Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1984/10862 Esas 1988/ Karar

(AİHS m. 6, 8, 19)

DAVANIN ESASI

I. Dava konusu olaylar

8. 1912 doğumlu bir İsviçre vatandaşı olan bay Pierre Schenk, Tartegnin’de (Vaud Kantonu) oturmaktadır. Kendisi bir şirket yöneticisidir.

Başvurucu bay Schenk, 1927 doğumlu bayan Josette P. ile 1947 yılında evlenmiştir. 1972 yılında aralarında ciddi anlaşmazlıklar doğmuş ve ertesi yıl ayrı yaşamaya başlamışlardır. Başvurucu 1974 yılında boşanma davası açmış, aralarında anlaşmaya varmaları üzerine, nihayet 10 Aralık 1981 yılında dava kabul edilmiştir.

A. Olayın geçmişi

9. Bay Schenk 28 Şubat 1981’de, Annemasse’deki (Haute-Savoie) bir ilan ajansına gitmiş ve Pierre Rochat şeklinde hayali bir adla ve Lyons’tan gösterdiği bir adresle, aşağıdaki ilanın yayınlanması talimatı vermiştir:

"Aranıyor. Eski bir Yabancı Lejyon üyesi veya bu göreve uygun benzer biri; telefon numarası, adres ve cirriculum vitae ile RTZ 81, poste restante CH Basle 2 adresine başvurun."

Başvurucu, bu ilana cevap verenler arasından bay Pauty’i seçmiş ve kendisiyle bir çok kez görüşmüş ve bir tanesi Mayıs 1981’de Haiti’de olmak üzere çeşitli işleri yerine getirmesi karşılığında kendisine ödemede bulunmuştur.

10. Başvurucu, 1981 Haziran ayı başında, hastanede ameliyat olmuştur.

Bay Pauty, 12 Haziran günü İsviçre’ye varmış ve 18 Haziranda başvurucunun eşi bayan Schenk’i telefonla aramıştır. Bay Pauty, ertesi gün bayan Schenk’i ziyaret etmiş ve kendisini öldürmesi için kocası tarafından kiralandığını söylemiştir. Bay Schenk’i öldürme veya bay Pauty’nin ücretini alabilmesi için bay Schenk’i karısının öldüğüne inandırma ihtimallerini düşündükten sonra, 20 Haziran 1981’de birlikte Vaud Kantonu soruşturma yargıcına gitmişlerdir.

B. Polis araştırması ve adli soruşturma

11. Soruşturma yargıcı 20 Haziran 1981’de, bay Pauty’nin ifadesi almış (interviewed) ve ardından Vaud Emniyet Müdürlüğünden Polis Müfettişi Rochat ile Polis Müfettişi Messerli’ye, Pauty’i daha ayrıntılı sorgulamaları (interrogate) için talimat vermiştir; aynı gün sorgulama yapılmıştır. Yargıç, bayan Schenk’in "sözlü" ifadesini almış, bir başka deyişle, ifadesini tutanağa geçirmemiştir.

Vaud polisi ertesi gün, Pauty’in ikinci kez ifadesini almış ve ardından bir de bayan Schenk’in ifadesi almıştır.

12. Soruşturma yargıcı 22 Haziranda, Fransız makamlarına bir istinabe yazısı (letters rogatory) göndererek, kimliği bilinmeyen kişi veya kişilerce bir adam öldürmeye teşebbüs olayının soruşturulmasında ilerleyebilmek için bazı araştırmaların yapılması gerektiğini ve bu araştırmaya katılması için Müfettiş Messerli’nin yetkili kılınmasını istemiştir. Yargıç ayrıca şöyle demiştir:

"… bay Pauty’nin Mart 1981’den Haziran 1981’e kadar Paris’te ne yaptığının öğrenilmesi ve kendisinin karakteri hakkında bilgi elde edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, Schenk’le Grand Otel’de görüştüğünü iddia eden Pauty’nin, Schenk’i gerçekten görüp görmediği ve Haiti için uçak bileti almaya kiminle gittiğini tespit etmek gerekmektedir."

23 Haziranda, Paris Adli Soruşturma Şubesinin (Criminal Investigation Department) Cinayet Masası (Crime Squad), bu yazının gereğini yerine getirmek için resmen çalışmış ve ertesi gün Müfettiş Messerli’nin önünde, bay Pauty’nin ifadesini almıştır. Bay Pauty, başka şeylerin yanında, şöyle demiştir:

"RTZ 81, yani bay Pierre Schenk, eşi bayan Josette Schenk’in öldürülmesinin ayrıntılarını öğrenmeden önce, kesinlikle benimle temasa geçecektir. Anlaştığımız 40,000 Doları bana göndermesini veya getirmesini bekliyorum.

Buraya gelmemi istediniz; şimdi ben sizden, bay Schenk benimle temasa geçtiğinde nasıl davranmam gerektiği konusunda bana talimat vermenizi bekliyorum."

13. Bay Pauty, annesinin Paris’in yakınlarındaki Houilles’teki evinde kendisine telefon gelmesini beklerken teybi kurmuş ve teybi bir mikrofonla telefon ahizesinin kulaklığına bağlamıştır.

26 Haziran sabahı yaklaşık 9:30’da, bay Schenk, Saint-Loup’daki (İsviçre) bir telefon kulübesinden bay Pauty’i aramıştır. Bay Pauty konuşmayı kaydetmiştir.

Bay Pauty saat 10:00 sularında Cinayet Masasını telefonla aramış ve aynı gün gece yarısı treniyle Lozan’a dönmeyi planlayan bay Messerli ile görüşmüştür. Bay Pauty, kaset kaydını müfettişe dinletmiş ve kaseti isteyip istemediğini sormuştur. Bay Messerli istediğini söylemiş ve yanında bulunan Fransız meslektaşlarına bu konuda bilgi vermiştir. Bay Pauty, yaklaşık bir saat sonra Cinayet Masası bürosuna gelmiş ve kaseti bay Messerli’ye vermiştir.

14. Önceki gün Vaud Kantonu soruşturma yargıcını telefonla aramış olan bay Messerli, aynı akşam kaseti Lozan’a getirmiştir. Bay Messerli 30 Haziran’da, kocasının sesini tanıması için kaseti bayan Schenk’e dinletmiştir. Aynı gün yargıç, başvurucu bay Schenk hakkında tutuklama müzekkeresi (arrest warrant) çıkarmıştır.

Bay Schenk ertesi gün, yani 1 Temmuzda gözaltına alınmıştır. Yargıç, müfettiş Rochat ve müfettiş Messerli’ye, bay Pauty ile bay Schenk arasında yüzleştirme (confrontation) yapmaları talimatı vermiştir; müfettişler, bay Schenk’e kaseti dinletmişlerdir. Bundan sonra yargıç, polis merkezine gitmiş ve burada başvurucunun ifadesini aldıktan sonra kendisine suç isnad etmiştir (charged); yargıç ayrıca, müvekkiliyle görüşmesine izin verilen başvurucunun avukatıyla görüşmüştür.

15. Müfettişler 2 Temmuzda, bay Pauty ile bay Schenk arasındaki yüzleştirmenin sonuçlarını yargıca bildirmişlerdir. Müfettişler, zarfın içine yerleştirilmiş olan kaseti dosyaya ekli olarak yargıca teslim etmişlerdir. Kaset, bir uzman tarafından incelenmek üzere alınıncaya kadar, dosyada kalmıştır.

Yargıç, başvurucunun salıverilmesine karar vermiştir. Yargıç 12 Temmuzda, kasetin çözülmüş metnini almış ve dosyaya eklemiştir. Müfettişler 6 Ağustos 1981’de, yargıca olay hakkında ayrıntılı bir rapor vermişlerdir.

16. Dosya 14 Ağustosta başvurucunun avukatına gönderilmiş, avukat aynı gün dosyayı iade etmiştir. Avukat 11 Eylülde, bay Pauty hakkında tam bir soruşturma yapılmasını ve kasetin bir uzman tarafından incelenmesini istemiştir; avukata göre kaset çözüm metni, telefon konuşmasını tam ve güvenilir bir şekilde yansıtmamaktadır.

Yargıç 23 Eylülde, kasetin bir teyp fabrikasının işletme yöneticisi olan SK’ya teslim edilmesi talimatını vermiştir; SK, meslektaşlarından biri olan J-CS ile birlikte kaset üzerinde bilirkişi incelemesinde bulunmuştur. SK’nın talebi üzerine, kayıt yapmak için kullanılmış olan ve Fransız polisi tarafından bay Messerli’nin önünde, 1 Ekimde Hoilles’te el konulan ekipman da kendisine teslim edilmiştir. SK, 29 Ekimde kaseti yargıca geri vermiş ve 12 Kasımda raporunu sunmuştur.

17. Soruşturma yargıcı 3 Şubat 1982’de, başvurucu hakkında takipsizlik kararı (discharging order) vermiştir. Bu karar şöyledir:

"…

… İlk bakışta (prima facie) birkaç olay, bay Pauty’nin suçlamalarını desteklemektedir.

Örneğin, Pierre Schenk’in gerçek kimliğini, Richad Pauty’den özenle saklaması ve kendisine ulaşılma yolunu gizlemeye çalışması (bir Fransız gazetesinde lejyoner için ilan vermesi, sahte isim kullanması, Basle’de bir PO kutusu kullanması, Pauty’i telefonla arayanın her zaman Schenk olması, vd) gariptir.

…

Pierre Schenk ile Richard Pauty arasında 26 Haziran 1981 tarihli telefon görüşmesinin kısaltılmadığı veya değiştirilip bozulmadığı açıktır.

Bu, Richard Pauty’in suçlamalarını teyid eder görünmektedir.

Ne var ki, kaset dikkatli bir şekilde dinlendiğinde, tarafların birbirini tamamen anlayıp anlamadıkları konusunda bazı kuşkular uyandırmaktadır. Özellikle Pierre Schenk, Richad Pauty’in neyi ima ettiğini pek iyi anlamadığı izlenimi vermektedir.

Richard Pauty’nin karekteri, geçmişi ve Josette Schenk’e yaptığı açıklamaların ışığında bakıldığında, kendisinin ifadelerine mutlak bir güven duyulamaz.

…

Sonuç olarak Richard Pauty’nin suçlamaları ve toplanan deliller, Pierre Schenk’i davaya sevk etmek (commit for trial) için yeterli görünmemektedir.

…"

18. Savcı, soruşturma yargıcının bu kararına karşı 23 Şubatta üst başvuruda bulunmuş, bay Schenk de 8 Martta bir savunma dilekçesiyle cevap vermiştir. Bay Schenk, bu olayın merkezindeki kişinin kendisi değil, fakat, elde edilen bilgilere göre "bir Yabancı Lejyon üyesi, Donanmada bir kamarot, tehlikeli rollerde oynayan bir dublör, bir bodyguard, İtalyan polisi için çalışan bir muhbir, bir sirk görevlisi ve bazen de bir işsiz olan" bay Pauty’dir. Bay Pauty, savcının bant kaydı isteğini yerine getirmiştir; ki, bu bant kaydı hiçbir şekilde kendisinin suçluluğu göstermemektedir. Başvurucuya göre bay Pauty, kaydı yaptığı gün, sadece polisin bir ajan provokatörü olarak hareket etmiştir.

Vaud Kanton Ceza Mahkemesi (Indictment Division) 21 Nisan 1982’de, adam öldürmeye teşvik suçundan bay Schenk’i Rolle Ceza Mahkemesinde davaya sevk etmiş, 10 Haziranda başvurucunun tutuklanmasına karar vermiştir. Fakat bay Schenk, tutuklama kararına itiraz etmiş ve 22 Haziranda salıverilmiştir.

C. Rolle Ceza Mahkemesindeki yargılama

1. 9-13 Ağustos 1982 tarihlerindeki duruşma

19. Rolle Ceza Mahkemesi önündeki ilk derece yargılama 9-13 Ağustos 1982 tarihleri arasında sürmüştür. Bu mahkeme meslekten bir yargıcın başkanlığında, meslekten olmayan iki yargıç (lay judge) ve altı jüri üyesinden meydana gelmiştir. Sanık, avukat bay Luthy tarafından savunulmuştur.

20. Duruşmanın başında, başvurucu kaset kaydının dosyadan çıkarılması için bir ara karar (interlocutory) istemiştir. Aynı gün mahkeme bu başvuruyu aşağıdaki gerekçelerle reddetmiştir:

"…

Dosyada, sanık tarafından çıkarılması istenen bir kaset kaydı bulunmaktadır.

Bu kayıt, sanığın çalıştırdığı bir zorba (strong-arm man) olan Richard Pauty tarafından yapılmıştır.

Pauty, bu kaydı aşağıdaki şekilde yaptığını söylemiştir:

‘Kaseti teybe koydum … Kullandığım orijinal mikrofonu, annemin dairesindeki telefon ahizesinin kulaklığına bağladım. Mikrofonu kulaklığa kahverengi yapışkan şeritle bağladım…".

Kayıt yapılmasına yetkili makam tarafından izin veya emir verilmemiştir.

Bu nedenle, Pierre Schenk’in konuşmalarını kendisinin bilgisi dışında kaydeden Pauty, İsviçre Ceza Kanununun 179. maddesindeki suçu işlemiş olabilir.

Ancak bu durum, kaydın dosyadan çıkarılmasına karar verilmesi için yeterli bir sebep değildir.

Ceza Kanununun 179. maddesi, bu konuda bir şikayette bulunulması halinde uygulanır; Pierre Schenk böyle bir şikayette bulunmamıştır.

Bu durumda artık Pauty her hangi bir şekilde cezalandırılamaz.

Her halükarda, ister Pauty’nin kaydettiği telefon konuşması soruşturma yargıcının eline geçtiği için olsun, isterse kaydın içeriği hakkında Pauty’den ifade almak için olsun, bu kaydın içeriği dosyaya girebilir.

Sanığın bu konudaki savunmasının kabul edilmesi, bir ceza davasında delillerin büyük bir bölümünün dosyadan çıkarılmasını gerektirecektir.

Örneğin, gerekli izinle kullanılmayan bir ateşli silah, delil olarak kullanılamayacaktır.

İşte bu nedenle usul hukuku, mahkemelere delilleri, delillerin ağırlığını ve olay bakımından değerlerini (probative value) takdir etme yetkisini vermektedir.

Bu olayda, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi anlamında hukuka aykırı bir delil bulunmamaktadır.

Ayrıca, sanığın savunma sebeplerini, polis araştırması sırasında değiştirdiğini görmek de ilginçtir.

Sanık avukatı, Ceza Mahkemesine verdiği dilekçenin 5. sayfasında şöyle demektedir:

‘Savcı, 26 Haziran 1981 günü kaydedilen telefon konuşmasını dinletmek istemektedir. Savcı bu talebinde haklıdır ve bu talebi destekliyoruz. Savcı, bu kaydın müvekkilim aleyhine çok önemli bir delil olduğunu düşünmektedir. İşte bu noktada savcı tamamen hatalıdır.’

O tarihte sanık, dosyadaki delillerin takdirini mahkemeye bırakmayı düşünmekte haklıdır."

21. Mahkeme Başkanı 9 Ağustos 1982’de, kaydın dinlenebileceğine de karar vermiştir. Kayıt mahkeme salonunda, mahkeme üyelerinin, tarafların ve herkesin huzurunda, uzman bir şirket tarafından yerleştirilen iki hoparlörle teypten dinlenilmiştir.

Aynı gün mahkeme, duruşmaya gelmeyen tanık (HR) dışında, bütün tanıkları dinlemiştir. Tanıklardan üçü (bay Pauty, bay Schenk ve HR) mahkeme tarafından re’sen davet edilmişlerdir. Diğer üç tanık (RF, JM-Z ve GG) sanık tarafından davet edilmişlerdir. Müfettiş Messerli ifade vermemiştir; çünkü mahkeme veya savcı veya sanık, kendisinin dinlenmesini istememişlerdir.

SK ile birlikte uzman olarak çalışmış olan J-CS, 9 ve 10 Ağustos 1982 tarihlerinde, SK’nın yerine ifade vermiştir.

Bu tanıkların ifadeleri tutanağa geçirilmemiştir.

23. Duruşma sırasında mahkeme başkanı çeşitli belgeler okumuştur: Bunlar, Ceza Mahkemesinin başvurucuyu davaya sevk eden kararı; tam olarak veya kısmen polis ve istihbarat servisi raporları; bay Schenk tarafından sunulan, iddia makamı veya savunma makamı tarafından zikredilen çeşitli belgeler (Vaud Ceza Usul Kanunu, md. 341(1)); duruşmada ifade verenlerin değil ama, duruşmada bulunmayan HR’nin polis araştırması sırasında verdiği beyanlar (md. 341(2)).

24. Vaud Ceza Usul Kanununa göre, duruşma başlayınca, dosya yargıçlara ve jüri üyelerine açık hale gelir. Ancak istisnai durumlarda, yargıçlar dosyaya daha önce de bakabilirler (md. 333), fakat jüri üyeleri bakamaz.

2. 13 Ağustos 1982 tarihli karar

25. Rolle Ceza Mahkemesi 13 Ağustos 1982 tarihinde kararını vermiştir. Bu mahkeme bay Schenk’i, adam öldürmeye teşvik suçuna teşebbüsten (Ceza Kanunu, md. 24(2)) suçlu bulmuş ve kendisine kanundaki asgari ceza olan 10 yıl hapis cezası vermiştir. Bu mahkeme ayrıca bay Schenk’in hemen tutuklanmasına karar vermiştir.

26. Kararda, olaylar şu şekilde anlatılmaktadır:

"Pierre Schenk 28 Şubat 1981’de, Annemasse’de bir ilan şirketine gitmiş, Pierre Rochat uydurma adıyla ve Lyons’ta bir adres göstererek, üç Fransız gazetesi Le Provençal, Le Progres de Lyon ve France-Soir’de yayınlanması için şu ilanı vermiştir:

‘Aranıyor. Eski bir Yabancı Lejyon üyesi veya bu göreve uygun benzer biri; telefon numarası, adres ve cirriculum vitae ile RTZ 81, poste restante CH Basle 2 adresine başvurun.’

İlan şirketi görevlisi, gazetelerin böyle bir ilanı kabul etmeyebilecekleri konusunda Pierre Schenk’i uyarmıştır; gerçekten de bu ilan, sadece France-Soir’de çıkmıştır. Pierre Schenk ilan şirketine 1,520.57 Fransız Frangı ödemiştir. Bay Schenk bu ilana bir çok cevap almış ve bunlardan sadece, biri Paris yakınlarında Houilles’te oturan Richard Pauty ve diğeri ilk adı Robert olan bir başka kişiyi seçmiştir. Bay Schenk, Robert ile görüştükten sonra, kendisiyle çalışmamaya karar vermiştir. Bunun üzerine Pauty’i seçmiş, 1981 Mart ve Nisan aylarında, Paris’te genellikle kalmadığı Grand-Hotel’de en az iki kez Pauty ile görüşmüştür. Duruşmada bu noktayla ilgili olarak, kendisinin Paris’te nerede yaşadığını Pauty’nin bilmesini istemediğini söylemiştir. Bay Schenk kendisini, Almanya’da bulunan çok güçlü bir kuruluşun üyesi olarak tanıtmış; bu kuruluşun Fransa’daki temsilcisi olduğunu Pauty’e söylemiştir. Bay Schenk ayrıca, kendisiyle çalıştığı sırada, Pauty’nin izleneceğini söylemiştir.

Richard Pauty’e verilen ilk iş, (HR) ile ilgilidir. Richard Pauty’e göre, kendisine taahhüt edilen 40,000 dolar ve masrafları karşılığında verilen görev, (HR)’nin öldürülmesidir. Pierre Schenk’e göre ise, Pauty’nin (HR)’yi ‘uzun zaman hatırlayacağı şekilde döveceğini’ beklemiş, (HR)’nin sadece yüzünü yumruklamasını ve gözünü morartmasını istemiştir. Sanık, ‘(HR)’yi korkutmak veya daha çok cezalandırmak’ için bu adımları attığını söylemiştir.

Mahkeme, Pauty’e gerçekten ne görev verildiğini kesin olarak belirleyememiştir.

…

Bu görevden somut bir sonuç çıkmaması üzerine, sanık, Pauty’e başka bir görev vermiştir. Sanık, Pauty’nin, umduğu gibi zorba olmadığını anladığını belirtmiştir. Pauty sanığa, CSTM’de (Compagnie speciale des troupes metropolitaines) yabancı orduda ücretli askerlik, sonra da ‘fedailik’ (bouncer) yaptığını ve İtalya’ya araba kaçırdığını söylemiştir. Pierre Schenk, Pauty’i çabuk öğrenen ve kurnaz biri olarak gördüğünü belirtmiş ve böylece kendisine, Josette Schenk hakkında bilgi toplama gibi, ikinci bir görev vermeye karar vermiştir. Sanığın anlatımına göre, Pauty’in üç konuda bilgi toplamasını beklemiştir:

(a) Bayan Schenk’in babasından kendisine kalan mirasın miktarı;

(b) Bayan Schenk’in Haiti’de bir ev yaptırmakta olup olmadığı; ve

(c) Bayan Schenk’in bu ülkede, muhtemelen kendisinin bilmediği bir ilişki nedeniyle bu ülkede parası olup olmadığı.

Kendisini ilgilendiren dördüncü bir konu da, bayan Schenk’in uyuşturucu dünyasıyla her hangi bir ilişkisinin olup olmadığıdır.

Pauty’e göre ise, kendisinin Haiti’ye gitmesi, tecavüz, soygun veya kaza süsü vererek, bayan Schenk’i 40,000 dolar karşılığında öldürmesi beklenmiştir. 1981 Nisan sonunda, bay Schenk’in bay Pauty ile birlikte Paris’te bir seyahat acentesine gittiği bilinmektedir. Bay Schenk, 8,667 Fransız Frangı karşılığında bay Pauty’e Haiti’de iki haftalık bir tatil satın almış ve masraflarını karşılaması için kendisine 4,000 İsviçre Frangı, yani yaklaşık 10,000 Fransız Frangı vermiştir. Pauty 27 Nisan 1981’de, Haiti’ye gitmek üzere ayrılmıştır. Pauty, bayan Schenk’in yılın dörtte üçünü geçirdiği Port-au-Prince’e gitmiştir. Pierre Schenk, bayan Schenk’i tanıması için Pauty’e bir fotoğraf vermiştir. Josette Schenk, 5 Mayıs 1981’de Port-au-Prince’ten ayrılmış ve İsviçre’ye dönmüştür. Josette Schenk’in Haiti’de olmadığını öğrenen Pauty, kalma süresini tamamladıktan sonra, Josette Schenk’in çevresine kocasının öldüğünü söylemiş olması gibi, doğru olmayan küçük bir ayrıntı dışında hiçbir bilgi edinmeden, 11 Mayısta Fransa’ya dönmüştür. Pauty Fransa’ya döndükten sonra, kesin olarak belirlenemeyen fakat Schenk’e göre 14 Mayıs, Pauty’e göre ise 15 veya 16 Mayıs olması gereken bir günde, Schenk ile temas kurmuştur. Schenk, Pauty’i telefonla Fransa’dan aradığını söylemiştir. Bu kanıtlanamadığı halde, mümkündür. Fakat İsviçre’den aramış olabileceği de kanıtlanamamıştır. Schenk, bu telefon konuşması sırasında, Pauty’nin İsviçre’ye elleri boş döndüğünü öğrenmiştir. Bunun üzerine bay Schenk, Pauty’e İsviçre’ye gelmesi ve görevini tamamlaması talimatını vermiştir. Pauty’e göre, Jossete Schenk’i, 12-18 Haziran haftasında öldüreceği beklenmiştir. Bay Schenk’e göre ise bu hafta, Pauty’nin İsviçre’ye gelmesi beklenen hafta değildir; çünkü bu hafta, bayan Schenk’in kızının doğum yapmasının beklendiği haftadır. Bundan sonra Schenk ile Pauty arasında, Schenk’in Pauty’i telefonla aradığı 26 Haziran 1981 tarihine kadar, doğrudan bir görüşme olduğu sanılmamaktadır. Bu telefon konuşması aşağıda incelenecektir. Pauty, 24 Mayıs 1981’de, RTZ 81’e şu şekilde bir telgraf göndermiştir: ‘Görüşmemiz gerekiyor’. Bu aşamada Pauty, RTZ’nin gerçek kimliğini bilmemektedir. Bay Schenk, birkaç gün sonra, 1 Haziran 1981’de, bir ameliyat için St. --Loup Hastesine girerken ve kendisinin iki ay için Uzak Doğuya gideceğini Pauty’i inandırdıktan sonra, Pauty’e bir Eclepens’ten, ‘RD poste restante 1003 Lausanne-Gare’ adresine bir zarf içinde 3,500 İsviçre Frangı göndermiştir. Sanık, Haziran başında ameliyat olmuştur. Richard Pauty, 12 Haziranda İsviçre’ye gelmiş ve bayan Schenk’i aramaya başlamıştır. Kendisiyle 18 Haziran akşamı telefonla bağlantı kurmuş, görevlendirildiği işten, yani bayan Schenk’i öldürme kararından, daha fazla para almak için RTZ 81’in dönüşünü beklediğini veya RTZ’nin anlattıklarında kuşkulu bazı şeyler olduğu için vazgeçtiğini söylemiştir. Pauty, 19 Haziranda bayan Schenk ile buluşmuştur. Pauty bayan Schenk’e, kendisini öldürme talimatı aldığını söylemiştir. Korkuya kapılan bayan Schenk, Pauty’e kimden talimat aldığını sormuş, Pauty’nin bazı açıklamalarından sonra, bu emrin kocası tarafından verildiğinin anlaşıldığını söylemiştir. Daha sonra Pauty, ücretini alıncaya kadar, bayan Schenk’ten bir süre için ortadan kaybolmasını önermiştir. Bu önerisi kabul edilmeyince, sanığın kendisini öldürmeyi önermiştir. Nihayet, Pauty ve bayan Schenk, olayı anlatmak üzere polise gitmişler ve 20 Haziran 1981’de soruşturma başlatılmıştır. Pauty, 20 Haziran’da İsviçre’de, 24 Haziranda da Fransız polisi tarafından sorgulanmıştır. 24 Mayıs tarihli telgrafı 26 Haziran 1981’de alan Pierre Schenk, St. --Loup Hastanesinden Pauty’i aramıştır. RTZ 81’in, yani Pierre Schenk’in er yada geç kendisini arayacağını bilen Pauty, bir yıldır varolan ve kardeşine ait olan teybe bir kaset yerleştirmiştir. Teybin orijinal mikrofonunu, annesinin dairesindeki telefonun kulaklığına doğrudan bağlamıştır. Pauty, mikronu kulaklığa yapışkan bant ile bağlamıştır. Schenk’in, hastanedeki odasında telefon olmasına rağmen, Pauty’i bir telefon kulübesinden aramıştır. Bay Schenk, telefonla konuşmak için, yedi tane 1 Franklık jeton kullandığını söylemiş, fakat bu durum kanıtlanamamıştır. Telefon kaydında, kimliği bilinmeyen bir kimsenin, Schenk’in telefonuna cevap verdiği ve Pauty’e bağladığı duyulmaktadır. Schenk, neler yapmakta olduğunu sormuş ve şu diyalog gerçekleşmiştir:

RP (Richard Pauty): Tamam, iş…

PS (Pierre Schenk): Ne yapmakta olduğunu merak ediyordum, ne oldu sana.

RP: Evet, hayır, bir iki küçük problem çıktı ve işi 23’üne kadar yapmadım, yapamadım.

PS: 23’ü mü?

RP: Evet, 23 Pazartesi, Paz…, Paz…, Sanırım 23’üydü.

PS: Nerede oldu bu?

RP: Tamam, İtalya’dan bazı arkadaşları almaya gittim, çünkü senin de söylediğin gibi, komşuları hep orada olduğu için becerememiştik. … İki kez gittim ve iki kez göründüm, onun için hastaneye gitmek üzere çıkmasını bekledim ve onun arabasına çarpmayı tasarladım ve böylece durmak ve zarar hakkında konuşmak zorunda kalsın diye, ve sonra iş tamam, aynen böyle oldu, sonra ne oldu bilmiyorum, cesedi arabaya aldık ve … arabayı Montreux yakınlarına götürdüm. Ceset bulundu mu bilmiyorum, çünkü gazetelerde görmedim.

PS: Şimdi ne yapacaksın?

RP: Efendim?

PS: Şimdi ne olacak?

RP: Yani, şimdi Paris’teki işi yapacağım, değil mi?

PS: Ne?

RP: Paris’e gideceğim?

PS: Hayır, yani iş diyorum.

RP: Tamam, bana sorma. O .. nun … iş bitmiştir, işte bu kadar.

PS: İş bitti demen garip, haberlerde çıkmadı, değil mi?

RP: Ben de henüz gazetelerde görmedim, söylediğim gibi oldu, cesedi sakladım, bırakıp gitmedim …

PS: Tamam, dinle, çok açık söyleyeyim, seni bir hafta içinde arayacağım.

RP: Bir hafta içinde?

PS: Bir hafta içinde orada olacak mısın?

RP: Evet, Paris’te olacağım, evet.

PS: Evet, evet, ben… ben… seni arayacağım, tamam mı?

RP: Tamam.

PS: İyi, çünkü ben … haber çıkmadı, hiçbir şey duymadım.

Konuşma olağan selamlaşma ile sona ermektedir. Bu telefon Pauty’e sabah 9:30 sularında gelmiştir. Pauty sabah 10:00’da Paris Cinayet Masasını aramış ve öğleye doğru, Hoilles’ten Paris’e yolculuk yapmış ve kaseti araştırmadan sorumlu müfettişe getirmiştir. Bu kaset üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmış ve şu tespitlere varılmıştır:

1. Kaset üzerinde, kesme veya ekleme gibi yöntemlerle düzeltme yapılmamıştır.

2. Kayıt özellikleri, tamamen kaydedicinin özelliklerini karşılamaktadır.

3. Kayıt, kullanılmış başka kayıtların izlerini taşımamaktadır.

4. Kullanılan ekipman ve kayıt yöntemi dikkate alındığında, beklenebileceği gibi kayıtta arkadan gelen sesler çok yüksektir. Fakat sonuç olarak, bunun bir kopya olmadığı kesin olarak söylenemez.

Bilirkişi, önce konuşmanın kaydedilmiş ve daha sonra, örneğin bazı pasajlar çıkarılmak, sözlerin sıra düzeni değiştirilmek veya başka kayıtlardan pasajlar eklenmek suretiyle, kayıt üzerinde düzeltmeler yapılmış olma ihtimalini düşünmüştür. Böylece elde edilen kayıt, daha sonra incelenmiş olan kasete kopya edilmiş olabilirdi. Bilirkişi, bunun böyle bir kopya olduğunu gösteren ‘bir delil bulamadığını’ söylemiştir. Ancak bunun böyle olmadığı anlamına gelmez; sadece kaset üzerinde düzeltmenin, ancak çok akıllı bir adam tarafından, elinde çok ileri düzeydeki ekipmanla ve yeterli bir süre içinde yapılabileceği anlamına gelmektedir. Bilirkişi, duruşma sırasında görüşünü şu şekilde açıklığa kavuşturmuştur.

Bilirkişi, dört duraklama tespit ettiğini; fakat bir kesik olduğunu kanıtlayamayacağını; her hangi bir düzeltme yapılmadığından hemen hemen emin olduğunu, çünkü böyle bir düzeltmenin, gerekli ekipman elde bulunsa bile, bir günlük çalışmayı gerektireceğini söylemiştir. Bilirkişi ayrıca, hem ekipmanın mevcudiyeti ve hem de bir pasajın teknik olarak çıkarılmasının mümkün olduğu konusunda en iyi şartlar bulunsa bile, bir pasajın çıkarılması için bir saatten bir buçuk saate kadar bir çalışmayı gerektireceğini kaydetmiştir. Bilirkişi, bir pasaj çıkarma görmediğini belirtmiştir.

Bu kayıt hakkında ifade veren sanık, bu sesin kendi sesi olduğunu kabul etmiştir. Sanık, bir cesetten söz ettiklerini hatırlamadığını ve kaydın kısaltılmış olduğu izlenimini edindiğini söylemiştir.

Mahkeme, bilirkişinin tespitlerine dayanarak, dosyada bulunan kayıtların, sanık ile Pauty arasında 26 Haziran 1981 günü yapılan konuşmanın, doğru bir şekilde yazıya dökülmüş hali olduğunu kabul etmektedir. Mahkeme, kaydın tahrif edildiğine dair bir delil bulunmadığından ve Pauty’nin telefon konuşması ile kaseti polise teslim etmesi arasında çok az bir zaman bulunduğundan, kaydın düzeltilmiş olabileceği ihtimali olmadığını kabul etmektedir. Dahası, kayıt başlangıcında ve sonunda selamlaşmalar yer aldığından, kaydın başlangıcında veya sonunda, düzeltme yapılmadan çıkarma yapılmış olması da söz konusu değildir.

Pauty, 23 ve 26 Haziran 1981 tarihlerinde RTZ 81’e iki telgraf göndermiştir. Birincisi şöyledir: ‘Lausanne OK. Paris OK 30’dan önce Sigara için dolara ihtiyaç var’. İkincisi şöyledir: ‘Anlaşma yerine getirilmiştir. Laussane-Montreux arasını kontrol edildi, kanıt yok. Paris’teki HR işine başlamadan önce, anlaşmanın yarısı US. d. beklenmektedir.’ Schenk’in bu telgrafları aldığı sanılmamaktadır.

Olayın genel çerçevesini tespit etmeye çalışan mahkeme, aralarında on beş yıllık yaş farkı olan Schenk’lerin, 1947 yılında evlenmiş olduklarını görmüştür. 1969 yılına kadar, çiftin her hangi bir problem yaşadıkları anlaşılmamaktadır. Ancak, bayan Schenk’in her zaman kendini yalnız hissettiği kesindir. Bayan Schenk, Mayıs 1972’de hastanede bulunduğu sırada, bir uzman olan (A), Pierre Schenk’in hazırlamış olduğu bir evlilik sözleşmesi taslağını ve miras haklarıyla ilgili bir anlaşmayı görüşmeye gelmiştir. Malların ayrılmasını öngören bu taslak, esas itibarıyla, bay Schenk’in ölümü halinde bayan Schenk’in, gerçek değeri en azından yaklaşık bir buçuk milyon İsviçre Frangı olan tahvillerinin yıllık en az 60,000 İsviçre Frangı olan yıllık gelirini hayat boyu alma karşılığında, kocasının terekesi üzerindeki mirasçılık haklarından feragat edeceğini belirtmektedir. Ayrıca, ölüm dışında her hangi bir nedenle evliliğin çözülmesi halinde, Josette Schenk, gerçek indeks değeri bir buçuk milyon İsviçre Frangı olan tahvillerden yaşam boyu faiz alacaktır.

Josette Schenk bu anlaşmayı imzalamayı reddetmiştir. 1973 yılında, koruyucu tedbirlere başvurmuştur. 1973 yılının sonunda, birlikte yaşamayı bırakmışlardır. Pierre Schenk, 1974 yılında boşanma davası açmıştır. Eşler birbirlerini tekrar sadece bu davanın duruşmalarında görmüşlerdir; çok zor olan dava yedi yıldan fazla sürmüştür. Josette Schenk, Şubat 1981’de avukatını değiştirmiştir. Josette Schenk’in avukatı, boşanmanın bir parçası olarak nihai bir anlaşmaya taraftar göründüğünden, sanığın avukatı bu durumdan sanığı haberdar etmiş ve yeni avukatı bayan Schenk’le ilgili problemi ortadan kaldırmaya zorlamak ve yeni avukatın bayan Schenk’in görüşünü gözden geçirmeye ikna etmesini kolaylaştırmak için ne yapmak istediğini anlatmıştır. Sanık avukatı 8 Nisan 1981’de sanığa bir mektup yazarak, pek geçmeden son duruşma tarihini almayı umduğunu haber vermiştir. Ancak bu duruşma 10 Aralık 1981’de yapılmıştır; 2 Şubat 1982’den itibaren yürürlük kazanan boşanma kararında, ortak malların tasfiyesi için bayana toplam bir buçuk milyon İsviçre Frangı ve aylık 4,500 İsviçre Frangı ödenmesi öngörülen bir anlaşma onaylamıştır.

Soruşturma göstermektedir ki Pierre Schenk, boşanma davasının başından beri eşinin samimiyeti konusunda tereddüde sahip olmuş ve özellikle bu tarihten önce ve davanın ilk aşamalarında (E) adında biriyle ilişkisi olduğundan kuşkulanmıştır.

…

Duruşmalarda, yukarıda belirtilen olaylar dışında bir olay ortaya konmamıştır. Sanık, olayların kendi anlattığı gibi olduğunu savunmayı sürdürmüştür; yani Pauty’e bilgi toplama talimatı verdiğini, bunun da kendi görüşüne göre olaylar tarafından doğrulandığını, Pauty’nin bu bilgileri, örneğin bayan Schenk’i bir bahaneyle ziyaret ederek, ‘ister yakın bir ilişki başlatarak isterse bir arkadaşlık geliştirerek’ elde edebileceğini belirtmiştir. Sanık 1 Temmuz 1981 tarihinde yapılan sorgusunda, bu bilgilerin Pauty tarafından mümkünse bir ay içinde elde edilmesini istediğini söylemiştir. Sanık mahkemede, Pauty’e bir süre uzak kalacağını ve böylece Pauty’nin yeterli zamanı olacağını ve Pauty’e 12-18 Haziran haftası Lozan’a gelmemesini, çünkü bayan Schenk’in kızının doğum yapacağını söylemiş olmasının, konuyla ilgisi bulunmadığını beyan etmiştir. Son olarak, Pauty’e elde ettiği bilgiler için, Schenk’in görünüşteki yurt dışı seyahatinden döndükten sonra ödeme yapılması üzerinde anlaşılmıştır. Pauty ise, İsviçre’deki görevinin bayan Schenk’i öldürmek olduğunu ve RTZ 81’den başka bir para alıncaya kadar uzun zaman geçeceğini gördükten sonra, planını değiştirmeye karar verdiğini teyid etmiştir.

Richard Pauty, kişiliği hakkında kolaylıkla karar verilebilecek biri değildir. 1947 yılında doğmuş ve bazı karanlık (ill-defined) işler yapmıştır. Tehlikeli rollerde dublör olarak çalışmış ve Fransız sivil ve askeri makamlar ve İtalyan makamlarıyla çeşitli problemler yaşamıştır. Yasal ikametgahı İtalya’dadır, fakat aslında Houilles’te yaşamaktadır. Bazen polisle, özellikle İtalyan polisiyle, uyuşturucuyla ilgili konularda işbirliği yapmıştır.

Yukarıda anlatılanlara dayanarak, mahkeme oyçokluğuyla, Pierre Schenk’in Richard Pauty’e, Jossete Schenk’i öldürme işi verdiği sonucuna varmıştır. Mahkeme bu görüşünü kısmen, 26 Haziran 1981 tarihli telefon görüşmesinin kaydına dayandırmıştır. Pauty, işi ancak ayın 23’ünde yapabildiğini söylediğinde, sanık olayın nerede meydana geldiğini iki kez sormuştur; eğer iş sadece bilgi toplamak olsaydı, bu saçma bir soru olurdu. Nefes almadan bir kerede söylenen ve cesedin arabaya alınarak Montreux yakınlarında bir yere götürüldüğünün ve gazetelerde yer almadığı için henüz bulunmamış olduğunun söylendiği uzun cümlenin sonunda, sanık, ‘bütün bu saçmalıklar da ne?’ veya ‘neden bahsettiğini anlamıyorum’ şeklinde bir cevap vermemiştir. Sanık, şimdi ne olacak, diye iki kez sormuştur. Pauty, işin yapıldığını söylediğinde, sanık kendisine, eğer işi bilgi toplamak olsaydı mantıken ‘o halde bana raporunu gönder’ demesi gerekirken, bir kez değil ama iki kez, ‘iş bitti demen garip, haberlerde çıkmadı, değil mi?’ demiştir. Sanık bu sözlerle Pauty’i, kendisinin üyesi olduğu kuruluşun (Pauty’nin faaliyetlerini izlemesi beklenen mevcut olmayan kuruluş) bunu kendisine söylemediğine inandırmak istediği şeklinde açıklamıştır. Biliyoruz ki, Pauty’nin faaliyetleri izlenmemiştir. Yine biliyoruz ki, ‘kuruluş’ mevcut değildir ve hastanede olan sanık, o sırada Pauty’nin bayan Schenk ile temas kurduğunu bilemezdi. Ayrıca bu demektir ki, o sırada sanığın, söz konusu işi bilgi toplamak olsaydı, Pauty’nin görevini yerine getirip getirmediğini bilmesi kesinlikle mümkün olamazdı. Sanık, işin yapılmadığını öğrenmedikçe, verdiği cevaplar anlamsız kalır; Pauty’nin de söz ettiği gibi olay, örneğin basında yer almak suretiyle alenileşmedikçe, sanık bunu bilemezdi. Bizzat bu durum bile, Pauty’nin anlatımına güven telkin etmektedir. Fakat mahkemenin önünde bundan başka deliller de vardır: sanık tarafından inanılmaz derecede özenle tedbirler alınmış olması; sanığın farkında olduğu ve fakat kanıtlayamadığı karısının kusuruna rağmen, kendisine yıllarca tazminat ödemek zorunda kalacak olması ve bunun sanıkta farklı bir değerlendirme yapmaya yol açması; yardımcı konulardaki anlaşmanın, durumu teyid ediyor olması; bir kimsenin, eski Yabancı Lejyon üyesi olduğunu söyleyen ve eğitim, kültür ve ehliyet sahip olmayan bir adamı, boşanma davasıyla ilgili şüpheli bir takım zararsız bilgileri toplaması için Haiti’ye ve sonra İsviçre’ye göndermek istemesinin pek mümkün olmaması; (HR) görevi ile bay Pauty’nin en azından Josette Schenk’in bir ev sahibi olup olmadığı bilgisiyle dönmesinin beklendiği Haiti’deki görevin yerine getirilmemesinden sonra, Pauty’i, anlaşması bulunmadığı bir iş için İsviçre’ye göndermesi için bir sebep bulunmaması; sanığın anlattıkları kabul edilecek olsa bile, pek önemsiz bilgiler edinilmesi için 10,000 İsviçre Frangı harcamış olması; son olarak, sanığın hiçbir zaman, kendisine haksız yere suçlamada bulunulduğu dair bir şikayette bulunmamış olması gibi.

Sanık, (HR)’yi öldürtme saikine sahip olmadığını söylemiştir. Fakat objektif olarak bakıldığında, sanığın ne olduğu bilinmeyen sözde kızgınlığının üzerinden altı yıl geçtikten sonra ve yeni ticari görüşmeler başlamışken, (HR)’yi dövdürmek gibi bir saikinin bulunması da pek mümkün değildir. Kullandığı özel dedektiflerin iyi iş çıkaramamış olmaları, az veya çok polis muhbiri olan bir tür lejyonerin bunu daha iyi yapabileceği anlamına gelmez. Akıllı biri, ki sanık akıllı biridir, askeri istihbarat subayının yerine, özel birlik komutanını geçirmez. Boşanma davasının bir sonuca varmak üzere olması, ayrılıktan sekiz yıl sonra kurulan bir ilişkinin nafaka miktarı üzerinde pek az bir etkiye sahip olacağı gerçeğini veya ortak malvarlığının tasfiyesi için gerekli olan ve Pierre Schenk’in haksız yere tazminat ödeyeceği anın yaklaşmakta olduğu gerçeğini değiştirmez. Pauty’nin büyük bir peşinat almamış olması önemli değildir; çünkü Schenk’in ödeme yapmadan önce sonuçları görmek istemesini takdir etmek güç değildir. Bu güvensizlik, Pauty’nin niçin saf değiştirdiğini de açıklayabilir. Pauty’nin, kimliğinden habersiz olduğu RTZ 81’i bulmak için bir kaynağının bulunmadığını gören sanık, Pauty’nin büyük bir peşinat almamış olmasını anlaşılmaz bir şey olarak düşünmüştür. Ortada sadece tek bir görevlendirme olsaydı, bu doğru olabilirdi; fakat birden çoktur. Dahası, bu argüman, bilgi toplama görevi için de aynı ölçüde geçerlidir. Mesele sadece bilgi toplama meselesi olsaydı, Pauty’nin İsviçre’ye bayan Schenk’in kızının doğum yapacağı hafta gelmesinin bir öneminin olmayacağı da kaydedilmelidir.

Sanık, Pauty’nin kaydı tahrif ettiği ve bunu bir dereceye kadar bayan Schenk’in işbirliğiyle yaptığı şeklinde bazı varsayımlar da ileri sürmüştür. Ancak bu teoriyi destekleyecek bir kanıt yoktur. Ayrıca, kayıtla ilgili olarak, duyması ağır olan sanık (yüzde 50 işitme kaybı vardır), Pauty’nin telefonda ne söylediğini anlayamadığını iddia etmiştir. Bu iddia, sanığın özlü ve açık soru ve cevaplarıyla, Pauty’nin söylediğini hiç duymadığını veya yanlış duyduğunu söylememiş olmasıyla bağdaşmamaktadır. Bütün bu düşüncelerle, mahkeme Pauty’e bayan Schenk’i öldürme görevi verilmiş olduğu sonucuna ulaşmıştır.

Bay (E) ile ilgili olarak, kendisinin dövülmesi görevini yerine getirmek için bir adım atılmamıştır. (HR) ile ilgili olarak, mahkeme bir sonuca ulaşamamıştır.

Sanık aleyhindeki suçlamaların soruşturulması, takipsizlik kararıyla (no case answer) sonuçlanmıştır. Savcılığın başvurusu üzerine, sanık Rolle Ceza Mahkemesinde davaya sevk edilmiştir. Sanık soruşturma sırasında iki hafta kadar tutuklu kalmıştır.

Sanığın karakteriyle ilgili elde edilen bilgiler, kendisinin lehinedir. Sanık Rolle’de iyi tanınan ve saygı duyulan bir kimsedir. Sanık çok zengindir. Sanığın daha önce polisle hiç alış verişi olmamıştır; mahkumiyeti bulunmamaktadır."

D. Vaud Kanton Mahkemesi Ceza Temyiz Dairesindeki yargılama

27. Başvurucu, bu kararı temyiz etmiştir (appeal on points of law). Başvurucu özellikle kaydın, soruşturma başladıktan sonra ve iddia makamına delil sağlamak amacıyla, hukuka aykırı olarak elde edildiğini; ayrıca, yargılamanın doğrudan delilleri arasında yer alan bu kaydın kullanılmasının, ceza kanununa aykırı olduğunu iddia etmiştir;

Vaud Kantonu Başsavcısı 23 Eylül 1982 tarihli ilk dilekçesinde, mahkemenin temyizi reddetmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Başsavcı, "tartışma konusu kaydın, ceza soruşturması bağlamında ve polis memurlarının isteği üzerine tutulduğunu" ifade etmiştir. Başsavcı bu noktayla ilgili olarak başka bir bilgi vermemiştir.

28. Vaud Kantonu Ceza Temyiz Dairesi, 15 Kasım 1982’de aşağıdaki gerekçelerle temyizi reddetmiştir:

"Aleyhine başvurulan kararda, dava mahkemesinin tartışma konusu kayda kısmen dayandığı açıkça belirtilmiştir. Dahası kaydın, ceza davasının sonucu üzerinde, belki de belirleyici (decisive) veya en azından önemli (considerable) bir etkiye sahip olduğundan kuşku yoktur.

Tahkik (inquisitorial) prensibine bağlı olan ceza usulünde yargılamanın amacı, gerçekte ne olduğuna mümkün olduğu kadar yaklaşarak, dava konusu olayları tespit etmek ve sonra bu olaylara hukuku uygulamaktır. Durum bu olunca, hukuka aykırı olarak veya suçla elde edilmiş bütün delilleri, otomatik olarak çıkarmak mümkün değildir. Ancak, gerçeği arayış, bazen bundan çok daha önemli ilkeleri göz ardı etme pahasına yürütülmemelidir (Walder, ‘Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozess’, RPS (Revue penale suisse) 1966, s. 36 vd.). Clerc’e göre adalet, iyi niyet kurallarına uygun olarak dağıtılmalıdır (Initiation a la justice penale en Suisse, s. 150, no. 145).

Çok az sayıda bulunan içtihatlara göre, hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller, delil toplanmasını amaçlamayan veya toplanmasını önlemeye çalışmayan bazı usul kurallarına aykırılık halinde değil, fakat yalnızca bu tür delillerin mevcut hukuka göre elde edilemeyecek olması halinde kullanılamaz (RO (İsviçre Federal Mahkemesi kararı) 96 I 437, c. 3 b, JT (Journal des Tribunaux) 1972 I 217 özet; RO 103 Ia 206 = JT 1979 IV 16; Belschaw, 3.9.1980; OG ZH (Zürih Kantonu Üst Mahkemesi); SJZ (Schweizerische Juristen Zeitung)1981, no. 28, p. 130; KG ZH (Zürih Kantonu Temyiz Mahkemesi); BZR (Blätter für Zürcherische Rechtsprechung) 1974, no. 44, s. 106 vd.). Fakat hukuka aykırılık (unlawfulness) ile usule aykırılık (procedural irregularity), genellikle hassas bir ayrımdır (Hauser, ‘Probleme und Tendenzen im Strafprozess’, RPS 1972, s. 129, 130).

İçtihatlarda ortaya konan kriterler, akademik çevrelerce yetersiz bulunmuştur (Hauser, op. cit., s. 131; Hauser, Kurzlehrbuch des schweiz. Strafprozessrechts, s.147; Walder, 'Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozess', RPS 1966, s. 37 vd.; Hutzli, Die verfassungsmässigen bundesrechtlichen Schranken im einzelstaatlichen Strafprozess, thesis, Berne, 1974, s. 227).

Her halükarda, delillerin kabuledilebilirliği söz konusu olduğunda, delilin bir suç vasıtasıyla elde edilmiş olması belirleyici değildir.

Walder, genel olarak, elde edilme tarzı nedeniyle, kullanılması önlenebilecek kadar çok delil türü bulunmadığını kaydetmektedir (s. 41). Walder, önemli bir hakkın ihlali ile sırf bir usul şartının ihlali arasında ve yargısal yoldan (judicially) elde edilen delil ile yargı dışı yoldan (extrajudicially) elde edilen delil arasında bir ayrım yapmaktadır (s. 43). Walder’e göre, bazı deliller doğrudan kullanılamaz; fakat dolaylı olarak kullanılmaları, yani bu delilin sonucunda elde edilen delilin kullanılmaları (s. 45) veya en azından hukuka aykırı olarak elde edildikleri göz ardı edilemeden kullanılmaları mümkündür (s. 47). Walder, söz konusu hukuka aykırılığın, kanuna aykırı olarak elde edilen delilin kullanılamayacak kadar ağır olup olmadığına göre, her bir olayda ayrı ayrı incelenmesi gerektiği sonucuna varmaktadır; bu sadece, tehlikede olan menfaatler ve haklar tartılarak yapılabilir (s. 59). Böylece, bu yazarın görüşüne göre, ağır bir suçun işlenmesiyle ilgili olarak, örneğin telefon görüşmeleri hakkındaki yasa hükümlerinin ihlali suretiyle elde edilen bilginin kullanılması, tamamen mümkündür (s. 51).

Hauser’e göre (Kurzlehrbuch, s. 147), delilin kabuledilebilirliğini engelleyebilecek olan kuralları, korumayı amaçladıkları şeye göre değerlendirmek gerekir. Örneğin, zorla ikrar alınması gibi, gerçeğin ortaya konulmasıyla bağlantılı riskleri engellemeyi amaçlayan yasakların ihlali suretiyle elde edilen deliller kullanılamaz.

Genel olarak bakıldığında, soruşturma makamlarının zorlama (coercion) veya tehdit (treat) kullanmalarının veya yalan beyanlara veya yanıltıcı sorulara başvurmalarının yasak olduğu kabul edilmektedir (Pfenniger, Probleme des schweiz. Strafprozessrechts, s. 191; Hauser, Kurzlehrbuch, s. 146, parag. 57 II 2, s. 151, parag. 58 III 2; Walder, op. cit., s. 52).

Yukarıda söylenenler, hukuka göre suçluluğu kanıtlanmadıkça bir sanığın mahkum edilemeyeceğini öngören İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6(2). fıkrası ışığında incelendiğinde, farklı bir sonuca götürmemektedir (bk. özellikle Poncet, La protection de l’accuse pa la CEDH, s. 89 vd.). İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8(2). fıkrasına göre, özel yaşama veya haberleşmeye kamu makamları tarafından yapılan müdahaleye, bu müdahalenin sadece hukuka uygun olarak yapılması ve kamu güvenliği ve suçun veya düzensizliğin önlenmesi gibi menfaatler için demokratik bir toplumda gerekli olması halinde izin verilebilir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, 6 Eylül 1978 tarihli Klass ve Diğerleri kararında, mektupların, postanın ve telekomünikasyonun, istisnai şartlarda gizli olarak izlenmesine yetki veren kuralların mevcudiyetinin, demokratik bir toplumda gerekli olduğunu belirtmiştir. İnsan Hakları Mahkemesi, izlemenin işleyeceği sistemin şartlarının belirlenmesinde, yasama organının belirli bir takdir yetkisi kullandığını kabul etmiştir (bk. 06.09.1978 tarihli Klass ve Diğerleri kararı, parag. 48 ve 49; İnsan Hakları Avrupa Komisyonu önünde ileri sürülen iddia ve savunmalar için bk. Yearbook of European Convention on Human Rights 1974, s. 178 ve özellikle s. 184).

Daha önceki bir davada, Bakanlar Komitesi 5 Mayıs 1971 tarihli kararında, özel bir konuşmanın taraflarının ikisi veya biri tarafından bilinmeyen bir teyp kaydının yapılmasının, kural olarak mahremiyete (privacy) bir müdahale oluşturduğunu, fakat bu kaydın bir mahkeme tarafından delil olarak kullanılmasının, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında güvence altına alınan adil yargılanma hakkını ihlal etmediğini kabul etmiştir (Yearbook 1971, s. 902 vd). Komisyon da aynı görüşü ifade etmiştir (Yearbook 1969, s. 156 vd).

İnsan Hakları Avrupa Komisyonu daha yakın bir tarihte, Almanya ile ilgili bir davada, telefon dinlemekle görevli makamların, kendilerine verilen talimatları genellikle tam olarak uygulamamalarının, ne kadar üzüntü verici olsa da, kendiliğinden Sözleşme’yi ve özellikle Sözleşme’nin 8(1). fıkrasını ihlal etmediği sonucuna varmıştır (13 Aralık 1979, Decisions and Reports, no. 18, s. 180).

Ayrıca Komisyon’un, ilk olarak, kimliğinin gizli kalmasında meşru menfaati olan kişilerden ihtiyaç duyulan bilginin alınmaması halinde, cezalandırılması gereken suçların iddia makamının önüne getirilmesi mümkün değil ise, polis memurlarının bu kişilerden gizli bilgi alabileceğini; ikinci olarak, beyanları mahkemedeki yargılama sırasında yeminle doğrulanmayan bir muhbirin beyanının statüsüne jürinin dikkatinin çekilmiş olması ve sanığın söz konusu olayların meydana gelmediğini reddeden tanıkları mahkemede dinletebilmiş olması halinde, muhbirin beyanın dikkate alınabileceğini kabul etmiş olduğu kaydedilmelidir (4 Mayıs 1979, Decisions and Reports, no. 16, 207 vd).

Yukarıda anlatılanlardan, İHAS’ı uygulamakla görevli organların, Federal Mahkemenin zikredilen kararlarında benimsenmiş olan görüşten daha sert bir görüş benimsemedikleri sonucu çıkarılabilir.

Soruşturma makamlarını ilgilendiren burada belirtilen ve tartışılan kurallar, özel şahısların hukuka aykırı olarak delil elde etmelerine aynı şekilde uygulanamaz. Soruşturma makamları bakımından kabul edilemez nitelikte olan bazı yöntemler, özel şahıslar bakımından da zorunlu olarak kabul edilemez değildir (Walder, op. cit. s. 42). Akademik yazarlar, örneğin bir tehdit veya şantaj mağdurunun, olaylara ilişkin başka bir şekilde delil elde etmenin güç olması halinde, failin beyanlarını gizlice kaydetmeye zorlanabileceğini kabul etmektedirler (Hauser, Kurzlehrbuch, s. 148; Walder, op. cit., s. 48). Şahsi soruşturma yapanın (private investigator) eylemi konusunda görüşler ayrılmaktadır. Hauser, olayları tahrif etmenin tehlikeleri daha büyük olduğu düşüncesiyle, şahsi soruşturma yapanlar ile resmi soruşturma yapanlar arasında ayrım yapmak için bir sebep bulunmadığını düşünmektedir. (Kurzlehrbuch, s. 148). Ulusal mahkemelerin daha önce verdikleri kararlarda bu sorunun cevabı açık bırakılmıştır (RO 99 V 15; RO 103 Ia 216, 9b; SJZ 1981 no. 28, 2b, s. 132).

İsviçre’de polisin, yargıçtan izin almaksızın bir telefon konuşmasını kaydetmesi hukuka aykırıdır. Ancak, ağır bir suç nedeniyle bir soruşturma başlatıldığı taktirde, Ceza Kanununun 179. maddesi gereğince böyle bir izin verilebilir. Tartışma konusu kayıt kendiliğinden, İsviçre hukukuna veya İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin getirdiği kurallara göre yasaklanmış bir delil oluşturmaz. Şikayet bulunmasa bile, Pauty’nin sanık ile yaptığı telefon konuşmasını özel olarak kaydetmesinin bizzat bir suç oluşturduğu şeklindeki temyizde bulunanın görüşü kabul edilebilir. Öte yandan, ihlal edilen Ceza Kanununun 179. maddesi, bireyin mahremiyetini korumaktadır; bu madde, hata riskini ortadan kaldırmayı amaçlamamaktadır.

Ayrıca, Walder’in tavsiye ettiği gibi, menfaatler dengesi ve tehlikede bulunan haklar göz önünde tutulacak olursa, bir kimsenin ağır bir suçunu meydana çıkarırken, izinli dinleme ile izinsiz kaydetme arasındaki farkın, mahremiyetin korunmasına kamunun menfaatinden daha büyük önem atfetmeyi haklı kılmak için yeterli olmadığı kabul edilmelidir.

Temyiz edenin kendini suçlandırıcı beyanlarını almak için Pauty tarafından kullanılan yöntem, hiç kuşkusuz iyi niyet kurallarına ayrıdır; çünkü burada, katilin görevini yerine getirdiğine dair gerçek dışı beyanda bulunmak suretiyle, Pauty’nin konuştuğu karşısındaki kişiyi tuzağa düşürmesi söz konusudur. Yetkililerin bir kimseyi suç işlemeye teşvik etmeleri eleştiriye açık olmasına rağmen, bir faili suçunu ikrar etmesi için kandırıcı bir manevrada (stratagem of inducing) bulunmaları eleştirilemez (Clerc, ‘Les moeurs de la police et la morale’, in Varia Juridica 1982, özellikle, s. 149). Bu nedenle, bir beyan elde etmek için şiddet kullanılması ve hatta düzenbazlık (deceit) yapılması hukuka aykırı olduğu halde, öte yandan, bir hilenin (trick) kullanılmasına izin verilebilir (Clerc, op. cit., s. 146). Örneğin rehinelerin yaşamlarının tehlikede bulunduğu zamanlarda, yetkililerin bu tür uygulamalarda bulunmaları yaygındır. Bunun yanında, belirli bir yöntem, bir olayda meşru iken, bir diğer olayda ahlakdışı (immoral) olabilir (op. cit., s. 151).

Buradan çıkan sonuca göre, bu olayda kullanılan araçlar, suçla mücadele bakımından kabul edilebilir sınırlar içinde kalmıştır. Her halükarda, söz konusu hile, sadece tek bir konuda, yani tasarlanmış olan eylemin işlendiği konusunda yapılmıştır.

Özetle, itiraz konusu delil, İsviçre hukukuna göre kabuledilebilir nitelikte olup, temyize başvuranın temel haklarını ihlal etmemektedir. Kayıt Fransa’da yapılmış ve Fransız polisinin eline geçmiş olmasına rağmen, yabancı hukuka göre daha geniş hakların mevcut olup olmadığını incelemek gerekli değildir. Bütün bunların yanında, Fransız Ceza Kanunu da aynı şekilde, yetkili makamların izin vermediği telefon dinlemelerini ve konuşmaların kaydedilmesini cezalandırmakla birlikte, telefon dinlenmesine ve konuşmaların kaydedilmesine imkan vermektedir (Precis Dalloz, Procedure penale, 1980, s. 34, Fransız Ceza Kanunun md. 368(1) ve 372(2)). Dahası, Fransa’da suç işlemeye tahrike teşebbüs (attempted incitement) bir suç olmamasına rağmen, İsviçre’nin ve Fransa’nın katıldığı 20 Nisan 1959 tarihli Cezai Konularda Karşılıklı Yardıma Dair Avrupa Sözleşmesi’ne göre, İsviçre’nin bu tür bir izlemeyi talep eden istinabe yazısı (letters rogatory) çıkarması mümkündür. İsviçre’den farklı olarak Fransa, zorlayıcı bir tedbirin alınmasını gerektiren bir istinabe yazısının infazını, iddia konusu suçun hem talep edilen ülkede ve hem de talep eden ülkede cezalandırılabilir olmasını şarta bağlayacak şekilde çekince koymamıştır. Telefon dinleme, böyle bir tedbire eşdeğer olarak görülmektedir (Romanens, Die Telefonüberwachung als Gegenstand der Rechtshilfe in Strafsachen, Berne thesis, 1974, s. 108).

Temyiz eden ayrıca, izinli bir dinlemenin, kaydın gerçekliği ve bütünlüğü bakımından gerekli bütün koruyucuları sağlayacağını iddia etmektedir. İzinli bir kayıt, hiç kuşkusuz, özel kayıtta yanlış yapma riski göz önünde tutulduğunda, daha ağırlıklı bir delil oluşturmaktadır. Ancak mevcut olayda, kayıt şartları bilinmekte olup, mahkemeye kaseti ve kaydediciyi inceleyen bir bilirkişi raporu sunulmuştur. Ayrıca mahkeme, kayıt ile kaydedilen kasetin polise teslimi arasında ne kadar zaman geçtiğini de bilmektedir. Bu nedenle mahkeme, delilin gerçekliğini göz önünde tutarak, delilin değerini değerlendirebilecek durumdadır.

Hile (trick) veya bahane (subterfuge) kullanılması da, bu şekilde elde edilen beyanlara atfedilen ağırlığı etkileyebilir. Ancak, telefon konuşmasının tamamı yazıya çevrildiğinden, dava mahkemesi, bu şekilde bir yapılan bir yargılamanın ışığında, sanığın beyanlarına bağlanabilecek olan ağırlığı değerlendirebilecek durumdadır. İtiraz konusu delil, bu yönden de kabuledilebilir niteliktedir."

E. Federal Mahkemedeki yargılama

29. Bay Schenk, Vaud Ceza Temyiz Dairesinin bu kararına karşı Federal Mahkemeye, kamu hukuku başvurusu (public-law appeal) ile hükümsüzlük beyanı (decleration of nullity) başvurusunda bulunmuştur. Her ikisi de, tartışma konusu kayıtla ilgili aynı şikayete dayanmıştır. Başvurucu esas itibarıyla, kaydın hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir; başvurucuya göre Ceza Mahkemesi, bu kaydın kabuledilemez bir delil olduğuna karar vermeliydi; mahkeme böyle karar vermemekle, özellikle haberleşmenin gizliliğini güvence altına alan Anayasanın 36(4). fıkrasını, 27 Şubat 1980 tarihli Ceza Kanununun yürürlüğüyle ilgili Vaud Kanton Yasasının 11. maddesini ve Sözleşme’nin 6(2). fıkrası ile 8. maddesini ihlal etmiştir.

1. Kamu-hukuku başvurusu

30. Federal Mahkemenin Ceza Temyiz Dairesi, kamu-hukuku başvurusunu, aşağıdaki gerekçelerle 7 Eylül 1983 tarihli kararla reddetmiştir:

"(a) Tartışma konusu kayıtla ilgili olarak, Ceza Kanununun 179ter maddesindeki suçun unsurlarının mevcut olduğu kabul edilebilir. Ancak Pauty bu kaydı, adam öldürmeye teşebbüs suçundan soruşturulduğu sırada, kendi beyanlarının doğru olduğunu kanıtlamak için yapmıştır. Ceza Kanununun 179ter maddesi gereğince bir şikayet yapılmış ise, bu konudaki yargılamanın bir cezayla sonuçlanıp sonuçlanmayacağı belli değildir. Fakat bu sorun cevapsız bırakılabilir. Telefon dinlemeyle ilgili Ceza Kanunu hükümleri ve Ceza Kanununun yürürlüğü hakkındaki Vaud Yasası, hukuka uygun ve hukuka aykırı dinlemeyi tanımlamakta ve hukuka aykırı dinlemenin cezasını belirlemektedir. Bu hükümler, bir telefon dinlemenin, yargılama sırasında delil olarak geçerliliğinin belirlenmesi hakkında bir hüküm içermemektedir.

(b) İsviçre hukukunun, telefon dinlenmesi suretiyle şahsi haklara ve haberleşmenin gizliliğine müdahale edilmesine, sadece yetkili makamlar tarafından karar verilmesi ve bunun bir yargıç tarafından onaylanması halinde izin verdiği doğrudur. Buradan, izinsiz dinlemeyle elde edilen bir delilin, hiçbir koşulda hiçbir zaman delil olarak kullanılamayacağı sonucuna varmak, çok dogmatik bir görüşü benimsemek olacak ve çoğunlukla saçma sonuçlara yol açacaktır (bk. Hans Walder, ‘Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozessrecht’. in RPS 1966, s. 36 vd., ve Klaus Rogall, ‘Gegenwartiger Stand und Entwicklungstendenzen der Lehre von den strafprozessualen Beweisverboten’, in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1979, s. 1 vd., özellikle s. 15; bk. ayrıca Karl Heinz Gössel, 'Kritische Bemerkungen zum gegenwärtigen Stand der Lehre von den Beweisverboten im Strafverfahren', in Neue juristische Wochenschrift 1981, s. 649). Böyle bir durumda, bir yandan belirli bir kuşkunun teyid edilmesi veya temelsiz bulunmasıyla ilgili Devletin menfaatini, diğer yandan ilgili kişinin şahsi haklarının korunmasındaki menfaatini dengelemek gerekir. Bu amaçla, konuyla ilgili her türlü olay dikkate alınmalıdır.

Federal Almanya’da Anayasa Mahkemesi, aynı sonuca ulaşmıştır. Vergi kaçırma (tax evasion), sahtecilik (fraud) ve belgeleri tahrif etme (forgery) suçlarını işlediğinden kuşkulanılan bir kimseyle ilgili bir davada mahkeme, özel olarak yapılan bir kayda, olay bakımından ağırlık (probative weight) bağlamamıştır. Ancak mahkeme, ilgili kişinin şahsi menfaatlerine karşı öncelik taşıyan toplumun çok önemli bir menfaatinin tehlikede bulunması halinde, durumun değişik olabileceğini kabul etmiştir. Böylece bu mahkeme, kişiye karşı suçlar, anayasal düzene ve demokratik özgürlüklere ağır saldırılar ve aynı düzende kanunen korunmuş menfaatlere karşı suçlar gibi, ağır suçlar söz konusu olduğunda, üçüncü bir kişi tarafından yapılan ve bir suçlunun belirlenmesine veya yanlış olarak hakkında suç isnadında bulunulmuş bir kimsenin aklanmasına (exculpate) yol açabilecek bir kaydın, zorunlu hallerde, yetkili makamlar tarafından kullanılmasına imkan verilmesinin, anayasaya aykırı olmayacağı sonucuna varmıştır (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 34 1973 -- s.238, özellikle 249).

Mevcut olayda, bir yandan adam öldürmeye teşvikten suçluluğu konusunda Schenk aleyhindeki özel kuşkuları teyid etmekte veya temelsizliğini kanıtlamaktaki menfaat ile, diğer yandan Schenk’in Pauty ile yaptığı konuşmanın gizliliğinin korunmasındaki menfaatini tartmak gereklidir. Adam öldürmeyle ilgili bir suçta gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki kamusal menfaatin, Schenk’in, mahremiyetiyle alakası olmayan ve fakat münhasıran Pauty’e verdiği görevin tamamlanmasıyla ilgili bulunan bir telefon görüşmesinin gizliliğinin sürdürülmesindeki menfaatine ağır bastığı sonucuna ulaşmak kaçınılmazdır. Bir kimsenin mahremiyetinin korunmasının gerekliliği, bir ceza yargılamasında, çok ağır bir suçla ilgili sağlam kuşkular bulunduğu zaman, böyle bir kaydın delil olarak kabul edilmemesi sonucunu doğuramaz (Rogall, op. cit., 1979, s. 29 vd.).

Dahası, İsviçre hukukunun, suça karıştığından kuşkulanılan bir kimsenin telefonunun dinlenmesine izin verdiği belirtilmelidir. Tabi ki böyle bir dinleme, bir yargıcın vereceği izne bağlıdır; fakat telefon görüşmesinin kaydı, Devletin prensip olarak ve bireyin yüksek menfaatlerini korumak için kullanmaktan kaçınacağı türden bir delil değildir. Bu tür deliller, kamu düzeni bakımından mutlak bir şekilde yasaklanmış olan hakiki ilaç verme, zorlama veya işkence ile karşılaştırılamaz. Buna göre, İsviçre’de, Schenk’in kaldığı hastanenin telefon kulübesinden çıkan hat üzerinden yapılan aynı kaydın, hukuki olmasını ve delil olarak kabul edilmesini önleyen yasal bir engel yoktur. Buradan çıkan sonuca göre, İsviçre hukukunda anayasaya aykırılığa varmayan kişisel hakların ihlali, bazı koşullar yerine getirildiğinde Ceza Kanununun 179(2). fıkrasına göre karar verilebildiği taktirde, hafif bir ihlal olarak nitelendirilebilir (ATF (İsviçre Federal Mahkeme Kararları) 96 I 440).

(c) Mevcut olayda, Schenk’in bir kimsenin öldürülmesi kastıyla bir suç bir suça katıldığından kuvvetli bir şüphe duyulduğundan; yargıç, Schenk’in Pauty ile 26 Haziran 1981 tarihinde yaptığı konuşmanın kaydedilmesine karar verme yetkisine sahip olduğundan; böyle bir kaydı yapan, planlı veya plansız, adam öldürme suçuna teşebbüsten soruşturma altında bulunan Pauty olduğundan; ve söz konusu konuşma mahrem (intimate) nitelikteki olaylarla ilgili olmadığından, Rolle Ceza Mahkemesi, teyp kaydının delil olarak kabul edilmemesi talebini reddetmeye ve İsviçre anayasasını ihlal etmeden bunu bir delil olarak değerlendirmeye yetkilidir. Bu mahkeme böyle karar vermekle, İHAS’ın 6 ve 8. maddelerini de ihlal etmemiştir." (İsviçre Federal Mahkeme Kararları, c. 109, bölüm I, s. 246-248)

2. Hükümsüzlük beyanı için başvuru

31. Federal Mahkeme Ceza Temyiz Dairesi 7 Eylül 1983’te ayrıca, hükümsüzlük beyanı için yapılan başvuruyu da reddetmiştir. Federal Mahkeme özellikle, telefon kaydının Ceza Mahkemesi önünde dinletilmesine dayanan savunmaları kabuledilemez bulmuştur; bu meselenin, kanton usul hukuku tarafından düzenlenen, delillerin sunulmasıyla ilgili bir mesele olduğunu belirtmiştir.

F. Başvurucunun salıverilmesi

32. Bay Schenk 6 Temmuz 1983’te, sağlık sebebiyle, ceza infazının durdurulmasını istemiştir. Vaud Adalet, Güvenlik ve Askeri İşler Müdürlüğü, bu talebi 7 Aralıkta reddetmiş; bunun üzerine başvurucu Federal Mahkemeye idare-hukuku başvurusunda bulunmuş, Federal Mahkeme bu başvuruyu 21 Şubat 1984 tarihinde reddetmiştir.

33. Başvurucu Ağustos 1983’te, cezasını tamamlaması için Chamblon geriatri hastanesine nakledilmiştir.

Başvurucuya 5 Aralık 1984’te, Vaud Kantonu Büyük Meclisi tarafından kısmi af tanınmıştır; böylece, özellikle kendisinin sağlık durumu dikkate alınarak, cezasının geri kalan bölümü kaldırılmıştır. Başvurucu 8 Aralık 1984’te salıverilmiştir.

II. Konuyla ilgili iç hukuk

34. İsviçre Ceza Kanununda, telefon dinlemeyle ilgili aşağıdaki hükümler yer almaktadır:

Madde 179bis

"Diğer kişiler arasındaki özel bir konuşmayı, tarafların rızası olmaksızın, bir dinleme cihazıyla dinleyen veya kaydedici bir aletle kaydeden bir kimse; veya

bir olay hakkındaki bilginin, birinci fıkradaki suçun işlenmesi suretiyle elde edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde, bu bilgiyi kullanan veya üçüncü kişilerin öğrenmesini sağlayan bir kimse; veya

bir kaydın, birinci fıkradaki suçun işlenmesi suretiyle yapıldığını bildiği veya bilmesi gerektiği halde, o kaydı elinde tutan veya üçüncü kişilere veren bir kimse

şikayet halinde, hapis veya para cezasına mahkum edilir."

Madde 179ter

"Katıldığı özel bir konuşmayı, diğer tarafların rızası olmaksızın, kaydedici bir cihazla kaydeden bir kimse; veya

kaydın birinci fıkradaki suçun işlenmesi suretiyle yapıldığını bilediği veya bilmesi gerektiği halde, o kaydı elinde tutan veya böyle bir kaydı kendi menfaati için kullanan veya üçüncü bir kişiye veren bir kimse

şikayet halinde, bir yılı aşmamak üzere hapis cezasına veya para cezasına mahkum edilir."

Madde 179quinquies

"Aşağıdaki fiiller, yukarıdaki Madde 179bis’in birinci fıkrası veya Madde 179ter’in birinci fıkrası bakımından suç sayılmaz:

telefon şirketi tarafından verilmiş izinle, telefon veya yardımcı ekipman vasıtasıyla, telefon müdürlüğü tarafından kontrol edilen bir telefon cihazından yapılan bir konuşmayı dinleyen veya kaydedici bir cihazla kaydeden bir kimse;

ana tesise bağlantısı olan bir telefon veya yardımcı ekipman vasıtasıyla, telefon müdürlüğü tarafından kontrol edilmeyen bir ekipmanla yapılan bir konuşmayı dinleyen veya kaydedici bir cihazla kaydeden bir kimse."

Madde 179octies

"Hemen yetkili yargıcın onayına başvurmak şartıyla, yasanın açıkça verdiği izinle, belirli kimsenin posta, telefon veya telgraf haberleşmesinin resmen izlenmesini emreden veya izleme cihazlarının kullanılmasını emreden bir kimse, suç işlemiş sayılmaz.

Birinci fıkrada sözü edilen onay, ağırlığı veya özel niteliği itibarıyla, onaylanması düşünülen işlemin yapılmasını haklı kılan bir suçun veya telefonla işlenen bir suçun veya fiilin soruşturulması veya işlenmesinin önlemesi için verilebilir."

35. İsviçre Ceza Kanununun 5. maddesi, bu Kanunun yurt dışında İsviçre vatandaşlarına karşı işlenmesi halinde de uygulanabileceğini öngörmektedir:

"Bir İsviçre vatandaşına karşı yurt dışında suç işleyen bir kimseye, suçun işlendiği ülkede de fiilin cezalandırılabilir bir suç olması şartıyla, failin İsviçre’de bulunması ve yabancı ülkeye iade edilmemiş olması veya suçtan ötürü Konfederasyona iade edilmiş olması halinde, bu Kanun uygulanır. Ancak yabancı hukuk, hakkında suç isnad edilen kimsenin daha lehine ise, yabancı hukuk uygulanır.

Fail, yurt dışında verilen cezayı çekmiş ise veya cezası indirilmiş ise veya ceza zamanaşımı mevcut ise, işlediği bir suçtan ötürü cezalandırılmaz.

Yurt dışında verilen cezayı çekmemiş ise, cezayı İsviçre’de çeker; yurt dışında cezanın bir kısmını çekmiş ise, kalan kısmını İsviçre’de çeker."

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

36. Bay Schenk, 6 Mart 1984’te Komisyona başvuru yapmıştır. Başvurucu, telefon haberleşmesinin gizliliğini de içeren özel yaşama ve haberleşmeye saygı hakkının (Sözleşme, md. 8) ihlalinden dolayı mağdur olduğunu iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca, tartışma konusu kaydın delil olarak kullanılması nedeniyle, adil yargılanma hakkının (Sözleşme, md. 6(1) ve (3). fıkralar) da ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu son olarak, suçu "hukuka göre" kanıtlanmadığı için, masumiyet karinesi ilkesine de (Sözleşme, md. 6(2)) uygun davranılmadığından şikayetçi olmuştur.

37. Komisyon, 6 Mart 1986’da başvurunun kabuledilebilirliği konusunda karar vermiştir. Komisyon, Sözleşme’nin 8. maddesine dayanan, telefon kaydı yapılmasıyla ilgili şikayeti, iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle reddetmiştir. Öte yandan Komisyon, kaydın kullanılması konusundaki başvuruyu kabuledilebilir bulurken, Sözleşme’nin 6(2). fıkrasına dayanan şikayetin, aslında adil yargılanma kavramı içinde yer aldığını belirtmiştir.

Komisyon 14 Mayıs 1987 tarihli raporunda, ikiye karşı on bir oyla, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

(Dava, süresi içinde Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.)

KARAR GEREKÇESİ

I. Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlali iddiası

A. Sözleşme’nin 6(1). fıkrası

39. Bay Schenk ilk olarak, Pauty ile yaptığı telefon konuşmasının kaydedilmesinin ve bir delil olarak kullanılmasının, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına aykırı olduğunu iddia etmiştir. Bu fıkra şöyle demektedir:

"1. Herkes, kişisel hak ve yükümlülükleri ile hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında, hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından, makul bir sürede, adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir. …"

40. Başvurucuya göre söz konusu kayıt, İsviçre polisinin teşvikiyle yapılmıştır. Kaydın yapılmasıyla ilgili olarak Sözleşme’nin 8. maddesine göre yapılan şikayetin, iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle Komisyon tarafından kabuledilemez bulunduğu doğrudur; fakat, yargılamanın adilliğini inceleyebilmek için, yine de, özellikle buradaki gibi belirleyici şartların bulunduğu hallerde, olayları oldukları şekliyle ele almak gerekir.

Mahkeme, Komisyon tarafından kabuledilemez bulunan şikayetin, sadece Sözleşme’nin 8. maddesiyle ilgili şikayet olduğunu kaydeder. Mahkeme’nin bu şikayeti inceleme yetkisi yoktur; fakat bu durum, bunu ilgili başka bir madde altında, mevcut olayda Sözleşme’nin 6(1). fıkrası altında incelemesini engellemez.

41. Bay Schenk ayrıca, hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan delilin kullanılmasının, yargılamayı gayri adil hale getirmek için yeterli olduğunu ve mahkumiyetinin esas itibarıyla bu kayda dayandığını iddia etmiştir. Aslında başvurucu, ağır bir suçun söz konusu olduğu olaylarda gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki kamu menfaati ile telefon konuşmasının gizliliğinin korunmasındaki özel menfaat gibi, çatışan menfaatlerin tartılmasının gerekli olduğunu kabul etmiş, fakat bu işlemin, telefonun dinlenmesinden sonra değil, dinlenmesinden önce yapılması gerektiğini ve hiçbir zaman hukuka aykırı olarak yapılmaması gerektiğini savunmuştur.

Başvurucu başka konularla ilgili olarak iki noktayı ileri sürmüştür. Başvurucu ilk olarak, Müfettiş Messerli’nin hiçbir zaman tanık olarak davet edilmemiş olmasından şikayetçi olmuştur. Tabi ki savunma tarafı, Messerli’yi adli soruşturma (judicial investigation) veya yargılama (trial) sırasında davet etmemiştir; fakat bu ihmal, başvurucunun dediğine göre, birinci yargılamada takipsizlik kararı beklentisiyle, ki bu beklenti gerçekleşmiştir, (bk. yukarıda parag. 17) ve ikinci aşamada ise bay Messerli’nin sanığın suçluluğuna ikna olmuş olmasıyla (bk. yukarıda parag. 15) izah edilebilir. Bay Schenk ikinci olarak, Rolle Ceza Mahkemesinin kaseti dinleme şeklini de eleştirmiştir. Başvurucu, telefon ahizesinin getirilmiş olması gerektiğini ve hatta kendisi sağır olduğu için, özel bir ayarlamanın yapılmış olması gerektiğini ileri sürmüştür.

42. Hükümet, yetkili makamların, bir mahkeme tarafından daha sonra kullanılacak olan bir delili elde etmek veya hazırlamak için hukuka aykırı vasıtalar kullandıkları olaylar ile daha sonra delili yetkili makamlara veren bir kimsenin hukuka aykırı eyleminin söz konusu olduğu olayları birbirinden ayırmak gerektiğini düşünmüştür. Hükümet, tehlikede olan menfaatlerin tartılması gerektiğini ve ayrıca, kaydın tek delil olmadığını belirtmiştir. Hükümet mevcut olayda mahkemelerin verdikleri kararlara göndermede bulunmuştur.

43. Hükümet, söz konusu kaydın hukuka aykırı olarak elde edilmiş olduğuna itiraz etmemiştir. Davayı gören İsviçre mahkemeleri de bunu böyle kabul etmişlerdir.

Örneğin Rolle Ceza Mahkemesi, kaydın "yetkili makamlar tarafından verilen izin veya emirle yapılmadığını" tespit etmiştir (bk. yukarıda parag. 20).

Vaud Kantonu Ceza Temyiz Dairesi şöyle demiştir: "Şikayet bulunmasa bile, Pauty’nin sanık ile yaptığı telefon konuşmasını özel olarak kaydetmesinin bizzat bir suç oluşturduğu şeklindeki temyizde bulunanın görüşü kabul edilebilir" (bk. yukarıda parag. 28).

Son olarak Federal Mahkeme, "tartışma konusu kayıtla ilgili olarak, Ceza Kanununun 179ter maddesindeki suçun unsurlarının mevcut olduğu kabul edilebilir", demiştir (bk. yukarıda parag. 30).

44. Bu üç mahkeme de, her şeye rağmen kaydı delil olarak kabul etmişlerdir.

Rolle Ceza Mahkemesi, başka şeylerin yanında, "her halükarda, ister Pauty’nin kaydettiği telefon konuşması soruşturma yargıcının eline geçtiği için olsun, isterse kaydın içeriği hakkında Pauty’den ifade almak için olsun, bu kaydın içeriğinin dosyaya girebileceğini" ve "sanığın bu konudaki savunmasının kabul edilmesinin, bir ceza davasında delillerin büyük bir bölümünün dosyadan çıkarılmasını gerektireceği"ni belirtmiştir (bk. yukarıda parag. 20).

Vaud Kantonu Ceza Temyiz Dairesi, "tartışma konusu kaydın kendiliğinden, yasaklanmış bir delil oluşturmadığı"nı, "menfaatler dengesi ve tehlikede bulunan haklar göz önünde tutulacak olursa, bir kimsenin ağır bir suçunu meydana çıkarırken, izinli dinleme ile izinsiz kaydetme arasındaki farkın, mahremiyetin korunmasına kamunun menfaatinden daha büyük önem atfetmeyi kendiliğinden haklı kılmak için yeterli olmadığı"nı, ve "bu olayda kullanılan araçların, suçla mücadele bakımından kabul edilebilir sınırlar içinde kaldığı"nı kaydetmiştir (bk. yukarıda parag. 28).

45. Sözleşme’nin 19. maddesine göre Mahkeme’nin görevi, Sözleşmeci Devletler tarafından Sözleşme’yle üstlendikleri yükümlülüklere uygun davranmalarını sağlamaktır. Ayrıca Mahkeme’nin işlevi, Sözleşme tarafından korunan hakları ve özgürlükleri ihlal etmedikçe, ulusal bir mahkeme tarafından yapıldığı iddia edilen maddi veya hukuki hataları ele almak değildir.

46. Sözleşme’nin 6. maddesi adil yargılanma hakkını güvence altına almakla birlikte, delillerin kabuledilebilirliği konusunda her hangi bir kurala yer vermemiştir; bu nedenle bu konu, öncelikle ulusal hukukun bir düzenleme konusudur.

O halde Mahkeme, prensip olarak ve soyut bir biçimde, bu türden hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin kabuledilebilirliğini reddedemez. Mahkeme sadece, bay Schenk’in yargılanmasının, bir bütün olarak adil olup olmadığı tespit etmek durumundadır.

47. Komisyon gibi Mahkeme de, her şeyden önce savunma tarafının haklarının, görmezlikten (disregard) gelinmediğini kaydeder.

Başvurucu, şikayet konusu kaydın, yetkili yargıç tarafından emredilmediği için hukuka aykırı olduğunun farkındadır. Başvurucu, kaydın doğruluğuna (authenticitiy) itiraz etme ve kaydın başlangıçta mahkemede dinlenmesini kabul etmiş olduğu halde, daha sonra kullanılmasına karşı çıkma imkanına sahip olmuş ve bu imkanı kullanmıştır (bk. yukarıda parag. 18). Başvurucunun bu girişimlerinin başarısızlığı, durumu değiştirmez.

Ayrıca bay Schenk, adli soruşturmanın başında, bay Pauty’nin sorgulanmasını istemiş ve sorgulanmasını sağlamıştır (bk. yukarıda parag. 26).

Dahası, başvurucunun avukatı, Rolle Ceza Mahkemesindeki duruşmaya tanık olarak çağrılan bay Pauty’i sorgulayabilmiştir (bk. yukarıda parag. 22).

Son olarak bay Schenk, İsviçre makamlarının talebi üzerine Fransa tarafından infaz edilen istinabe yazı (letters of rogatory) gereğince yapılan soruşturmadan sorumlu ve delil toplamakla yetkili olan müfettiş Messerli’yi, dinlenmesi için davet etmemiştir (bk. yukarıda parag. 12).

48. Mahkeme ayrıca, telefon görüşme kaydının, mahkumiyetin dayandığı tek delil olmamasına önem vermektedir. Rolle Ceza Mahkemesi, kaydın içeriği konusunda bay Pauty’i tanık olarak dinlemek yeterli olacağı için kasetin kabuledilemez bir delil olduğuna karar verilmesi talebini reddetmiştir (bk. yukarıda parag. 20). Rolle Ceza Mahkemesi ayrıca, bayan Schenk gibi bizzat bu mahkeme tarafından davet edilen veya sanığın talebi üzerine çağrılan tanıkları da dinlemiştir (bk. yukarıda parag. 22). Bu mahkeme, kararının bir çok pasajında, kayıttan başka, bay Schenk’in suçlu olduğu sonucuna varılması konusunda, kaydın dayandığı sebeplerin varlığını doğrulayan delillere de dayandığını özenle belirtmiştir. Bu bağlamda aşağıdaki pasaj, özel bir önem taşımaktadır:

"Mahkeme bu görüşünü kısmen, 26 Haziran 1981 tarihli telefon görüşmesinin kaydına dayandırmıştır. … Fakat mahkemenin önünde bundan başka deliller de vardır: sanık tarafından inanılmaz derecede özenle tedbirler alınmış olması; sanığın farkında olduğu ve fakat kanıtlayamadığı karısının kusuruna rağmen, kendisine yıllarca tazminat ödemek zorunda kalacak olması ve bunun sanıkta farklı bir değerlendirme yapmaya yol açması; yardımcı konulardaki anlaşmanın, durumu teyid ediyor olması; bir kimsenin, eski Yabancı Lejyon üyesi olduğunu söyleyen ve eğitim, kültür ve ehliyet sahip olmayan bir adamı, boşanma davasıyla ilgili şüpheli bir takım zararsız bilgileri toplaması için Haiti’ye ve sonra İsviçre’ye göndermek istemesinin pek mümkün olmaması; (HR) görevi ile bay Pauty’nin en azından Josette Schenk’in bir ev sahibi olup olmadığı bilgisiyle dönmesinin beklendiği Haiti’deki görevin yerine getirilmemesinden sonra, Pauty’i, anlaşması bulunmadığı bir iş için İsviçre’ye göndermesi için bir sebep bulunmaması; sanığın anlattıkları kabul edilecek olsa bile, pek önemsiz bilgiler edinilmesi için 10,000 İsviçre Frangı harcamış olması; ve son olarak, sanığın hiçbir zaman, kendisine haksız yere suçlamada bulunulduğu dair bir şikayette bulunmamış olması gibi." (bk. yukarıda parag. 26)

Bu pasajdan da açıkça ortaya çıktığı üzere, Ceza Mahkemesi sonuca varmadan önce, kanıtlayıcı unsurların bileşimini (combination of evidential elements) dikkate almıştır.

49. Sonuç olarak, söz konusu kaydın delil olarak kullanılması, başvurucuyu adil bir yargılamadan yoksun bırakmamış ve bu nedenle, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına aykırı düşmemiştir.

B. Sözleşme’nin 6(2). fıkrası

50. Bay Schenk ayrıca, hukuka aykırı olarak elde edilmiş kaydın kullanılması nedeniyle, kendisinin suçluluğunun "hukuka göre" kanıtlanamadığını iddia etmiştir. Başvurucuya göre, Sözleşme’nin 6(2). fıkrasında güvence altına alınmış masumiyet karinesi ilkesi uygulanmamıştır. Bu fıkra şöyledir:

"2. Hakkında suç isnadı bulunan bir kimse, hukuka göre suçlu olduğu kanıtlanıncaya kadar masum sayılır."

Hükümet bu iddiaya karşı çıkmıştır.

Komisyon’a göre bu şikayet, aslında adil yargılanma kavramına girmektedir. Sözleşme’nin 6(2). fıkrasına dayanılması, yanlış bir yorumun sonucudur. Komisyon temsilcisi Mahkeme önündeki duruşmada ayrıca, mevcut olayda sanığın, suçluluğu hukuka göre kanıtlanıncaya kadar masum sayılmış olduğunu, çünkü İsviçre mahkemelerinin, bir "ceza hükmüne" uymama dışında, yargılamayı bir bütün olarak hukuka uygun olarak yapmış olduklarını belirtmiştir.

51. Mahkeme’ye göre, 9-13 Ağustos 1982 tarihli duruşma tutanakları ile 13 Ağustos 1982 tarihli kararın (bk. yukarıda parag. 19-23 ve 26), Rolle Ceza Mahkemesinin bay Schenk’i mahkum etmeden önce, kendisine suçluymuş gibi muamele ettiği gösteren her hangi bir şey içermemektedir. Sadece kasetin dosyaya delil olarak konulması, başvurucunun iddiasını desteklemek için yeterli olamaz; bu nedenle, burada da Sözleşme’ye bir aykırılık yoktur.

II. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlali iddiası

52. Bay Schenk son olarak, telefon konuşmalarının gizliliğini de içer özel yaşama ve haberleşmeye saygı hakkının ihlali dolayısıyla mağdur olduğunu iddia etmiştir. Başvurucu Sözleşme’nin 8. maddesine dayanmıştır. Bu madde şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiç bir müdahale yapılamaz."

Başvurucu, Komisyon’un sadece, tartışma konusu kaydın yapılmasıyla ilgili şikayeti kabuledilemez bulduğunu iddia etmiştir. Bunun sonucu olarak başvurucu Mahkeme’den, kasetin delil olarak kullanılmasını Sözleşme’nin 8. maddesine göre incelemesini ve bu maddeye aykırı olduğuna da karar vermesini istemiştir. Başvurucu şu faktörleri ileri sürmüştür: kasetin polise verilmesi ve polis tarafından kullanılması; kasetin soruşturma yargıcına teslim edilmesi ve yargıç tarafından dinlenmesi; dosyanın Başsavcılığa ve sonra da Ceza Mahkemesine gönderilmesi; dosyanın postayla avukatlara gönderilmesi; yazı işlerinde çalışanlar gibi, bir çok kimsenin bunu görebilme imkanı; kasetin Rolle Ceza Mahkemesi dosyasına girmesi ve duruşmada dinlenilmesi.

Hükümet, Sözleşme’nin 8. maddesine dayanan şikayetlerle ilgili tartışmayı kapanmış olarak kabul etmiş ve Komisyon raporuna dayanmıştır.

53. Mahkeme, Komisyon’un 6 Mart 1986 tarihli kararında, sadece "tartışma konusu kaydın yapılmasıyla ilgili şikayeti", iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle, kabuledilemez bulmuştur (bk. yukarıda parag. 37). Durum böyle olunca, Mahkeme’nin kaydın kullanılması sorununu incelemesini engelleyen bir şey yoktur. Ancak, mevcut olayda bu gerekli değildir; çünkü bu mesele, daha önce 6. madde bakımından, kasetin adli soruşturma ve yargılama sırasında kullanılması sorunu içinde ele alınmıştır.

Bu Gerekçelerle Mahkeme,

1. Dörde karşı on üç oyla, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edilmediğine;

2. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 6(2). fıkrasının ihlal edilmediğine;

3. İkiye karşı on beş oyla, olayın Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından incelemenin gerekli olmadığına

Karar Vermiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy