Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1984/10737 Esas 1988/ Karar

(AİHS m. 10)

Başvuru no: 10737/84

DAVANIN ESASI

I. Dava konusu olaylar

8. Birinci başvurucu Josef Felix Müller, 1955 doğumlu bir ressam olup, St. Gall’da yaşamaktadır. Diğer dokuz başvurucu şunlardır:

(a) Charles Descloux, sanat eleştirmeni, 1939 doğumlu olup, Fribourg’da yaşamaktadır;

(b) Michel Gremaud, sanat öğretmeni, 1944 doğumlu olup, Guin, Garmiswil’de yaşamaktadır;

(c) Christophe von Imhoff, resim tamircisi, 1939 doğumlu olup, Belfaux’da yaşamaktadır;

(d) Paul Jacquat, banka memuru, 1940 doğumlu olup, Belfaux’da yaşamaktadır;

(e) Jean Pythoud, mimar, 1925 doğumlu olup, Fribourg’da yaşamaktadır;

(f) Genevieve Renevey, sosyal hizmet uzmanı, 1946 doğumlu olup, Villars-sur Glane’de yaşamaktadır;

(g) Michel Ritter, oyuncu, 1949 doğumlu olup, Montagny-la-Ville’de yaşamaktadır;

(h) Jacques Sidler, fotoğrafçı, 1946 doğumlu olup, Vuisternens-en-Ogoz’da yaşamaktadır;

(i) Walter Tschopp, asistan öğretim üyesi, 1950 doğumlu olup, Fribourg’da yaşamaktadır;

9. Josef Felix Müller, özellikle 1981 yılından sonra, tek başına veya başkalarıyla birlikte, İsviçre’de ve başka bazı ülkelerde, hem özel galerilerde ve hem de müzelerde, bir çok kez resim sergisi açmıştır.

Müller, Federal Kültür Bakanlığının desteğiyle, 1984 yılında Avustralya’da Sidney Bienaline katılmış ve burada İsviçre’yi temsil etmiştir. Müller birkaç ödül kazanmış ve çalışmalarını Zürih’teki Kunsthalle müzesi gibi, bazı müzelere satmıştır.

10. Sözü edilen son dokuz başvurucu, 1981 yılında, yıkılmasına karar verilen bir bina olan Fribourg’daki eski Grand Seminary’de bir resim sergisi açmayı tasarlamışlardır. "Fri-Art 81" adlı bu sergi, Fribourg Kantonunun İsviçre Konfederasyonuna katılmasının 500. yılı kutlamaları çerçevesinde gerçekleştirilmiştir. Sergiyi düzenleyenler, sergide yer almaları için birkaç sanatçıyı davet etmişler; bunlardan her biri de kendilerinin seçtikleri başka sanatçıları katılmaya davet etmişlerdir. Sanatçılar kendilerine tahsis edilen yerleri kullanmışlardır. 1981 Ağustos ayının başından itibaren, kendilerine tahsis edilen yerlerde meydana getirdikleri ürünler, serginin sona erdiği 18 Ekim 1981 tarihinde kaldırılmıştır.

11. Bir diğer sanatçı tarafından davet edilen Josef Felix Müller, 3.11m x 2.24m, 2.97m. x 1.98m ve 3.74m x 2.20m boyutlarında, "Üç Gece, Üç Resim" (Drei Nachte, drei Bilder) adıyla, üç gece içinde üç büyük resim yapmıştır. Bu resimler, serginin başladığı 21 Ağustos 1981’de gösterilmeye başlanmıştır. Serginin, basında ve afişlerde ilanları çıkmış, giriş için bir ücret alınmamış ve herkese açık tutulmuştur. Ön gösterim için özel olarak basılmış bir katalogda, resimlerin birer fotoğrafı yer almıştır.

12. Serginin resmi açılışının yapıldığı 4 Eylül 1981’de, Fribourg Başsavcısı, yukarıda sözü edilen üç resmin, Ceza Kanunun müstehcen yayınları yasaklayan 204. maddesine girdiğini, soruşturma yargıcına bildirmiş ve kaldırılmalarına karar verilmesini istemiştir (bk. aşağıda parag. 20). Başsavcı, üç resimden birinin ayrıca Ceza Kanununun 261. maddesi anlamında, dinsel inanç ve ibadet özgürlüğüne de aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Hükümete göre Başsavcı, bir adamın küçük kız çocuğunun sergideki resimlere şiddetle tepki gösterdiğini bildirmesi üzerine hareket geçmiştir. Bundan birkaç gün önce başka bir ziyaretçi de, resimlerden birini yere düşürmüş, üstüne basmış ve çiğnemiştir.

13. Soruşturma yargıcı, yardımcısı ve birkaç polis memuruyla birlikte, 4 Eylül günü sergiye gitmiş ve resimlerin kaldırılmasını ve el konulmasını görüşmüştür. Bu yargıç on gün sonra, bir el koyma kararı (attachment order) vermiştir. Bu karara karşı yapılan itiraz, 30 Eylül 1981’de, Ceza Mahkemesi (Indictment Chamber) tarafından reddedilmiştir.

Soruşturma yargıcı, bu on başvurucunun 10, 15 ve 17 Eylül ile 6 Kasım 1981’de ifadelerini aldıktan sonra, kendilerini Sarine Ceza Mahkemesinde davaya sevk etmiştir (commit for trial).

14. Sarine Ceza Mahkemesi 24 Şubat 1982’de, başvuruculardan her birine, müstehcen materyal yayınlama suçundan (Ceza Kanunu, md. 204(1)) 300’er İsviçre Frangı para cezası vermiş, fakat dinsel inanç ve ibadet özgürlüğüne aykırı davranma (md. 261) isnadından beraat ettirmiş; mahkumiyetlerinin bir yıl sonra adli sicilden silinmesine karar vermiştir. Bu mahkeme ayrıca, müsadere edilen (confiscate) resimlerin güvenli bir şekilde saklanmaları için, Sanat ve Tarih Müzesine tevdi edilmelerine karar vermiştir. Bu mahkeme 24 Şubat tarihli duruşmada, Josef Felix Müller’in ürünlerinin sanatsal özelliği hakkında, Basle’deki Kunsthalle müze müdürü bay Jean-Christophe Ammann’ı dinlemiştir.

Sarine Ceza Mahkemesi karar gerekçesinde her şeyden önce, "Ceza Kanunun 204. maddesindeki müstehcenliğin (obscenity) tanımlanmamış olduğunu ve bu kavramın, maddenin amacı ile birlikte, kanundaki ve genel olarak hukuk sistemi içindeki yeri göz önünde tutularak yorumlanmak suretiyle, anlamının açıklığa kavuşturulması gerektiğini" belirtilmiştir. Bu karar gerekçesinde Federal Mahkemenin konuyla ilgili kararlarına gönderme yapıldıktan sonra, başka şeylerin yanında, şöyle denilmiştir:

"Mevcut davaya konu bay Müller’in üç çalışması, ortalama duyarlılığa (sensitivity) sahip bir kimsenin cinselliğini uyandırıcı (arousing) olmamakla birlikte, hiç kuşkusuz, en azından iğrençtirler (repugnant). Bütünü itibarıyla, gemlerinden kurtulmuş bir ahlaksızlık ve hatta cinsel sapıklık (perversion) izlenimi vermektedirler. Sodomi, fellatio, vahşilik (bestiality), dikleşmiş penis konuları, tabi ki nüfusun ortalama çoğunluğunun ahlakına aykırıdır. Ahlaki ortamda kötüye doğru bazı değişikliklere göz yumulması gerekse bile, önümüzde duran şey, ahlaki ortamı devrimci bir dönüşüme uğratacak bir şeydir. Müsadere edilen çalışmalar üzerinde yorum yapmak gereksizdir; bu çalışmaların bayağılığı (vulgarity) açıkça görülmekte ve üzerinde daha fazla durmayı gerektirmemektedir.

…

Ortalama duyarlılığa sahip bir kimsenin, kendisine sunulan şeyin ötesine geçmesi ve resmi gördüğünden bağımsız bir şekilde ikinci bir değerlendirmeye tabi tutması da beklenemez. Bunu beklemek demek, bu kimsenin gördüğü şeyin, aslında gördüğünü düşündüğü şey olmadığını açıklamaları için, sergileri seksologlarla, psikologlarla, sanat kuramcılarıyla ve etnologlarla birlikte gezmesini istemek demektir.

Son olarak, bu çalışmaları Michelangelo’nun ve J. Bosch’un çalışmalarıyla karşılaştırmak da yanıltıcıdır. Onların çalışmalarında, Müller’in resimlerindeki gibi bir görüntü bulunmaması bir yana, … kabalığa düşmeden, cinselliğin yer aldığı sanat tarihiyle veya kültürel eserlerle, doğru bir karşılaştırma yapılamaz. Kaba bir cinsellik, sanatsal bir amaçla bile korunmaya değmez … . Batı uygarlığının yabancı uygarlıklarla karşılaştırılması da doğru değildir."

Resimlerin Ceza Kanununun 204(3). fıkrası gereğince imhasına (destruction) karar verilip verilmemesi konusunda ise, mahkeme şöyle demiştir:

"Tereddüt etmekle birlikte, mahkeme bu üç çalışmanın imhasına karar vermeyecektir.

Müller’in Fribourg’da sergilenen bu üç çalışmasının sanatsal temeli, Basle’de sergilenen resimlerinin daha ‘zorlayıcı’ (demanding) olduğunu söyleyen tanık Amman’ın düşündüğünden daha az açıktır. Mahkeme buna katılmaktadır. Fribourg’da el konulan çalışmaları biraz özensiz görünse de, hiç kuşku yok ki Müller, özellikle kompozisyon konusunda ve renk kullanımındaki başarısıyla, bir sanatçıdır.

Bununla beraber mahkeme, sanat eleştirmelerinin görüşlerini paylaşmamakla birlikte onlara uyarak ve Federal Mahkemenin Rey kararındaki (ATF 89 IV 136 ve devamı) tespitlerine katılarak, bu üç resmi halkın gözünden uzak tutmak, yani bunları ‘ortadan kaldırmak’ (destroy) için, bunları bir müzeye yerleştirmek ve müze müdüründen bunları şehvet düşkünlerine değil, ama sadece sanatsal veya kültürel açıdan ilgi duyan birkaç ciddi uzmana göstermesini istemek yeterli olacaktır. Fribourg Sanat ve Tarih Müzesi, Ceza Kanununun 204. maddesinin bir kez daha ihlal edilmesinin önlenmesi için gerekli şartları karşılamaktadır. Müsadere edilen bu üç resim, buraya verilecektir."

15. Bütün başvurucular 24 Şubat 1982’de bu kararı temyiz etmişlerdir. Başvurucular, özellikle dava mahkemesinin söz konusu resimlerin müstehcenliği konusundaki yorumuna karşı çıkmışlardır. Örneğin Josef Felix Müller, 16 Mart 1982 tarihli dilekçesinde, müstehcen olan bir ürünün, insanın doğrudan cinsel duygularını uyandırmak istediğini ve temel amacının, insanın en ilkel güdülerine aracılık etmek veya maddi kazanç sağlamak olması gerektiğini iddia etmiştir. Yine iddiaya göre, "başlıca kaygının sanatsal ve bilimsel bir çaba olduğu bu olayda ise, böyle bir şey yoktur."

16. Temyiz Mahkemesi olarak toplanan Fribourg Kanton Mahkemesi, bu başvuruyu 26 Nisan 1982 tarihinde reddetmiştir.

Bu mahkeme, Federal Mahkemenin içtihatlarına göndermede bulunarak, "yakın geçmişte ve halen günümüzde, ahlaksal ve sosyal yaşam tarzı konusunda halkın zamana ve yere göre farklılık gösteren genel yaklaşımının, bazı şeyleri daha objektif ve daha doğal görme şeklinde değiştiğini" kabul etmiştir. Dava Mahkemesi bu değişimi dikkate almak zorundadır; fakat bu, Ceza Kanununun 204. maddesinin uygulanmasına yer bırakmayacak kadar tam bir hoşgörü göstereceği anlamına gelmez.

Bu mahkemeye göre sanat çalışmaları, kendiliğinden ayrıcalıklı bir statüye sahip değildirler. Müstehcen oldukları taktirde, en fazla imha edilmekten kurtulabilirler. Sanat ürünlerinin yaratıcıları, her şeye rağmen Ceza Kanununun 204. maddesine tabidirler; "çünkü bu yasa hükümleri, bir bütün olarak, güzel sanatlar alanında bile genel ahlakı korumayı amaçlamaktadır". Bu nedenle mahkeme, şikayet konusu resimlerin "sanatsal düşünce" ürünü olup olmadıkları sorunu hakkında karar vermekten kaçınabilir; "çünkü niyet başka bir şeydir, niyeti gerçekleştirmek başka bir şeydir".

Dava Mahkemesi gibi Üst Mahkeme de, Josef Felix Müller’in resimlerinin, "tiksinme ve iğrenme" (repugnance and disgust) duygusu uyandırdığı sonucuna varmıştır:

"Bu çalışmalar, belirli bir konuyu ve görüntüyü düşünerek, az veya çok özenle, cinsel faaliyetleri ima eden çalışmalar değildir. Bu çalışmalar, ön planda tuttuğu cinsel faaliyetleri, erkeğin ve kadının kucaklaşması şeklinde değil ve fakat sodomi, erkekler arasında fellatio, vahşilik, dikleşmiş penisler ve mastürbasyon şeklinde görüntülemektedir. Her üç resimde cinsel faaliyet, tek olmasa da temel bir unsurudur; ne üst başvuruda bulunanların açıklamaları ve ne de uzman tanık bay Ammann’ın bütünüyle ikna edici olmayan sözleri, bu durumu değiştirmemektedir. Ne kadar sevimsiz olsa da ayrıntılara girildiğinde, bu resimlerden birinde en az sekiz dikleşmiş öğe yer almaktadır. Görüntülenen bütün kişiler tamamen çıplak olup, bunlardan biri, diğer iki adamla ve bir hayvanla çeşitli şekillerde cinsel uygulamalarda bulunmaktadır. Dizlerinin üzerine çökmüş bu kişi, sadece bir hayvana girmekle (sodomosing) kalmamakta, fakat aynı zamanda bu hayvanın dikleşmiş penisini başka bir hayvanın ağzına tutmaktadır. Aynı anda, bu kişinin bedeninin alt tarafı, hatta kalçaları başka bir erkek tarafından okşanmakta ve bunun dikleşmiş penisi, üçünü bir erkek tarafından birinci erkeğin ağzına doğru tutulmaktadır. Kendisine girilen hayvan, dilini dördüncü erkeğin kalçalarına doğru uzatmış olup, bu erkeğin penisi de dikleşmiş durumdadır. Hayvanların dilleri bile, özellikle en küçük resimde, şekil ve açı bakımından, dilden çok dikleşmiş erkek organlarını ima etmektedir. Cinsel faaliyet, bir düşünceyi anlatmanın bir sonucu olarak değil, fakat sırf kendisi uğruna, kaba (crude) ve bayağı (vulgar) bir şekilde resmedilmiştir. Son olarak resimler, kabalık ve bayağılığı daha da ağır hale getirecek kadar … büyüktürler.

Mahkeme, üst başvuruda bulunanların, resimlerin sembolik olduğu şeklindeki savunmalarıyla ikna olmamıştır. Burada göz önünde tutulması gereken şey, resimlerin itibari değerleri (face value) ve izleyende bıraktığı etki olup, görünenle tamamen ilgisiz bazı soyutlamalar veya görüneni cilalayan şeyler değildir. Ayrıca, önemli olan şey, sanatçının verdiği veya vermek istediği anlam değil, fakat görüntünün izleyendeki objektif etkisidir … .

Üst başvuru sırasında, müstehcenlik kastı (intention) veya farkındalığı (awareness) sorunu üzerinde pek bir savunma yapılmamıştır; aslında yapılamazdı da. Bir yaratıcı (author), ürününün cinsel konuları ele aldığını ve bu konulardaki yazılı veya görsel imaların (allusion), genel olarak kabul görmüş yaklaşımlar ışığında, ortalama bir okuyucu ve izleyicinin namusuna (decency) ve adabına (propriety) büyük ölçüde karşı çıktığını bildiği taktirde, ürününün müstehcen olduğunun farkında demektir. Yargılama sırasındaki delillerin de teyid ettiği gibi, durum burada tamamen böyledir. … Gerçekten sanıklardan bir çoğu, bu resimlerin kendilerini şok ettiğini kabul etmişlerdir. Müstehcenliğe karşı duyarsız olan bir kimsenin bile, bunun başkalarını taciz edilebileceğini (disturb) anlayabileceği kaydedilmelidir. Dava mahkemesinin de işaret ettiği gibi sanıklar, en azından duyarsız (reckless) bir şekilde hareket etmişlerdir.

Son olarak, benzer çalışmaların başka yerlerde sergilendiği iddiasının da bir önemi yoktur. Dava mahkemesinin haklı olarak dediği gibi, söz konusu üç resim, bu nedenle müstehcen olmaktan çıkmaz. …"

17. Başvurucular 18 Haziran 1982’de, bir hükümsüzlük (nullity) beyanı için Federal Mahkemeye başvurmuşlardır. Başvurucular, 26 Nisan tarihli kararın bozularak (set aside), haklarında beraat kararı verilmesi ve müsadere edilen resimlerin iadesi veya sadece resimlerin iadesi için, dosyanın yeniden dava mahkemesine gönderilmesini (case remitted) istemişlerdir.

Başvuruculara göre Fribourg Kanton Mahkemesi, Ceza Kanununun 204. maddesini yanlış yorumlamıştır; özellikle, Sözleşme’nin 10. maddesiyle güvence altına alınmış olan sanatsal ifade özgürlüğünü kapsamını dikkate almamıştır. Modern sanat konusunda temayüz etmiş uzmanlardan biri olan bay Amman, bu çalışmaların kayda değer olduğunu belirtmiştir. Dahası, Josef Felix Müller’in yaptığı benzer resimler, Şubat 1982’de Basle’de sergilenmiş ve bunlar kimseye müstehcen gelmemiştir.

Yine başvuruculara göre, Ceza Kanununun 204. maddesinde yasaklanmış olan, müstehcen ürünlerin "yayınlanması" kavramı, göreli bir kavramdır. Sergide gösterilen resimler, bir alış veriş yerinde gösterilmiş olsaydı, bu durum 204. maddeye aykırı düşebilirdi. Sanatla ilgili kimseler, çağdaş sanattaki bütün eğilimlerden haberdar olma fırsatı bulabilmelidirler. "Fri-Art 81" gibi bir çağdaş sanat sergisini ziyaret edenler, anlaşılamayabilecek (incomprehensible) modern çalışmalarla karşılaşmayı beklemeleri gerekir. Eğer söz konusu resimleri sevmezlerse, bakışlarını resimlerden uzaklaştırabilirler ve yanlarından geçip gidebilirler; ceza hukuku korumasına ihtiyaç yoktur. Sanatı dolaylı yoldan sansür etmeyi üstlenmek, mahkemelere düşen bir görev değildir. Ceza Kanununun 204. maddesi dar yorumlanarak, yani sanatsal ifade özgürlüğü göz önünde tutulup neyi görmek istediklerinin kararı sanatseverlerin kendilerine bırakılarak, başvurucular hakkında beraat kararı verilmelidir.

Başvuruculara göre sadece, resimlerin iadesi haklı görülemeyecek bir şekilde kamu düzenine karşı tehlike oluşturduğu taktirde, söz konusu resimlerin müsaderesine karar verilebilir; ama temyiz mahkemesi bu meseleyi incelememiştir. Bu resimler on gün boyunca hiçbir protestoyla karşılaşmadan herkese açık bir şekilde gösterildiğinden, böyle bir tehlikenin nasıl oluştuğunu anlamak zordur. Josef Felix Müller, tabi ki bu resimlerini yakın bir tarihte Fribourg’da göstermeyecektir. Öte yandan bu resimler, Şubat 1982’de Basle’deki serginin de gösterdiği gibi, başka bir yerde hiçbir güçlükle karşılaşmadan sergilenebilir. Sonuç olarak kendisini bundan yoksun bırakmak, her türlü orantının dışındadır.

18. Federal Mahkemenin Ceza Temyiz Dairesi, bu başvuruyu 26 Ocak 1983’te, aşağıdaki gerekçelerle reddetmiştir:

"Karar verilmiş olan davalar göstermektedir ki, Ceza Kanununun 204. maddesine göre müstehcen ürün, kabul edilmesi güç bir şekilde, cinsel adap duygusuna muhalefet eden bir üründür; müstehcenlik, normal bir kimsenin cinselliğini uyandırma veya iğrenme (disgust) veya nefret etme (repel) sonucunu doğurur. … Bir mahkemenin uygulayacağı müstehcenlik testi, bir ürünün veya çalışmanın bir bütün olarak, olağan duyarlılığa sahip bir kimsede, ahlaken muhalefete (moral offence) sebep olup olmadığıdır. …

Söz konusu resimler, büyük boyda kaba bir tarzda görüntülenmiş sodomi, bestiality, petting gibi, doğal olmayan cinsel uygulamalara aşırı düşkünlüğü (orgy) göstermektedir. Bu resimler, olağan duyarlılıktaki kimselerin cinsel adabına büyük ölçüde aykırı durumdadır. Üst başvuruda bulunanlar tarafından dayanılan sanatsal ehliyet, mevcut olayda varılan sonucu her hangi bir şekilde değiştiremez.

Anayasal özgürlüklerin içeriği ve kapsamı, yürürlükte olan federal yasalara dayanılarak belirlenmektedir. Bu durum, diğerleri yanında, basın özgürlüğü, fikir özgürlüğü ve sanat özgürlüğü bakımından da geçerlidir; Federal Anayasanın 113. maddesi gereğince Federal Mahkeme, federal yasalarla bağlıdır. … Sanatsal yaratıcılık alanında, sanatsal çalışmaların kendiliğinden, her hangi bir özel statüden yararlanmadığı belirtilmiştir. … Ancak bir sanatçı cinsel nitelikteki bir konuyu, inciticilik (offensiveness) tonunu düşürerek ve baskın olmaktan uzaklaştırarak, sanatsal bir formda vermeye çalışacak olursa, bu sanat ürünü müstehcen olmaz. … Ceza mahkemesi bir karara varırken, kendisine genellikle aykırı gelecek olan bir sanat eleştirmenin gözüyle çalışmayı görmek zorunda olmayıp, bu çalışmanın masum bir ziyaretçiyi incitip incitmediğine karar vermek zorundadır.

O halde, söz konusu çalışmanın sanatsal niteliği konusunda uzman görüşü, bu aşamada önemli değildir; fakat yeni suçların işlenmesini önlemek için ne gibi işlemler yapılması gerektiği konusunda karar verirken önemli olabilir (Ürünün imhası veya el konulması; Ceza Kanunu md. 204(3) …).

Kanton Mahkemesi, resimleri gereği gibi derinlemesine incelemiş ve estetik dışı unsurun baskın olduğu sonucuna varmıştır. Bu mahkeme, özellikle her üçünde birkaç cinsel özelliği (örneğin birinde sekiz dikleşmiş unsuru) göz önünde tutarak, incitici biçimlerde cinselliğe vurgu yapıldığını ve bu unsurun söz konusu ürünlerde tek olmasa da, baskın bir özellik olduğuna karar vermiştir. Federal Mahkemenin Temyiz Dairesi bu görüşe katılmaktadır. Müller’in resimlerinin yarattığı genel izlenim, normal duyarlılıktaki bir kimseyi ahlaken incitici (morally offensive) olabileceği şeklindedir. O halde Kanton Mahkemesinin bunların müstehcen olduğu konusundaki tespiti, federal yasaya aykırı değildir.

Üst başvuruda bulunanlar, suçlarda yayınlama unsurunun bulunmadığını savunmuşlardır. Söyledikleri yanlıştır.

Müstehcen resimler, basın ve afişler yoluyla ilan edilen, halka açık bir sergide gösterilmiştir. ‘Fri-Art 81’ sergisine, yaş sınırı gibi bir giriş koşulu konmamıştır. Böylece söz konusu resimlerin, Ceza Kanununun 204. maddesi bakımından alenilik kriteri olan, ortalama sayıdaki kişiye ulaşılabilirliği sağlanmıştır. …"

Federal Mahkemenin Ceza Dairesi son olarak, kanton mahkemesi tarafından karar verilmediğinden, resimlerin iadesi için yapılan başvurunun kabul edilemez olduğunu belirtmiştir.

19. Sarine Ceza Mahkemesi 20 Ocak 1988’de, Josef Felix Müller’in 29 Haziran 1987’de yaptığı başvuruyu kabul ederek, resimlerin iadesine karar vermiştir.

Bu mahkeme, 1982’de verdiği müsadere kararının yeniden incelenmesi talebi doğrultusunda, vermiş olduğu kararın "sekiz yıl sonra bile" geçerli olup olmadığı konusunda bir karar vermesi gerektiğini belirtmiştir. Bu konudaki kararının gerekçeleri şöyledir:

"İsviçre hukukunda müsadere, eşya üzerinde önleyici bir tedbirdir. Bu durum, Ceza Kanunun 58. maddesindeki hükmün, tali cezaları (subsidiary penalties) düzenleyen 51-56 maddeleri arasında değil de, ‘diğer tedbirler’ başlığı altında kalan 57-62. maddeleri arasında yer almasından da anlaşılmaktadır. …

Ürünlerin veya eşyaların müsaderesi, mülkiyet hakkına ciddi bir müdahale oluşturur. İstenen amacı gerçekleştiren, orantılı ve daha ılımlı bir karar da haklı görülebilir. Ancak müsadere kuralı olduğu gibi durmaktadır. Bu kuraldan ancak, daha ılımlı bir kararın istenen amacı gerçekleştirmesi halinde ayrılmak mümkündür. … Bu olayda, 1982 yılında müsadere kararı verildiği zaman, yasa hükmü (Ceza Kanununun 204(3). fıkrası), normal olarak resimlerin imhasını gerektirirdi. Oysa mahkeme verdiği gerekçeli kararda, güvenlik amacını gerçekleştiren ve bu arada orantılılığa da uygun düşen, daha ılımlı bir tedbiri tercih etmiştir. … Bu tedbir, ancak yasal şartları taşıdığı sürece sürdürülebilir. …

Yasada, 58. maddeye göre verilmiş bir kararın kaldırılmasına veya değiştirilmesine dair bir hüküm bulunmadığı doğrudur. Ceza Kanununda, kişi özgürlüğünü kısıtladığı için çok daha ağır olan diğer tedbirlerin mahkeme tarafından re’sen yeniden incelenebileceğine dair hükümler (md. 42-44) konmuş olduğu halde, yasama organı o tarihte muhtemelen bu sorun üzerinde durmamıştır. Ancak buradan müsadere kararının kaldırılmasının veya değiştirilmesinin tamamen yasadışı olacağı sonucu çıkmaz. Dahası Federal Mahkeme, bir tedbiri haklı kılan koşulların ortadan kalkması halinde, o tedbirin yürürlükte kalamayacağını belirtmiştir. …

Buna göre, müsadere edilen ürün artık tehlikeli olmadığı ve bu tedbire artık ihtiyaç duyulmadığı için veya gerekli güvenlik derecesi daha ılımlı başka bir tedbirle gerçekleştirilebileceği için, daha sonra bir sanat çalışmasının müsaderesi kaldırılabilir veya değiştirilebilir (Basle Üst Mahkemesinin Fahrner davasında 19 Ağustos 1980 tarihli kararı).

İfade özgürlüğü ve bunun kapsamıyla ilgili kararlar, genellikle Sözleşme’nin 10. maddesinin 1 ve 2. fıkralarına dayanır.

Sözleşme organlarının bu alandaki kararları, bireysel özgürlükleri ve yargısal koruyucuları güçlendirmek suretiyle, İsviçre hukuk sistemi üzerinde doğrudan bir etkiye sahiptir. …

Başvurucunun resimlerinin iadesi için başvuruda bulunduğu bu olayda mahkeme, J. F. Müller’in ifade özgürlüğünü kısıtlayan müsadere kararını verme sebeplerinin hala geçerli olup olmadığını ele almak durumundadır.

1982 yılında bu kısıtlama, demokratik bir toplumda gerekli olduğu, ahlakı ve başkalarının haklarını koruma ihtiyacı tarafından haklı kılındığı halde, biraz tereddütle birlikte, bu karar artık kaldırılabilir. Müsadere tedbirinin mutlak olmadığı ve fakat sadece geçici bir süre için verildiği ve bunun da yeniden inceleme için başvuruya olanak sağladığı kaydedilmelidir.

Bu önleyici tedbir, bu resimlerin bir daha koruyucu önlemler alınmadan sergilenmemesi şeklindeki işlevini yerine getirmiş olduğu görülmektedir. Mahkum olanların bizzat kendileri, bu resimlerin insanları şok edebileceğini kabul etmişlerdir. Karar bir kez amacını gerçekleştirmiş olduğundan, artık onu yürürlükte tutmak için bir sebep bulunmamaktadır.

Buna göre sanatçı, çalışmalarının kendisine iade edilmesi hakkına sahiptir.

Bu karara her hangi bir yükümlülük eklemek gerekli değildir. J. F. Müller, bu üç resmi bir başka yerde bir kez daha sergilemeye karar verecek olursa, Ceza Kanununun 204. maddesine gereğince hakkında dava açılması riskiyle karşılaşacağını bilmektedir.

Son olarak, J. F. Müller, 1982 tarihli eski bir seminerde tahrik edici (provacative) resimlerini sergileyerek, dikkatin kendisine ve sergiyi organize edenlere çekmek istemiş olduğu görülmektedir. 1982’de ifade veren sanat eleştirmeninin kullandığı terim kullanılacak olursa, o tarihten sonra, kendisi daha ‘zorlayıcı’ çalışmalarla tanınır olmuştur. Belirli bir ün kazanmış olan başvurucu, bayağılığı kullanarak şok etmeyi gerekli görmeyebilir. Her halükarda, kendisinin gelecekte insanların ahlaki duyarlılıklarını incitmek için bu üç resmi kullanacağı düşünmek için sebep yoktur.

…"

Josef Felix Müller, Mart 1988’de resimlerini geri almıştır.

II. İlgili iç hukuk ve uygulama

20. İsviçre Ceza Kanununun 204. maddesi şöyledir:

"1. Müstehcen bir yazı, resim, film veya diğer bir ürünün ticaretini yapmak, dağıtmak veya başkalarına göstermek amacıyla meydana getiren veya elinde bulunduran, yine bu amaçlarla bu tür ürünleri ithal eden, nakleden veya ihraç eden veya her hangi bir şekilde dolaşıma sokan, bunlar için açıkça veya gizlice anlaşma yapan veya bunları alenen dağıtan veya gösteren veya bunlardan kazanç sağlamak için kiralayan veya bunları her hangi bir şekilde alenileştiren veya başka bir yolla bilinebilir kılan, cezalandırılabilir bu faaliyetlerden her hangi birine iştirak eden veya bu tür ürünlerin nasıl veya kimin vasıtasıyla temin edilebileceğini doğrudan veya dolaylı olarak alenileştiren veya bilinebilir kılan kimseye, hapis veya para cezası verilir.

2. Bu tür ürünleri 18 yaşın altında bir kimseye sağlayan veya gösterenlere, hapis veya para cezası verilir.

3. Mahkeme ürünün imhasına da karar verir."

Federal Mahkeme istikrarlı bir şekilde, cinsel adap duygusuna kabul edilmesi güç bir tarzda muhalefet eden çalışmaların veya ürünlerin, müstehcen olduğuna karar vermiştir; bu çalışma veya ürün, normal bir kimsenin cinselliğini uyandırma veya tiksinme veya nefret etme sonucunu doğurur (İsviçre Federal Mahkemesinin kararları, (ATF), c. 83 (1957), kısım VI, s. 19-25; c. 86 (1960), kısım IV, s. 19-25; c. 87 (1961), kısım IV, s. 73-85); bu tür ürünleri ortalama sayıda kimse için ulaşılabilir hale getirme, bunların "yayınlanması" anlamına gelir.

21. Federal Mahkemenin 1963 tarihinde verdiği bir karara göre, kültürel açıdan tereddütsüz olarak önem taşıması halinde, müstehcen nesnenin halkın gözünden uzaklaştırılmasını, 204. maddenin 3. fıkrası anlamında "imha" için yeterli görmüştür.

Federal Mahkeme, Rey -- Valais Başsavcılığı davasında verdiği 10 Mayıs 1963 tarihli kararda (ATF c. 89 (1963), kısım IV, s. 133-140), "yasakoyucu imhayı zorunlu kılarken, bütünüyle pornografik olan ürünlerin yayınlanması gibi, sadece yaygın (commonest) durumları düşünmüştür". "İmha, ceza değil ama bir tedbir olduğundan", "istenen amacı, yani genel ahlakı korumayı gerçekleştirmek için gerekli olanın ötesine geçmemelidir". Federal Mahkeme şöyle devam etmiştir:

"Başka bir deyişle, Ceza Kanununun 204(3). fıkrasının öngördüğü ‘imha’, genel ahlakı korumalı, fakat bu şartın gerektirdiğinden daha ileri gitmemelidir.

Sanatsal, yazınsal veya bilimsel temelden yoksun pornogrofik yayınlar gibi yaygın olaylarda imha, fiziksel ve geri döndürülemez bir şekilde olacaktır; bu sadece ürünün kültürel değeri bulunmadığı için değil, fakat ayrıca, genellikle halkı, müsadere edilmiş ürünlerin tehlikesinden nihai olarak korumanın yeterli tek yolu olduğu için böyle olacaktır… .

Mevcut olayda olduğu gibi, bir kimsenin, yerine konulamaz veya hemen hemen yerine konulamaz bir sanat çalışması meydana getirmeye çalıştığı hallerde, durum farklıdır. Burada İsviçre’nin ait olduğu uygarlık bakımından, ahlaki menfaat ile kültürel menfaat gibi, çarpışan iki önemli menfaat bulunmaktadır. Böyle bir olayda, yasama organı ve mahkemeler, bu iki menfaati uzlaştırıcı bir yol bulmalıdırlar. Bu mahkeme, Ceza Kanununun 204. maddesini uygularken, bizzat sanatsal yaratıcılığın genel ahlakın belirli sınırlarına tabi olduğunu, fakat yine de sanat özgürlüğünün bulunduğunun akılda tutulması gerektiğini belirtmektedir… .

Buna göre mahkemeler, her bir olaydaki bütün koşulları dikkate alarak, fiziksel tahribin gerekli olup olmadığını veya daha ılımlı bir tedbirin yeterli olup olmadığını incelemek durumdadırlar. O halde mahkemelerin, kültürel değerden yoksun bir müstehcen ürünün fiziksel olarak tahrip edilmesine, ama tereddütsüz bir şekilde kültürel önemi bulunan bir ürünün ise, halkın gözü önünden uzaklaştırılmasına ve sadece sınırlı sayıda ciddi uzmanlara gösterilmesi için etkili tedbirler alınmasına karar vermeleri halinde, Ceza Kanununun 204(3). fıkrasındaki bu zorunlu şarta uyulmuş olur… .

Bu tür tedbirler alındığı takdirde, Ceza Kanununun 204. maddesi, esas itibarıyla müstehcen olan ve fakat gerçekten kültürel önemi bulunan ürünlere uygulanmayacaktır. Bu tür ürünler ile sırf pornografik ürünler arasında da bir ayrım yapılmalıdır. Bir ürünün kültürel önemi, tabi ki onun müstehcenliğini engellemez. Fakat bu madde, mahkemelerin bu ürünün belirli sayıdaki ciddi uzmana açık tutulmasını sağlamalarını gerektirmekle birlikte, halkın buna ulaşmasını engellemek için hangi tedbirlerin alınması gerektiğini de özenle belirlemelerini gerektirmektedir. Bu tedbirler, imha etmeyi, yukarıda da gösterildiği gibi, sadece istenen amaçla orantılı sonuçlar doğurması gereken bir tedbiri zorunlu kılan Ceza Kanununun 204(3). fıkrasının şartlarına uygun düşer … ."

Bu dava, antik Japon sanatı yedi fildişi rölyef ve otuz baskıyla ilgilidir; mahkeme bu davada "imha" şartının, bunların bir müzeye konulmasıyla yerine getirilmiş olduğunu belirtmiştir.

22. Sarine Ceza Mahkemesinin 20 Ocak 1988 tarihli kararından (bk. yukarıda parag. 19) daha önce, Basle-Urban Üst Mahkemesi, Ceza Kanununa göre verilmiş bir müsadere kararını kaldırmıştır. Üst Mahkeme, Sarine Ceza Mahkemesinin de atıfta bulunduğu 29 Ağustos 1980 tarihli bir kararında, ressam Kurt Fahrner’in, Ceza Kanununun 261. maddesi gereğince dinsel inanç ve ibadet özgürlüğünü ihlal etmekten mahkum edildikten sonra 1960 yılında müsadere edilen bir resminin, kendilerine geri verilmesini isteyen mirasçıların talebini kabul etmiştir.

Üst Mahkemeye göre bir müsadere, "ilgili kişinin mülkiyet hakkına her zaman bir müdahale oluşturduğundan, bir ölçüde sınırlanması gerekli olup, böyle bir tedbir orantılılık ilkesi gereğince, güvenliği sürdürmek için gerekli olanın ötesine geçmemelidir". Üst Mahkeme şöyle devam etmiştir:

"Bu ilke özellikle, özgünlüğü nedeniyle yerine konulmasının zor veya imkansız olduğu müsadereye tabi bir ürün bakımından uygulanır. O hal de bu orantılılık ilkesi, resim gibi bir sanat çalışmasına, bir suç işlemek için kullanılan bir silaha uygulandığından daha sert bir şekilde uygulanır …. Son olarak, tedbirin önleyici karakteri göz önünde tutulduğunda, söz konusu tedbir, yasal şartları taşıdığı sürece yürürlükte tutulmalıdır …."

Buna göre, "bir sanat çalışmasının müsaderesi kararı, müsadere edilen ürün artık tehlikeli olmadığı veya bu tedbire artık ihtiyaç duyulmadığı için veya gerekli güvenlik derecesi daha ılımlı diğer bir tedbirle gerçekleştirilebildiği zaman kaldırılabilir".

O davada Üst Mahkemenin karar gerekçesi şöyledir:

"Günümüzde geçerli kriterlere göre, halkın müstehcenlik (obscenity), ahlaksızlık (immorality), adaba aykırılık (indecency), kafirlik (blasphemy) gibi konulardaki görüşünün, son yirmi yılda önemli ölçüde değiştiği ve çok daha liberal hale geldiğine dair mahkemenin görüşüne her iki taraf da katılmaktadır. Müsadere edilmiş resim, bugün bile çok sayıda insanın dinsel duygularını incitici durumda olmakla birlikte, bu resmi özel ve uygun bir aleni mekanda sergileyen bir kimsenin, Ceza Kanunun 58. maddesi anlamında dinsel ahengi, kamu güvenliğini, ahlakı veya kamu düzenini tehlikeye sokacağından kaygı duymak için bir sebep yoktur …

Bir tehlikenin bulunup bulunmadığı öncelikle, müsadere edilmiş bir ürünün hukuken sona erdirilmeye (end up) tabi olup olmadığına bağlıdır …. Bu olayda ise, resmin artık bir müzede sergilenmesi nedeniyle, Ceza Kanununun 58. maddesi bağlamında bir şey denemez. Ancak, resim şartsız olarak iade edilecek olsa bile, benzer bir istismarın asgari düzeyde kalacağı kabul edilmelidir; çünkü, tahrik edici sergiler vasıtasıyla bir ressam olarak kendisine, fikirlerine ve çalışmalarına dikkat çekmek istemiş olan Fahrner, ölmüştür. Başvurucuların bu resmi, başkalarının dinsel duygularını incitmek için kullanmak niyetinde olduklarını düşünmek için bir sebep yoktur. Her halükarda resimle ilgili 1960 tarihli müsadere kararının yürürlükte kalması, böyle bir amaca (Ceza Kanunu md. 261) hizmet etmeyecektir … . Resimden doğabilecek bu tür bir tehlike, artık Ceza Kanununun 58. maddesine göre karar vermeyi gerektirecek kadar ciddi değildir. Genel ahlakı korumak amacıyla, bu resmi bilimsel koleksiyon için müze gibi bir yere vermek için de bir sebep yoktur. Müsadere kararı kaldırılmalı ve resim şartsız olarak başvuruculara teslim edilmeli ve bu suretle temel başvuru kabul edilmelidir."

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

23. Başvurucular 22 Temmuz 1983 tarihinde Komisyona başvurmuşlardır. Başvurucular, Sözleşme’nin 10. maddesine dayanarak, para cezasına mahkum edilmelerinden ve söz konusu resimlerin müsadere edilmesinden şikayetçi olmuşlardır.

24. Komisyon başvuruyu 6 Aralık 1985 tarihinde kabuledilebilir bulmuştur.

Komisyon, 8 Ekim 1986 tarihli raporunda, resimlerin müsadere edilmesi bakımından Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiği (üçe karşı on bir oy), fakat mahkumiyetler bakımından ihlal edilmediği (oybirliği) sonucuna varmıştır.

(Dava, süresi içinde Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.)

KARAR GEREKÇESİ

26. Başvurucular, mahkum edilmelerinin ve söz konusu resimlerin müsadere edilmesinin, Sözleşme’nin 10. maddesini ihlal ettiğinden şikayetçi olmuşlardır. Bu madde şöyledir:

"1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlarla kısıtlanmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir. Bu madde Devletin radyo yayıncılığını, televizyon ve sinema işletmeciliğini izne bağlamasına engel değildir.

2. Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargı organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir."

Hükümet bu iddiayı reddetmiştir. Komisyon da şikayet konusu birinci tedbir bakımından reddetmiş, fakat ikinci tedbir bakımından iddiayı kabul etmiştir.

27. Birinci başvurucu resimleri yapmak ve sonra bunları sergilemekle, diğer dokuz başvurucu ise, açmayı tasarladıkları "Fri-Art 81" adlı sergide kendisine bu resimleri halka gösterme imkanı vermekle, ifade özgürlüğünü kullandıkları konusunda bir tereddüt yoktur.

Tabi ki Sözleşme’nin 10. maddesi, burada söz konusu olan sanatsal ifade özgürlüğünün bu madde kapsamına girdiğini belirtmemektedir; fakat bu madde, çeşitli ifade biçimleri arasında bir ayrım yapmış da değildir. Mahkeme önüne çıkan taraflar, bu maddenin, özellikle haber ve düşünceleri alma ve iletme özgürlüğü içinde, her türlü kültürel, siyasal ve sosyal haber ve düşüncelerin aleni alış verişinde bulunma imkanı veren sanatsal ifade özgürlüğünü de kapsadığını kabul etmişlerdir. Bu yorumun doğruluğunu, eğer ihtiyaç varsa, "televizyon veya sinema girişimciliği" gibi, sanat alanını da kapsayan medya faaliyetlerinden söz eden Sözleşme’nin 10(1). fıkrasının ikinci cümlesi de teyid etmektedir. İfade özgürlüğü kavramının sanatsal ifadeleri de içerdiğine dair bir teyid de, "sanatsal biçim"deki haber ve düşüncelere ifade özgürlüğünün içinde özel olarak yer veren Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 19(2). fıkrasında bulunabilir.

28. Başvurucular, ilk olarak 24 Şubat 1982’de Sarine Ceza Mahkemesi tarafından verilen ve daha sonra 26 Nisan 1982 tarihinde Fribourg Kanton Mahkemesi ve ardından 26 Ocak 1983 tarihinde Federal Mahkeme tarafından onaylanan (bk. yukarıda parag. 14, 16 ve 18) mahkumiyet kararı nedeniyle; ikinci olarak da, aynı zamanda karar verilen fakat daha sonra kaldırılan resimlerin müsaderesi kararı (bk. yukarıda parag. 19) nedeniyle, ifade özgürlüğünün kullanılmasına "kamu makamlarının müdahale"siyle karşılaşmışlardır.

"Ceza" veya "kısıtlama" oluşturan bu tür tedbirler, ifade özgürlüğüne sırf müdahalede bulundukları için Sözleşme’ye aykırı değildirler; çünkü bu hakkın kullanımı, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındaki öngörülen şartlara göre durdurulabilir. Sonuç olarak, şikayet konusu bu iki tedbir, "hukuken öngörülmüş" oldukları, 2. fıkrada belirtilen meşru amaçlardan birine veya bir kaçına sahip oldukları ve bu amaçları gerçekleştirmek için "demokratik bir toplumda gerekli" oldukları takdirde, Sözleşme’nin 10. maddesini ihlal etmezler.

Komisyon gibi Mahkeme de, başvurucuların mahkumiyetlerine ve resimlerin müsadere edilmesine, sırayla bu noktadan bakacaktır.

I. Başvurucuların mahkumiyetleri

1. Hukuken öngörülmüş olma

29. Başvuruculara göre, İsviçre Ceza Kanununun 204(1). fıkrası ve özellikle buradaki "müstehcen" kelimesi, bireylerin davranışlarını ayarlamalarına imkan vermeyecek kadar muğlaktır; bu nedenle ne sanatçılar ve ne de sergiyi düzenleyenler, bir suç işlediklerini önceden göremezlerdi. Hükümet ve Komisyon bu görüşü paylaşmamışlardır.

Mahkeme’nin içtihatlarına göre "önceden görülebilirlik" (foreseeability), Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındaki "hukuken öngörülmüş olma" deyimine içkin şartlardan biridir. Vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm, "hukuk" kuralı olarak kabul edilemez; vatandaşlar belirli bir eylemin doğuracağı sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve gerekiyorsa uygun bir danışmayla, önceden görebilmelidir. (bk. 24.03.1988 tarihli Olsson kararı, parag. 61(a)). Ancak Mahkeme daha önce de, özellikle toplumdaki egemen görüşlere göre durumların değiştiği alanlarda, kanunları yaparken mutlak bir belirginlik sağlamanın imkansız olduğunu vurgulamıştır (bk. 25.03.1985 tarihli Barthold kararı, parag. 47). Aşırı katılıktan kaçınma ve değişen koşullara ayak uydurabilme ihtiyacı, kuralların kaçınılmaz olarak az ya da çok, geniş terimlerle ifade edilmesini gerektirir (bk. örneğin yukarıda geçen Olsson kararı, aynı yer). Müstehcenlikle ilgili ceza kanunu hükümleri, bu kategoriye giren hükümlerdir.

Mevcut davada, "müstehcen" ürünlerin "yayınlanması" konusunda Federal Mahkeme’nin istikrarlı birkaç kararının (bk. yukarıda parag. 20) bulunduğu da kaydedilmelidir. Yayınlanmış oldukları için ulaşılabilir bulunan ve alt derece mahkemeler tarafından izlenen bu kararlar, Ceza Kanununun 204(1). fıkrasının sözlerini tamamlamışlardır. O halde başvurucuların mahkumiyetleri, Sözleşme’nin 10(2). fıkrası anlamından "hukuken öngörülmüş"tür.

2. İzlenen amacın meşruluğu

30. Hükümet, şikayet konusu müdahalelerin amacının, ahlakı ve başkalarının haklarını korumak olduğunu ileri sürmüştür. Hükümet, ikinci noktayla ilgili olarak, her şeyden önce, "Fri-Art 81" sergisini ziyaret eden bir adamın ve kızının tepkilerini (bk. yukarıda parag. 12) zikretmiştir.

Mahkeme, İsviçre Ceza Kanununun 204. maddesinin amacının genel ahlakı korumak olduğunu kabul etmektedir. Mahkeme’ye göre bu maddeyi mevcut olayda uygulayan İsviçre mahkemelerinin, Sözleşme’yle bağdaşmayan başka bir hedeflerinin bulunduğunu düşünmek için bir sebep yoktur. Dahası, Komisyon’un işaret ettiği gibi, ahlakı korumak ile başkalarının haklarını korumak arasında doğal bir bağ bulunmaktadır.

Sonuç olarak başvurucuların mahkumiyetleri, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındaki meşru bir amaca sahiptir.

3. Demokratik bir toplumda gereklilik

31. Mahkeme önüne çıkanların yaptıkları savunmalar, tartışma konusu müdahalenin, yukarıda belirtilen meşru amacı gerçekleştirmek için "demokratik bir toplumda gerekli" olup olmadığı üzerinde yoğunlaşmıştır.

Başvuruculara göre sanatsal ifade özgürlüğü, öylesine temel bir öneme sahiptir ki, bir sanat çalışmasının yasaklanması veya bir sanatçının mahkum edilmesi, Sözleşme’nin 10. maddesinde güvence altına alanın hakkın özünü zedeler ve demokratik bir toplum için zararlı sonuçlar doğurur. Tartışma konusu resimlerin, halen geçerli olan toplumsal ahlaka uzak düşen bir cinsellik kavramını yansıttığından kuşku yoktur. Fakat, yine başvurucuların iddiasına göre, bu resimlerin sembolik anlamları dikkate alınmalıdır; çünkü bunlar sanat çalışmalarıdır. Josef Felix Müller’in resimleri gibi resimler, çağdaş deneysel sanat sergisinin bir parçası olarak, sanatla ilgilenen kişilere gösterilemeyecek olursa, sanat özgürlüğünün içeriği boşaltılmış olacaktır.

Hükümete göre ise, özellikle resimlerin konuları ve sergilendikleri şartların özelliği göz önünde tutulduğunda, müdahale gereklidir.

Komisyon, benzer gerekçelerle ve sanatsal veya sembolik olmaya dair değerlendirmeleri dikkate almaksızın, İsviçre mahkemelerinin, resimlerin müstehcen olduğu şeklinde makul bir sonuca varabilecekleri ve böylece başvurucuların Ceza Kanununun 204. maddesindeki suçtan suçlu olduklarını tespit edebilecekleri görüşünde olduğunu belirtmiştir.

32. Mahkeme sürekli bir şekilde, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındaki "gerekli" sıfatının, bir "toplumsal ihtiyaç baskısı"nı ima ettiğini belirtmiştir (bk. en yakın tarihli karar olarak, 08.07.1986 tarihli Lingens kararı, parag. 39). Sözleşmeci Devletler, böyle bir ihtiyacın bulunup bulunmadığı konusunda değerlendirme yaparken, belirli bir takdir alınana sahiptirler; fakat bu, hem mevzuatı ve hem de bağımsız mahkemeler tarafından da olsa, mevzuatı uygulayan mahkeme kararlarını da kapsayan bir Avrupa denetimiyle el ele gider (bk. aynı yer). O halde Mahkeme, bir "kısıtlama" veya "ceza"nın, Sözleşme’nin 10. maddesinde korunan ifade özgürlüğü ile uzlaştırılabilir olup olmadığı konusunda karar vermekle yetkilidir (bk. aynı yer).

Mahkeme denetim yetkisini kullanırken, tartışma konusu mahkeme kararlarını tek başlarına ele almakla yetinemez; söz konusu resimler ile bunların sergilendikleri bağlam dahil olmak üzere, olayın bütünselliği içinde bu kararlara bakmak zorundadır. Mahkeme, söz konusu müdahalenin "izlenen meşru amaçla orantılı" olup olmadığını ve bu kararları haklı kılmak için İsviçre mahkemeleri tarafından gösterilen gerekçelerin "ilgili ve yeterli" olup olmadığını karara bağlamak zorundadır (bk. aynı karar, parag. 40).

33. Bu bağlamda Mahkeme, Sözleşme’nin 10(1). fıkrasında güvence altına alınan ifade özgürlüğünün, demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturduğunu ve gerçekten toplumun ilerlemesinin ve bireyin kendini gerçekleştirmesinin başta gelen şartlarından biri olduğunu hatırlatır. İfade özgürlüğü, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasının sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ‘haber’ ve ‘düşünceler’ için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz (bk. 07.12.1976 tarihli Handyside, kararı, parag. 49). Sanat ürünlerini yaratanlar, gösterenler, dağıtanlar veya sergileyenler, demokratik bir toplumda asıl olan düşünce ve fikirlerin alış verişine katkıda bulunurlar. Bu nedenle Devletler, onların ifade özgürlüğüne gereksiz yere tecavüz etmeme yükümü altındadırlar.

34. Sanatçılar ve onların çalışmalarını sunanlar, tabi ki Sözleşme’nin 10(2). fıkrasında öngörülen sınırlamalardan muaf değildirler. İfade özgürlüğünü kullanan kim olursa olsun, bu fıkradaki açık terimler gereğince, "ödev ve sorumluluk" da üstlenirler; bunun kapsamı, kendisinin durumuna ve kullandığı vasıtalara göre değişir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, yukarıda geçen Handyside kararı, parag. 49). Mahkeme, bir cezanın "demokratik bir toplumda gerekli" olup olmadığını incelerken, meselenin bu yönünü görmezlikten gelemez.

35. Başvurucuların mahkumiyetlerinin dayanağı olan İsviçre Ceza Kanununun 204. maddesi, ahlakı korumayı amaçlamıştır. Mahkeme’nin Handyside kararını (bk. yukarıda zikredilen Handyside kararı, parag. 48) verdiği tarihte olduğu gibi, bu gün de Sözleşmeci Devletlerin hukuksal ve sosyal düzenlerinde tek tip bir Avrupa ahlak anlayışı bulmak mümkün değildir. Ahlakın gerekleri konusundaki görüşler, özellikle konu hakkındaki fikirlerin geniş çapta evrim geçirdiği günümüzde, zamana ve yere göre değişmektedir. Devlet yetkilileri, ülkelerindeki yaşamsal güçlerle doğrudan ve sürekli temas halinde olduklarından, bu gereklerin tam içeriğinin yanında bu gerekleri karşılamayı amaçlayan bir "kısıtlama" veya "ceza"nın "gerekliliği" hakkında görüş bildirebilmek için, uluslararası yargıçtan daha iyi bir konumdadırlar.

36. Mevcut olayda, İsviçre’de kanton düzeyinde hem ilk derece ve üst derece mahkemelerin ve hem de Federal düzeydeki mahkemenin vurguladığı gibi (bk. yukarıda parag. 14, 16 ve 18), söz konusu resimlerde, özellikle insanlar ve hayvanlar arasında cinsel ilişkilerin kaba bir tarzda gösterildiğini belirtmek gerekir. Bu resimler, serginin amacına uygun olarak sergi yerinde, spontane bir şekilde yapılmış, sergiyi düzenleyenler bir giriş ücreti veya yaş sınırı koymadıkları için, herkesin görebilmesine açık tutulmuştur. Gerçekten de resimler, sınırsız olarak bütün herkese açık ve herkesin ilgisini çekecek surette sergilenmişlerdir.

Mahkeme, İsviçre mahkemeleri gibi, cinsel ahlak anlayışlarının yakın geçmişteki yıllarda değiştiğini kabul etmektedir. Bununla birlikte, resimlerin orijinallerini inceleyen Mahkeme, İsviçre mahkemelerinin, cinselliğin en kaba biçimlerine vurgu yapan bu resimlerin, "olağan duyarlılıktaki kişilerin cinsel adabına (propriety) büyük ölçüde muhalif" (bk. yukarıda parag. 18) oldukları görüşüne varmalarında bir gayri makullük görememektedir. Bu koşullarda, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasının kendilerine bıraktığı takdir alanı göz önünde tutulduğunda, İsviçre mahkemeleri, ahlakı korumak için başvuruculara müstehcen materyal yayınladıkları gerekçesiyle para cezası verilmesini "gerekli" görmekte haklıdırlar.

Başvurucular, bu resimlerin sergilenmesinin halkın protestosuna yol açmadığını ve basının bir bütün olarak kendilerinin yanında yer aldıklarını iddia etmişlerdir. Josef Felix Müller’in, çalışmalarını benzer bir yoldan, "Fri-Art 81" sergisinden hem önce ve hem de sonra, İsviçre’nin diğer bölgelerinde ve yurtdışında sergilemiş olması (bk. yukarıda parag. 9) da doğru olabilir. Ancak bu durum, başvurucuların Friburg’daki mahkumiyetlerinin, olayın bütün şartları içinde, davayı gören her üç İsviçre mahkemesinin de esas itibarıyla teyid ettiği gibi, gerçek bir sosyal ihtiyacı karşılamadığı anlamına gelmez.

37. Sonuç olarak, tartışma konusu tedbir, Sözleşme’nin 10. maddesini ihlal etmemiştir.

II. Resimlerin müsadere edilmesi

1. Hukuken öngörülmüş olma

38. Başvurucuların iddiasına göre resimlerin müsadere edilmesi, İsviçre Ceza Kanununun müstehcen şeylerin imha edilmesini gerektiren 204(3). fıkrasının açık ve sarih ifadesine aykırı olduğu için, "hukuken öngörülmüş" değildir.

Hükümet ve Komisyon haklı olarak, bu fıkrayla ilgili Federal Mahkemenin 10 Mayıs 1963 tarihli Rey davasında verdiği kararla başlayan, İsviçre mahkemelerinin içtihatlarındaki gelişmeden söz etmişlerdir. Bu tarihten itibaren, resim gibi, kültürel alana giren ve yerine konulması zor veya imkansız olan müstehcen bir şey bakımından Ceza Kanununun 204(3). fıkrasının gereklerini yerine getirebilmek için, mahkemenin bu şeyi halkın gözünden uzaklaştırmak amacıyla gerekli gördüğü her türlü tedbiri alması yeterlidir (bk. yukarıda parag. 21). 1982 yılında müsadere, ilgili içtihatlarda yer alan ve bu amaç için kullanılan bir kuraldır. Herkesin ulaşabileceği durumda olan ve alt mahkemeler tarafından takip edilen bu içtihatlar, Ceza Kanununun 204(3). fıkrasının sertliğini hafifletmiştir. Sonuç olarak söz konusu tedbir, Sözleşme’nin 10(2). fıkrası anlamında "hukuken öngörülmüş" bir tedbirdir.

2. İzlenen amacın meşruluğu

39. Resimlerin müsadere edilmesi, başvurucuların sorumlu görüldükleri suçun tekrarını önlemek suretiyle, ahlakın korunmasını amaçlamıştır; Mahkeme’nin önüne çıkan taraflar da aynı fikirdedir. Buna göre bu müdahale, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındaki bir meşru amaca sahiptir.

3. Demokratik toplumda gereklilik

40. Burada da yine, Mahkeme önüne çıkan taraflar yaptıkları savunmalarda, müdahalenin "gerekliliği" üzerinde yoğunlaşmışlardır.

Başvurucular, müsaderenin izlenen amaçla orantısız olduğunu düşünmüşlerdir. Başvuruculara göre davayı gören mahkemeler, daha hafif bir tedbir ve hatta insan haklarını korumak amacıyla hiçbir tasarrufta bulunmamayı yeğleyebilirlerdi. Başvurucular, Fribourg’daki yetkililerin resimleri müsadere etmekle, aslında kendi ahlak görüşlerini bütün bir ülkeye yaydıklarını ve konuyla ilgili fikirlerdeki bilinen farklılık göz önünde tutulduğunda, bunun kabul edilemez, Sözleşme’ye aykırı ve çelişik bir şey olduğunu iddia etmişlerdir.

Hükümet bu iddiaları reddetmiştir. İsviçre mahkemeleri, resimlerin imhası konusunda daha ağır tedbirlere başvurmaktan kaçınmak suretiyle, gerekli olanın asgarisini yapmışlardır. Müsadere kararının 20 Ocak 1988’de kaldırılmış olması, ki birinci başvurucu bunun için daha erken bir tarihte de başvurabilirdi, müsaderenin orantılılık ilkesine aykırı düşmediğini açıkça göstermiştir; aslında bu, orantılılık uygulamasının da bir örneğidir.

Komisyon ise, resimlerin müsaderesinin meşru amaçla orantılı olmadığını kabul etmiştir. Komisyona göre yargısal makamlar, söz konusu çatışan menfaatleri tartma ve süresiz olarak müsadereden daha hafif bir tedbire karar verme yetkisine sahip değildir.

41. Federal Mahkeme içtihatlarının, Ceza Kanununun 204(3). fıkrasının katı görünen ifadesine rağmen, bazı şeyleri müstehcen bulan mahkemeye, bunların imha edilmeleri yerine müsadere edilmelerine karar verme imkanı tanıdığı açıktır. Mevcut davada, Sözleşme’nin 10(2). fıkrası bakımından incelenmesi gereken tedbir, ikinci tedbirdir.

42. Sözleşmeci Devletlerin hepsinde bulunan bir hukuk ilkesi, "genel yarara aykırı ve tehlikeli olduğuna hukuken karar verilen malların" müsaderesine imkan vermektedir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, yukarıda geçen Handyside kararı, parag. 63). Mevcut olaydaki amaç, halkı suçun tekrarına karşı korumaktır.

43. Başvurucuların mahkumiyeti, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasına göre gerçek bir sosyal ihtiyaca cevap oluşturmuştur (bk. yukarıda parag. 36). Bu tedbiri haklı kılan gerekçeler, Mahkeme’ye göre, aynı anda karar verilen müsadere için de geçerlidir.

Hiç kuşkusuz, başvurucuların ve Komisyon’un da haklı olarak vurguladıkları gibi müsadere edilen şey, mevcut olaydaki gibi orijinal bir resim olduğunda, özel bir sorun ortaya çıkmaktadır. Alınan tedbir nedeniyle sanatçı, kendi ürününden dilediği şekilde yararlanamayacaktır. Böylece Josef Felix Müller, ahlakı koruma ihtiyacının Fribourg’da olduğundan daha az sert olduğu başka yerlerde de resimlerini gösterme imkanını kaybetmiştir.

Ancak, 1980 tarihli Fahrer davasındaki karara kadar geri giden ve daha sonra mevcut olayda uygulanan içtihada göre (bk. yukarıda parag. 19 ve 22), müsadere edilen çalışmanın sahibinin, söz konusu şeyin artık bir tehlike oluşturmaması veya daha ılımlı başka bir tedbirin genel ahlakı korumak için yeterli olması halinde, müsadere kararının kaldırılması veya değiştirilmesi için ilgili kanton mahkemesine başvurmasının mümkün olduğu belirtilmelidir. Sarine Ceza Mahkemesi 20 Ocak 1988 tarihinde verdiği kararda, ilk müsadere kararının "mutlak olmadığı ve yeniden değerlendirme için başvurulmasına yer bırakan geçici bir süre için verildiğini" söylemiştir (k. yukarıda parag. 19). Bu mahkeme, "önleyici tedbirin, bu resimlerin önlem alınmadan bir kez daha sergilenmemesinin sağlanması şeklindeki işlevini" yerine getirmiş olduğu gerekçesiyle, bay Müller’in başvurusunu kabul etmiştir (bk. aynı yer).

Tabi ki birinci başvurucu, çalışmalarından yaklaşık sekiz yıl boyunca yoksun kalmıştır; fakat daha önce kendisine teslim edilmek üzere başvurmasını engelleyen her hangi bir şey yoktur. Konuyla ilgili Basle Üst Mahkemesi kararları aleni ve ulaşılabilir niteliktedir; kaldı ki, bizzat Hükümet temsilcisi, Komisyon önündeki 6 Kasım 1985 tarihindeki duruşma sırasında, bu noktaya başvurucunun dikkatini çekmiştir. Mahkeme’nin önünde, böyle bir başvurunun başarısız kalacağına dair bir delil yoktur.

Bu nedenle ve takdir alanı da göz önünde tutulduğunda, İsviçre mahkemeleri, söz konusu resimlerin müsaderesinin, ahlakı korumak için "gerekli" bulmakta haklıdırlar.

44. Sonuç olarak, tartışma konusu tedbir, Sözleşme’nin 10. maddesini ihlal etmemiştir.

Bu Gerekçelerle Mahkeme,

1. Bire karşı altı oyla, başvurucuların mahkumiyetlerinin, Sözleşme’nin 10. maddesini ihlal etmediğine;

2. İkiye karşı beş oyla, resimlerin müsaderesinin, Sözleşme’nin 10. maddesini ihlal etmediğine

Karar Vermiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy