Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1985/11329 Esas 1987/ Karar

(AİHS m. 8, 9, 10, 11, 12, 50, 53)

DAVANIN ESASI

I. Dava konusu olaylar

8. 1943 doğumlu bir İsviçre vatandaşı olan başvurucu, 1963 yılından bu yana dört kez evlenmiştir. Başvurucunun ilk üç evliliği boşanmayla sonuçlanmıştır. Mevcut davadaki tek mesele, üçüncü boşanmadan sonra kendisine verilen geçici olarak yeniden evlenme yasağıdır.

A. Ardalan

9. Başvurucu F. 1963’te bayan G ile evlenmiş ve 8 Mayıs 1964’te boşanmıştır.

Başvurucu 12 Ağustos 1966’da bu kez dul bayan B ile evlenmiş, aynı yıl 26 Kasımda bir erkek çocuk dünyaya gelmiştir. Çift Aralık 1978’de ayrılmışlar ve başvurucu F, başka bir kadınla birlikte yaşamaya başlamıştır. Bayan B 27 Ekim 1981’de başvurucudan boşanmıştır. Bu kararı veren mahkeme, İsviçre Medeni Kanununun 150. maddesine göre (bk. aşağıda parag. 22) başvurucunun bir yıl süreyle yeniden evlenmesini yasaklamıştır.

B. İkinci kez geçici yeniden evlenme yasağı

10. Başvurucu, bir sekreterlik ilanı vermiştir. 11 Ocak 1983’te bayan N, bu ilana cevap vermiştir. Dört gün sonra birlikte yaşamaya başlamışlar ve 26 Şubatta evlenmişlerdir.

1. Lozan Hukuk Mahkemesi

11. Başvurucu F, 11 Mart 1983’te Lozan Bölge Hukuk Mahkemesinde boşanma davası açmıştır.

Başvurucunun eşi N, eski erkek arkadaşıyla tekrar bir araya geldikten sonra, başvurucuyla birlikte ikamet ettikleri evden Nisan ayı başında ayrılmıştır.

12. Başvurucu ve eşinin bir araya gelme girişimi sonuç vermeyince, taraflar 16 Mayıs 1983’te, boşanmanın yan sonuçlarını içeren bir anlaşma imzalamışlardır; buna göre başvurucu eşine manevi tazminat olarak 17,000 İsviçre Frangı ödemeyi taahhüt etmiştir.

13. Hukuk Mahkemesi 21 Ekim 1983’te kararını vermiştir. Bu mahkeme, başvurucu F’nin davasını reddetmiş, eşinin 21 Haziranda açtığı karşı davayı kabul etmiş ve aralarında vardıkları anlaşmayı onaylamıştır. Bu mahkeme ayrıca, başvurucuya üç yıl süreyle yeniden evlenme yasağı koymuştur. Bu mahkemeye göre evliliğin çökmesinde tek kusurlu, kabuledilemez bir tutum ve davranış içinde olan başvurucudur.

Boşanma kararı 21 Aralık 1983’te kesinleşmiştir.

2. Vaud Kantonu Üst Mahkemesi

14. Başvurucu, yeniden evlenme yasağı getiren kararın kaldırılması için Vaud Kantonu Üst Mahkemesine başvurmuştur. Başvurucu, kusurun çok ağır olmasını ve evliliğin çökmesinde belirleyici bir rol oynamasını arayan yasal koşulların bulunmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca şikayet konusu kararın, İnsan Haklar Avrupa Sözleşmesi’nin 12. maddesine aykırı olduğunu savunmuştur.

15. Üst Mahkeme 7 Mayıs 1984’te, Hukuk Mahkemesinin kararını onamıştır.

Üst Mahkemeye göre kusurun ağırlığı tartışma götürmez. F’nin tutum ve davranışları evliliğin kurallarına ve bu statünün temel gereklerine öylesine önemli ölçüde aykırılık göstermiştir ki, yeniden evlenme yasağı koymak zorunlu hale gelmiştir.

Üst Mahkemeye göre Sözleşme’nin 12. maddesi, Medeni Kanunun 150. maddesinin uygulanmasına engel değildir. Dahası, Sözleşme’nin 12. maddesinde ulusal mevzuata göndermede bulunulmuş olması, Sözleşme’nin evlenmeyi düzenleyen ulusal hukuku içselleştirilmesi sonucunu doğurmuştur.

3. Federal Mahkeme

16. Başvurucu F, Medeni Kanunun 150. maddesinin uygulanması için gerekli koşulların bulunmadığını ve yeniden evlenme yasağının Sözleşme’nin 12, 8 ve 3. maddelerini ihlal ettiğini savunarak, bu kararı Federal Mahkeme’de temyiz etmiştir.

17. Federal Mahkeme 18 Ekim 1984’te karar vermiştir. Bu mahkeme, Medeni Kanunun 150. maddesinin Sözleşme’ye aykırılığı konusundaki iddianın temyiz yoluyla (appeal on points of law) değil de, kamu hukuku başvurusu (public-law appeal) yoluyla ileri sürülmüş olması gerektiği gerekçesiyle, bu konudaki başvuruyu kabuledilemez bulmuştur. Bu mahkeme şöyle demiştir:

"Bir başvuranın Temyiz başvurusu yoluyla, Medeni Kanunun 150. maddesinin, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde korunan haklarla bağdaşmaz olduğunu savunabileceği kuşkuludur. Tabi ki, Federal Yargı Kanununun 43(1). fıkrasının birinci cümlesine göre, Konfederasyon tarafından onaylanan uluslararası andlaşmalar dahil, federal yasaların ihlali iddiasıyla yapılan temyiz talepleri kabuledilebilir. Fakat aynı fıkranın ikinci cümlesiyle, vatandaşların anayasal haklarının ihlal edildiği iddiaları bakımından, kamu hukuku başvurusunda bulunmalarına dokunulmamıştır. Yerleşik içtihatlara göre, İHAS’ta korunan ve Sözleşme’nin İsviçre’nin kendi vatandaşları ve diğerleri için güvence altına almasını gerektirdiği haklar, nitelikleri gereği anayasal haklardır. Anayasal haklar ile İHAS’ta korunan haklar arasındaki bu yakın ilişki, usul açısından, Sözleşme’deki hakların ihlalini, Yargı Kanununun 84(1). fıkrası anlamında, anayasal hakların ihlali gibi görmeyi mümkün kılmaktadır.

Her halükarda Federal Anayasanın 113(3). fıkrasına göre Federal Mahkeme, Federal Meclisten geçen kanunları ve yine bu Meclisin çıkardığı genel nitelikteki kararları uygulamakla görevlidir. Bu nedenle Federal Mahkeme bu mevzuatı, Anayasaya aykırılığını incelemeksizin, uygulamakla yükümlüdür. İHAS bu noktada bir değişiklik getirmemiştir. İHAS, yasama organı ile yüksek mahkeme arasında iç hukukta düzenlenmiş olan kuvvetler ayrılığını her hangi bir şekilde değiştirmemiş ve Federal Mahkemeye, Anayasa ve Yargı Kanununa göre kullandığı yetkilerden başka bir yetki tanımamıştır (1. Kamu Hukuku Dairesinin 14 Haziran 1983 tarihli Hofstetter -- Başsavcılık yayınlanmış kararı). Buradan çıkan sonuca göre, Medeni Kanunun 150. maddesinin İHAS’a uygun olup olmadığı sorunu, Federal Mahkemenin yetki alanı dışındadır. Buna göre bu konudaki başvuru kabuledilebilir değildir."

Federal Mahkeme daha sonra, aşağıdaki ifadelerle başvuruyu reddetmiştir.

"Kanton mahkemesi, kocanın zinası ile evliliğin bozulması arasında bir nedensellik ilişkisi bulunduğunu belirtmiştir. Bu tespit, bir temyiz başvurusunda Federal Mahkemeyi bağlayan, maddi olay tespitidir (Yargı Kanunu, md. 63(2)). Başvurucunun tutumu … evliliğin bozulmasında belirleyici bir rol oynamıştır ki, bu da evliliğin bozulmasında tek sebeptir. Başvurucu boşanmak istediğini açıkladığı zaman, eşi hayrete düşmüş, buna karşı çıkmış ve kocasına olan sevgisini ifade etmiş; başvurucu kendisini gitmeye zorladıktan sonra ancak, birlikte oturdukları evi terk etmiştir.

Başvurucunun kusuru istisnai bir ağırlığa sahiptir. Başvurucu, tanışmalarının üzerinden çok kısa bir süre geçmesine rağmen, bu bayanı kendisiyle evlenmeye zorlamış ve evlilik töreninden daha birkaç gün sonra, geçerli bir açıklama yapmadan, boşanmak istediğini söylemiştir. Başvurucu bu kaprisli tutumuyla, evlilik kurumuyla alay ettiğini göstermiştir. Başvurucu sadece düşüncesiz değil, ama aynı zamanda kibirli ve kabadır. Eşi, başvurucuya sevgisini göstermek suretiyle evlilik bağını sürdürmeye çalışırken, başvurucu, eşinin bu çabalarını boşa çıkarmak için en aşağılık (despicable) yöntemi kullanmıştır. Evlilik hukukunun yüklediği ödevler bir yana, başvurucu eşine bir eşya muamelesi yapmış ve sırf evliliğin bozulması düşüncesiyle, zina (adultery) yapmış ve en edepsiz ve tiksinç olduğu durumların meydana gelmesine yol açmıştır. Davalı ise, bu evliliğin bozulmasından büyük üzüntü duymuştur. İlk Derece Mahkemesinin, boşanmanın yan sonuçları hakkında varılan anlaşmayı onaylamak suretiyle hükmetmiş olduğu tazminat, bir bayan eşin insan olarak katlanmayı beklediği şeyin çok ötesine geçtiğini göstermektedir.

Yukarıda anlatılanlar ışığında, Kanton Mahkemesi federal hukuku ihlal etmeksizin, haklı olarak, üç yıl yeniden evlenme yasağı konulmasının gerekli olduğuna karar vermiştir. "

C. Başvurucunun dördüncü evliliği

18. Başvurucu F ve birlikte yaşadığı bir bayan, 14 Mart 1986 tarihli beyanlarında, en kısa sürede evlenmek istediklerini bildirmişlerdir.

Başka biriyle evli durumda bulunan söz konusu bayan, boşanmak için dava açmıştır. Boşanma kararı 19 Mart 1986’da verilmiş ve 21 Nisan 1986’da kesinleşmiştir. Lozan Mahkeme Başkanı, 22 Mayıs 1986’da bayanın bekleme süresini (Medeni Kanun, md 103) kaldırmış ve bu tarihten sonra yeniden evlenmesine izin vermiştir.

19. 2 Eylül 1986’da, Adalet ve Mevzuat Genel Müdürlüğü, başvurucunun yeniden evlenme yasağının süresi dolmadan önce, nikah kağıtlarının askıya çıkarılması talebini reddetmiştir.

Başvurucu F’nin iki gün sonra Vaud Kantonu Yüksek İdare Mahkemesine yaptığı başvuru, 14 Kasım 1986’da reddedilmiştir. Bu mahkeme başka şeylerin yanında şunları söylemiştir:

"…Doğum, Ölüm ve Evlilik Sicil Müdürlüğünün, hem kamu düzeni ve hem de hukuki kesinlik bakımından, yeniden evlenme önündeki engeller kaldırılmadan, her hangi bir işlem yapması doğru değildir."

20. Başvurucu, bekleme süresi erdikten hemen sonra, söz konusu nikah kağıtları askıya çıkarılmış ve başvurucu ile bayan F 23 Ocak 1987’de evlenmişlerdir. 13 Şubat 1987’de bu evlilikten bir çocuk dünyaya gelmiştir.

II. İsviçre hukukunda geçici olarak yeniden evlenme yasağı

A. Yasa hükümleri

21. İsviçre Federal Anayasasının 54. maddesine göre:

"Evlenme hakkının kullanılması, Konfederasyon tarafından korunur.

Evlilik üzerine, dinsel veya mezhepsel nedenlere, eşlerin her hangi birinin yoksulluğuna, tutumuna veya başka bir idari uygulamaya dayanan, her hangi bir engel konamaz.

Bir kantonda veya yabancı ülke mevzuatına göre yabancı bir ülkede yapılan evlilik, Konfederasyonun her yerinde geçerli sayılır.

…".

22. Medeni Kanun boşanma hakkını tanımakla birlikte, boşandıktan sonra yeniden evlenme hakkı, bazı hallerde, ancak belirli bir süre dolduktan sonra kullanılabilir. 1912 yılında yürürlüğe giren İsviçre Medeni Kanununun 150. maddesi şöyledir:

"Mahkeme bir boşanmaya karar verirken, kusurlu olan tarafın bir yıldan az ve iki yıldan çok olmamak üzere, yeniden evlenemeyeceğine hükmedebilir; zina nedeniyle boşanmaya karar verilmiş ise, bu süre üç yıla çıkarılabilir.

Mahkeme tarafından verilen yargısal ayrılık karar dönemi, bu süreye eklenir."

B. İçtihatlar

23. Ancak bu maddenin uygulaması, mahkemelerin verdikleri kararlarla esnek hale getirilmiştir. Federal Mahkeme 16 Aralık 1981 tarihli X -- X kararında şöyle demiştir:

"(Geçici yeniden evlenme yasağı) hukuk müellifleri tarafından eleştirilmektedir (bk. Bühler/Spühler, madde 150 ile ilgili not 5 ve atıfları); bazı müellifler, Medeni Kanunun 150. maddesinin kaldırılmasını önerecek kadar ileri gitmektedirler; çünkü bunlara göre bu maddenin uygulanması eşitsizliklere yol açmakta ve yurtdışında evlenmek suretiyle bu hüküm kolaylıkla dolanılmaktadır (Deschenaux/ Tercier, Le mariage et le divorce, 2. baskı, s. 110)

Federal Mahkeme daha 1912 yılında, bekleme süresi cezasının bireysel özgürlüğe ve Anayasanın 54(2). fıkrasında güvence altına alınmış olan evlenme hakkına önemli ölçüde kısıtlama getirdiği kaydetmiş; evlilikle ilgili temel ödevlerin ciddi bir surette ihlal edilmemiş olması halinde, bu cezanın verilmemesi gerektiğine ve böylece mahkemelerin 150. maddeyi uygularken bazı sınırlamalara tabi tutmaları gerektiğine hükmetmiştir (ATF (İsviçre Federal Mahkeme İçtihatları) 38 II 62; cf. ATF 68 II 149, gerekçenin 2. bölümü, ve 69 II 353).

Bu maddenin yorumu, mahkemelerin sert teoriden ayrılma eğiliminde olduklarını ve olayın özel şartlarını dikkate alarak ağır yaptırımlardan kaçındıklarını gösteren boşanma konusundaki içtihatlarla uyumlu hale getirilmesi gerekir. Artık zina, boşanma için mutlak bir sebep değildir (ATF 98 II 161, gerekçenin 4(b) bölümü); Medeni Kanunun 151 ve 152. maddelerindeki masum eş kavramı, her türlü kusuru hariç tutmamaktadır (ATF 103 II 169, gerekçenin 2. bölümü ve atıflar). Bu noktadan bakılınca, Medeni Kanunun 150. maddesi, daha da sınırlı bir şekilde uygulanmalıdır. İşlenen kusur özel bir ağırlığa sahip olmadıkça ve evliliğin bozulmasında belirleyici bir rol oynamadıkça, mahkemeler yeniden evlenme yasağı koymamalıdırlar." (İsviçre Federal Mahkeme İçtihatları, c. 107, bölüm II, s. 395).

C. Yasa değişikliği önerileri

24. Aile hukukunda kısmi reform Çalışma Gurubu, kendisini görevlendirmiş olan Adalet ve İçişleri Bakanlığına, 28 Haziran 1965’te raporunu sunmuştur. Çalışma Gurubu, bekleme süresiyle ilgili hükmün kaldırılmasını savunmuştur:

"Birkaç yıldan bu yana, Parlamentonun bazı üyeleri, Medeni Kanunun 150. maddesinin uygulanmasından (veya daha açıkçası uygulanmamasından) rahatsızdır (Petites questions Obrecht et Bourgknecht, nterpellation Schaffer, REC (Revue de l'état civil) 31, 1963, 228; 32, 1964, 82-83). Bu mesele basında da gündeme getirilmiştir (15 Haziran 1956 tarihli Beobachter , ‘Wer Geld hat, darf heiraten’).

Sorun nedir? Medeni Kanunun 150. maddesi gereğince mahkeme, kusurlu bulunan eşin yeniden evlenmesini belirli bir süre yasaklamak zorundadır. Ancak bu yasağa uyulmaması, buna rağmen yapılan evliliğin geçerliliğini her hangi bir şekilde etkilemez (Götz, md. 104 hakkındaki notlar 10 ve 14). Ancak böyle bir aykırılık, İsviçre’de pek zor meydana gelir; çünkü bu durum Doğum, Ölüm ve Evlilik Sicil Müdürlüğünün görevini ağır surette ihmal etmesini ve hatta suç ortaklığını gündeme getirir. Öte yandan, yeniden evlenmesi yasaklanan eş, yurtdışına, tercihen İngiltere’ye giderek, burada geçerli bir evlilik yapabilir. İsviçre’ye döndüğünde, evliliğinin tescil edilmesini isteyebilir. Medeni Kanunun 104 ve 130. maddeleri gereğince, bu talep reddedilemez. Bu tür bir davranışa, en fazla kanton hukukları çerçevesinde bir cezai yaptırım uygulanabilir; Sadece Basle Urban ve Basle Rural kantonlarında durum böyledir. İyi niyetli bir kimsenin böyle bir durumda, yeniden evlenme yasağını dolanmak için sadece paraya ve yurtdışı seyahatine ihtiyaç bulunduğu sonucuna varması normaldir.

Bu sevimsiz duruma çözüm getirecek bir yol bulunmalıdır. Tabi ki bu, bekleme süresinin doğasında bulunan yeniden evlenme yasağını, evlenme engeline dönüştürmek suretiyle yapılamaz. Medeni Kanunun 120 ve devamı maddelerinde, sadece çok istisnai hallerde evlenme hükümsüz kılınmaktadır. Kanunun 54(3). fıkrası da, bu çözüme engel oluşturmaktadır. İsviçre’nin her yerinde buna ağır bir cezai yaptırımın getirilmesi de, ciddiye alınabilecek bir düşünce değildir. Eğer hukuk önünde eşitlik güvence altında ise, sadece tek bir çözüm yolu vardır; bu da Medeni Kanunun 150. maddesini kaldırmaktır. Gerçekten çok ikna edici gerekçeler gösteren Götz (REC 32, 1964, 84-88) tarafından önerilen çözüm de budur. Bu çözüm, kişisel halleri denetlemekle görevli kantonların yetkili makamlarının 15 Ekim 1964 tarihli toplantısında, güçlü bir şekilde desteklenmiştir (bu konuyla ilgili olarak bk. Heiz raporu, REC 32, 1964, 401-404; 33, 1965, 4-8, 54-59, 92-98). Çalışma Gurubu oybirliğiyle bu öneriyi desteklemektedir.

Çalışma Gurubunun bu önerisinin, evliliğin özüne karşı bir tutuma özel sempati göstermeyi amaçlamadığı açıkça ifade edilmelidir. Bu öneri, Medeni Kanunun 104 ve 150. maddelerinin, Anayasa hükümleriyle uyumlu olmadığı gerçeğine dayanmaktadır (RDS’deki Knapp (Revue de droit suisse) 71, 1952, I, 293). Medeni Kanunun 150. maddesinin, kusurlu eşlerin yeniden düşünmeleri ve kendi yollarını düzeltmeleri sonucunu doğurmayacağı açıktır (Grisel in JdT (Journal des tribunaux) 1943, I, 326; Picot in RDS 48, 1029, 62(a)). Çalışma Gurubu ayrıca, kaydedilen eşitsizliklerin, sadece muhtemel evliliklerde ortaya çıkmadığına işaret etmektedir. Bu eşitsizlikler boşanma davalarında da ortaya çıkmaktadır; çünkü Medeni Kanunun 150. maddesinin uygulanmasıyla ilgili kararlar, kantondan kantona değişmektedir. Anlaşmalı boşanma halinde bir çok eş, kusurlu olsa bile, bekleme süresine hükmedilmeyecek şekilde savunma yapmaktadır (Stocker in RSJ (Revue suisse de jurisprudence) 47, 1951, 19)".

25. Aynı öneri, 1974 ile 1976 yılları arasında boşanma konusundaki reformu inceleyen Aile Hukuku Reformu Hakkında Uzmanlar Komitesi tarafından da yapılmıştır.

Uzmanlar Komitesi, çeşitli konularda yapılan değişikliklerden sonra, dikkatini boşanmayla ilgili hükümler üzerinde yoğunlaştırmıştır. Çalışma Gurubu 1988 yılında, görüşlerini almak üzere ilgili kuruluşlara ve guruplara bir tasarı sunmuştur. Daha sonra Federal Hükümet, Parlamentoya sunulacak bir tasarı hazırlamıştır. Parlamento 1992 yılına kadar bu tasarıyı görüşememiştir; yeni boşanma hükümlerinin 1995 yılından önce yürürlüğe girmesi beklenmemektedir.

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

26. Başvurucu F, 12 Aralık 1984 tarihinde Komisyona başvurarak, kendisi hakkında verilen üç yıllık yeniden evlenme yasağının, Sözleşme’nin 12. maddesindeki evlenme hakkına ve 8. maddesindeki özel ve aile yaşamına saygı hakkına ve 3. maddesindeki aşağılayıcı ceza yasağına aykırı olduğunu iddia etmiştir.

27. Komisyon, 12 Aralık 1985 tarihinde başvuruyu Sözleşme’nin 12. maddesi bakımından kabuledilebilir bulmuştur.

Komisyon, 14 Temmuz 1986 tarihli raporunda, yediye karşı on oyla, Sözleşme’nin 12. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

(Dava, süresi içine Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.)

KARAR GEREKÇESİ

I. Sözleşme’nin 12. maddesinin ihlali iddiası

30. Başvurucu, 21 Ekim 1986 tarihinde Lozan Bölge Mahkemesinin kendisine verdiği üç yıllık yeniden evlenme yasağı konusunda şikayette bulunmuştur (bk. yukarıda parag. 13). Başvurucu, Sözleşme’nin 12. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Bu madde şöyledir:

"Evlenme çağına gelen her erkek ve kadın, evlenme hakkının kullanılmasını düzenleyen ulusal yasa hükümlerine göre evlenme ve aile kurma hakkına sahiptir."

Başvurucu, boşanma kararı veren mahkemelerin dayandığı (bk. yukarıda parag. 13 ve 22) İsviçre Medeni Kanununun 150. maddesinin, Sözleşme’ye aykırılık oluşturduğunu ileri sürmüştür.

31. Bu noktada Mahkeme, bireysel başvurudan kaynaklanan bir davada yapacağı incelemeyi, mümkün olduğu kadar önündeki somut olayda ortaya çıkan sorunlarla sınırlı tutması gerektiğine dair yerleşik içtihatlarına atıfta bulunur. Mahkeme’nin görevi, şikayet edilen iç hukukun Sözleşme’ye göre soyut olarak denetlenmesi değil, fakat bu hukukun başvurucuya uygulanış tarzını veya kendisine etkisini incelemektir (bk. diğerleri arasında, 22.10.1981 tarihli Dudgeon kararı, parag. 41 ve 06.05.1985 tarihli Bönisch kararı, parag. 27).

32. Sözleşme’nin 12. maddesi, erkeklerin ve kadınların, evlenme ve bir aile kurma şeklindeki temel haklarını güvence altına almaktadır. Bu hakkın kullanılması kişisel, sosyal ve hukuksal sonuçlar doğurmaktadır. Bu hakkın kullanılması, "Sözleşmeci Devletlerin ulusal yasalarına tabidir", fakat "ulusal yasalardaki sınırlamalar, hakkın özünü zedeleyici bir tarzda hakkı kısıtlamamalı veya bu ölçüde daraltmamalıdır (bk. 17.10.1986 tarihli Rees kararı, parag. 50).

Avrupa Konseyine üye bütün Devletlerde, bu "kısıtlamalar" birer şart olarak görünmekte ve usul hükümleri ile maddi hükümler içinde yer almaktadır. Usul hükümleri, esas itibarıyla evliliğin alenileşmesi ve resmi bir şekilde yapılmasıyla ilgilidir; maddi hükümler ise öncelikle evlenme ehliyeti, iradesi ve belirli engellerle ilgilidir.

33. Başvurucu F’ye getirilen yasak, evlenme hakkının kullanılmasını düzenleyen hükümlere göre uygulanmış olup, Sözleşme’nin 12. maddesi evlenme ile yeniden evlenme arasında bir ayrım yapmamaktadır.

Mahkeme, bekleme süresinin diğer Sözleşmeci Devletlerde artık mevcut olmadığını, bunu Almanya’nın 1976’da ve Avusturya’nın 1983’te kaldırdığını kaydeder. Bu bağlamda Mahkeme, Sözleşme’nin günün koşullarına göre yorumlanması gerektiğine dair içtihadını hatırlatır (bk. 09.10.1979 tarihli Airey kararı, parag. 26). Ancak, tedrici bir gelişimin sonucunda, bir ülkenin izole bir durumda kalmış olan bir konudaki mevzuatı, bu konuda, özellikle her toplumun kendi kültürel ve tarihsel gelenekleri ve toplumun aile hakkındaki köklü fikirleriyle yakından bağlı olduğu evlilik alanında, zorunlu olarak Sözleşme’ye aykırı düştüğü anlamına gelmez.

34. Şikayet konusu işlem, nihayetinde medeni bir yaptırımdır. Federal Mahkemenin içtihatlarına göre bu karar, bir evliliğin bozulmasında belirleyici bir rol oynayan istisnai ağırlıktaki bir kusurun sonucunda verilen bir karardır (bk. yukarıda parag. 23).

Medeni Kanunun 150. maddesi, kamu düzeni bakımından zorunlu olduğu için otomatik olarak uygulanabilir olmasına rağmen, mahkemelere bir dereceye kadar takdir imkanı tanımaktadır; çünkü zina sebebiyle boşanmaya karar verildiği zaman, kusurlu tarafa getirilecek olan yasak süresi, bir yıl ile üç yıl arasında değişmektedir (bk. yukarıda parag. 22). Mevcut olayda Lozan Bölge Mahkemesi, başvurucu F’nin kabul edilemez tutumunun, evliliğin bozulmasında tek sorumlu olduğunu belirterek, azami süreyi seçmiştir (bk. yukarıda parag. 13).

O halde boşanma kararını veren mahkeme, manevi zararın tazmin edilmesini öngören ve çift arasında 16 Mayıs 1983’te varılan anlaşmayı onaylamak suretiyle, evliliğin bozulmasının sonuçlarını takdir etmekle yetinmemiş (bk. yukarıda parag. 12-13), fakat aynı zamanda, başvurucunun yeniden evlenme hakkı konusunda bir sonuca varabilmek için, önceki davranışlarını da değerlendirmiştir.

35. Hükümet ilk olarak, Medeni Kanunun 150. maddesinin uygulanmasının gayri makul, keyfi veya orantısız olmadığını savunmuştur. Hükümete göre şikayet konusu yaptırım, hiç kuşkusuz evlenme hakkının kullanılmasına bir müdahale oluşturmuştur; fakat bu müdahale hakkın özünü zedelememiştir. Evlilikte kusura dayanan İsviçre boşanma kavramının bir unsuru olan yeniden evlenmeyi geçici olarak yasaklama sistemi, sadece evlilik kurumunu değil, fakat aynı zamanda başkalarının haklarını ve hatta yasaktan etkilenen kişinin bile haklarını koruma düşüncesiyle açıklanabilir.

36. Mahkeme, evlilikte istikrarın, kamu yararı bakımından meşru bir amaç olduğunu kabul eder. Ancak Mahkeme, bu amacı gerçekleştirmek için kullanılan bu özel vasıtanın uygun olup olmadığı konusunda kuşkuludur. Bizzat İsviçre’de, aile hukukunda kısmi reform konusunda Çalışma Grubunun ve daha sonra Aile Hukuku Reformu Konusunda Uzmanlar Komitesinin benzer kuşkuları vardır; çünkü Medeni Kanunun 150. maddesinin kaldırılmasını önermişlerdir (bk. yukarıda parag. 24-25 ve ayrıca bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 28.10.1987 tarihli Inze kararı, parag. 44).

Her halükarda Mahkeme, yeniden evlenmenin geçici olarak yasaklanmasının, başkalarının haklarını, yani boşanmış kişinin gelecekteki eşinin haklarını korumak için düşünüldüğü savunmasını kabul edemez.

Başvurucu F’nin birlikte yaşadığı bayan, boşanma kararının kesinleşmesinden bir ay sonra, 22 Mayıs 1986’da, kendisiyle ilgili bekleme süresinin kaldırılmasını sağlamıştır (bk. yukarıda parag. 18). Başvurucu F hakkındaki yasak ise, yazı işleri müdürlüğünün gerekli formaliteleri yerine getirmesinden sonra, 21 Aralık 1986’da kalkmıştır (bk. yukarıda parag. 19-20). Buna göre evlenme, 23 Ocak 1987’de meydana gelmiştir. Başvurucunun müstakbel eşi, yedi veya sekiz ay süren bu müdahale döneminde, F’yi etkileyen bu tedbir nedeniyle, bizzat ve doğrudan haksızlığa uğradığını düşünmüş olabilir. Ancak bu bayan, küçük veya akıl hastası olmadığından, söz konusu tedbirle kendisinin hakları korunmuş değildir.

Böyle bir yasaktan, doğmamış çocuk da olumsuz yönde etkilenebilir. Tabi ki İsviçre hukukunda artık "gayri meşru çocuk" kavramı mevcut değildir; evlilikdışı doğan çocuklar şimdi, evlilikiçi doğan çocuklarla hemen hemen aynı statüye sahiptir. Bununla birlikte evlilikdışı doğan çocuklar, bazı zararlara uğrayabilirler ve böylece sosyal açıdan engelli hale girebilirler. Mevcut olayda başvurucunun çocuğu, anne babasının evlenmesinden bir ay sonra dünyaya gelmiş olmakla birlikte (bk. yukarıda parag. 20), anne babasından birinin ölmesi ve hatta formalitelerinin tamamlanmasındaki gecikme, çocuğun evlilikdışı doğmasına sebep olacaktır.

37. Hükümet ayrıca, ilgili kişiyi bir süre düşünmeye zorlamanın, kişiyi kendisine karşı da korumaya yardım ettiğini savunmuştur. Mahkeme’ye göre bu savunma, zihinsel yeterliliğe sahip yetişkin bir kimseye, söz konusu müdahalede bulunmayı haklı kılacak ağırlıkta değildir.

38. Hükümet bütün bunlara ilave olarak, Johnston ve Diğerleri kararındaki "…boşanma yasağı, … evlenme hakkına bir kısıtlama şeklinde görülse bile, Mahkeme, böyle bir kısıtlamanın, tek eşlilik prensibini benimsemiş bir toplumda, Sözleşme’nin 12. maddesinde güvence altına alınmış hakkın özünü zedelediğini düşünmemektedir", şeklindeki ifadesine dayanmıştır (bk. 18.12.1986 tarihli Johnston ve Diğerleri kararı, parag. 52). Hükümete göre aynı şey, sadece geçici bir yeniden evlenme yasağı bakımından evleviyetle (a fortiori) geçerlidir. Yeniden evlenme, Sözleşme’de bulunmayan boşanma hakkı gibi başka bir hakka bağlı olarak kullanılabilir olduğundan, yeniden evlenme hakkı tanınamaz. Kısacası, bir boşanmadan sonra yeniden evlenme, ilk evlilikle eşdeğerde tutulamaz.

Mahkeme, bu savunmayla ikna olmamıştır. Mahkeme’nin Deweer kararında da belirtildiği gibi, "insan hakları alanında daha fazlasını yapabilen bir kimse, daha azını yapamaz. Sözleşme, belirli koşullar altında çok ağır bazı muamelelere izin vermişken, aynı zamanda … daha ılımlı görülebilecek diğer bazı muameleleri yasaklamıştır (bk. 27.02.1980 tarihli Deweer kararı, parag. 53).

Dahası ve her şeyden öte, başvurucu F’nin durumu bay Johnston’un durumundan epey farklıdır; çünkü, Johnston’un durumunda söz konusu olan şey, halen evli bir adamın, evliliğini sona erdirme hakkıdır. Eğer ulusal mevzuat boşanmaya izin verecek olursa, ki bu Sözleşme bakımından bir gereklilik değildir, Sözleşme’nin 12. maddesi, boşanmış bir kimsenin yeniden evlenme hakkını, gayri makul kısıtlamalara tabi tutmaksızın korur.

39. Geriye Hükümetin, boşanma kararı verilmeden önce veya masum bir eşin karşı boşanma davası açma hakkını kullanmasından önce gerekli olan bekleme süresinin, geçici yeniden evlenme yasağı ile aynı sonuçlara sahip olduğuna dair savunması kalmıştır. Mahkeme, bu durumların farklı olduğunu ve her halükarda boşanma kararından önce meydana geldiğini belirtmektedir.

40. Sonuç olarak, evlenme hakkının özünü etkileyen tartışma konusu bu tedbir, izlenen meşru amaçla orantısızdır. Bu nedenle, Sözleşme’nin 12. maddesi ihlal edilmiştir.

II. Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanması

41. Sözleşme’nin 50. maddesi şöyledir:

"Mahkeme, Sözleşmeci Tarafların resmi makamları veya diğer makamları tarafından verilen bir kararın veya yapılan tasarrufun tamamen ya da kısmen bu Sözleşmeyle üstlendiği yükümlülüklere aykırı olduğu sonucuna varırsa, ve bu Sözleşmeci Tarafın iç hukuku, bu karar veya tasarrufun sonuçlarını kısmen onarmaya imkan veriyorsa ve gerekli gördüğü takdirde zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık ödenmesine hükmedebilir."

Başvurucu bu maddeye göre, Medeni Kanunun 150. maddesinin kaldırılmasını, zararlarının tazminini ve ücretler ile masraflarının geri ödenmesini istemiştir.

A. Yasa değişikliği

42. Başvurucu F ilk olarak, "İsviçre Medeni Kanununun 150. maddesinde öngörülen yeniden evlenme yasağının kaldırılması için acil girişimde bulunmasını" istemiştir.

Bu talep hakkında ne Hükümet ve ne de Komisyon bir görüş bildirmişlerdir.

43. Mahkeme Sözleşme’nin, İsviçre’ye mevzuatını değiştirmesi için talimat verme yetkisini kendisine tanımadığını kaydeder (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 13 Haziran 1979 tarihli Marckx kararı, parag. 58 ve 24.10.1983 tarihli Albert ve Le Compte kararı, parag. 9).

B. Zararlar

44. Başvurucu, maddi bir zararının varlığını kanıtlayamadığını kabul etmiş, fakat evlenmek istediği bir kimseyle yıllarca evlenememiş olmasının "inkar edilemeyecek ölçüde manevi zarar" görmesine sebep olduğunu belirtmiş ve bunun karşılığında 5,000 İsviçre Frangı tazminat talep etmiştir.

Hükümet, Sözleşme’nin 12. maddesinin ihlal edildiğinin tespit edilmesi halinde, başvurucu F’nin "yeterince tatmin" edilmiş olacağını belirtmiştir.

Komisyon temsilcisi tazminata hükmedilmesi taraftarı olmuş, fakat bir miktar belirtmemiştir.

45. Mahkeme’ye göre, başvurucu manevi zarara uğramış olsa bile, bu zarar sadece, birlikte yaşadığı bayana yeniden evlenme izninin verildiği 22 Mayıs 1986 ile F’nin yeniden evlendiği 23 Ocak 1987 tarihleri arasında, yani sekiz aylık bir dönemde gerçekleşmiş olabilir (bk. yukarıda parag. 18 ve 20). Her halükarda mevcut karar, bu başlık altında kendisine yeterli bir adil karşılık oluşturmaktadır (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, yukarıda geçen Johnston ve Diğerleri kararı, parag. 81-84).

C. Ücretler ve masraflar

46. Başvurucu F, Vaud Kantonu Üst Mahkemesi ile Federal Mahkeme tarafından ödemesine hükmedilen 1,327 İsviçre Frangının ve bu iki mahkeme önündeki yargılama için avukatlık ücret ve masraflarının kendisine geri ödenmesini istemiştir. Başvurucu ayrıca, İnsan Hakları Avrupa Komisyonu ve Mahkemesi önündeki yargılamadaki avukatlık ücret ve masrafı için de 10,000 İsviçre Frangı talep etmiştir.

Hükümet duruşmada, başvurucunun son dilekçesinde Mahkeme’den talep ettiği bu miktarlar hakkında bir görüş ifade etmemiştir. Ancak Hükümet yazılı olarak, F tarafından Komisyona gönderilen 23 Aralık 1985 tarihli mektupta belirtilen miktarların (masraflar için 1,327, avukatlık ücreti için 6,000 İsviçre Frangı), Mahkeme’nin içtihatlarında çıkan kriterlere uygun göründüğünü belirtmiştir.

Komisyon temsilcisi, başvurucunun talebinin gayri makul olmadığını kabul etmiştir.

47. Mahkeme’nin, başvurucunun bu masrafları gerçekten yapmadığından kuşkulanması için bir sebep yoktur. Bunların gerekli olarak yapılıp yapılmadığı konusunda Mahkeme ilk olarak, başvurucu F’nin Sözleşme’nin 12. maddesinin ihlalinin "iç hukuk sistemi aracılığıyla düzeltmek" istediğini (bk. 14.09.1987 tarihli De Cubber kararı, parag. 29), ikinci olarak, başvurucunun Sözleşme organlarından adli yardım talep etmediğini kaydeder. Son olarak Mahkeme, talep edilen ücret ve masrafların miktarının makul olduğunu kabul eder. O halde başvurucuya toplam 14,327 İsviçre Frangı geri ödenmelidir.

Bu Gerekçelerle Mahkeme,

1. Sekize karşı dokuz oyla, Sözleşme’nin 12. maddesinin ihlaline;

2. Oybirliğiyle, ücretler ve masraflar için davalı Devletin başvurucuya 14,327 İsviçre Frangı ödemesine;

3. Oybirliğiyle, adil karşılık konusundaki diğer taleplerin reddine

Karar Vermiştir.

Yargıçlar Thor Vilhjalmsson, Bindschedler-Robert, Gölcüklü, Matscher, Pinheiro Farinha, Walsh, De Meyer ve Valticos’un karşı oy görüşleri karara eklidir.

Bizim görüşümüze göre, davadaki maddi olaylar, başvurucunun temel haklarının ihlal edilmediğini göstermektedir.

Lozan Hukuk Mahkemesi, iki kez boşandıktan sonra üçüncü kez evlenen bir kimsenin üçüncü kez boşanmasına karar verirken, İsviçre Medeni Kanunun 150. maddesi gereğince, üç yıllık bir bekleme süresine de hükmetmiştir.

Başvurucunun yeniden evlenmesine ve aile kurmasına bu şekilde getirilen kısıtlama, bu hakkın özünü etkilememektedir. Bu tedbir keyfi veya gayri makul değildir; meşru sebeplere dayanmakta olup, bunların ağırlığıyla orantılı görülebilir. Bu tedbiri koyan ulusal makamlar, yetkilerini aşmamışlardır.

Hem yargı ve hem de yasama otoriteleri, konuyla ilgili takdir yetkilerini kullanırken, sadece evlilik kurumunu değil, ama aynı zamanda, İsviçre mahkemelerinin ortaya koyduğu gibi, evlilikle ilgili hakları ağır bir surette ihlal etmiş bir kimsenin müstakbel eşini de korumak için gerekli olduğunu düşünmekte haklıdırlar.

Evlilik konusunda Devletlerin, diğer bazı alanlarda olduğundan daha geniş yetkileri vardır. Bu durum, Sözleşme’nin 12. maddesindeki "ulusal hukuklara" kısa ve sınırsız atıf, Sözleşme’nin 8, 9, 10 ve 11. maddelerinin ikinci fıkralarının çok daha dar ve kısıtlayıcı yazılış tarzıyla karşılaştırıldığında, açıkça görülmektedir.

Bu bağlamda, belirli bir hukuk kuralının uygunluğu veya yerindeliği veya bir olayda uygulanabilirliği konusunda duyulabilecek olan kuşkular, Sözleşme’nin 12. maddesinde korunan hakkın ihlal edildiği sonucuna varmak için yeterli değildir. Bu hakkın ihlal edildiği sonucuna varabilmek için, Devletin bu hakkın özünü zedelediğinin veya bu hakkın kullanılmasını keyfi veya gayri makul bir tarzda kısıtladığının gösterilmesi gerekir. Olayda bu gösterilememiştir.

SONKARARIN YERİNE GETİRİLMESİ

BAKANLAR KOMİTESİ: DH (89) 9; 02.03.1989 (ara karar)

Hükümetin verdiği bilgiye göre: Mahkeme'nin kararı İsviçre Adalet Bakanlığı tarafından Kanton mahkemelerinin, Federal mahkemenin ve Federal Sigorta mahkemesinin resmen dikkatine sunulmuştur.

Ayrıca Adalet Bakanı 20 Ocak 1988 tarihli yazıyla İsviçre Boşanma Hukuku İnceleme Komisyonundan, karardan çıkarılabilecek hukuki sonuçları incelemesini istemiştir. Bu Komisyonun başkanı, 2 Şubat 1988 tarihli cevabi yazısında, İsviçre Medeni Kanunun 150. maddesinin, 1995 yılında yürürlüğe girecek şekilde hazırlanan İsviçre boşanma hukuku bağlamında kaldırılması için bu Komisyonun Hükümete tasarı sunmak istediğini belirtmiştir. Hükümet 150. maddenin kaldırıldığı tarihi Bakanlar Komitesine bildirecektir.

Öte yandan Mahkeme'nin hükmettiği miktar başvurucuya ödenmiştir.

BAKANLAR KOMİTESİ: DH (94) 77;19.10.1994

Hükümetin verdiği bilgiye göre: Hükümet, yukarıdaki ara kararda belirtildiği üzere, Mahkeme'nin verdiği kararın İsviçre boşanma hukuku üzerinde ne gibi hukuki etkileri olacağının incelenmesini, Uzmanlar Komisyonundan istemiştir. Uzmanlar Komisyonunun sunduğu tasarıyı göre, İsviçre Medeni Kanununun 150. maddesi kaldırılmalıdır. Bu tasarı, kantonların, siyasal partilerin ve ilgili tarafların katıldığı bir danışma sürecinden sonra meydana gelmiştir. Tasarı genel olarak memnuniyetle karışlanmış ve Medeni Kanunun 150. maddesindeki bekleme süresinin kaldırılmasına itiraz edilmemiştir. Bu tasarı ve gerekçesi 1994 yılının sona ermesinden önce Parlamentoya sunulacaktır.

Boşanmayla ilgili İsviçre hukukunun, en geç 1998 yılında yürürlüğe girmesi planlanmıştır. İsviçre Hükümeti, 1989 tarihili Bakanlar Komitesi kararında, bu değişikliğin 1995 yılında yürürlüğe gireceğini bildirmesine rağmen meydana gelen gecikmenin nedeni, boşanma hukukunda yapılması düşünülen reform üzerinde doğrudan sonuçları olan meslek sigortasıyla ilgili federal mevzuattaki değişikliklerin yürürlüğe girmesindeki güçlüktür. Bu yasal reformdaki gecikmeye rağmen, Medeni Kanunun 150. maddesi İsviçre hukukunda uygulanmamaktadır.

İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararından günümüze kadar, Federal Mahkemeye evlenme yasağının kaldırılmasıyla ilgili bir temyiz talebi gelmemiştir. Bu bağlamda, Mahkeme’nin F.-İsviçre kararını vermesinden sonra Federal Adalet ve Güvenlik Bakanlığı, Mahkeme kararının ve Medeni Kanununun 150. maddesinin uygulanmasının sonuçları üzerinde hemen bütün kanton mahkemelerinin ve adalet birimlerinin dikkatini çektiği hatırlanmalıdır. Bugün Medeni Kanununun 150. maddesinin uygulanmasıyla ilgili yeni bir dava olsa bile, Sözleşme'nin ve Sözleşme organlarının İsviçre hukukundaki statüsüne dair Federal Mahkemenin yerleşik içtihadı dikkate alındığında, bu maddenin uygulanmasıyla ilgili bir sorun doğmayacaktır.

Federal Mahkeme çeşitli kereler, Sözleşme'yi uygulama ve İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararlarına uyma yükümlülüğü bulunduğunu açıklamıştır. (bk. örneğin, ATF (Federal Mahkeme kararları) Ia 84, 88: "Federal Mahkeme, Avrupa Mahkemesi'nin bu önemli içtihadına uymanın önemli olduğunu kabul eder"; ATF 114 Ia 88: "Federal Mahkeme Sözleşme'nin 5. maddesinin dördüncü fıkrasını uygularken, Avrupa Mahkemesi tarafından geliştirilen içtihatla bağlıdır"). Federal Mahkeme bu içtihadını, Sözleşme ile federal mevzuat arasında bir çatışma olduğu zaman da teyid etmiştir (bk., örneğin, ATF 111. Ib 68, 71: "Bazı davalarda idari temyiz hakkından yoksun bırakma istisnası, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin güvence altına aldığı hak ve özgürlüklerin ihlaline karşı etkili bir biçimde temyizde bulunma imkanını ortadan kaldırıyorsa, iç hukuktaki bu istisna kuralı uygulanamaz").

Uygulamadaki bu gelişmeler ve içtihatlar karşısında İsviçre Hükümeti, Sözleşme'nin 53. maddesindeki yükümlülüğünü yerine getirdiğini düşünmektedir. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy