tarihte yürürlükte olan Kanunun 408. maddesi, bu aykırılıkları, beş hafif suç (kabahat, contraventions) ve üç ağır suç (cürüm, delits) biçiminde sınıflandırmıştır. Kanunun 410’dan 416’ya kadar olan maddelerinde, aykırılığın ağırlığına göre değişen "asıl cezalar" düzenlenmiştir. Bu cezalar arasında, alt ve üst sınırları belirlenen (md. 410(1), 412 ve 413 bis) veya alt sınırı tespit edilerek (md. 437) "yasaklanmış maddelerin" (md. 414 ve 415) veya "el konulmuş maddelerin" (md. 416) "mal değeri üzerinden" (md. 413), "kaçırılan veya ödenmeyen vergi ve gümrük resimlerinin bir ile üç katı arasında" (md.411(1)) belirlenmiş para cezaları; "söz konusu malların" (md. 412) veya "yasaklanmış maddelerin", "nakil araçlarının" ve "suçu gizlemek için kullanılan maddelerin" (md. 414, 415 ve 416) müsaderesini; söz konusu suçun tipine göre, bir aya kadar (md. 413bis), üç aya kadar (md. 414), bir yıla kadar (md. 415) veya üç yıla kadar (md. 416) hapis cezasını içermektedir.

Bay Salabiaku’nun suçlandığı, 414. maddeye göre:

"Yasaklanmış mal kategorisine giren malın kaçakçılığı veya beyansız ithali veya ihracı, …, yasaklanmış maddenin müsaderesi, nakilde kullanılan vasıtanın müsaderesi, suçun gizlenmesi için kullanılan maddelerin müsaderesi, yasaklanmış maddenin değerinden az ve üç katından fazla olmayan para cezası ile üç aydan fazla olmayan hapis cezasıyla cezalandırılır."

Önceden belli olmayan para cezaları ve müsadereler gibi, bu cezai tedbirlerden bazıları, "mali cezalar" olarak da tanımlanmaktadır (md. 343(2) ve 415). Bu cezalar, gümrük makamlarının uğradığı kayıpları gidermeyi amaçladıkları kadarıyla, tazmini nitelikte cezalar olarak görülmektedirler.

Ayrıca, yetkilerin elinden alınması (disqualification) gibi (md. 432), birkaç "ek ceza" da bulunmaktadır (md. 430-433).

Hem asıl cezalar ve hem de ek cezalar, ilgili kişinin adli siciline işlenir.

18. "Gümrük memurları veya diğer memurlar" tarafından tutulan el koyma (seizure) tutanakları, gümrük suçlarında delil oluşturabilir ve genellikle oluşturur (md. 323-333). Bu tutanaklar, bir veya birden fazla memur tarafından tutulup tutulmadıklarına bağlı olarak, "kaydettikleri olayları", sadece "aksi kanıtlanıncaya" kadar veya "sahtecilik (forgery) suçundan dava açılıncaya" belgelerler (md. 336(1) ve 337(1)). Bu tutanaklar "savcıya ve hakkında suç isnad edilen kişilere gönderilir (md. 333(1)).

"Hapis cezasını gerektiren suçlar" (criminal penalties) için soruşturma açma yetkisi, münhasıran (stricto sensu) savcılığa, "mali cezaları gerektiren suçlar" için soruşturma açma yetkisi ise, gümrük makamlarına veya ceza davasıyla bağlantılı olarak savcılığa aittir (md. 343). Hafif gümrük suçlarını yargılama yetkisi yerel mahkemeler (District courts), daha ağır gümrük suçları için ceza mahkemeleri yetkilidir (md. 356 ve 357). Kural olarak, genel yargılama usul kuralları uygulanır (md. 363, 365 ve 366).

19. Başvurucuya isnad edilen "yasaklanmış mallar"dan olan uyuşturucunun kaçakçılığının yapılması (md. 414), elde bulundurmayı zorunlu kılmaz. Ancak, elde bulundurma kanıtlandığında, "elde bulunduran kişi", örneğin suç ortaklarının veya "suçtan menfaati olan kişilerin" alabileceği cezalar saklı kalmak kaydıyla, kendisi "suçlu sayılır" (md. 399). Bu prensip, Kanunun 392(1). fıkrasında belirtilmektedir.

Söz konusu bu hüküm, Gümrük Kanununun VI. Kısmındaki "ceza hükümleri" arasında değil, XII. Başlığın ("İhtilaflı Davalar") V. Kısmındaki ("Sorumluluk ve Ortak Sorumluluk") hemen I. Bölümünde ("Cezai Sorumluluk") yer almaktadır. Bu hüküm, hem kaçakçılık suçları ile beyansız ithalat veya ihracata ve hem de yasak olsun olmasın, bir malın "kanuna aykırı olarak ithal veya ihracına" uygulanır.

Bu hüküm dar olarak yorumlandığında, çürütülemez bir karine getirdiği görülür; fakat her halükarda bu hükmün sertliği, mahkemeler tarafından verilmiş kararlarla bir ölçüye kadar yumuşatılmıştır. Böylece Temyiz Mahkemesi artık, yerel mahkemelerin "taraflarca kendilerine sunulan deliller" konusunda takdir yetkilerinin sınırsızlığını onaylamakta (örneğin bk., 11 Ekim 1972 tarihli Abadie kararı, Bulletin no. 280, s. 723) ve sanığın, kendisine "sorumluluk yüklenilemeyecek bir olaydan" doğan ve "bir paketin içeriğini bilmekteki … imkansızlık" gibi, "kaçınmasının mümkün olmadığı" bir "mücbir sebebi" ortaya koymak suretiyle, kendisini aklayabileceğini kabul etmektedir (örneğin bk., 25 Ocak 1982 tarihli Massamba Mikissi ve Dzekissa kararı, Gazete du Palais, 1982, içtihatlar, s. 404-405 ve bu olayda verilen 21 Şubat 1983 tarihli karar, bk. yukarıda parag. 15; ayrıca bk., Paris Üst Mahkeme kararı, 10 Mart 1986 tarihli Chen Man Ming ve Diğerleri kararı, Gazete du Palais, 1986, içtihatlar, s. 442-444). Ayrıca, "elde bulunduran kişi" olmayıp, "suçtan menfaati olan" üçüncü kişilerle ilgili 399. maddenin 3. fıkrasında, "suçtan doğan menfaat, zorunluluk nedeniyle veya kaçınılmaz bir hatanın sonucu olarak hareket eden bir kimseye yüklenemez" demektedir.

Öte yandan, Kanunun 369(2). fıkrası gereğince mahkemeler, "failin kastı bulunmadığı gerekçesiyle beraat ettirmek"ten kaçınmak zorundadırlar. 5 Temmuz 1987 tarihli ve 87-502 sayılı Yasa, bu hükmü kaldırmış olmakla birlikte, bunun tabi ki mevcut davaya bir etkisi olmamıştır.

Sade bir beraat ihtimali ile Kanunun 369(1). fıkrasında yer alan hafifletici koşulların (extenuating circumstances) kabulü arasında bir ayrım yapmak gerekir. Bu ikinci durumda mahkeme, başka şeylerin yanında, "sanığa, Kanunda … gösterilen cezaları vermekten kaçınabilir", cezaların infazının askıya alınmasına veya "mahkumiyetin adli sicilin ‘Bulletin no. 2’ye kaydedilmemesine", müsadere edilmiş bazı malların ilgili kişiye geri verilmesine veya "mali cezaların" miktarını azaltmaya karar verebilir.

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

20. Bay Salabiaku, 29 Temmuz 1983’te Komisyona yaptığı başvuruda, Gümrük Kanununun 392(1). fıkrasının kendisine uygulanma şeklinin, Sözleşme’nin 6(1) ve (2). fıkralarını ihlal ettiğinden şikayetçi olmuştur. Başvurucu esas itibarıyla, Temyiz Mahkemesi önünde ileri sürdüğü, fakat başarılı olmadığı (bk. yukarıda parag. 15) iddiaları, burada da tekrarlamıştır.

21. Komisyon 16 Nisan 1986’da başvuruyu kabuledilebilir bulmuştur. Komisyon 16 Temmuz 1987 tarihli raporunda, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının (üçe karşı on oyla) veya 2. fıkrasının (dörde karşı dokuz oyla) ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

(Dava, süresi içinde Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.)

KARAR GEREKÇESİ

23. Başvurucu, Sözleşme’nin 6(1) ve (2). fıkralarına dayanmıştır. Bu fıkralar şöyle demektedir:

"1. Herkes, … hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında, … bir yargı yeri tarafından, … adil … olarak yargılanma hakkına sahiptir.

2. Hakkında suç isnadı bulunan bir kimse, hukuka göre suçlu olduğu kanıtlanıncaya kadar masum sayılır."

24. Hükümet, Gümrük Kanununun 392(1). fıkrasının bir suçluluk karinesi (presumption of guilt) değil, fakat sorumluluk (liability) karinesi getirdiğini iddia etmiştir. Hükümete göre aralarındaki ayrım "hayati" öneme sahiptir; çünkü "söz konusu kişilerin kendileri suçu işlemezler", fakat "mahkemeler önünde suçtan dolayı hesap verirler (answer for it)" (Komisyona verilen Haziran 1985’teki dilekçenin 4. sayfası). Ancak Hükümet, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası anlamında bir "suç isnadı" bulunmadığını savunmamıştır. Hükümet, Sözleşme’nin 6(2). fıkrasında "sorumluluk" değil ama "suç" kavramı geçtiği gerekçesiyle, bu uyuşmazlığın Sözleşme’nin 6(2). fıkrasının kapsamı dışında kaldığını da iddia etmemiştir.

Bu nedenle bu fıkraların mevcut olayda uygulanabilirliği tartışma konusu değildir. Her halükarda, Fransız Gümrük Kanunundaki ceza hükümleri (bk. yukarıda parag. 16-19), Sözleşme’nin 6. maddesi bakımından "suç isnadı"na yol açabilir (bk. en yakın tarihli karar olarak, 25.08.1987 tarihli Lutz kararı, parag. 50-55). Bu hükümler Fransa’da özel ceza hükümleri olarak görülmektedirler. Bu hükümler, bir dizi kusurlu (wrongful) eylemi sıralamakta, bunları hafif ve ağır olmak üzere çeşitli kategorilerde sınıflandırmakta ve işlenmeleri halinde belirli olaylarda tazmini nitelikte görülen sadece "mali cezalar" değil, ama aynı zamanda ilgili kişinin adli siciline işlenen asıl veya ek "cezalar"la cezalandırmaktadır. Bu tür asıl veya ek cezalar para cezalarını, yetkinin elden alınmasını ve üç yıla kadar hapis cezasını içermektedir (Gümrük Kanunu md. 408-433). Soruşturma açmak, "hapis cezasını gerektiren suçlar" bakımından savcılığın ve "mali cezaları gerektiren suçlar bakımından gümrük yetkililerinin, ceza davasıyla bağlantılı olduğunda savcılığın görevidir (md. 343). Kanunun 392. maddesi ise, "Cezai Sorumluluk" bölümünde yer almaktadır.

25. Mahkeme, olayı ilk olarak Sözleşme’nin 6(2). fıkrası bakımdan inceleyecektir. Sunulan iddia ve savunmalardan anlaşıldığına göre olaydaki temel mesele, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki adil yargılanma hakkının bir yönü olan masumiyet karinesidir (bk. diğerleri arasında, yukarıda geçen Lutz kararı, parag. 52).

I. Sözleşme’nin 6(2). fıkrasının ihlali iddiası

26. Salabiaku, Bobigny Asliye Mahkemesinin ve daha sonra Paris Üst Mahkemesinin, kendisini bir gümrük suçundan mahkum ederken dayandıkları "hemen hemen çürütülemez" nitelikteki karinenin, Sözleşme’nin 6(2). fıkrasıyla bağdaşmadığını ileri sürmüştür.

Hükümete ve Komisyon çoğunluğuna göre ise aslında, başvurucunun suçluluğu "hukuka göre" kanıtlanmıştır. Hükümet ve Komisyon, Gümrük Kanununun 392(1). fıkrasındaki suçun, "elde bulunduran kişi"nin, gümrükten geçerken "hile yapma niyetini veya ihmalini kanıtlamak gerekmeksizin", "yasaklanmış malı sadece elde bulundurması" gibi "objektif bir olay" dolayısıyla işlenen bir suç olduğunu kabul etmişlerdir (Komisyon raporu md. 66 ve 68). Bu olayın kanıtını göstermek savcıya düşen bir görevdir. Bir olayda savcı bunu, gümrük yetkililerinin tuttukları tutanakları sunarak ve sanığın "kendi sorumluluğunu ortadan kaldıracak şekilde", "kontrolü dışında bir mücbir sebep" gösteremediğini savunarak yapar. Hükümete ve Komisyona göre, Kanunun 392(1). fıkrası, çürütülemez bir suçluluk karinesi getirmemiş, fakat "içtihatlarla açıkça tanımlanan" ve bu hukuk "alanının niteliği tarafından" haklı kılınan, "çürütülebilir bir olay ve sorumluluk karinesi" getirmiştir. Bu karine, ispat külfetinin "yer değiştirmesi" (reversal) olmayıp, ispat külfetinin "paylaşılması"ndan (sharing) başka bir şey değildir (Hükümetin Mahkeme’ye dilekçesi).

27. Hükümetin ve Komisyon’un da işaret ettiği gibi, normal şartlarda bir eylem, Sözleşme’de korunan haklardan birini kullanan bir eylem olmadıkça, kural olarak Sözleşmeci Devletler, ceza kanunlarını bu eyleme uygulamakta (bk. 08.06.1976 tarihli Engel ve Diğerleri kararı, parag. 81) ve buna göre bu eylemin sonucunda meydana gelen suçu oluşturan unsurları tanımlamakta serbesttirler. Ayrıca, ve yine kural olarak Sözleşmeci Devletler, belirli koşullarda, basit ve objektif bir olayı, bir suç kastından veya ihmalinden doğup doğmadığına bakmaksızın, cezalandırabilirler. Bu tür suçların örnekleri, Sözleşmeci Devletlerin hukuklarında bulunabilir.

Bununla birlikte başvurucu, ithali yasaklanmış malları kanuna aykırı olarak sadece bulundurmuş olmaktan mahkum edilmemiştir. Gümrük Kanununun 392(1). maddesi, "Gümrük Suçlarının Sınıflandırılması" (Başlık XII, Kısım VI, Bölüm I) başlığı altında değil, fakat "Cezai Sorumluluk" (Başlık XII, Kısım V, Bölüm I) başlığı altında yer almaktadır. Bu hükümden, yasaklanmış olsun veya olmasın, kendisi mutlaka hafif veya ağır bir suç oluşturmayan kanuna aykırı olarak ithal edilen veya beyan edilmeyen malları elde bulundurmaktan, kişinin "cezai sorumluluğu"nun doğduğu sonucu çıkarılmaktadır. Buradan da, Kanunun 414 ve 417. maddeleri kapsamına giren ve işlenmesi için elde bulundurmanın zorunlu olmadığı bir gümrük suçu olan, başvurucuyu "yasaklanmış mal kaçakçılığından … suçlu" bulan Bobigny Asliye Mahkemesinin ve daha sonra Paris Üst Mahkemesinin dayandığı yasal karine çıkarsanmaktadır (bk. yukarıda parag. 13-14). Dahası, 27 Mart 1981 ve 9 Şubat 1982 tarihli kararlar, Kanunun 392(1). fıkrasına değil, diğerleri yanında, bu iki hükme atıfta bulunmuşlardır.

28. Ceza hukukunda sorumluluk fikrinden suçluluk kavramına geçiş, bunlar arasındaki ayrımın çok göreli bir niteliğe sahip olduğunu göstermektedir. Bu durum Sözleşme’nin 6(2). fıkrası bakımından bir sorun ortaya çıkarmaktadır.

Her hukuk sisteminde maddi veya hukuki karineler yer alır. Sözleşme’nin bu tür karineleri kural olarak yasaklamadığı açıktır. Ancak Sözleşme, bu konuda Sözleşmeci Devletlerin, ceza hukuku bakımından bazı sınırlar içinde kalmasını gerektirir. Komisyon’un kabul eder göründüğü gibi (Komisyon raporu parag. 64), eğer Sözleşme’nin 6(2). fıkrası, sadece bir yargılama sırasında mahkemeler tarafından uyulması gereken bir güvenceyi düzenlemiş ise, 6(2). fıkrasının şartları, uygulamada 6(1). fıkrada yer alan tarafsızlık ödeviyle örtüşecektir. Özellikle, "hukuka göre" ifadesi, münhasıran iç hukuka gönderme yapılarak yorumlanacak olursa, ulusal yasakoyucunun dava mahkemesinin elinden gerçek bir değerlendirme yetkisini alması ve masumiyet karinesini özünden yoksun bırakması serbest hale gelecektir. Böyle bir durum, adil yargılanma hakkını ve ayrıca masum sayılma hakkını (right to be presumed innocent) korumak suretiyle, hukukun üstünlüğü temel ilkesi içinde yer alması istenen Sözleşme’nin 6. maddesinin amacıyla bağdaşmayacaktır (bk. diğerleri arasında, 26.04.1979 tarihli Sunday Times kararı, parag. 55).

O halde Sözleşme’nin 6(2). fıkrası, ceza hukukunda öngörülen maddi veya hukuki karinelere kayıtsız kalamaz. Bu fıkra, Devletlerin maddi veya hukuki karineleri, tehlikede olan şeyin önemini ve savunma haklarını korumayı dikkate alarak, makul sınırlar içinde tutmalarını gerektirir. Mahkeme, bu tür sınırların Salabiaku aleyhine aşılmış olup olmadığını inceleyecektir.

29. Gümrük Kanununun 392(1). fıkrası bakımından, "kaçırılmış malın" elde bulundurulduğunu ortaya koymak, savcılığa düşen bir görevdir. Bu, genellikle ortaya birkaç sorun çıkaran basit bir olay tespitidir; çünkü bu tespit, birden fazla memur tarafından tutulmuş ise, sahtecilik (forgery) suçundan dava açılıncaya kadar yeterli delil oluşturduğu kabul edilen bir tutanağa dayanılarak yapılmaktadır (bk. yukarıda parag. 18, Kanun md. 336(1) ve 337(1)). Mevcut olayda bu tespite itiraz edilmemiştir.

"Elde bulunduran kişi", "suçtan sorumlu sayılsa" bile, savunma vasıtaları tümüyle elinden alınmış demek değildir. Yetkili mahkeme kendisine, aklanma koşullarının bulunduğunu savunma imkanı verebilir (md. 369(1)) ve eğer mücbir sebebin varlığını ortaya koyabilirse, kendisini beraat ettirmek zorundadır.

Bu son ihtimal, Gümrük Kanunun hükümleri arasında açıkça yer almamakta, fakat Kanunun 392(1). fıkrasındaki karineye bazı akademik yazarlar tarafından daha önce atfedilen çürütülemezlik niteliğini yumuşatan mahkeme içtihatlarıyla geliştirilmiş bulunmaktadır. Hükümet tarafından zikredilen kararların bir çoğu, diğer hükümlerle ve esas itibarıyla, "elde bulunduran kişileri" değil, ama "suçtan menfaati olan kişileri" kapsayan Kanununun 399. maddesiyle (bk. yukarıda parag. 1) veya tartışma konusu mahkumiyetten sonraki tarihlerde verilmiş kararlarla ilgilidir. Öte yandan bu kararlardan biri, Kanunun 392(1). fıkrasıyla ilgili olup, 11 Ekim 1972 tarihlidir. Bu kararda dava mahkemelerinin, "taraflarca kendisine sunulan deliller" hakkında, sınırsız bir takdir yetkisine sahip olduğu teyid edilmektedir (Temyiz Mahkemesi, Ceza Dairesi, Abadie, Bulletin no. 280, s. 723). Mahkeme ise, yine Kanunun 392(1). fıkrasıyla ilgili 25 Ocak 1982 tarihli bir kararı zikredecektir. Bu kararda, "suçun failine sorumluluk atfedilemeyen" ve "bir paketin içindekileri bilmesinin … kesinlikle imkansız olması" gibi, "kendisinin kaçınmasının kesinlikle mümkün olmadığı" bir olaydan doğan "bir mücbir sebebin" bulunmaması gösterilmektedir (Temyiz Mahkemesi, Ceza Dairesi, Massamba Mikissi ve Dzekissa, Gazete du Palais, 1982, içtihatlar, s. 404-405). Aynı formül, mevcut davada Temyiz Mahkemesi tarafından verilmiş olan 21 Şubat 1983 tarihli kararda da bulunabilir (bk. yukarıda parag. 15). Paris Üst Mahkemesi, Hükümet tarafından zikredilen, 12 Temmuz 1985 tarihli Guzman kararında, bu formülü tekrar etmiştir. Daha yakın bir tarihte verilen bir kararda, "gümrük suçlarının özellikleri, … faili her türlü savunma imkanından yoksun bırakmaz; çünkü … elde bulunduran kişi, bir mücbir sebebin varlığını ortaya koyarak, kendisini aklayabilir" ve suçta menfaati bulunan üçüncü kişilerle ilgili olarak, böyle bir "menfaat, zorunluluk nedeniyle veya kaçınılmaz bir hatanın sonucu olarak hareket eden bir kimseye yüklenemez" denilmektedir (10 Mart 1986 tarihli Chen Man Ming ve Diğerleri kararı, Gazete du Palais, 1986, içtihatlar, s. 442-444).

Hükümetin 20 Haziran 1988 tarihli duruşmada savunduğu gibi, Fransız mahkemeleri böylece, bu alanda tam bir takdir serbestliğini kullanmaktadırlar ve "suç, kusursuz sorumluluk (strict liability) bulunan bir suç olsa bile, sanık şüpheden yararlanır". Mevcut davaya konu olaylardan sonra kabul edilen ve yürürlüğe konan 8 Temmuz 1987 tarihli Yasa, mahkemelerin, "sanıkların kastı (intent) bulunmamaları nedeniyle beraat ettirmelerini" engelleyen Kanunun 369(2). fıkrasını kaldırmak (bk. yukarıda parag. 19) suretiyle, bu serbestliği önemli ölçüde genişletmiştir.

30. Bununla birlikte Mahkeme, Gümrük Kanununun 392(1). fıkrasının, Sözleşme’ye uygunluğunu soyut olarak incelemek durumunda değildir. Mahkeme’nin görevi, bu fıkranın başvurucuya, masumiyet karinesine uygun bir tarzda uygulanıp uygulanmadığını karara bağlamaktır (bk. en yakın tarihli karar olarak, ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 29.02.1988 tarihli Bouamar kararı, parag. 48).

Bobigny Asliye Mahkemesi, sanığın "Zaire’den ne beklediğini açıkça söylediği halde, kendisinin önünde açılan ilk paketten, ikinci pakette yer alan yiyeceklerden hiçbiri çıkmamasına rağmen bir şaşkınlık belirtisi göstermemiş" olduğunu kaydetmiştir. Bu tutum mahkemeye, başvurucunun "kötü niyetli" olduğunu ortaya koyan bir tutum olarak görünmüş ve mahkeme "mahkumiyeti gerektiren yeterince önemli, açık ve tutarlı karineler" bulunduğunu kabul etmiştir (bk. yukarıda parag. 13). Gerçek şu ki, Bobigny Mahkemesi, kendisinin münhasır yetkisine giren cezai suçu (criminal offence), mevcut dava bakımından bu kararın ilgisini bir ölçüde azaltan gümrük suçu (customs offence) birlikte yargılamıştır.

Paris Üst Mahkemesi ise, kanuna aykırı olarak uyuşturucuları ithal şeklindeki cezai suç ile yasaklanmış mal kaçakçılığı şeklindeki gümrük suçu arasında açık bir ayrım yapmıştır. Üst Mahkeme birinci suçla ilgili olarak, Salabiaku’yu şüpheden yararlandırarak beraat ettirmiş ve böylece masumiyet karinesine titiz bir saygı göstermiştir. Üst Mahkeme ikinci suçla ilgili olarak ise, Bobigny Mahkemesi tarafından verilmiş mahkumiyet kararını onaylamıştır; bunu yaparken, kendisiyle çelişmemiştir; çünkü bu bağlamdaki olaylar ve suçlanan eylem farklıdır. Bu mahkeme özellikle, başvurucunun "sandıkla beraber gümrüğe gelmiş ve gümrük görevlilerine bunun kendisine ait olduğunu beyan ettiğini" kaydetmiştir. Bu mahkeme şöyle devam etmiştir: "… Zaire Havayollarından bir görevli, sandığı gümrükte açmak zorunda kalacağından, sandığın kendisine ait olduğundan emin olmadıkça sandığı almaması gerektiği konusunda kendisini uyardığı için, kaçınılmaz bir yanlışlığın bulunduğunu ileri süremez. Bu durumda sandığın sahibi olduğunu beyan etmeden ve böylece kanundaki anlamıyla elde bulunduran olduğunu kabul etmeden önce, içinde yasaklanmış mal bulunmadığından emin olmak için kontrol edebilirdi". Üst Mahkeme buradan, "bunu yapmamakla ve içinde 10 kilo haşhaş bitkisi ve tohumu bulunan bir sandığı elinde bulundurmakla, yasaklanmış mal kaçırma gümrük suçunu işlediği" sonucunu çıkarmıştır (bk. yukarıda parag. 14).

Bu mahkemelerin verdikleri 27 Mart 1981 ve 9 Şubat 1982 tarihli kararlardan, Gümrük Kanununun 392(1). fıkrasındaki karineye otomatik olarak başvurmaktan özenle kaçındıkları açıktır. Bu mahkemeler, Temyiz Mahkemesinin 21 Şubat 1983 tarihli kararında söylendiği gibi, "taraflarca önlerine getirilen delillere dayanarak" takdir yetkilerini serbestçe kullanmışlardır. Bu mahkemeler, "elde bulundurma olayından, daha sonra suçun failine sorumluluk atfedilmesini engelleyen veya sanığın kaçınmasının mümkün olmadığı bir olayın varlığıyla çürütülememiş" bir karine çıkarmışlardır (bk. yukarıda parag. 15). Ayrıca Hükümetin de dediği gibi ulusal mahkemeler, başvurucuyu mahkum etmek için kastını aramakla kanunen yükümlü olmadıkları halde, olayın şartları içinde, belirli bir "kast unsuru" (element of intent) bulmuşlardır.

Buradan çıkan sonuca göre, Fransız mahkemeleri bu olayda, Gümrük Kanununun 392(1). fıkrasını, masumiyet karinesiyle çelişecek bir şekilde uygulamamışlardır.

II. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal iddiası

31. Başvurucunun Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına göre yaptığı şikayetler, büyük ölçüde, 6(2). fıkrası için formüle ettiği şikayetle aynıdır. Başvurucu esas itibarıyla, Gümrük Kanununun 392(1). fıkrasında iddia makamları "lehine" kurulan karineye karşı çıkmakta olup, bu şikayet daha önce incelenmiştir. Bu nedenle Mahkeme, genel bir adil yargılanma ilkesine dayanarak, masumiyet karinesini özel olarak incelerken vardığı sonuçtan ayrılmak için bir sebep görmemektedir. Diğer noktalarda gösterilen deliller, Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına aykırılığı ortaya çıkarmamaktadır. Ayrıca, ilk derece mahkemesinde, üst mahkemede ve Temyiz Mahkemesinde yapılan yargılama, tamamıyla yargısal ve çelişmeli bir yargılama niteliğine sahip olup, dahası, başvurucu da buna itiraz etmemiştir.

Bu Gerekçelerle Mahkeme Oybirliğiyle,

Sözleşme’nin 6(2). fıkrasının veya 6(1). fıkrasının ihlal edilmediğine

Karar Vermiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy