Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1983/10581 Esas 1988/ Karar

(AİHS m. 8, 19, 25, 50)

DAVANIN ESASI

I. Dava konusu olaylar

8. 1944 doğumlu olan bay David Norris, bir İrlanda vatandaşıdır. 1967 yılından beri, Dublin’deki Trinity Kolejinde İngilizce öğretim üyesidir. Başvurucu halen, İrlanda Parlamentosu ikinci meclisinde, Dublin Üniversitesi mezunları tarafından seçilen üç üyeden biri olarak görev yapmaktadır.

9. Bay Norris, faal bir eşcinsel olup, 1971’den beri İrlanda’da eşcinsellerin hakları için mücadele eden bir kişidir; 1974’te, İrlanda Gay Hakları Hareketinin kurucu üyesi ve başkanı olmuştur. Başvurucu, İrlanda’da yetişkin erkekler arasında bazı eşcinsel faaliyetleri suç sayan yasa hükümlerinin varlığından şikayetçidir.

10. Başvurucu 1977 yılında Dava Mahkemesine (High Court) bir dava açarak (bk. aşağıda parag. 21-24), Anayasadan önce çıkarılmış olup da Anayasa aykırı olan yasaların yürürlükte olmadığını belirten Anayasanın 50. maddesi gereğince, söz konusu yasa hükümlerinin artık yürürlükte olmadığını iddia etmiştir. Başvurucu, bu mevzuattan etkilendiğini ve özel yaşamına saygı hakkının müdahaleye uğradığını anlatan beyanlarda bulunmuştur. Başvurucunun beyanının en önemli noktaları şu şekilde özetlenebilir:

(i) Başvurucu, kendisinin geri dönülmez bir biçimde (irreversibly) eşcinsel olduğunu ve cinselliğini açıkça ifadeye etmeye kalktığında cezai kovuşturmayla karşılaşacağını anladığı zaman, derin bir depresyona ve yalnızlık içine girdiğini beyan etmiştir.

(ii) Başvurucu, 1969 yılında Dublin’deki bir restoranda bayılması ve Baggot Caddesi Hastanesine muayene için gönderilmesi üzerine, bir psikiyatra sevk edilmesi nedeniyle sağlığının etkilendiğini iddia etmiştir. Başvurucu altı aydan fazla bir süre, Dr. McCracken’in psikiyatrik kontrolü altında kalmıştır. Dr. McCracken kendisine, bu tür huzursuzluk ataklarından kaçınmak istiyorsa, İrlanda’dan ayrılıp eşcinsel davranışların suç sayılmadığı bir ülkede yaşaması gerektiğini söylemiştir. Dr. McCracken, başvurucunun ilk sağlık değerlendirmesi sırasında normal bir durumda olduğunu beyan etmiştir. Kendisine geçmişte bir çöküntü yaşanmış olduğuna dair bir bilgi verilip verilmediğini hatırlayamamıştır.

(iii) Başvurucunun kendisine veya daha sonra başkanı olduğu kuruluşa (bk. yukarıda parag. 9) karşı bir kovuşturma açılması girişiminde bulunulmamıştır. Başvurucu emniyet makamlarına bu kuruluşun faaliyetleriyle ilgili bilgi vermiş, fakat sempatik bir yanıt almış ve bir polis sorgusuna tabi tutulmamıştır.

(iv) Başvurucu 1975 yılının Temmuz ayı içinde veya civarında, bir Devlet yayın kuruluşu olan RTE’nin bir televizyon programına katılmıştır. Bu programda kendisiyle bir mülakat yapılmıştır; başvurucu kendisinin bir eşcinsel olduğunu kabul etmiş, fakat bunun bir hastalık olduğu veya toplumun her hangi bir üyesi gibi çalışmasını engelleyeceği iddialarını reddetmiştir. Bu program aleyhine bir şikayette bulunulmuştur. Yayın Şikayetleri Danışma Komitesinin raporunda, eşcinsel faaliyetleri suç sayan mevcut hukuka gönderme yapılarak, eşcinsel davranışların savunulması şeklinde yorumlanabilecek olan bu programın, Kamu Yayın İşleri Tüzüğüne aykırı olduğu gerekçesiyle, şikayet kabul edilmiştir.

(v) Başvurucu, kendisiyle RTE’de yapılan mülakattan sonra sözlü saldırıya ve tehditlere maruz kaldığını, bunun bir ölçüde eşcinsel faaliyeti suç sayan hükümlerden kaynaklandığını beyan etmiştir. Başvurucu ayrıca, geçmişte bazı mektuplarının, postane yetkilileri tarafından açıldığını iddia etmiştir.

(vi) Başvurucu bir başka erkekle fiziksel ilişkisi bulunduğunu kabul etmiş ve kendisinin veya genellikle İrlanda dışında yaşayan ilişkisi bulunduğu diğer kişinin kovuşturmayla karşılaşacağından korkmuştur.

(vii) Başvurucu ayrıca, Yüksek Mahkeme kararındaki (bk. aşağıda parag. 22) karşı oyda Yargıç Henchy’nin sözünü ettiği aşağıdaki şeye maruz kaldığını iddia etmiştir:

"… kovuşturulmaktan ve toplum tarafından kötülenmekten duyduğu korku, kendisinin diğer arkadaşları veya erkek meslektaşlarıyla, sosyal veya başka tür ilişkilerde bulunmasını kısıtlamıştır. Heteroseksüellerin kendi insani kişiliklerinin ifadesi ve vatandaşlığın sıradan olayları için gerekli olarak bulundukları faaliyetlerde bulunmaktan, ustaca ve fakat sinsice ve yaralayıcı yollarla kısıtlanmış veya engellenmiştir."

11. Başvurucunun açtığı davadan önce veya sonra, kendisinin eşcinsel faaliyetleriyle ilgili bir suçla suçlanmadığı bilinen bir gerçektir. Ancak başvurucu kanunen, savcılığın veya bir muhbirin şahsi şikayeti yoluyla başlatılabilecek ve kendisinin yargılanmasına kadar gidebilecek bir kovuşturulma riski altındadır (bk. aşağıda parag. 15-19).

II. Konuyla ilgili İrlanda hukuku

A. Tartışma konusu yasa hükümleri

12. İrlanda hukuku eşcinselliği bir suç olarak görmemektedir. Fakat yürürlükteki bazı yasa hükümleri, belirli eşcinsel faaliyetleri cezalandırmaktadır. Bu faaliyetlerden bazıları, 1861 tarihli Kişilere Karşı Suçlar Yasasıyla ve 1885 tarihli Ceza Kanunu Değişikliği Yasasıyla cezalandırılmıştır.

Mevcut davayla ilgili yasa hükümleri, 1861 tarihli Yasanın 61 ve 62. maddeleridir. 1892 tarihli değişik 1861 tarihli Yasanın ilgili hükümleri şöyledir:

"Hemcinsiyle (mankind) veya bir hayvanla, yüz kızartıcı (abominable) doğal olmayan cinsel ilişkiye girme (buggery) suçunu işleyen bir kimse, hayat boyu çalıştırılma (servitude) cezasıyla cezalandırılır."

Aynı şekilde değiştirilen 1861 tarihli Yasanın 62. maddesi şöyledir:

"Yukarıda geçen yüz kızartıcı suçu işlemeye teşebbüs eden veya aynı suçu işleme kastıyla saldırıda bulunan veya bir erkeğe karşı cinsel saldırıda bulunan bir kimse on yılı aşmayan bir süreyle çalıştırılma cezasıyla cezalandırılır."

Doğal olmayan cinsel ilişki suçları (buggery) veya bu suçlara teşebbüs, erkekler veya bayanlar tarafından işlenebilir.

1885 tarihli Yasanın 11. maddesi, sadece erkeklerle ilgili hüküm içermektedir. Bu madde şöyledir:

"Bir erkek bir başka erkekle, aleni veya gizli surette, ağır gayri ahlaki cinsel fiilde (act of gross indecency) bulunursa veya böyle bir fiilin işlenmesine katılırsa veya işlenmesine aracılık ederse (procure) veya aracılık edilmesine teşebbüs ederse, mahkemenin takdirine göre iki yıldan fazla olmayan bir süre hapis cezasına veya bu cezayla birlikte ağır çalışma cezasına mahkum edilir."

13. 1861 tarihli Yasanın 61 ve 62. maddeleri, 1891 tarihli Cezai Çalıştırma Yasasının (Penal Servitude Act) 1. maddesiyle birlikte okunmalıdır; bu madde dolayısıyla bir mahkeme, 1861 tarihli Yasada belirtilen cezai çalıştırma cezasından daha hafif bir çalıştırma cezası veya iki yıl aşmayan bir hapis cezası veya para cezası yerine daha hafif bir ceza vermeye yetkilidir. 1907 tarihli Faillere Deneysel Tedbirler Uygulanması Hakkında Kanunun (Probation of Offenders Act) 1. maddesinin 2. fıkrasına göre mahkemeler, 1861 tarihli Yasa ile 1885 tarihli Yasa hükümlerini, tali veya daha hafif tedbirlerle uygulama yetkisine sahiptirler.

"Ağır çalışma" (hard labour) ve "cezai çalıştırma" (penal servitude) deyimlerinin artık pratik bir önemi kalmamıştır; çünkü kendisine "ağır çalışma" ve "cezai çalıştırma" cezası verilen bir kimse, uygulamada bu cezayı genel hapis cezası olarak çekecektir.

14. Mevcut davada karşı çıkılan yasa hükümleri, sadece eşcinsel faaliyetleri düzenleyen 1885 tarihli Yasa hükümlerdir. Belirli bir olayda hangi fiillerin ağır gayri ahlaki cinsel fiil olduğu, yasayla tanımlanmış olmayıp, her bir olayın şartlarına göre mahkemeler tarafından karar verilecek olan bir konudur.

B. İlgili yasa hükümlerinin uygulanması

(parag. 15-20)

III. Ulusal mahkemeler önündeki yargılama

Başvurucunun Dava Mahkemesinde Kasım 1977’de açtığı dava (bk. yukarıda parag. 10), 10 Ekim 1980’de reddedilmiştir. Bu karara karşı Yüksek Mahkemeye yapılan başvuru, ikiye karşı üç oyla, 22 Nisan 1983’te reddedilmiştir.

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

25. Bay Norris 5 Ekim 1983’te Komisyona başvurmuş ve İrlanda’da erkek eşcinsel faaliyetini yasaklayan mevzuatın (1861 tarihli Yasa md. 61 ve 62 ile 1885 tarihli Yasa md. 11) varlığından şikayetçi olmuştur. Bay Norris, erkek eşcinsel faaliyetin yasaklanmasının, Sözleşme’nin 8. maddesine aykırı olarak, cinsel yaşam dahil, özel yaşama saygı hakkına sürekli bir müdahale oluşturduğunu iddia etmiştir. Başvurucunun başvurusuna Ulusal Gay Federasyonu da katılmış ve birlikte Sözleşme’nin 1 ve 13. maddeleri bakımından başka iddialarda bulunmuşlardır.

26. Komisyon, 16 Mayıs 1985 tarihli kararında başvuruyu, bay Norris’in özel yaşamına müdahale iddiası bakımından kabuledilebilir bulmuştur. Komisyon, sözü edilen Federasyonun yaptığı şikayetler gibi, Sözleşme’nin 1 ve 13. maddeleri bakımından yapılan şikayetleri de kabuledilemez bulmuştur.

Komisyon, 12 Mart 1987’de kabul ettiği raporunda, beşe karşı altı oyla, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

(Dava, süresi içinde Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.)

KARAR GEREKÇESİ

I. Başvurucunun Sözleşme’nin 25(1). fıkrasına (yeni md. 34(1)) göre mağdur olduğunu iddia etme hakkı bulunup bulunmadığı

28. Hükümet, Komisyon önünde ileri sürdüğü gibi, Mahkeme’den, başvurucunun Sözleşme’nin 25(1). fıkrası anlamında bir "mağdur" olmadığına karar vermesini istemiştir. Bu fıkranın ilgili bölümü şöyledir:

"Komisyon, bu Sözleşme’de beyan edilen haklarına bir Sözleşmeci Taraf Devlet yapılan bir ihlalin mağduru olduğunu iddia eden bireylerin, … kabul edebilir. …"

Hükümet, şikayet konusu mevzuat başvurucuya hiç uygulandığından (bk. yukarıda parag. 11-14), söz konusu mevzuatın Sözleşme ışığında soyut olarak denetlenmesini istemek suretiyle, başvurucunun daha çok bir actio popularis (kamu davası) niteliğinde bir iddiada bulunduğunu ileri sürmüştür.

29. Komisyon ise bay Norris’in mağdur olduğunu iddia edebileceğini kabul etmiştir. Bu bağlamda Komisyon, Mahkeme’nin daha önceki bazı kararlarına, yani 6 Eylül 1978 tarihli Klass ve Diğerleri kararına, 13 Haziran 1979 tarihli Marckx kararına ve 22 Ekim 1981 tarihli Dudgeon kararına atıfta bulunmuştur.

Komisyona göre başvurucu, cezai bir soruşturmaya veya kovuşturmaya tabi tutulmuş olmamasına rağmen, şikayet ettiği yasa hükümlerinden doğrudan etkilenmiştir; çünkü eşcinsel yönelimi nedeniyle, rızası bulunan yetişkin erkeklerle yasaklanmış cinsel ilişkide bulunmaktan caydırılmıştır.

24. Mahkeme, Sözleşme’nin 24. maddesinin (yeni md. 33), bir Sözleşmeci Devletin, bir başka Sözleşmeci Devlet tarafından yapılan Sözleşme’nin "her hangi bir ihlal iddiasını" Komisyon önüne getirmesine izin verirken, Sözleşme’nin 25. maddesinin, bir bireysel başvurucunun şikayet ettiği tedbirden fiilen etkilendiği iddia etmesini gerektirdiğini hatırlatır. Sözleşme’nin 25. maddesi, bir actio popularis niteliğinde bir davanın açılması için kullanılamaz. Bu madde, bir yasanın Sözleşme’ye aykırı olduğu şeklinde soyut bir iddiada bulunulmasına da temel oluşturamaz (bk. daha önce zikredilen Klass ve Diğerleri kararı, parag. 33).

31. Mahkeme ayrıca, Sözleşme’nin 25. maddesinde düzenlenen bireysel başvuru şartlarının, taraf ehliyeti (locus standi) bakımından, ulusal hukuku kriterleriyle zorunlu olarak aynı olmadığı konusunda Hükümetin görüşüne katılmaktadır. Bu konudaki ulusal hükümler, Sözleşme’nin 25. maddesiyle düşünülen amaçtan farklı bir amaca hizmet edebilirler; bu amaçlar bazen birbirine benzemekle birlikte, her zaman aynı olmak zorunda değildir (bk. aynı karar, parag. 36).

Durum böyle olunca, Mahkeme, Sözleşme’nin 25. maddesinin bireylere, haklarında münferit bir işlem yapılmış olmasa bile, yasa hükmünden doğrudan etkilenme riski altında bulunmaları halinde, bizzat yasanın haklarını ihlal ettiği iddiasında bulunma hakkı verdiğine hükmetmiştir (bk. 18.12.1986 tarihli Johnston ve Diğerleri, parag. 42 ve daha önce geçen Mackx kararı, parag. 27).

32. Mahkeme’ye göre bay Norris, o tarihte Kuzey İrlanda’da yürürlükte bulunan hemen hemen özdeş yasayla ilgili olan Dudgeon davasındaki başvurucuyla önemli ölçüde aynı durumdadır. O dava belirtildiği gibi eşcinsel eğilimleri nedeniyle başvurucu, yasaklanan seksüel hareketleri rızası olan erkek partneriyle kendi özel alanında dahi yapmaktan yasaya saygı gösterip kaçınması halinde de, bu hareketleri yapıp cezai takibata maruz kalması halinde de, yasanın varlığından etkilenmektedir (bk. Dudgeon kararı, parag. 41).

33. Tabi ki, küçüklerin söz konusu olduğu haller ile aleni veya rızasız olarak işlenen fiiller dışında, söz konusu dönemde İrlanda mevzuatına göre hiçbir kovuşturma yapılmadığı anlaşılmaktadır. Buradan, başvurucunun bu dönemde kovuşturulma riskinin çok çok az olduğu çıkarsanabilir. Bununla birlikte, kovuşturma makamları, bu konudaki mevzuatı uygulamama şeklinde bir davranış tarzı (policy) göstermemişlerdir (bk. yukarıda parag. 20). Yürürlükteki mevzuat arasında mevcut bir yasa, belirli türdeki olaylara uzun bir süredir uygulanmıyor olsa bile, örneğin davranış tarzındaki değişiklik nedeniyle, her hangi bir zamanda bu tür olaylara uygulanabilir. O halde başvurucunun, söz konusu mevzuattan "doğrudan etkilenme riski altında bulunduğu" söylenebilir. Dava Mahkemesinin 10 Ekim 1980 tarihli kararı da bu sonucu desteklemektedir; bu kararda Yargıç McWilliam, tanıkların beyanına dayanarak, "eşcinsel davranışlara karşı cezai yaptırımın sonuçlarından birinin, halkın yanlış anlamalarını ve genel önyargılarını pekiştirmek ve eşcinsellerin tedirginliğini ve suçluluk duygularını artırarak, bazen onları depresyona ve talihsiz rahatsızlıklara yol açan ciddi sonuçlara sürüklemek" olduğunu tespit etmiştir (bk. yukarıda parag. 21).

34. Mahkeme, yukarıdaki düşüncelere dayanarak, başvurucunun Sözleşme’nin 25(1). fıkrası anlamında Sözleşme’nin ihlalinden mağdur olduğunu iddia edebileceği sonucuna varmaktadır.

Bu durumda Mahkeme, başvurucunun kovuşturulma tehdidi konusundaki söylediklerini, mektuplarının açıldığına dair iddialarını, kendisinin göründüğü bir televizyon programıyla ilgili şikayetinin ve psikiyatrik sorunları hakkında İrlanda Dava Mahkemesi önünde verdiği ifadenin kabul edilmiş olmasını incelemeyi gerekli görmemektedir.

II. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlali iddiası

A. Bir müdahalenin varlığı

35. Bay Norris, eşcinsel tutumu nedeniyle, yürürlükteki İrlanda hukukuna göre, cezai kovuşturmayla karşı karşıya olduğundan şikayet etmiştir. Başvurucu, bu nedenle Sözleşme’nin 8. maddesine aykırı olarak özel yaşamına saygı hakkının haksız bir müdahaleye uğradığını ve uğramaya devam ettiğini iddia etmiştir. Bu madde şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiç bir müdahale yapılamaz."

36. Komisyon (raporunun 55. paragrafında) şöyle demiştir: "Ceza mevzuatının temel amaçlarından biri, yasaklanmış davranışta bulunmayı caydırmak olup, vatandaşların ceza hukukuna aykırı düşmeyecek şekilde davrandıklarını veya davranışlarını buna göre değiştirdiklerini görmektir. O halde başvurucunun, kovuşturma riski altında olmadığını veya söz konusu mevzuatı tümüyle göz ardı edebileceğini söylemek mümkün değildir."

Bu nedenle Komisyon, şikayet konusu mevzuatın, yetişkin erkekler arasında özel alanda yaptıkları eşcinsel faaliyetleri yasakladığı kadarıyla, Sözleşme’nin 8(1). fıkrasının güvence altına aldığı başvurucunun özel yaşamına saygı hakkına müdahale ettiği sonucuna varmıştır.

37. Hükümet ise, başvurucunun Sözleşme’deki haklarına bir saygısızlık bulunduğu sonucuna varmanın mümkün olmadığını savunmuştur. Hükümet bu savunmasını desteklemek için başvurucunun, Devletin veya memurlarının her hangi bir müdahalesiyle karşılaşmadan, özel yaşamıyla birlikte aktif bir aleni yaşam sürdürebilmiş olmasına dayanmıştır. Hükümet daha sonra, sırf eşcinsel davranışları hukuki yaptırımla kısıtlayan yasaların varlığı dolayısıyla, başvurucunun temel haklarında bir daralma meydana gelmediğini ileri sürmüştür.

38. Mahkeme mevcut davanın, Sözleşme’nin 8. maddesine müdahale bakımından Dudgeon davasından farklı olmadığına dair Komisyon’un görüşüne katılmaktadır. Söz konusu yasalar, yukarıda 33. paragrafın birinci cümlesinde belirtilen şartlarda eşcinsel fiilleri işleyen kişileri kovuşturmak için uygulanır. Her şeyden öte ve bu şartlardan ayrı olarak, bu mevzuatın uygulanması savcılığın görevidir; savcılık her bir müferit olaydaki takdir yetkisini, davranış tarzıyla (policy) ilgili önceden genel bir açıklamada bulunmak suretiyle bağlamayabilir (bk. yukarıda parag. 20). Her halükarda bir kovuşturmayı, halktan birinin şikayeti başlatabilir (bk. yukarıda parag. 15-19).

Dudgeon’dan farklı olarak, bay Norris’in bir polis soruşturmasına tabi tutulmadığı doğrudur. Ancak Mahkeme’nin Dudgeon davasında başvurucunun özel yaşamına saygı hakkına müdahale bulunduğu şeklindeki tespiti, bu ilave etmene bağlı değildir. O davada belirtildiği gibi, "sözü geçen yasanın yürürlükte tutulması, başvurucunun özel yaşamına (ki bu onun cinsel yaşamını da içerir) saygı hakkına, Sözleşme’nin 8(1). fıkrası anlamında sürekli bir müdahale oluşturmaktadır. Bu mevzuatın mevcudiyeti, başvurucunun özel koşulları bakımından özel yaşamını sürekli ve doğrudan etkilemektedir …" (bk. Dudgeon kararı, parag. 41).

Bu nedenle Mahkeme, söz konusu mevzuatın bay Norris’in Sözleşme’nin 8(1). fıkrasındaki özel yaşamına saygı hakkına müdahale ettiği sonucuna varmaktadır.

B. Müdahalenin haklılığı

39. Mahkeme tarafından tespit edilen müdahale, Sözleşme’nin 8(2). fıkrası bakımından "hukuka uygun" olmadıkça, bu fıkraya göre meşru olan bir amaç taşımadıkça ve bu amaç için "demokratik bir toplumda gerekli" bulunmadıkça, bu fıkradaki şartları karşılamış olmaz (bk. en yakın tarihli karar olarak, 24.03.1988 tarihli Olsson kararı, parag. 59).

40. Bu şartlardan ilk ikisinin bulunduğu üzerinde anlaşılmıştır. Komisyon raporunun 58. paragrafında işaret edildiği gibi bu müdahale, tartışma konusu mevzuatın varlığından kaynaklandığı için, açıkça "hukuka uygun"dur. Bu müdahalenin ahlakı koruma gibi meşru bir amaca sahip olduğu konusunda da bir itiraz bulunmamaktadır.

41. Geriye, tartışma konusu mevzuatın yürürlükte tutulmasının, sözü edilen amaç için "demokratik bir toplumda gerekli" olup olmadığını belirlemek kalmaktadır. Mahkeme’nin içtihatlarına göre söz konusu müdahale, diğerleri arasında, bir toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık gelmedikçe ve özellikle izlenen meşru amaçla orantılı bulunmadıkça, demokratik bir toplumda gerekli olmaz (bk. diğer kararlar arasında yukarıda geçen Olsson kararı, parag. 67).

42. Komisyon bu noktada da, mevcut davanın Dudgeon davasından farklı olmadığı görüşündedir. Komisyon raporunun 62. paragrafında, Dudgeon kararında bu meselenin tartışıldığı 48-63. paragraflarından geniş alıntı yapılmıştır. O kararda, "bir kısım mevzuatın, toplumun belirli bir bölümünü olduğu kadar, bütün bir toplumun ahlaki değerlerini korumak amacıyla ‘gerekli’ olduğu için, bu davadaki sorun, ilgili hükümlerin ve uygulamaların, bu amaçları ‘demokratik bir toplumda’ gerçekleştirmek için ‘gerekli’ olarak görülebilecek sınırlar içinde kalıp kalmadığıdır (bk. Dudgeon kararı, parag. 49).

İrlanda’da, özel alanda yetişkin erkekler arasında rızaya dayalı eşcinsel ilişkilere muhalif ve hoşgörüsüz geniş bir kesimin bulunduğu konusunda Komisyon önünde bir itirazda bulunulmamıştır. İrlanda’da halkın bu tür faaliyetlere karşı korunmasına özel bir ihtiyaç bulunduğu da iddia edilmemiştir. Bu koşullarda Komisyon, İrlanda hukukuna göre başvurucuya getirilen kısıtlamanın, genişliği ve mutlak niteliği nedeniyle, gerçekleştirilmek istenen amaçla orantısız olduğu ve böylece Sözleşme’nin 8. maddesinde gösterilen sebeplerden her hangi biri bakımından gerekli olmadığı sonucuna varmıştır.

43. Hükümet duruşmada, toplumsal ihtiyaç baskısı ve orantılılık kriterlerinin ulusal güvenlik, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla getirilen kısıtlamaların test edilmesi için geçerli standartlar (yardstick) olduğu halde, aynı kriterlerin, bir müdahalenin genel ahlakı korumak için "demokratik bir toplumda gerekli" olup olmadığını belirlemek için uygulanamayacağını iddia etmiştir. Hükümete göre, Sözleşmeci Devletlerin geniş takdir alanından yararlandıkları konularda, daha geniş bir gereklilik açısından konuya yaklaşılmalıdır.

Hükümetin düşüncesine göre bu kriterlerin uygulanması, "ahlak istisnası"nın anlamını ortadan kaldırır. Hükümete göre, ahlaki değerler bağlamında "gerekli"liği "toplumsal ihtiyaç baskısıyla tespit etmek, çok dar bir yaklaşım olup, ahlakı bozucu (distroting) bir sonuç meydana getirir, orantılılık testi de bir ahlaki meseleyi değerlendirmeyi gerektirir ki, bu da Mahkeme’nin mümkünse kaçınması gereken bir şeydir. Demokratik bir ulusun ahlaki değerlerinin sınırlarının genişliğini belirlemek, kendi kurumlarına düşen bir iş olup, Devlete Sözleşme’nin 8. maddesine uygunluk konusunda belirli ölçüde tolerans gösterilmeli, yani demokratik bir yasama organına bu problemi en iyi şekilde çözmesi için takdir alanı tanınmalıdır.

44. Mahkeme bu savunma çizgiyle ikna olmamıştır. Mahkeme, daha 1976’da verdiği Handyside kararında, ahlakın korunmasının, çeşitli tedbirler alınmasını gerektirip gerektirmediğini araştırırken, "bu bağlamda ‘gereklilik’ kavramının ima ettiği toplumsal ihtiyaç baskısı üzerinde gerçekçi bir değerlendirme" yapmak zorunda olduğunu belirtmiş ve "bu alanda getirilecek her ‘kısıtlama’nın, izlenen amaçla orantılı olması gerektiğini" söylemiştir (bk. 07.12.1976 tarihli Handyside kararı, parag. 46, 48 ve 49). Mahkeme bu yaklaşımını Dudgeon kararında teyid etmiştir (bk. Dudgeon kararı, parag. 48).

Daha yakın tarihli bir karar olan Müller ve Diğerleri kararı, ahlakın korunması bağlamında, Mahkeme’nin "demokratik bir toplumda gerekli" şeyin ne olduğunu belirlerken, aynı testleri uygulamaya devam ettiğini göstermektedir. Mahkeme, o davada karara varırken, ahlakı koruma meşru amacını izleyen tartışma konusu tedbirlerin, hem bir toplumsal ihtiyaç baskısına cevap verip vermediğini ve hem de orantılılık prensibine uygun olup olmadığını incelemiştir (bk. 24.05.1988 tarihli Müller ve Diğerleri kararı, parag. 31-37 ve 40-44).

Mahkeme, yerleşik içtihatlarında ortaya çıkan yaklaşımından ayrılmak için bir sebep görmemekte ve yukarıda sözü edilen üç karardan ikisi Sözleşme’nin 10. maddesiyle ilgili olmasına rağmen, 8. madde bağlamında farklı kriterler uygulamak için de bir durum görmemektedir.

45. Ayrıca Hükümet, "gereklilik" tanımının daha geniş bir şekilde yorumlanması gerektiğini savunurken, aslında yukarıda belirtilen testlerin yerine veya bunları tamamlayıcı nitelikte uygulanabilir bir test önermemiştir. O halde Hükümetin, ahlakın korunması alanında Devlete sınırsız bir takdir yetkisi tanınmasını savunduğu anlaşılmaktadır.

Mahkeme’nin de kabul ettiği gibi ulusal makamlar, ahlaki konularda geniş bir takdir alanına sahip bulunmakla birlikte, bu alan sınırsız değildir. Bu alanda da, bir müdahalenin Sözleşme’ye uygun olup olmadığı hakkında karar vermek, Mahkeme’nin işidir (bk. yukarıda geçen Handyside kararı, parag. 49).

Hükümet aslında, Sözleşme’nin 8. maddesine söz konusu müdahalenin "ahlakı korumak" için yapılması halinde, Mahkeme’nin İrlanda’nın yükümlülüğüne uyup uymadığını denetleyemeyeceğini söylemektedir. Mahkeme böyle bir yorumu benimseyemez. Bunu benimsemek, "Sözleşmeci Devletlerin üstlendikleri yükümlülüklerine uygun davranmalarını sağlamak için…" Mahkeme’yi kuran Sözleşme’nin 19. maddesine aykırı davranmak olur.

46. Dudgeon davasında olduğu gibi, "… sadece sınırlama amacının niteliği değil, aynı zamanda kapsadığı eylemlerin doğası da takdir yetkisinin kapsamını etkilemektedir. Söz konusu olay, özel yaşamın en mahrem yönüyle ilgilidir. Bunun sonucu olarak kamu otoriteleri tarafından yapılan müdahalelerin Sözleşme’nin 8(2). fıkrası anlamında haklı olabilmesi için, özel olarak ciddi nedenlerin mevcut olması zorunludur (bk. Dudgeon kararı, parag. 52).

Hükümet, tartışma konusu yasaların yürürlüğünün sürdürülmesini haklı kılacak, Dudgeon davasında mevcut delillere ilave veya bunlardan daha ağır faktörlerin varlığına işaret eden bir delil gösterememiştir. Mahkeme 22 Ekim 1981 tarihli Dudgeon kararının 60. paragrafında şöyle demiştir: "Bu yasanın kabul edildiği dönem ile bugünkü durum karşılaştırıldığında, Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin büyük çoğunluğunda eşcinsel hareketlere ilişkin daha fazla anlayış ve hoşgörü gösterildiği gözlenmekte, homoseksüel davranışlar artık ceza hukuku tedbirlerinin konusu olarak görülmemektedir. Mahkeme bu konuda, Üye Devletlerin iç hukuklarında olan önemli değişiklikleri görmezden gelemez". "… yetkililerin son yıllarda, 21 yaşını bitirmiş olup geçerli bir rıza gösteren erkeklerin kendi özel alanlarındaki eşcinsel davranışlarına ilişkin olarak yasayı uyguladıkları" açıktır. Bunun "Kuzey İrlanda’da ahlaki standartlara zarar verdiğine veya yasanın daha sıkı bir biçimde uygulanmasına yönelik toplumsal bir talebin olduğuna" ilişkin bir delil gösterilmemiştir.

Aynı testleri bu davada da uygulayan Mahkeme, İrlanda’da bu tür davranışların suç haline getirilmesi için "toplumsal ihtiyaç baskısı" bulunduğunun savunulamayacağını düşünmektedir. Orantılılık konusunda ise Mahkeme, "…mevcut yasayı değiştirmemek için gösterilen gerekçelerin, söz konusu yasa hükümlerinin başvurucu gibi eşcinsel eğilimli bir kişinin yaşamı üzerinde yarattığı zararlı etkilerden daha ağır basmadığını düşünmektedir. Her ne kadar, başkalarının özel alanlarındaki eşcinsel hareketler, toplumun eşcinselliği ahlaka aykırı gören üyelerine çarpıcı gelse de, rahatsız da olsalar veya karşı da çıksalar, bu durum, rızası olan yetişkinler bakımından cezai yaptırımların uygulanmasına bir gerekçe olamaz" (bk. Dudgeon kararı, parag. 60).

Bu nedenle Mahkeme, müdahaleyi haklı göstermek için ileri sürülen gerekçelerin, Sözleşme’nin 8(2). fıkrasındaki şartların yerine getirilmiş olması için yeterli görmemektedir. Buna göre, Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir.

III. Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanması

48. Sözleşme’nin 50. maddesi şöyledir:

"Mahkeme bir Sözleşmeci Tarafın resmi makamları veya diğer makamlar tarafından verilen bir kararın veya yapılan bir tasarrufun tamamen veya kısmen bu Sözleşmeyle üstlendiği yükümlülüklere aykırı olduğunu tespit ederse ve bu Sözleşmeci Tarafın iç hukuku verilen kararın veya yapılan tasarrufun sonuçlarını ancak kısmen onarmaya imkan veriyorsa, mahkeme gerekli gördüğü takdirde zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık ödemesine hükmedebilir."

Başvurucu, gördüğü zararlar için tazminat ile hukuki ücret ve masrafların geri ödenmesini istemektedir.

A. Zararlar

49. Başvurucu Mahkeme’den, mevzuatın yürürlükte kalması nedeniyle uğradığı zararın boyutunu gösterecek bir miktar tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

Hükümet, Mahkeme’nin bu noktada, Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal tespitinin yeterli bir adil karşılık oluşturduğuna dair 24 Şubat 1983 tarihli Dudgeon kararındaki görüşünü izlemesi gerektiğini ileri sürmüştür.

50. Mahkeme, yukarıdaki karara varırken, Mahkeme’nin 22 Ekim 1981 tarihli kararına Kuzey İrlanda’da uyum sağlanması için yasada yapılan değişikliği dikkate almıştır (bk. 24.02.1983 tarihli Dudgeon kararı, parag. 11-14). İrlanda’da ise benzer bir reform yapılmamıştır.

Marckx davasında olduğu gibi, özellikle tespit edilen ihlal münferit bir uygulama tedbirinden değil ve fakat doğrudan tartışma konusu yasa hükümlerinden kaynakladığı için, Mahkeme’nin kararı bu davanın sınırlarının ötesinde de bir etkiye sahip olacaktır. Sözleşme’nin 53. maddesindeki yükümlülüğünü yerine getirmek için iç hukuk sisteminde gerekli tedbirleri almak, İrlanda’ya düşmektedir (bk. Marckx kararı, parag. 58).

Bu nedenle Mahkeme, Dudgeon davasıyla karşılaştırıldığında mevcut davadaki farklı durumu dikkate almaksızın, Sözleşme’nin 8. maddesine aykırılık tespitinin, Sözleşme’nin 50. maddesi basımından yeterli bir adil karşılık oluşturduğu görüşünde olup, bu başlık altındaki talepleri reddetmektedir.

B. Ücretler ve masraflar

51. Ulusal mahkemeler önündeki yargılama bakımından Yüksek Mahkeme, başvurucuya vergi dahil 75,762.12 İrlanda Poundu ücret ve masraf ödenmesine hükmetmiştir (bk. yukarıda parag. 24). Başvurucu ise bu miktarın, aslında katlandığı masrafları tam olarak karşılamadığını ileri sürmüştür.

Mahkeme bu başlık altındaki talebi kabul edemez. Söz konusu masraflar, İrlanda’daki hukuka göre Vergi Dairesi (Taxing Master) tarafından hesaplanmış olup, bunu yeniden takdir etmek Mahkeme’nin işi değildir.

52. Başvurucu ayrıca, Sözleşme organları önündeki yargılama bakımından, ayrıntılarını verdiği ücret ve masrafları için 14,962.49 İrlanda Poundu istemiştir.

Hükümet, başvurucunun adli yardım olarak aldığı miktarın dışında ek masraflara katlanmış olmasına itiraz etmemekle birlikte, başvurucu tarafından talep edilen miktarın makul olmadığını ve yeniden değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Ancak Mahkeme, Hükümetin neyin makul bir miktar oluşturabileceği konusunda bir karşı öneride bulunmadığını kaydeder.

Mahkeme, talep edilen miktarın, içtihatlarda gösterilen kriterleri (bk. diğerler arasında 29.04.1988 tarihli Belilos kararı, parag. 79) karşıladığını ve başvurucuya ücretler ve masraflar için, daha önce adli yardım olarak ödenmiş olan 7,390 Fransız Frangının düşüleceği 14,962.49 İrlanda Poundu ödenmesine hükmetmiştir.

Bu Gerekçelerle Mahkeme,

1. Altıya karşı sekiz oyla, başvurucunun Sözleşme’nin 25. maddesi anlamında mağdur olduğunu iddia edebileceğine;

2. Altıya karşı sekiz oyla, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaline;

3. Oybirliğiyle, İrlanda’nın başvurucuya ücretler ve masraflar için, bu kararın verildiği tarihteki kur üzerinden 7,390 Fransız Frangının dönüştürülerek düşüleceği 14,962.49 İrlanda Poundu ödenmesine;

4. Adil karşılıkla ilgili diğer taleplerin reddine

Karar Vermiştir.

Yargıç Valticos tarafından yazılan ve yargıçlar Gölcüklü, Matscher, Walsh, Bernhardt ve Carillo Salcedo’nun katıldığı karşı oy görüşü karara eklenmiştir.

SONKARARIN YERİNE GETİRİLMESİ

BAKANLAR KOMİTESİ: DH (93) 62; 14.12.1993

Hükümetin verdiği bilgiye göre: Cinsel Suçlarla ilgili yeni Ceza Kanunu 7 Temmuz 1993 tarihinde yürürlüğe girmiş ve eşcinsel suçlar konusunda ceza hükümlerini değiştirmiştir. Yeni yasanın yürürlüğe girmesiyle, 17 yaşını aşkın bulunan ve temyiz kudretine sahip olan yetişkin erkeklerin kendi aralarında rızaya dayalı eşcinsel ilişkide bulunmaları suç olmaktan çıkmıştır. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy