Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1984/10929 Esas 1988/ Karar

(AİHS m. 5)

Başvuru no: 10929/84

DAVANIN ESASI

I. Dava konusu olaylar

1. Ardalan: İlk velayet davası ve başvurucunun ilk kez psikiyatri kliniğine yerleştirilmesi

9. Başvurucu Jon Nielsen, 1971 doğumlu bir Danimarka vatandaşıdır.

10. Başvurucunun annesi ve babası evlenmeksizin, 1968’den 1973’e kadar birlikte yaşamışlardır. Danimarka hukukuna göre bu durumda sadece annenin çocuk üzerinde velayet hakkı (parental rights) vardır. Anne ve baba 1973’te ayrıldıktan sonra, başvurucu annenin yanında kalmış ve anne ile baba arasındaki "centilmenlik anlaşması" gereğince, babanın başvurucuyla görüşmesi mümkün olmuştur. Ancak bu anlaşma iyi işlememiş ve baba 1974 yılında yetkili makamlar vasıtasıyla, çocukla kişisel ilişki (right to access) şeklinde özel bir hak elde etmiştir.

11. Sonraki yıllarda başvurucu ile baba arasında yakın bir ilişkinin geliştiği anlaşılmaktadır. Ancak o sırada yürürlükte olan Danimarka mevzuatı, velayet hakkının (custody rights) anneden babaya nakli için ayrı bir usul öngörmemiştir; baba da 21 Eylül 1976’da, İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na bu durumdan şikayet eden bir başvuruda bulunmuştur (no. 7658/76). Dava Komisyon önünde devam ederken, 1976 tarihli Çocukların Velayeti ve Vesayeti Hakkında Yasa, 1 Ekim 1978’den geçerli olmak üzere değiştirilmiş ve böylece bir mahkemenin, evlilik dışında doğmuş bir çocuğun velayetini, belirli koşullar yerine getirildiğinde, babaya vermesi mümkün hale gelmiştir. Bunun üzerine Komisyon, 5 Aralık 1978’de, babanın artık Sözleşme’nin ihlalinden mağdur olduğunu iddia edemeyeceği gerekçesiyle, başvuruyu reddetmiştir (Decisions and Reports, no. 15, s. 128-130).

12. Başvurucu, 1979 yılının yazına kadar babasıyla düzenli olarak görüşmüş, bu yılın yaz aylarında babasıyla geçirdiği iki haftalık tatilden sonra, annesinin yanına dönmek istememiştir. Sosyal hizmetlerle ilgili makamlarla temas kurulmuş ve tarafların rızasıyla, başvurucu bir çocuk yurduna yerleştirilmiştir. Ancak başvurucu, yurttan kaybolmuş ve babasının yanına dönmüştür. Baba, yeni yasaya göre velayet hakkının kendisine nakledilmesi için, 6 Ağustos 1979’da Ballerup Mahkemesine dava açmıştır. Ayrıca baba ve çocuk saklanmışlar, fakat baba 8 Ekim 1979’da polis tarafından gözaltına alınmıştır. Baba 12 Ekim 1979’da salıverilmiştir.

13. Sosyal hizmet makamları, babanın gözaltına alınmasından sonra 9 Ekimde, annenin rızasıyla başvurucuyu Nordvang hastanesi Çocuk Psikiyatri Bölümüne yerleştirmiştir. 23 Ekimde, babanın çocukla kişisel ilişki hakkı askıya alınmıştır. Babanın bu karar aleyhine yaptığı itiraz, 12 Kasımda Adalet Bakanlığı tarafından reddedilmiştir. Başvurucu 11 Aralık 1979’da, Nordvang’dan uzaklaşmış ve bu tarihten sonra babasının yanında saklanarak yaşamaya başlamıştır.

14. Ballerup Mahkemesi önündeki velayet davasında (bk. yukarıda parag. 12), 11 Temmuz 1980’de mahkeme, velayetin babaya verilmesinin çocuğun menfaatine olmadığı sonucuna varmıştır.

15. Başvurucunun babası bu karara karşı, Doğu Danimarka Üst Mahkemesine başvurmuştur. Taraflar 15 Kasım 1980’de, başvurucunun Profesör Tolstrup tarafından muayeneye tabi tutulmasında anlaşmışlardır. Bu muayene sonunda Profesör Tohstrup 16 Şubat 1981 tarihli raporunda şu sonuca ulaşmıştır:

"Olayı inceledikten sonra, velayet hakkının annede kalmasının çocuğun menfaatine olacağı sonucuna varıyorum. Çocuk sinirli bir şekilde büyümekte olduğu için, çocuk annesine döndükten sonra, çocuğun ve annesinin, çocuk psikiyatrisinden yardım alması tavsiye edilir.

…"

Üst Mahkeme, Ballerup Mahkemesinin kararını 9 Mart 1981’de onaylamıştır. Başvurucu yine de, babasının yanında saklanarak, Danimarka’daki farklı ailelerin yanında kalmaya devam etmiştir.

2. İkinci velayet davasının açılması ve başvurucunun Devlet Hastanesi Çocuk Psikiyatri Servisine yerleştirilmesi

16. Başvurucunun babası üç yıldan fazla bir süre "saklanarak" yaşadıktan sonra, velayetin kendisine verilmesi için bir kez daha Ballerup Mahkemesine dava açmıştır. Baba, başvurucuyu kaçırma suçu işlediği kuşkusuyla polis tarafından aranmakta olduğundan, kendisi bizzat duruşmalara gelmemiş, fakat avukatla temsil edilmiştir. Başvurucunun annesi, Ballerup Mahkemesi önünde, başvurucunun babasıyla birlikte normal olmayan koşullarda yaşaması nedeniyle zarar gördüğünü savunmuş, Profesör Tolstrup’un tavsiyesine uyacağını ve geçici bir süre için Devlet Hastanesinin, Üniversite veya Genel Hastanelerin Çocuk Psikiyatri Servisinden (bk. yukarıda parag. 15) yardım alacağını bildirmiştir.

Ballerup Mahkemesi 11 Nisan 1983 tarihinde verdiği kararda, olaydaki şartların, velayet hakkının nakline gerek bulunduğunu ortaya koymadığı sonucuna varmıştır.

17. Başvurucunun babası Üst Mahkemeye başvurmuş, fakat Üst Mahkeme 22 Eylül 1983’te, Ballerup Mahkemesinin kararını onamıştır. Daha sonra Adalet Bakanlığı, Yüksek Mahkemeye başvurulmasına izin vermiştir (bk. aşağıda parag. 37).

18. 22 Eylül 1983’te, başvurucunun ve babasının katıldığı Üst Mahkemedeki duruşmadan hemen sonra, baba, Danimarka Ceza Kanununun 215. maddesi ile 261(1) ve (2). fıkralarına aykırı olarak, annenin velayet hakkını kullanmasını engelleme suçundan, polis tarafından gözaltına alınmıştır. Başvurucu ise bir çocuk yurduna yerleştirilmiştir.

19. Anne, Herlev Sosyal Hizmetler Komitesine ve Profesör Tolstrup’a danışıp, aile hekiminin tavsiyesini aldıktan sonra, artık 12 yaşında bulunan başvurucunun, kendisiyle oturmak istemediği anlaşıldığı için, Devlet Hastanesi Çocuk Psikiyatri Servisine yerleştirilmesini istemiştir. Başvurucu 26 Eylül 1983’te, Profesör Tolstrup’un başkanı olduğunu psikiyatri servisine kabul edilmiştir. Sosyal Hizmetler Komitesi 29 Eylülde, Sosyal Yardım Yasasının 33. maddesi (bk. aşağıda parag. 44) gereğince, annesinin isteği üzerine başvurucunun evden uzak bir yere yerleştirilmesini onaylamıştır.

20. Devlet Hastanesinde, başvurucunun tedavisinden sorumlu hekim olan Profesör Tolstrup’a göre, başvurucunun hastaneye kabulünde her zamanki usul uygulanmıştır; yani, velayet hakkı sahibi talepte bulunmuş, aile doktoru kabulünü tavsiye etmiş ve servis başkanı olan doktor, başvurucuyu kabule karar vermiştir.

3. Başvurucunun Çocuk Psikiyatri Servisine yerleştirilmesinin hukukiliğine itirazı

21. Başvurucunun babası, başvurucu namına Adalet Bakanlığına yazdığı 23 Aralık 1983 tarihli mektupta, başvurucunun isteğine aykırı olarak Devlet Hastanesinde "tutulması"nın hukukiliğine itiraz etmiştir. Baba, başka şeylerin yanında, 7 Haziran 1972 tarihli Yasayla değişik 1938 tarihli Akıl Hastaları Hakkındaki Yasanın (bk. aşağıda parag. 47-50) hastaneye zorunlu kabullerle ilgili hükümlerine uyulmadığını savunmuştur.

Adalet Bakanlığı, meseleyi Çocuk Psikiyatri Servisi Başkanına iletmiştir. Bakanlık buradan verilen bilgi doğrultusunda, 28 Aralık 1983’te verdiği cevapta, başvurucunun hastaneye 1938 tarihli Yasaya göre değil, fakat velayet hakkı sahibi annesinin isteği üzerine kabul edildiğini ve bu mesele hakkında Bakanlığın bir karar veremeyeceğini bildirmiştir.

22. Başvurucunun temsilcileri yine de, başvurucunun Devlet Hastanesine yerleştirilmesinin hukukiliği hakkında bir karar verilmesi için, Usul Yasasının 43a bölümüne göre (bk. aşağıda parag. 39), 1 Ocak 1984’te Kopenhag Mahkemesine bir dilekçe vermişlerdir. Davalı Adalet Bakanlığı, başvurucunun 1938 tarihli Yasaya göre idari özgürlükten yoksun bırakmaya tabi tutulmadığını savunarak, talebin reddini istemiştir.

23. Kopenhag Mahkemesi 6 Ocak 1984 tarihli kararında, talebin reddine dair Adalet Bakanlığının savunmasını, aşağıdaki gerekçelerle, kabul etmiştir:

"Başvurucunun, velayet hakkı sahibi olan annesinin isteği üzerine, Kopenhag’daki Devlet Hastanesi Psikiyatri Servisine kabul edildiği görüldüğünden, başvurucunun Devlet Hastanesinde tutulması, 1938 tarihli Yasa kapsamına girmemekte ve Usul Yasasının 43a bölümünde öngörülen yargısal denetime tabi bulunmamaktadır. Bu nedenle, dilekçe reddedilmelidir."

24. Başvurucu, babası vasıtasıyla Üst Mahkemeye başvurmuş ve eğer kendisi küçük olmasaydı, Devlet Hastanesinin kendisini tutmasının hukukiliğine karşı mahkemelere itiraz edebileceğini iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca, 1976 tarihli Yasanın 19. maddesine (bk. aşağıda parag. 40) göre, velayet hakkı sahibinin, çocukla ilgili kararlar verme konusunda geniş bir yetkisi bulunmakla birlikte, bu yetki belirli sınırlamalara tabidir; bütünüyle gayri iradi bir tutma, bir annenin verdiği karar ne olursa olsun, sadece idari organlar tarafından ve Danimarka Anayasasının 71. maddesinde (bk. aşağıda parag. 38) belirtilen şartlarla gerçekleştirilmesi gereken bir müdahaledir.

Bakanlık avukatı, yine olayın idari özgürlükten yoksun bırakmayla bir ilgisi olmadığını ve bu nedenle Usul Kanununun 43a bölümü kapsamı dışında kaldığını savunmuştur. Bakanlık avukatı, alternatif olarak, olayda Yasanın 43a bölümü anlamında bir özgürlükten yoksun bırakma bulunduğu kabul edilecek olsa bile, babanın çocuk namına hareket edemeyeceğini, çünkü babanın bu sırada ve her hangi bir zaman, çocuk üzerinde velayet hakkına sahip olmadığını iddia etmiştir.

25. Üst Mahkeme 15 Şubat 1984 tarihli kararında, Bakanlık avukatının ikinci iddiasını reddederken şöyle demiştir:

"Bir küçüğün bir hastanede tedaviye tabi tutulup tutulmayacağına, kural olarak velayet hakkını elinde bulunduran kişi karar verir; Usul Yasasının 43a bölümüne dayanılarak, bu tür işlemlere karşı itiraz edilemez.

Akıl sağlığı yerinde olmayan (deranged) kişilerin kamu hastaneleri gibi yerlerde tedavisiyle ilgili olarak, Usul Yasasının 43a bölümü değil, 1938 tarihli Yasanın özel hükümleri uygulanır. Bu olayda ortaya çıkan durumdan anlaşıldığına göre, başvurucunun bir akıl hastalığı bulunmamaktadır; yukarıda söylenenler çerçevesinde olayda, bir akıl hastalığından tedavi için hastaneye kabul etme meselesi yoktur. Başvurucunun geçirdiği sıkıntılardan sonra, kendisinin Devlet Hastanesi Psikiyatri Servisine kabul edilmesi kararı ile burada geçici bir süre kalması kararı, kendisi üzerinde velayet hakkı bulunan annesi tarafından verilmiştir. O halde üst başvuruda bulunanın, Usul Yasasının 43a bölümüne göre yargısal denetim talebi kabul edilemez; Kopenhag Mahkemesinin davayı reddeden kararının onanması gerekir."

26. Başvurucunun temsilcileri, Usul Yasasının 371. maddesine göre Adalet Bakanlığından, Yüksek Mahkemeye başvurmak için izin talep etmişlerdir. Ancak Bakanlık, bu kararın Yüksek Mahkeme tarafından bozulmayacağı görüşünde olduğundan, bu talebi 14 Mart 1984’te reddetmiştir.

4. Sağlık Genel Müdürlüğünün araştırması

27. Babanın temsilcisi olan bay Jacobsen 23 Aralık 1983’te, Adalet Bakanlığına yapılan şikayetlerin birer kopyasını, Sağlık Genel Müdürlüğüne de göndermiştir. Baba 10 Ocak 1984’te bu Müdürlükten, başvurucunun annesini ziyarete zorlanıp zorlanmadığı ve kendisinin çocuğunu ziyaret etmesinin, Profesör Tolstrup tarafından kanunen engellenip engellenemeyeceği konusunda bir araştırma yapılmasını talep etmiştir. Sağlık Genel Müdürlüğü, baba tarafından ortaya atılan hukuki sorunların, kendisinin görev alanı içine girmediği sonucuna varmış, fakat yine de bizza, başvurucunun sağlık açısından nasıl bir muamele gördüğü sorununu araştırmaya karar vermiştir.

28. Sağlık Genel Müdürlüğü araştırma yaptığı sırasında, Profesör Tolstrup 6 Ocak 1984’te, başvurucunun Devlet Hastanesinde kalış koşulları hakkında Kopenhag Sağlık Müdürlüğüne aşağıdaki raporu göndermiştir:

"Başvurucu burada kalmaktan memnun olmadığını ifade etmiş, fakat hiçbir zaman kaçmaya (run away) teşebbüs etmemiştir. Başvurucunun kaçmasını engellememiz mümkün değildi, engellemeyi de istemedik; kendisi Servisten diğer çocuklarla birlikte, örneğin müzeyi ziyaret etmek veya saç tıraşına gitmek için çıktığında, bunu yapabilirdi. Bu noktada başvurucu, Servisteki diğer hastalarla aynı şartlarda hastanede kalmıştır.

…

Servisteki tedavi, çevresel terapi ve kendisiyle düzenli olarak konuşma yapılması şeklindedir.

…

Kendisine hiçbir zaman ilaç tedavisi uygulanmamıştır.

Başvurucunun annesi, 23 Ekim 1983’ten bu yana, Pazar ve Çarşamba günleri normal ziyaret saatlerinde başvurucuyu düzenli olarak ziyaret etmiştir. 11 Kasım 1983’ten itibaren, başvurucu annesini evde ziyaret etmiştir. İlk ziyaretler kısa sürmüş, fakat 10 Aralık 1983’ten sonra, hafta sonlarını annesinin yanında geçirmeye başlamıştır. Başvurucu Noel Günü’nü, Noel Tatili’ni ve Yıl Başı Günü’nü annesiyle geçirmiştir.

…

Servisteki hastaların, 1938 tarihli Yasada ifade edildiği anlamda, ‘zorunlu olarak tutulma’dıklarını eklemek isterim. Devlet Hastanesinin Psikiyatri Servisi, kural olarak Devlet Hastanesinin diğer servisleriyle aynı şartlarda işletilen, sıradan bir hastane servisidir. Bu Servis, diğer servislerin bulunduğu bir binanın yedinci katında yer almaktadır; servisteki çocuklardan bazılarının gayri ihtiyari koşuşturabilecekleri düşünülerek, kendilerinin hastane içinde koşturmalarını veya hastane dışına doğru koşturmalarını ve böylece hastanedeki somatik servislerde yatan hastaları rahatsız edebilecek şekilde gürültü yapmalarını veya kendilerini tehlikeye atmalarını önlemek için, her koğuşun (block) ana girişinde mandallı bir kapı bulunmaktadır. Bu tedbir, bir ailenin yaşadığı evin ön kapısının kilitlenmesi gibi bir şeydir. Yukarıda belirtildiği gibi, çocuklar sık sık görevlilerle bilirlikte oyun sahalarına gitmekte veya müzeleri ziyaret etmektedirler. Çocuklar hastanede kaldıkları sırada, kural olarak yatakta yatmak zorunda değildirler. Serviste değişik faaliyetler için, evdeki gibi bir çok imkan bulunmaktadır. Bu nedenle servisten ‘tutma kurumu’ gibi söz etmek … tamamen yanlış olur."

Başvurucuya Hastanede uygulanan tedavi, Profesör Tolstrup’un Danimarka Yüksek Mahkemesine sunduğu 19 Haziran 1984 tarihli raporunda (bk. yukarıda parag. 37) daha ayrıntılı bir şekilde anlatılmaktadır:

"Başvurucunun tedavisi, çevresel terapi ve bireysel konuşmalar şeklinde yapılmıştır. Çevresel terapi tedavisinde, velayetle ilgili önceki çatışmalar bakımından nötr olan yetişkinlerle birlikte, rahatlığı ve ev koşullarını yaşamasına çaba gösterilmiştir. Tamamen olmasa da, medyanın baskısından da kendisini korunmaya çalışılmıştır; çünkü, Servis dışına çıktığında, gazetelerin başlıklarını okuyabilmiş ve tamamen serbest ve yoğun haberleşme vasıtasıyla, basındaki haberleri izleyebilmiştir. Bir bütün olarak bakıldığında Jon, Serviste mutlu ve güvenli olup, kendisi taburcu edildiği sırada, çevre terapisinin hedefi büyük ölçüde gerçekleştirilmiş durumdadır. Ancak bu durumda da Jon, gezilerle ilgili bireysel konuşma terapisine ihtiyaç göstermeye devam etmiştir."

Profesör Tolstrup bu raporunda ayrıca, başvurucunun babasını Kasım 1983’ten itibaren her iki hafta bir cezaevinde ziyaret etmesine izin verildiğini ve toplam yedi kez ziyaret ettiğini belirtmiştir.

29. Bu Servisteki tedavisi sırasında başvurucudaki gelişme, Profesör Tolstrup tarafından Herlev Sosyal Koruma Komitesine gönderilen 7 Mart 1984 tarihli raporda şu şekilde anlatılmıştır:

"1984 Yılbaşından beri, Çocuk Psikiyatri Servisinde uygulanan çevresel terapi ve kişisel konuşmalar şeklindeki tedavi sırasında, başvurucu daha rahat, dışa dönük (extrovert) ve spontane olarak gelişmeye devam etmiştir; artık duygularını gösterebilmektedir. Bu durum, kendisinin hem görevlilerle ve hem de Servisteki diğer çocuklarla ilişkileri bakımından geçerlidir. Daha önce olduğu gibi, ilk birkaç gün hariç, hastanede kaldığı bütün bir dönem boyunca, diğer çocuklar gibi serbestçe hareket etmesine izin verilmiştir. Başka bir deyişle, kendi başına kütüphaneye gitmiş, şehirdeki müze gezilerine katılmış, yüzme havuzuna girmiş, vb.

Bu dönemde annesiyle ilişkisi de olumlu bir gelişme göstermiştir. Annesini her hafta sonu görmüş ve annesi, annesinin arkadaşları ve kız kardeşiyle birlikte aile yaşamının içinde yer almıştır. Başlangıçta, tanınma korkusuyla, evden ayrılmaktan çekinmiştir. 2 Şubat 1984’te, eski sınıfında okula başlamıştır; Servis, okulla birlikte dönüşünü ayarlamıştır. Hafta sonlarında annesini ziyaret ederken, eski sınıf arkadaşlarıyla temas kurmuştur. Annesiyle en uzun süre kalışı, okulun kış tatili nedeniyle, 10 Şubattan 15 Şubat 1984’e kadar olmuştur. Bu tatil sırasında bütün bir aile, Jutland’da oturan anneanne ve dedesinin yanına iki günlük tatile gitmiştir. Başvurucunun, bu aile ziyaretinden hoşlandığı anlaşılmaktadır. …"

30. Sağlık Genel Müdürlüğünün yaptığı araştırmanın bir parçası olarak, Kopenhag Sağlık memurlarından, başvurucunun yerleştirildiği servisi ziyaret etmeleri istenmiştir. Sağlık memuru, 9 Şubat 1984 tarihli raporunda şöyle demiştir:

"Çocuk Psikiyatri Servisinde halen devamlı tedavide 18 çocuk bulunmakta olup, ortalama terapi süreleri beş ay ile altı ay arasındadır.

…

Ben servise gittiğimde, başvurucu serviste yoktu, okuldaydı. Geride kalan haftalarda, her zaman gittiği ve artık daha kolay bulduğu ilkokuluna gidiyordu. Her gün tek başına bir taksiyle okula gitmekte ve dönmektedir.

…

Çocukların kendilerini evdeymiş gibi hissetmeleri için çok uğraşılmıştır. Başvurucu, Servis görevlilerinden birinin eşliğinde yüzme havuzuna gidip, diğer çocuklarla birlikte yüzme dersleri almaktadır. Ayrıca kendisi kızakla kaymaya gitmiştir; okul arkadaşlarını ziyaret edebilmektedir. Çocuk servisinin giriş kapısı, bazen çocukların asansörlerde kendilerine zarar verebilecekleri veya yollarını kaybedebilecekleri hastane binasında koşturmalarını önlemek için, kilitli tutulmaktadır. Giriş kapısı aynı zamanda, önemli ölçüdeki hırsızlık riskini asgariye indirmek için de kilitli tutulmaktadır.

Başvurucu, örneğin kütüphaneye gitmek için izin istediğinde, Servisten çıkmasına izin verilmektedir. Bu gibi durumlarda kendisine kimse eşlik etmeden çevrede dolaşabilmektedir.

Başvurucunun mümkün olduğu kadar gerçek bir eve benzer bir çevrede kalmakta olduğu ve hiçbir şekilde kendi iradesi hilafına tutulmadığı sonucuna varmaktayım. Tam tersine, Servis çevresinde kendi başına veya bir görevlinin eşliğinde ve/veya diğer çocuklarla dolaşmasına izin verilmektedir. …"

31. Sağlık Genel Müdürlüğü 15 Şubat 1984 tarihli nihai raporunda, şu sonuca varmıştır:

"Sağlık Genel Müdürlüğü, mevcut belgelere göre, Profesör Tolstrup’un tıbbi değerlendirmesini onaylamamak için bir sebep görmemektedir. Bu değerlendirme esas itibarıyla, başvurucunun geçen birkaç yıl babasıyla birlikte yaşadığı olağanüstü koşulların bir sonucu olarak, tedaviyi gerektiren nevrozlu bir duruma düştüğü şeklindedir. Sağlık Müdürlüğüne göre, bu koşullar devam etmiş olsaydı, kişilik bozukluğuna (personality-stunting), kronik zihinsel nevroza doğru ilerleme riski yüksekti.

Sağlık Genel Müdürlüğü, başvurucunun hastanede bulunduğu sırada, kendisini normal insan ilişkileriyle bütünleştirmeyi amaçlayan … ve düzenli aralıklarla başvurucu ve annesiyle konuşmaları içeren tıbbi tedaviyi eleştirmek için bir sebep de görmemektedir; çünkü Genel Müdürlük, bu koşullarda, söz konusu tedavinin verilmemesini, başvurucunun esenliğiyle bağdaşmaz görmektedir. Genel Müdürlüğün elindeki bilgilere göre başvurucu, Şubat 1984 sonunda taburcu edilebilecek kadar iyi durumdadır. Böylece kendisinin hastanede kalış süresi, ortalama kalış süresini aşmamış olacaktır. Başvurucu hastanedeyken, Vestre Faengsel cezaevinde bulunan babasını düzenli olarak ziyaret etmiştir.

Özetle: Sağlık Genel Müdürlüğü, Profesör Tolstrup’u ve Devlet Hastanesi Çocuk Psikiyatri Servisini, başvurucuya uyguladıkları tedavi nedeniyle eleştirmek için bir sebep görmemektedir."

32. Başvurucu, yukarıda söylenenleri (bk. yukarıda parag. 28-31) olumsuz çıkaracak bir şey yapmamıştır. Bununla birlikte başvurucunun temsilcisi, Komisyon önünde şunları ilave etmiştir:

"Çocuk Psikiyatri Servisi, kesinlikle kapalı bir servistir. Servis kapısı kilitli olup, başvurucu, anlaşma haricinde ve Servis görevlisinin gözetimi altında olmadan, hiçbir şekilde ziyaretçiyle görüşememiştir. … Başvurucu, istediği taktirde hastaneden ayrılabilecek durumda olmamıştır.

…

Başvurucu, çocuğunu kaçırma suçundan cezaevinde olan babasıyla ve aslında çocuk kaçırmanın aktif bir tarafı olan babasının avukatıyla telefonda görüşmesine izin verilmemiştir. Başvurucu, hemen her zaman gözetim altında tutulmuştur; sosyal temaslarda bulunamamıştır; hastane dışından kişiler, özel izin almaksızın kendisiyle görüşmemişlerdir. …"

33. Mahkeme’nin isteği üzerine Hükümet tarafından sağlanan bilgiye göre, daha önce her hangi bir çocuk, başvurucunun yerleştirildiği servise, 1938 tarihli Yasadaki zorunlu usul (bk. aşağıda parag. 47) gereğince kabul edilmemiştir; bu serviste hiçbir zaman, psikoz (psychotic) niteliğinde akıl hastalığı bulunan bir hasta yatmamıştır.

5. Başvurucunun Çocuk Psikiyatri Servisinden taburcu edilmesi (discharge)

34. Başvurucunun 22 Şubat 1984’te, annesinin evine taburcu edilmesi planlanmıştır. Ancak o gün, başvurucu hastaneden kaybolmuştur. Başvurucunun annesi bu kaybolmayı polise bildirmiştir. Polis, Jutland’da bazı ailelerin yanında kalmakta olan başvurucuyu, 8 Martta bulmuş; başvurucu, annesinin isteği üzerine Kopenhag’daki Devlet Hastanesi Çocuk Psikiyatri Servisine yeniden kabul edilmiştir.

35. Gözaltına alındığı 22 Eylül 1983’ten bu yana tutuklu bulunan baba (bk. yukarıda parag. 18), 27 Mart 1984’te, Üst Mahkeme tarafından dokuz ay hapis cezasına mahkum edilmiştir. Tutuklu geçirdiği süre dikkate alınarak, aynı gün salıverilmiştir.

36. Başvurucu 30 Mart 1984’te hastaneden taburcu edilmiş ve babasına resmen bildirilmeyen bir ailenin yanına yerleştirilmiştir.

6. İkinci velayet davasının sonucu

37. Yukarıda belirtildiği gibi (bk. yukarıda parag. 17), velayetin anneden alınıp babaya verilmesi meselesi, Üst Mahkemenin 22 Eylül 1983’te verdiği kararın ardından, Yüksek Mahkemenin önüne getirilmiştir. Yüksek Mahkeme önünde Profesör Tolstrup, 19 Haziran 1984 tarihli bir raporunda, başvurucunun velayetinin annede kalmasının, çocuğun menfaatine olacağını savunmuştur. Bu görüş, Adli Tıp Kurumunun 9 Ağustos 1984 tarihli bir yazısıyla da desteklenmiştir. Ne var ki Yüksek Mahkeme, 21 Ağustos 1984 tarihli kararla, ikiye karşı beş oyla, Üst Mahkemenin kararını kaldırmış ve başvurucunun velayetini babasına vermiştir. Çoğunluk görüşünde şöyle denilmiştir:

"Davalı annenin velayeti kullanmak için uygun kişi olduğu kabul edilmelidir; öte yandan temyiz eden babanın, bu görevi üstlenmek için uygun olmadığını düşünmek için de bir sebep görünmemektedir. Jon’un anne ve babasından hangisiyle kalacağı meselesinde bir karar verme ihtiyacını karşılamak için artık çocuk psikiyatrisinin desteğinin devam etmesi gereği bulunmadığından, mahkememiz, Jon’un esenliği için, bizzat kendisinin arzusu nedeniyle, anne ve babasına karşı tutumunun temyiz eden babayla kaldığı süre içinde tek yönlü oluşup oluşmadığını dikkate almadan, velayetin temyiz eden babaya verilmesini uygun görmektedir."

Başvurucu, şimdi artık babasıyla birlikte yaşamaktadır.

II. Konuyla ilgili iç hukuk

1. Danimarka Anayasasında kişi özgürlüğünün korunması

38. Danimarka Anayasasının 71. maddesi, kişi özgürlüğünü korumaktadır. Bu maddenin 6. fıkrasına göre, ceza usul dışında, bir yargısal makamın kararı olmadan icra edilen ve yabancılarla ilgili mevzuatın bir gereği bulunmayan özgürlük kısıtlamaları, yargısal denetime tabidir.

2. Usul Yasasının 43a bölümü

39. Usul Yasasının (Administration of Justice Act) 43a bölümü, idari özgürlük kısıtlamalarını düzenlemektedir. Bu bölümün giriş maddesi olan 468. madde, bu bölümdeki hükümlerin, yasada aksi öngörülmedikçe, sadece ceza usul dışında, bir yargısal makamın kararı olmadan icra edilen tutma hallerine uygulanacağını söylemektedir.

3. 1976 tarihli Çocukların Velayeti ve Vesayeti Hakkında Yasa

40. Danimarka’da anne babanın velayetiyle ilgili hükümler, 1976 tarihli Çocukların Velayeti ve Vesayeti (Custody and Guardianship) Hakkında Yasada yer almaktadır. Bu Yasaya göre, çocuklar ile 18 yaşın altında henüz evlenmemiş gençler, anne babalarının velayeti altındadırlar.

Yasanın 19. maddesine göre, velayet hakkını elinde bulunduran kişi, çocuğun bakımını (care) ve esenliğini (welfare) sağlamakla ödevli olup, çocuğun kişisel yaşamı üzerinde kararlar verme yetkisine sahiptir.

Yasanın 28. maddesine göre, evlilikdışında doğan çocuklar üzerindeki velayet hakkı, anneye aittir. Yine bu maddenin 1978 tarihli yasayla değişik hükümlerine (bk. yukarıda parag. 11) göre velayet hakkı, çocuğun esenliğinin özel olarak gerektirmesi halinde, babaya nakledilebilir.

41. Söz konusu dönemde, çocuğun kendi kişisel yaşamıyla ilgili karar alma sürecine katılması hakkında Yasada bir hüküm yoktu. 6 Haziran 1985 tarihli ve 230 sayılı Yasayla değişiklik yapılmıştır; yeni 26. maddeye ve 33(3). fıkraya göre, 12 yaşına gelmiş bir çocuk, kural olarak velayet hakkı, kişisel ilişki hakkı veya bir vasi tayini konusunda karar verilmeden önce dinlenir. Ancak çocuğun dinlenmesi gereksiz olduğu veya çocuk için zararlı olacağı kabul edilecek olursa, çocuk dinlenmeyebilir.

4. 1974 tarihli Sosyal Yardım Yasası

42. 1974 tarihli Sosyal Yardım Yasasının 20. maddesine göre:

"Bir çocuğun veya 18 yaşın altındaki bir gencin, anne babası veya diğer eğitimcileri tarafından ihmale veya kötü muameleye uğradığını veya kendisinin sağlığını veya gelişimini tehlikeye sokan koşullar altında yaşadığını öğrenen bir kimse, durumu sosyal koruma yerel komitesine bildirmekle ödevlidir."

43. Bu Yasanın 32. maddesine göre sosyal koruma yerel komitesi, kendi bölgesindeki çocukların yaşadıkları koşulları gözetim altında tutmak ve onların yetiştirilmeleri ve korunmalarında anne babalara yardımcı olmakla ödevlidir. Bu maddenin 4. fıkrası, çocuğun çevresiyle ilişkisinde, okulunda veya toplum içinde zorluk çekmesi halinde veya çocuğun yetersiz koşullarda yaşıyor olması halinde, komitenin, velayet hakkını elinde bulunduran veya çocuğa fiilen bakan kişiye, özel olarak rehberlik edeceğini ve destekleyeceğini belirtmektedir.

44. Yasanın 33. maddesine göre, sosyal koruma yerel komitesi, danışma ve gözetim ödevleri bağlamında, "çocuğun 32(4). fıkradaki menfaatleri", destekleyici bir tedbir alınmasını gerektirdiği taktirde, "mümkün olduğu kadar çocukla ve kaldığı evle işbirliği yaparak", "çocuğun bu evden uzak bir yere yerleştirilmesini sağlayabilir".

45. Yasaya göre sosyal koruma makamları, velayet hakkını elinde bulunduranın rızası olmasa bile, destekleyici tedbirler alabilir. Yasanın 123. maddesi şöyle demektedir:

"(1) Sosyal koruma yerel komitesi, çocuğun esenliği için mutlaka gerekli olması halinde, çocuk 18 yaşına girinceye kadar, velayet hakkı bulunan kimsenin rızası olmaksızın, şu kararları verebilir:

(i) çocuğun evden alınması;

(ii) akıl hastalarının hastaneye yatırılmalarıyla ilgili mevzuatta öngörülen genel koşullar bulunmasa bile, başhekiminin onayıyla, çocuğun bir hastanenin psikiyatri bölümüne veya bir akıl hastanesine yatırılması;

(iii) korumanın başlangıcında, çocuk üzerinde velayet hakkı bulunan kimsenin rızası bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, çocuğun eve dönüşünü engelleme veya çocuğu başka bir yere yerleştirme.

(2) Yukarıdaki birinci fıkraya göre alınan destekleyici tedbirlerin bir yılı aşması halinde, sosyal koruma yerel komitesi olayı bir kez daha inceler. Gencin 18 yaşında olması halinde, destekleyici tedbirler ancak kendisinin rızasıyla sürdürülebilir."

Bu maddeye göre bir karar verilmeden önce, velayet hakkını elinde bulunduran kişi, vasi, çocuk, avukat veya diğer bir danışman, Yasanın 125. maddesine göre, sosyal koruma yerel komitesi önünde beyanda bulunma imkanına sahiptir.

46. Yasanın 123. maddesine göre bir çocuğun evinden uzaklaştırılması kararına (bk. yukarıda parag. 45) karşı, 128. maddeye göre, çocuk üzerinde velayet hakkı bulunan veya bu hakkı fiilen kullanan kimse tarafından, mesele velayete tabi olmayan kimseyle ilgiliyse gencin kendisi veya vasisi tarafından Sosyal Üst Kurulu başvurulabilir.

Yasanın 129. maddesine göre bu kişiler ayrıca, Sosyal Üst Kurulun kararına karşı Üst Mahkemeye başvurabilirler.

5. 1938 tarihli Akıl Hastaları Hakkındaki Yasaya göre hastaneye yatırma

47. 1938 tarihli Akıl Hastaları Hakkındaki Yasanın 3. maddesindeki hastaneye yatırma (hospitalisation) hükmüne göre bir hasta ancak, hastaneye yatırmadan önceki dört hafta içinde yapılan bir tıbbi muayeneye dayanan yazılı bir tıbbi tavsiye üzerine bir akıl hastanesine yatırılabilir (commit). Kendi talepleri üzerine kabul edilenler dışındaki hastalar için, bu akıl hastanesinde görevli olmayan bir hekim (medical practitioner) tarafından verilen bir tıbbi tavsiye gerekir.

48. Yasanın 4. maddesine göre yetkili servis şefi (chief physician), hastaneye yatırma koşullarının bulunup bulunmadığına ve hastanın hastalığı nedeniyle tedavi edilip edilmeyeceğine karar verir.

49. Yasanın 9. maddesine göre taburcu edilme (discharge) talebi, hastanın kendisi veya velayet hakkını elinde bulunduran (holder of the parental rights) kimse, vasisi (guardian), bağımlı olunan (trustee) kimse, kocası veya karısı, yaşı büyükse oğlu veya kızı, babası veya annesi veya yakın bir akrabası tarafından yapılabilir.

Taburcu edilme talebinin yetkili hekim (medical officer) tarafından reddedilmesi halinde, talepte bulunan kimse, olayı Adalet Bakanlığı önüne getirebilir.

Taburcu edilme talebini Adalet Bakanının da reddetmesi halinde, talepte bulunan kişiye, Usul Yasasının 43a bölümüne (bk. yukarıda parag. 39) göre bu tutmanın hukukiliğinin yargısal denetimi için başvurması tavsiye edilir.

50. Yetkili hekimin bir taburcu edilme talebini reddedebileceği haller, Yasanın 8. maddesinde gösterilmiştir. Bunlar, hastanın kendisine veya başkasına karşı tehlikeli olması veya taburcu etmenin hastanın iyileşme ihtimalini önemli ölçüde zayıflatacak olması halleridir. Bu haller dışında taburcu edilme talebinin reddi ancak, hastanın kendisi için önemli ölçüde dezavantaja sebebiyet vereceğinin kabulü ve Adalet Bakanlığının bu reddi onaylaması halinde mümkündür.

Taburcu edilme talebi, Adalet Bakanlığı tarafından reddedilmiş ise Bakanlığın karar tarihinden itibaren, hukukilik meselesi bir mahkemenin önüne getirilmiş ise mahkemenin karar tarihinden itibaren dört ay içinde, bir kez daha ileri sürülemez.

6. Küçüklerin hastaneye kabulü -- Psikiyatri Alanında Zor Kullanma Prensipleri Hakkındaki Rapordan alıntılar

51. 1985 yılında Adalet Bakanı, 1938 tarihli Yasada (bk. yukarıda parag. 47-48) ve özellikle zor kullanma (use of compulsion) konusunda yapılması mümkün değişiklikleri ele alması için bir komite tayin etmiştir. Bu komite, hukuk ve tıp uzmanları ile birlikte, hasta örgütleri temsilcilerinden oluşmuştur. Bu komite Nisan 1986’da, "Psikiyatri Alanında Zor Kullanma Prensipleri Hakkında Raporu" yayınlamıştır.

52. 1938 tarihli Yasaya giren akıl hastası küçüklerin hastaneye kabulleriyle ilgili mevcut hukuki durum, şu şekilde anlatılmıştır:

"Velayet hakkını elinde bulunduran kimse, başka şeylerin yanında, çocuğa gerekli tıbbi tedavi verilmesini sağlar; bu bağlamda çocuğun, gerektiği taktirde bir hastanede kalmasına, tabi ki hastanenin bu kabul talebine katılması halinde, karar verir. Bir çocuğun fiziksel rahatsızlığının tedavisi için hastaneye kabulü, ortaya bir problem çıkarmamaktadır. Velayet hakkını elinde bulunduran kimse, çocuğun muhalefeti olup olmadığına bakmaksızın, hekimin onayıyla çocuğun bir hastaneye kabulüne ve burada tutulmasına karar verebilir; bu karar münhasıran velayeti elinde bulunduran kişiye ait olduğundan, çocuğun hastaneye kabul ve tutmaya karşı yargı yoluna başvurma imkanı yoktur. Çocuğu hastaneye kabul eden veya alan hekimin, velayet hakkını elinde bulunduran kimsenin talebine uygun hareket etmek suretiyle verdiği kararın, çocuk tarafından denetiminin istenebileceğini söylemek anlamsız olur; çünkü bu, velayet hakkını elinde bulunduran kimsenin, hukuki sınırlar içinde çocuğun kişisel yaşamı üzerinde yasal karar verme hakkına dolaylı bir müdahale oluşturur. Burada gerekli kontrol, çocuğu hastaneye kabul eden hekim veya bildiğimiz üzere, küçüklerin gereksiz yere hastaneye yatırılmalarına karşı çıkacak olan hastanenin hekimleri tarafından yapılır. Şimdiye kadar uygulamada anne babaların, çocuklarını fiziksel rahatsızlıkları nedeniyle hastaneye yatırma haklarının yargısal denetimini haklı kılacak bir olay yaşanmamıştır.

Kendisinin görüşleri dikkate alınmak zorunda olan ve akıl hastası olduğu kabul edilen bir çocuğun, zihinsel rahatsızlığı nedeniyle tedavisi için hastaneye kabulündeki hukuki durum, yukarıda 4 B bölümünde (1938 tarihli Yasaya göre durumu ele alan ve burada yer verilmeyen bölüm) anlatılmıştır. Bu durum, 1938 tarihli Yasadan, velayet hakkına içkin olan yetkilerin kullanılmasının, anne babanın küçüğü kendiliğinden, küçüğün arzusu dışında hastaneye yatıramayacağı ve yine servis şefinin zorunlu tutma koşullarının bulunduğunu tespit etmesi halinde, anne babanın küçüğü taburcu ettiremeyeceği sonucunun çıkarılmasına imkan vermektedir.

Ne var ki bir çocuk, psikoz niteliğinde olmayan bir zihinsel rahatsızlık (mental disorder) nedeniyle tedavi ettirilmek üzere hastaneye yatırıldığı zaman, ortaya bir sorun çıkmaktadır. 1938 tarihli Yasaya sadece akıl hastaları girdiğinden, bu Yasanın bu tür durumlarda velayet hakkının kullanılmasını kısıtlaması beklenemez. O halde, psikozlar dışında bir zihinsel rahatsızlığı bulunanların hukuki durumunu, servis şefinin çocuğun tedavisi için hastaneye yatırılmasını gerekli görmesi şartıyla, velayet hakkını elinde bulunduran kimsenin kararını üstün kılacak şekilde, fiziksel rahatsızlığı bulunanlarla aynı mütalaa etmek doğaldır." (rapor, . 390-392).

…

"Burada (yani, 1938 sayılı Yasanın kapsamı dışında kalan zihinsel rahatsızlık halinde) çocuğun korunması, tıpkı fiziksel rahatsızlığı bulunanlarda olduğu gibi, mesleki sorumluluk altındaki hekimin, velayet hakkını elinde bulunduran kimsenin bir hastaneye kabul talebinin, haklı olup olmadığını değerlendirmek zorunda olmasıyla sağlanır." (rapor, s. 395)

Raporda, yukarıda anlatılan mevcut hukuki durumda bir değişikli yapılması önerilmemiştir.

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

53. Başvurucu, 15 Şubat 1984’te Komisyona yaptığı başvuruda, kendisinin Çocuk Psikiyatri Servisine yerleştirilmesinin, Sözleşme’nin 5(1). fıkrasına aykırılık oluşturduğunu iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca, tutulmasının hukukiliği hakkında bir mahkeme tarafından karar verilebilmesi için bir dava açma imkanı bulunmaması nedeniyle, Sözleşme’nin 5(4). fıkrasına aykırılık bulunduğunu iddia etmiştir.

54. Komisyon, 10 Mart 1986’da başvurunun kabuledilebilir olduğunu açıklamıştır. Komisyon 12 Mart 1987 tarihli raporunda, bire karşı on bir oyla, Sözleşme’nin 5(1). fıkrasının ihlal edildiği (on üye ikinci cümleye ve iki üye de birinci cümleye dayanarak); ayrıca ikiye karşı on oyla, Sözleşme’nin 5(4). fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

KARAR GEREKÇESİ

55. Başvurucu, Devlet Hastanesi Psikiyatri Servisine yatırılmasının, Sözleşme’nin 5(1) ve (4). fıkralarına aykırı bir özgürlükten yoksun bırakma oluşturduğunu iddia etmiştir. Bu fıkralar şöyledir:

"1. Herkes kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahiptir. Aşağıdaki haller dışında ve hukukun öngördüğü bir usule uyulmadıkça, hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

a) bir kimsenin yetkili mahkemenin mahkumiyet kararından sonra hukuka uygun olarak hapsedilmesi;

b) bir kimsenin mahkemenin hukuka uygun bir kararına uymaması nedeniyle veya hukukun öngördüğü bir yükümlülüğü yerine getirmesini sağlamak için hukuka uygun olarak gözaltına alınması veya tutulması;

c) bir kimsenin suç işlediğinden makul kuşku duyulması üzerine veya suç işlemesini engellemek ya da işledikten sonra kaçmasını önlemek için kendisini tutmayı gerektiren makul nedenler bulunması halinde, kendisini kanunen yetkili makamların önüne çıkarmak amacıyla hukuka uygun olarak gözaltına alma veya tutma;

d) bir küçüğün eğitsel gözetimi amacıyla hukuka uygun bir kararla tutulması veya kendisini kanunen yetkili makamların önüne çıkarmak amacıyla hukuka uygun olarak tutulması;

e) bulaşıcı hastalıkların yayılmasını önlemek için bunu taşıyanların, akıl zayıflığı, alkolik, uyuşturucu bağımlısı olanların veya derbeder kimselerin hukuka uygun olarak tutulması;

f) ülkeye izinsiz girmek isteyen bir kimsenin girişinin önlenmesi veya hakkında sınırdışı etme veya iade kararı alınan kişinin sınırdışı edilmesi veya iadesi için hukuka uygun olarak gözaltına alınması veya tutulması.

…

4. Gözaltına alınma veya tutulma nedeniyle özgürlüğünden yoksun bırakılan bir kimse, tutulmasının hukukiliği hakkında süratle karar verebilecek ve tutulması hukuki değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir."

I. Hükümetin ilk itirazı

56. Hükümet, Komisyon önünde olduğu gibi Mahkeme önünde de, başvurucunun şikayetinin, Sözleşme hükümleriyle kişi bakımından (ratione personae) bağdaşmaz olduğu gerekçesiyle, Sözleşme’nin 27(2). fıkrasına göre kabuledilemez olduğunu savunmuştur. Hükümete göre, Sözleşme’yle sağlanan koruma, bireyin sadece Devlet karşısındaki kişisel ve siyasal hakları bakımından uygulanır. Mevcut olayda ise Devletin, başvurucunun Çocuk Psikiyatri Servisine yatırılması kararının alınmasında bir payı olmamıştır; çünkü bu karar, tıbbi kontrole tabi olarak, sadece velayet hakkını elinde bulunduran annesi tarafından alınmıştır. Başvurucunun annesi, eğer istemiş olsaydı, başvurucuyu her an taburcu ettirebilirdi.

Başvurucu Mahkeme’den, Hükümetin ilk itirazını reddetmesini istemiştir. Başvurucu, Komisyon çoğunluğu ile birlikte, hastaneye yatırmayla ilgili nihai kararın Servis Şefi tarafından verildiğini (bk. yukarıda parag. 20), çünkü hastaneye yatırma için Servis Şefinin onayının, olmazsa olmaz bir koşul olduğunu savunmuştur. Başvurucuya göre ayrıca sosyal makamlar, Sosyal Yardım Yasasının 33. maddesine göre (bk. yukarıda parag. 19), annesinin rızasına bakmaksızın, kendisini evden başka bir yere yerleştirmeye karar verdikleri için, ilkin kendisinin hastaneye yatırılması kararına anneyi katmışlar, ikinci olarak da annesi kendisini taburcu ettirmek istese bile, annesini bu haktan yoksun bırakmışladır; sosyal makamların katılmadığı bir taburcu etme kararı, Sosyal Yardım Yasasının 123. maddesine (bk. yukarıda parag. 45) göre, kendisinin evi dışında zorla bir yere yerleştirilmesi için dava açılmasına yol açacaktı (bk. yukarıda parag. 45).

57. Mahkeme, başvurucunun şikayetlerinin açıkça Sözleşme hükümlerinin dışında kaldığını düşünmemektedir (bk. diğerleri arasında ve ayrıntılarda farklılıklarla birlikte, 28.08.1987 tarihli Lutz kararı, parag. 49). Komisyon temsilcisinin de işaret ettiği gibi bu şikayetler, Sözleşme’nin yorumlanması ve uygulanmasıyla ilgili olup (md. 45), sadece ilk itiraz konusu olarak incelenemeyecek, olayın esasına giren sorunlarla ilgilidir. Bu nedenle Hükümetin iddiaları, mevcut kararın aşağıdaki bölümlerinde ele alınacaktır.

II. Sözleşme’nin 5. maddesinin esasıyla ilgili şikayetler

58. Sözleşme’nin 5. maddesinin ifadesine göre bu madde, "herkese" uygulanır. Bu maddenin sağladığı koruma, 5(1)(d) bendinin de teyid ettiği gibi, çocukları da kapsar. Bu nokta, Mahkeme önünde tartışma konusu olmamıştır.

59. Ne var ki mevcut dava, Danimarka hukukuna göre (bk. yukarıda parag. 10 ve 19), o dönemde çocuğu üzerinde sadece kendisinin velayet hakkı bulunan bir annenin isteği üzerine, küçüğün hastaneye yatırılmasıyla ilgilidir.

60. Hükümet, Sözleşme’nin 5. maddesinin bu davada uygulanabilir olmadığını ileri sürmüştür. Hükümetin temel itirazları şu şekilde özetlenebilir: Sözleşme’nin 5. maddesi, bireyleri sadece, bir kamu makamının özgürlükten yoksun bırakma işlemlerine karşı korunmayı amaçlamıştır; oysa mevcut olayda başvurucunun hastaneye yatırılması kararı, sadece annesinin kararıdır; her halükarda Sözleşme’nin 5. maddesi anlamında bir özgürlükten yoksun bırakma hali bulunmamaktadır.

Komisyona göre ise, çocuğun hastaneye yatırılmasıyla Devletin sorumluluğu doğmuş olup, Sözleşme’nin 5. maddesinin uygulanabilir olduğu bir özgürlükten yoksun bırakma hali bulunmaktadır.

Mahkeme, bu şekilde ortaya atılan Sözleşme’nin 5. maddesinin uygulanabilirliği sorunun inceleyecektir.

61. İşin başlangıcında, Sözleşmeci Devletlerdeki aile yaşamının, küçük çocukların bakım ve gözetimi konusunda geniş bir velayet hakkı ve ödevini kapsadığı belirtilmelidir. Çocukların bakımları ve yetiştirilmeleri, normal olarak ve zorunlu bir biçimde, çocuğun nerede oturacağına anne ve babanın veya sadece birinin karar vermesini ve çocuğun özgürlüğü üzerine çeşitli kısıtlamalar koymasını veya başkalarının kısıtlama koymasına izin vermesini gerektirir. Böylece, okulda veya diğer eğitim veya dinlence kurumunda bulunan çocuklar, kendilerinin hareket serbestliğini veya başka yönlerden özgürlüklerini kısıtlayan belirli kurallara uymak zorundadırlar. Aynı şekilde, bir çocuk tıbbi tedavi için bir hastaneye yatırılabilir. Bu anlamdaki aile yaşamı ve özellikle çocukları üzerinde velayet otoritelerini kullanan anne babaların hakları, buna karşılık gelen anne babalık ödevlerinin gereği olarak, Sözleşme ve özellikle 8. madde tarafından tanınmış ve korunmuştur. Aslında velayet hakkının kullanılması, aile yaşamının temel unsurlarından biridir (bk. 08.07.1987 tarihli R. -- Birleşik Krallık kararı, parag. 64).

62. Bununla birlikte Komisyon çoğunluğu, başvurucunun hastaneye yatırılması konusunda nihai kararın, velayet hakkını elinde bulunduran tarafından değil, fakat Devlet Hastanesi Çocuk Psikiyatri Servisi Şefi olan doktor tarafından verildiğini, böylece Sözleşme’nin 5(1). fıkrasına göre Devletin sorumluluğunun doğduğunu tespit etmiştir. Komisyon çoğunluğunun görüşüne göre annenin rızası, Devleti bu sorumluluktan kurtarmak için yeterli değildir.

Başvurucu bu görüşe katılmıştır. Başvurucu ayrıca, Herlev Sosyal Koruma Komitesinin, Sosyal Yardım Yasasının 33. maddesine göre, annesinin rızasıyla, kendisini evden uzak başka bir yere yerleştirme kararı (bk. yukarıda parag. 56) vermiş olmasından da, Devletin sorumluluğu doğduğunu belirtmiştir.

63. Mahkeme’ye göre, hastaneye yatırma konusundaki karar, aslında annenin velayet hakkını elinde bulunduran sıfatıyla aldığı bir karardır.

Hastaneye yatırılması tıbbi sebeplerle gerekli görülmeseydi, Servis Şefinin başvurucuyu Çocuk Psikiyatri Servisine kabul etmeyebileceği doğrudur. Ancak, Hükümetin de işaret ettiği gibi bu fonksiyon sadece, kamu hastanelerinin, tıbbi yardım ihtiyacı bulunmayan kişileri kabul etmek zorunda olmamaları ve kabul etmeyecekleri prensibinin bir ifadesi olup, bu prensip de, velayet hakkının kötüye kullanılması ihtimaline karşı dolaylı bir güvencedir (bk. yukarıda parag. 52).

Sosyal makamların Sosyal Yardım Yasasının 33. maddesine göre olaya karışmaları ise, sadece başvurucuya kendi evi dışında yaşabileceği bir yer bulunmasında yardımcı olunmasıyla ilgilidir. Danimarka hukukuna göre bu durum, annenin velayet hakkı üzerinde bir kısıtlama getirmemiş ve Hükümetin Mahkeme önündeki duruşmada da belirttiği gibi anne, velayet hakkını elinde bulunduran kişi olarak, hastaneye yatırma konusunda karar verme hakkını tek başına sürdürmüştür. Başvurucu ayrıca, annesinin yetkilerinin sınırlı olduğunu, çünkü sosyal makamların görüşüne aykırı olarak taburcu edilmesinin, Sosyal Yardım Yasanın 123. maddesine göre, kendisinin zorunlu yerleştirilmesi için bir davanın açılmasına yol açacağını (bk. yukarıda parag. 56) iddia etmiştir. Ancak sosyal makamların, gerçekten de bu tür zorunlu bir tedbiri düşündükleri veya bu tedbirlerin alınması için 123. maddede belirtilen şartların bulunduğunu gösteren bir belirti yoktur.

Böylece, ne Servis Şefinin ve ne de sosyal makamların olaya katkıları, başvurucunun hastaneye yatırılması veya hastaneden çıkarılması konusunda karar verilmesinde tek yetkili kişi olan annenin Danimarka hukukundaki durumunu değiştirmemiştir. Annenin velayet yetkileri açısından bakıldığında, söz konusu makamlar tarafından verilen yardım, sınırlı ve ikincil (subsidiary) niteliktedir. Buna göre Mahkeme, başvurucunun Çocuk Psikiyatri Servisine kabulü ve burada kalması kararının, velayet hakkını kullanan anne tarafından verildiği sonucuna varmaktadır.

64. Bu nedenle, olayın Devlet makamları tarafından özgürlükten yoksun bırakmayla ilgisi açısından, Sözleşme’nin 5. maddesi uygulanabilir değildir. Fakat yine de, başvurucunun özgürlüğü üzerinde annenin velayet hakkını kullanmasından doğan kısıtlamalar konusunda, mevcut olayın şartları içinde, bu maddenin uygulanabilir olup olmadığı sorunu durmaktadır.

65. Başvurucu, Çocuk Psikiyatri Servisinin kapalı bir servis olması, Servis görevlileri izin vermedikçe ziyaretçi kabul edememesi, telefon konuşması yapabilmesi ve yine hastane dışından bir kimsenin kendisiyle temas kurabilmesi için özel izin gerekmesi ve sürekli olarak izleme altında tutulması nedeniyle, hastaneye yatırılmasının bir özgürlükten yoksun bırakma olduğunu iddia etmiştir.

66. Hükümete göre Sözleşme’nin 5. maddesi, sadece özel şahısların fiillerinden, özellikle mevcut olaydaki gibi velayet hakkını kullanmakta olan annenin kararlarından doğan özgürlükten yoksun bırakmaya uygulanamaz değildir; fakat başvurucunun Çocuk Psikiyatri Servisinde kaldığı süre içinde hareketlerine getirilen kısıtlamanın da Sözleşme’nin 5. maddesi anlamında bir özgürlükten yoksun bırakma olduğu söylenemez.

67. Mahkeme olayda, Sözleşme’nin 5. maddesinin uygulanabilir olduğu bir özgürlükten yoksun bırakma veya kısıtlama olup olmadığını belirleyebilmek için, söz konusu tedbirlerin türü, süresi, etkileri ve tarzı gibi faktörleri dikkate alarak, başvurucunun Serviste kaldığı sürece fiilen içinde bulunduğu durumu göz önünde tutmak zorundadır (bk. diğerleri arasında, 06.11.1980 tarihli Guzzardi kararı, parag. 91-93 ve 28.05.1985 tarihli Ashingdane kararı, parag. 41).

68. Olaydaki bütün ulusal makamların, annenin başvurucuyu hastaneye yatırma kararının, Danimarka hukukuna göre velayet yetkisinin hukuka uygun olarak kullanılması olduğunu ve bir temelinin bulunduğunu düşündükleri açıktır.

Danimarka mahkemeleri, hastaneye yatırma kararına karşı baba tarafından başvuru yapıldığında, bu kararın, velayet hakkını elinde bulunduran kişi olarak annenin yetkisine girdiğini ve bu nedenle 1938 tarihli Yasa hükümlerine veya yargısal denetime tabi idari kararlar niteliğinde olmadığını tespit etmişlerdir (bk. yukarıda parag. 21-26). Servis Şefi, hastaneye kabul isteğini kabul etmiştir; çünkü, başvurucunun tedaviyi gerektiren nevrozlu bir durumda olduğunu ve hastaneye yatırılmasının başvurucunun sağlığı için gerekli olduğunu tespit etmiştir (bk. yukarıda parag. 15, 19 ve 31). Bu görüş, Herlev Sosyal Koruma Komitesi tarafından da onaylanmıştır (bk. yukarıda parag. 19).

69. Mahkeme, aile doktorunun ve Profesör Tolstrup’un tıbbi tavsiyelerine dayanarak karar veren annenin, başvurucunun sağlığının korunması gayesiyle hareket ettiğine ikna olmuştur (bk. yukarıda parag. 15 ve 19-20). Bu tabi ki, velayet hakkının kullanılmasına uygun bir amaçtır.

70. Hastanede verilen tedavinin ve tedavinin uygulandığı koşulların uygunsuz olduğu sonucuna varmak için bir sebep de yoktur.

Başvurucu, sinirsel durumu itibarıyla tıbbi tedaviye muhtaç durumda olup, kendisine uygulanan tedavi de kendisini nevrozlarından kurtarmayı amaçlayan iyileştirici bir tedavidir. Bu tedavide ilaç yoktur; düzenli konuşmalar ile çevresel terapi vardır (bk. yukarıda parag. 28-29).

Başvurucunun hareket serbestliğine ve dış dünya ile temaslarına getirilen kısıtlamalar, olağan bir hastanede bir çocuğa getirilebilecek kısıtlamalardan pek farklı değildir. Hastanedeki diğer bütün çocuk servislerinde olduğu gibi, bu Servisin de kapısının kilitli olduğu doğrudur; fakat bu, çocukların kendilerini tehlikeye atmalarını veya çevrede koşuşturarak diğer hastaları rahatsız etmelerini önlemek içindir. Başvurucuya, örneğin kütüphaneye gitmesi için Servisten çıkmasına izin verilmiştir; başvurucu diğer çocuklarla birlikte, bir görevli eşliğinde oyun alanlarına, müzelere ve diğer eğlence ve eğitsel yerlere gitmiştir. Başvurucu ayrıca, düzenli olarak annesini ve babasını, eski okul arkadaşlarını ziyaret etmiş ve hastanede kaldığı sürenin sonuna doğru, yeniden okula gitmeye başlamıştır. Genel olarak Servisteki koşulların, "mümkün olduğu kadar gerçek bir evdeki koşullara" benzediği söylenebilir (bk. yukarıda parag. 27-32).

Başvurucunun tedavisi beş buçuk ay sürmüştür. Bu süre, 12 yaşındaki bir erkek çocuk için biraz uzun bir süre olarak görülebilir; fakat bu süre, Servisteki ortalama tedavi süresini aşmamıştır; ayrıca tedavide ilerleme kaydedildikçe, kısıtlamalar da gevşetilmiştir (bk. yukarıda parag. 29).

Başvurucu, Mahkeme önündeki duruşmada, Servisteki tedavisinin, psikiyatrinin istismarını oluşturma ihtimaline deyinmiştir. Ancak Mahkeme, bu tür bir istismarın bulunmadığına ikna olmuştur. Profesör Tolstrup tarafından Kopehag Sağlık Müdürlüğüne, Herlev Sosyal Koruma Komitesine veya Yüksek Mahkemeye verilen raporlardaanlatılanlarda (bk. yukarıda parag. 28-29), bu anlama gelebilecek bir şey ortaya çıkmamıştır. Sağlık Genel Müdürlüğü, başvurucuya uygulanan tedavi hakkında bağımsız bir soruşturma yaptıktan sonra, Profesör Tolstrup’u veya burada verilen tıbbi tedaviyi eleştirecek bir şey göremediği sonucuna varmıştır (bk. yukarıda parag. 31).

71. Komisyon, mevcut olayda Sözleşme’nin 5. maddesi anlamında bir özgürlükten yoksun bırakma bulunduğu sonucuna varırken olayın, "akıl hastası olmayan 12 yaşındaki bir erkek çocuğun psikiyatri servisinde tutulmasıyla" ilgili olmasına ve "başvurucunun hastaneden kaybolduktan sonra, polis tarafından bulunup hastaneye getirilmiş olmasına" büyük önem vermiştir. Komisyona göre, çocuk velayet otoritesine tabi olduğu için, bir özgürlükten yoksun bırakma bulunmadığı şeklindeki Hükümetin karşı iddiası geçerli değildir; çünkü yine Komisyona göre, bir psikiyatri servisine yatırılma ve burada tedavi görme konusunda genç çocukların arzuları belirleyici (decisive) olmamakla birlikte, mevcut olay, "kendi durumunu kavrayabilecek ve düşüncelerini açıkça ifade edebilecek 12 yaşında normal olarak gelişmiş bir çocuk" ile ilgilidir.

72. Mahkeme, Hükümetin, velayet otoritesini elinde bulunduranların haklarının sınırsız olamayacağına ve bunun kötüye kullanılmasına karşı koruyucuları sağlamanın Devlete düştüğüne dair görüşüne katılmaktadır. Ancak buradan, mevcut olayın Sözleşme’nin 5. maddesi kapsamına girdiği sonucu çıkmamaktadır.

Başvurucuya getirilen kısıtlamalar, Sözleşme’nin 5(1). fıkrasında belirtilen özgürlükten yoksun bırakma hallerine benzer nitelikte veya derecede değildir. Ayrıca başvurucu, kendisini Sözleşme’nin 5(1)(e) bendi kapsamına sokacak kadar zihinsel zayıflığı bulunan bir kişi olarak tutulmuş da değildir. Başvurucu 1938 tarihli Yasa anlamında bir akıl hastası olmadığı gibi, Hastanedeki Psikiyatri Servisi de, aslında 1938 tarihli Yasa bakımından hasta sayılanların veya psikoz nitelikteki akıl hastalığına sahip olan hastalar için kullanılmamaktadır. Gerçekten de, başvurucunun tabi tutulduğu sınırlamalar, hastanede tedavi gören 12 yaşındaki bir çocuğun bakımı için gerekli normal şartlardan daha fazla değildir. O halde başvurucunun kaldığı koşullar, kural olarak bir çok hastanenin servisinde, fiziksel rahatsızlıkları nedeniyle tedavi gören çocukların koşullarından farklı değildir.

Hastaneye yatırılması konusunda başvurucunun görüşlerine verilmesi gereken ağırlıkla ilgili olarak Mahkeme, başvurucunun hala, bir anne veya babanın çocuğunun arzusuna aykırı olarak karar verilebilmesinin normal olduğu bir yaşta bulunduğunu düşünmektedir. Annenin kötü niyetiyle ilgili bir delil bulunmamaktadır. Başvurucunun hastaneye yatırılmasına, tıp uzmanının tavsiyesine dayanarak karar vermiştir. Başvurucu gibi bir çocuğun, açıkça Sözleşme’nin 5(1). fıkrasına girmeyen bir olayda, velayet hakkını elinde bulunduran kişinin talebi üzerine hastaneye kabul edilmesi mümkün olmalıdır.

Polisin, bu yaşta kaçan bir çocuğun geri getirilmesi için uygun olan müdahalesi de, duruma farklı bir yönden ışık tutmamaktadır.

73. Mahkeme, başvurucunun hastaneye yatırılmasının, Sözleşme’nin 5. maddesi anlamında bir özgürlükten yoksun bırakma oluşturmadığı ve fakat velayet hakkının annesi tarafından çocuğun menfaatine sorumlu bir şekilde kullanılması olduğu sonucuna varmaktadır. Buna göre Sözleşme’nin 5. maddesi bu olayda uygulanabilir değildir.

Durum böyle olunca, mevcut olayda Komisyon azınlığı tarafından ortaya atılan Sözleşme’nin 5(1). fıkrasının birinci cümlesinin yorumlanması meselesine veya 5. maddenin, özel şahısların fiillerinden kaynaklanan özgürlükten yoksun bırakma durumlarına uygulanma ihtimaline girmek gerekli değildir.

Bu Gerekçelerle Mahkeme,

1. Oybirliğiyle, başvurunun Sözleşme hükümleriyle bağdaşmaz olduğun dair Hükümet itirazının reddine;

2. Yediye karşı dokuz oyla, Sözleşme’nin 5. maddesinin olayda uygulanabilir olmadığına Karar Vermiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy