Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1985/11454 Esas 1989/ Karar

(AİHS m. 6, 50)

DAVANIN ESASI

I. Dava konusu olaylar

9. Bay Slobodan Kostovski, 1953 doğumlu bir Yugoslavya vatandaşıdır. Başvurucunun Hollanda’da işlediği çeşitli suçlardan mahkumiyetlerini içeren uzun bir adli sabıkası bulunmaktadır; bunlardan biri, 1979 yılında bir kuyumcu dükkanını silahla soymaktan aldığı altı yıl hapis cezasıdır.

Başvurucunun Eylül 1979’da Stockholm’de işlediği ağır suçlardan yargılanması için İsveç’in yaptığı iade talebi, Amsterdam Bölge Mahkemesi tarafından Kasım 1980’de kabuledilebilir bulunmuştur. Bu suçlar, iki silahlı soygun ve biri mahkeme binasından adam kaçırmaya yardım suçları olup, her birinde adam öldürmeye teşebbüs de vardır.

Başvurucu 8 Ağustos 1981’de, Stanley Hillis ve diğer bazı kişilerle birlikte Scheveningen Cezaevi'nden kaçmış, ertesi yıl Nisan ayına kadar firarda kalmıştır.

10. Üç maskeli adam 20 Ocak 1982’de, Baarn’de bir bankaya silahlı baskında bulunmuşlar ve büyük miktarda para ve çek alarak kaçmışlardır.

Polisin kuşkuları, Stanley Hillis ve suç ortakları üzerinde yoğunlaşmıştır; çünkü firari (being on run) olan bu kişiler, muhtemelen paraya ihtiyaç duymuşlardır; ayrıca birkaç yıl önce Stanley Hillis, aynı bankada ve 1982 yılındaki soygun ile tamamen aynı tarzda (modus operandi) yapılan soyguna doğrudan katılmıştır. Amsterdam polisinin kuşkuları, kimliği belirsiz bir kişiden aldığı şu telefonla güçlenmiştir:

"Birkaç gün önce Baarn’deki bir bankada bir soygun (hold-up) olmuştu. Bu soygunu Stanley Hillis, Paul Molhoek ve bir Yugoslav yapmıştır. Stanley Hillis ve Yugoslav, geçen Ağustos ayında Lahey’deki bir cezaevinden kaçmışlardı.

11. 26 Ocak 1982’de bir adam Lahey’deki polise gelmiş, bir polis memuru bu adamla yaptığı görüşmeyi 18 Mart'ta şu şekilde yazıya geçirmiştir:

"26 Ocak'ta karşıma bir adam geldi; misillemeye uğramaktan korktuğu için kimliğinin gizli tutulmasını (anonymous) istedi; fakat kendisinin kimliği tarafımdan bilinmektedir. Bu adam şöyle dedi:

‘Birkaç ay önce dört adam Lahey’deki cezaevinden kaçtı; aralarında bir Yugoslav ve bir Amsterdamlı vardı. Bu kişiler şimdi bir arkadaşlarıyla birlikte Utrecht’te yaşamaktadırlar. Adreslerini bilmiyorum. Bu kişiler ayrıca, Lahey’de bulunan Paul Molhoek ile temas halindedirler. Yugoslav ve Amsterdamlı bazen geceyi Lahey’e bağlı Paul Krugerlaan’da oturan Aad Denie’nin evinde geçirmektedirler. Paul Molhoek hemen her gece burada kalmaktadır. Yugoslav ile Amsterdamlı, mavi bir BMW araba kullanmaktadırlar; arabanın plakasını bilmiyorum. Birkaç gün önce Yugoslav, Amsterdamlı ve Paul Molhoek, Baarn’deki bir bankada çalışanları kilitledikten sonra banka soygunu yaptılar. Bu işlerle bir ilgisi olmayan Aad Denie, araba kullanmayan Paul Molhoek’i her gün Utrecht’teki bu iki adama götürmektedir. Aad Denie, 84-PF-88 plaka numaralı gümüş rengi bir BMW kullanmaktadır.’

Eklemek isterim ki, polis kayıtlarında yer alan fotoğraflar kendisine gösterilince, şu kişileri fotoğraftan tanıdı: Yugoslav diye andığı kişi ... Slobodan Kostovski idi; söz konusu Amsterdamlı ... Stanley Marshall Hillis idi."

12. Utrecht polisi, Stanley Hillis’in bu ilçede Paul Molhoek’in kardeşiyle bir evde gizlendiği bilgisi üzerine 27 Ocak'ta harekete geçmiş ve bu adreste bir arama yapmıştır. Polisler burada kimseyi bulamamışlar, fakat Stanley Hillis ile Paul Molhoeck’in parmak izlerini bulmuşlardır.

13. 23 Şubat 1982’de bir kişi Lahey polisine gelmiş, iki polis memuru bu kişiyle görüşmeyi 22 Mart'ta şu şekilde yazıya geçirmiştir:

"23 Şubat 1982’de karşımıza bir kişi geldi; güvenlik gerekçesiyle adının gizli tutulmasını istedi, fakat kendisinin kimliği tarafımızdan bilinmektedir. Bu kişi, 19 Ocak 1982 tarihlerinde Nederlandse Middenstands Bankası'nın Baarn’daki Nieuwstraat 1 adresindeki şubesine yapılan silahlı baskından, kendisinin Stanley Hillis, Slobodan Kostovski, Paul Molhoek ve Aad Denie olarak bildiği kişilerin sorumlu olduğunu söyledi. Bu kişiye göre, adı geçenlerden ilk üçü baskını gerçekleştirmiş, Aad Denie ise bunlara sürücülük yapmış veya en azından baskından sonra kendilerini arabayla alıp götürmüştür.

Bu kişi ayrıca, baskından elde edilen 600,000 Florinin, Hillis, Kostovski ve Molhoek arasında az çok eşit olarak bölüşüldüğünü, Aad Denie’nin ise küçük bir kısmını aldığını söylemiştir. Bu kişinin söylediklerinden anlaşıldığına göre bu küçük miktar, yaklaşık 20,000 Florindir. Bu kişi ayrıca Hillis’in, Kostovski’nin ve Molhoek’in birbirlerini Scheveningen Cezaevi'nden tanıdıklarını söylemiştir.

Hillis ve Kostovski, sözü edilen cezaevinden 8 Ağustos 1981’de kaçmışlar; Molhoek ise, daha ileri bir tarihte tahliye olmuştur. Bu kişi, Paul Molhoek’in zamanın büyük çoğunluğunu Lahay’de Paul Krugerlaan 216 numaralı adreste, Aad Denie ile birlikte geçirdiğini söylemiştir. Hillis ve Kostovski’nin bir süre için, Utrecht’te başka bir isimle kiraladıkları Oude Gracht 76 numaralı adreste kaldıklarını söylemiştir. Paul Molhoek’in erkek kardeşi de burada oturmuştur; adı Peter’dir. Bu bağlamda bu kişi, Utrecht polisinin sözü edilen yerlere baskın yaptığını, fakat adı geçen kişileri bulamadığını söylemiştir. Bu kişi, polisin baskını sırasında Hillis’in, Kostovski’nin ve Molhoek’in, Oude Gracht’taki aynı binanın daha üst bir katındaki bir odada olduklarını söylemiştir. Polis bu katı aramamıştır. Bu kişi ayrıca, Hillis’in şimdi Amsterdam’da yaşadığına inandığını söylemiştir.

Paul Molhoek ve Hillis'in, genellikle bir araya geldikleri Amstel istasyonu yakınlarında düzenli olarak birbirlerini gördükleri söylenmiştir.

Bu kişiye göre Hillis, Kostovski ve Molhoek ağır silahlara sahiplerdir. Bu kişi, Hillis ve Kostovski’nin başka silahların yanında, birer Sten marka tabancalarının olduğunu ve Paul Molhoek’in muhtemelen Colt 45 marka bir silahı olduğunu bilmektedir.

İfade veren kişi, ileri bir tarihte yukarıda adı geçen kişilerle ve işledikleri suçlarla ilgili daha ayrıntılı bilgi verebileceğini söylemiştir."

14. Stanley Hillis ve Slobodan Kostovski, 1 Nisan 1982’de Amsterdam’da V. adında birinin sürdüğü bir araç içinde birlikteyken gözaltına alınmışlardır. V., cezaevinden kaçmalarına yardımcı olan bir kişi olup, Ocak 1982 içinde ve civarında kendileriyle birçok kez temas etmiştir.

Gözaltına alındığı sırada Slobodan Kostovski’nin üzerinden dolu bir silah çıkmıştır. Daha sonra, 2 Nisan'da gözaltına alınan Paul Molhoek’in, V.’nin ve daha önce aranan Utrecht’teki evin bir başka odasında da ateşli silahlar bulunmuştur.

Başvurucu gibi, Stanley Hillis’in, Paul Molhoek’in, Aad Denie’nin ve V.’nin uzun sabıka kayıtları vardır.

15. Stanley Hillis, Slobodan Kostovski, Paul Molhoek ve Aad Denie hakkında bir adli hazırlık soruşturması (preliminary judicial investigation) (bk. aşağıda parag. 23) açılmıştır. 8 Nisan 1982’de soruşturma yargıcı (examining magistrate) Bay Nuboer, 23 Şubat günü Lahey’deki polise beyanda bulunan tanığın (bk. yukarıda parag. 13), polisin hazır bulunduğu, fakat savcının, başvurucunun ve avukatının hazır bulunmadığı bir sırada ifadesini almıştır. Kişinin kimliğini bilmeyen yargıç, bu kişinin misillemeye uğrama kaygısını haklı bulmuş ve böylece kimliğinin gizli kalması isteğini kabul etmiştir. Yargıcın bu konudaki tutanağında, tanığın aşağıdaki yeminli ifadeyi verdiği yazılıdır:

"23 Şubat 1982’de Lahey polisine verdiğim ifade, 22 Mart 1982 tarihinde düzenlenen tutanakta yer almıştı. Bu ifademi bana okudunuz. Gerçeğin bu olduğunu beyan ediyor ve ifademi tekrarlıyorum; ancak Baarn’daki bankanın Nievwstraat No. 1 adresinde olduğunun farkında değildim. Hem Stanley Hillis ve Paul Molhoek ve hem de Aad Denie bana soygundan söz ettikleri için bu olayı biliyorum. Sadece nakit para değil, fakat aynı zamanda Amerikan seyahat çekleri ve Euro çekleri de aldıklarını söylediler. Bizzat kendim birkaç Euro çek gördüm."

16. Soruşturma yargıcı 2 Haziran 1982’de, ilgili kişilerin avukatlarına resmi tutanaklarla birlikte, kendisinin gördüğü kimliği gizli kişinin verdiği ifadeleri de göndermiş, bu ifadeler çerçevesinde yazılı sorular sorabileceklerini, fakat kendisinin önünde yapılacak bir duruşmaya davet edilmeyeceklerini belirtmiştir. Bu yazıya yanıt verenler arasında Bay Kostovski’nin avukatı Bayan Spronken’de vardır; 14 Haziran tarihli bir mektupla, on dört soru sormuştur.

Yargıç Bay Nuboer tarafından dinlenmiş olan kimliği gizli tanık, 22 Haziran'da bu kez Bay Nuboer’in yerine bakan bir başka soruşturma yargıcı Bay Weijsenfeld’e ifade vermiştir. İfade sırasında polis hazır bulunmuş, fakat savcı veya başvurucu veya avukatı hazır bulunmamıştır. Bu yargıcın tutanağında, bu kez de kimliğinin gizli tutulması kabul edilen tanığın aşağıdaki yeminli ifadeyi verdiği kaydedilmiştir:

"8 Nisan 1982 tarihinde, Utrecht’teki soruşturma yargıcına verdiğim ifadeyi tekrarlıyorum. Avukat Bayan Spronken’in sorduğu sorulara cevabım aşağıdadır.

Ben, 25 Ocak 1982’de Amsterdam polis istihbarat merkezine kimliği gizli olarak telefon eden kişi olmadığım gibi, yine 26 Ocak 1982 tarihinde Lahey’de polis merkezinde beyanda bulunan kişi de değilim. Ben polise Baarn’da Nieuwstraat 1 numaralı adresteki banka demedim. Ben Baarn’daki banka dedim, cadde adı söylemedim. Ben caddeyi polisten öğrendim ve bu kısım benim ifademe yanlışlıkla geçmiştir. Bayan Spronken sormadığı halde, şunu eklemeliyim ki, Utrecht’teki yerel polise bilgi vermedim.

Van Straelen tarafından soruyla ilgili olarak, ilk önce, şimdi vermiş olduğum ifadeye atıfta bulunmak isterim. Ben Hillis’i, Kostovski’yi, Molhoek’i ve Denie’ye tanıyorum; onların kimliği hakkında hiçbir kuşkum yok."

Bayan Sproken’in on dört sorusundan çoğu, tanığın bilgiyi nasıl elde ettiğiyle ilgili olduğundan, bu sorulardan sadece ikisine yanıt verilmiştir. Bu bağlamda yargıç Weijsenfeld, tutanağa şunları ilave etmiştir:

"S.M. Hillis’in sorduğu sorular dahil, gönderilmiş olan sorulardan cevaplandırılmayanlar, tanığın kimliğinin gizliliğini korumak için soruşturma yargıcı olarak benim tarafımdan sorulmamış ve yine aynı gerekçeyle tanık tarafından cevaplandırılmamıştır."

17. Stanley Hillis, Slobodan Kostovski ve Paul Molhoek hakkında Utrecht Bölge Mahkemesinde açılan davalarda yargılama 10 Eylül 1982’de başlamıştır. Usul bakımından her dava ayrı olarak ele alınmış ve ayrı bir hüküm verilmiş olmasına rağmen, mahkeme, bu yargılamada verilen ifadeleri her üç başvurucuya da uygulayabilmek için ortak duruşma yapmıştır.

Mahkemede dinlenen tanıklar arasında, soruşturma yargıçları Bay Nuboer ve Bay Weijsenfeld (bk. yukarıda parag. 15-16) ile 23 Şubat'taki ifadeyi alan polis memurlarından Bay Weijman (bk. yukarıda parag. 13) yer almıştır. Bu tanıklar, başvurucunun talebi üzerine çağrılmışlardır; fakat mahkeme, Ceza Usul Kanununun 288. maddesi gereğince (bk. aşağıda parag. 25(b)) savunma makamının bu tanıklara, kimliği gizli tutulan tanıkların güvenilirliklerini (reliability) ve bilgi kaynaklarını açığa çıkarmayı amaçlayan, fakat yanıt verildiği takdirde bu tanıkların kimliklerinin anlaşılabileceği türden sorular sormalarına izin vermemiştir.

Yargıç Nuboer, 8 Nisan 1982’de dinlemiş olduğu tanığın kendisi üzerinde "olumlu bir izlenim" bıraktığını, bu tanığın kimliğini bilmediğini ve kimliğinin gizli tutulması isteğini destekleyen misilleme korkusunun gerçek olduğunu düşündüğünü, bu tanığın kendi iradesiyle (voluntarily) polise ifade verdiğine inandığını ve polisin 26 Ocak 1982’de gördükleri kişiyi (bk. yukarıda parag. 11) dinletme teklifini bu kişinin kimliğinin gizliliğini güvence altına alamayacağı için reddettiğini söylemiştir.

Yargıç Weijsenfeld de, kimliğini bilmediği ve 22 Haziran 1982’de ifadesini aldığı kişiyi (bk. yukarıda parag. 16), "güvenilmez" bir tanık olarak düşünmediğini, kendisinin de bu tanığın misillemeye uğrama korkusunu haklı gördüğünü söylemiştir.

Polis memuru Bay Wiejman, bir meslektaşı ile birlikte 23 Şubat 1982’de ifadesini aldıkları kişinin (bk. yukarıda parag. 13), kendi görüşüne göre "tamamen güvenilir" bir kişi olduğunu, çünkü bu kişinin doğruluğu kanıtlanmış başka bazı olaylar hakkında da bilgi verdiğini söylemiştir. Bay Wiejman, bu kişinin beyanındaki bazı kısımlara, kendisinin kimliğini koruyabilmek için resmi tutanakta yer verilmediğini eklemiştir.

18. Kimliği gizli tutulan tanıklar, duruşmada dinlenmemişlerdir. Savunma tarafının itirazlarına rağmen, bu tanıkların beyanları hakkında polis ve soruşturma yargıçları tarafından tutulan tutanaklar, delil olarak kullanılmıştır. Ayrıca, bu tanıklardan birinin soruşturma yargıçlarına verdiği yeminli ifade duruşmada okunmuş ve Ceza Usul Kanununun 295. maddesi gereğince (bk. aşağıda parag. 26), duruşmada verilen tanık ifadesi olarak kabul edilmiştir.

Utrecht Bölge Mahkemesi 24 Eylül 1982 tarihli kararında, kimliği gizli tanıkların beyanlarının kullanılması konusunda, bu tanıkların bilgilerinin kaynağının kontrol edilmeyeceğini, tanıkların güvenilirliklerinin bağımsız bir şey olmadığını ve sanıklara tanıklarla yüzleştirilme imkanı tanınmadığını belirtmiştir. Bölge Mahkemesi yine de, bu materyali delil olarak kullanmak suretiyle verdiği kararı haklı gösterirken, bu ifadelerin birbirini güçlendirdiğini ve kısmen de tamamladığını düşünerek, kimliği gizli tanıklardan birinin güvenilirliği hakkında dinlediği görüşleri göz önünde tutarak (bk. yukarıda parag. 17), Bay Kostovski’nin suçlu olduğuna kanaat getirdiğini belirtmiştir. Bölge Mahkemesi, başvurucunun daha önce de benzer suçlardan suçlu bulunduğunu kaydederek, başvurucuyu ve suç ortaklarını silahlı soygun suçundan mahkum etmiş ve her birine altı yıl hapis cezası vermiştir.

19. Banka soygununa karıştıkları iddiasını sürekli olarak reddeden Bay Hillis, Bay Kostovski ve Bay Molhoek, Amsterdan Üst Mahkemesine üst başvuruda bulunmuşlar; bu mahkeme, delilleri farklı bir şekilde değerlendirerek, Utrecht Bölge Mahkemesi kararını iptal etmiştir. Ancak, her üç davanın da birlikte ele alındığı yeniden yargılamadan sonra, Üst Mahkeme 27 Mayıs 1983 tarihinde verdiği kararla, başvurucuyu ve suç ortaklarını yeniden mahkum etmiş ve aynı hapis cezalarını vermiştir.

Üst Mahkeme 13 Mayıs'ta, ilk derece mahkemesi tarafından dinlenen birkaç tanığı yeniden dinlemiş, bu tanıklar daha önce verdikleri ifadeleri tekrar etmişlerdir. Üst Mahkeme, Utrecht Bölge Mahkemesi gibi, savunma makamı tarafından kimliği gizli tanıkların kimliklerinin açığa çıkmasına yol açacak türden soruların sorulmasına izin vermemiştir. Üst Mahkeme önünde, Lahey yerel polisinden Başkomiser Alferink tarafından aşağıdaki ifade verilmiştir:

"Kimliği gizli tanıklardan ifade alınmadan önce, görüşmeler yaparız. İfadesi alınacak olan tanığın, tehlikeye girip girmeyeceğini değerlendirebilmek için, tanığın kimliğini tespit etmek bir gelenektir. Bu olayda kimliği gizli tanık, gerçekten de tehlikedeydi. Tehdit gerçekti. Her iki tanık da, kendi inisiyatifleriyle ifade vermeye karar verdiler. Savcı ile temas edildi, fakat hangi savcı olduğunu hatırlamıyorum. Kimliği gizli tanıkların ifadeleri, savcıya danışıldıktan sonra soruşturma yargıcına sunuldu. Kimlikleri gizlenen her iki tanık da, bende güvenilir olduklarına dair bir izlenim bıraktılar."

Yine Üst Mahkeme de, kimliği gizli tanıkları dinlememiş; fakat savunma tarafının itirazlarına rağmen, bu kişilerin ifadelerinin polis ve soruşturma yargıçları tarafından tutulan tutanaklarını, kabuledilebilir delil olarak görmüştür. Üst Mahkeme, kendi inisiyatifleriyle ifade veren tanıkların, misillemeden korkmak için haklı gerekçeleri bulunduğu sonucuna varmış; Başkomiser Bay Alferink üzerinde güvenilir ve Yargıç Bay Nuboer üzerinde makul ölçüde güvenilir oldukları izlenimi bıraktıklarını kaydetmiş; söz konusu ifadeler arasındaki bağlantıları ve bu ifadelerin birbirleriyle olan tutarlılıklarını dikkate almıştır.

20. Temyiz Mahkemesi (Supreme Court), başvurucu tarafından yapılan temyizi 15 Eylül 1984’te reddetmiştir. Temyiz Mahkemesine göre, Amsterdam Üst Mahkemesi söz konusu tutanakları delil olarak kabul ederken, yeterli gerekçe göstermiştir (bk. aşağıda parag. 32). Temyiz Mahkemesi ayrıca, Sözleşme’nin 6. maddesinin, bir yargıcın adaletin gerçekleştirilmesi bakımından gerekli gördüğü takdirde, sorulara yanıt verme yükümlülüğünü bir ölçüye kadar daraltmasını ve özellikle kişilerin kimlikleri hakkında tanığa cevap vermeme imkanı tanımasını engellemediğini belirtmiştir.

21. 8 Temmuz 1988’de, cezaevinde 1,461 gün geçirdikten sonra, Bay Kostovski’nin şartla tahliyesi gerekmiştir. Fakat aynı gün, sekiz yıllık hapis cezasını çekmek üzere, Hollanda’dan İsveç’e iade edilmiştir.

II. Konuyla ilgili iç hukuk ve uygulama

A. Ceza Usul Kanunu

22. Hollanda Ceza Usul Kanunu ("CUK"), 1 Ocak 1926 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu kararda, başvurucunun yargılandığı tarihteki CUK hükümlerine göndermeler yapılmıştır.

23. CUK’un 168. maddesi, her Bölge Mahkemesinde, cezai olaylarla yetkili kılınan bir veya birden fazla soruşturma yargıcının bulunmasını öngörmektedir. Bu yargıçlar, Bölge Mahkemesinin üyeleri arasından, yetkili Üst Mahkeme tarafından iki yıllık bir süre için seçilirler.

CUK’un 181. maddesine göre savcı, yargılama sırasındaki soruşturmadan ayırmak için "hazırlık soruşturması" denilen bir soruşturmanın yapılmasını, görevli bir soruşturma yargıcından isteyebilir. Böyle bir durumda soruşturma yargıcı, şüpheliyi, tanıkları ve uzmanları mümkün olduğu kadar kısa sürede ve CUK’un 185. maddesinin gerektirdiği sıklıkla dinleyebilir. Hem savcı ve hem de sanık müdafii, kural olarak bu dinleme sırasında hazır bulunma hakkına sahiptir (md. 185(2) ve 186); hazır bulunmasalar bile, sorulmasını istedikleri soruları verebilirler.

Hazırlık soruşturması, şüpheli hakkında daha ileri bir soruşturmanın (prosecution) yapılıp yapılmaması konusunda bir karar verilmesini sağlar ve ayrıca yargılama sırasında gereği gibi araştırılamayacak olan konuların açıklığa kavuşturulmasına yardımcı olur. Soruşturma yargıcı tarafsız hareket etmek zorundadır; şüpheliyi sorumluluktan kurtarabilecek delilleri de toplaması gerekir.

Savcı, hazırlık soruşturmasının sonuçlarının kovuşturma yapılmasını gerektirdiği düşüncesinde ise, bunu şüpheliye bildirir ve olayı mahkemeye intikal ettirir. Soruşturma bundan sonra yargılamayla devam eder.

24. CUK’un 338. maddesine göre, bir sanığın kendisine isnad edilen suçu işlemiş olduğunun kanıtlandığı, ancak bir yargıç tarafından, yargılama sırasında yapılan soruşturma yoluyla, "yasal delil vasıtalarıyla" (legal means of evidence) tespit edilebilir. CUK’un 339. maddesine göre "yasal delil vasıtaları" sadece (i) yargıcın bizzat gördükleri; (ii) sanık ifadeleri; (iii) tanık ifadeleri; (iv) bilirkişi ifadeleri ve (v) yazılı belgelerdir.

Üçüncü kategorideki deliller, CUK’un 342. maddesinde tanımlanmıştır. Bu madde şöyledir:

"1. Bir tanık tarafından verilen ifade, tanığın gördüğü maddi olayları veya yaşadığı koşulları, yargılamadaki soruşturma sırasında ifade etmesidir.

2. Yargıç, tek bir tanığın verdiği ifadeye dayanarak, sanığın isnat edilen fiili işlediğinin kanıtlandığını kabul edemez."

25. CUK’un 280 ve 281-295. maddeleri, yargılama sırasında tanıkların sorgulanmalarıyla ilgili çeşitli hükümler içermektedir. Mevcut dava bakımından aşağıdaki hükümler önemlidir.

(a) Mahkeme başkanı, tanığa ilk olarak adını ve soyadını, yaşını, mesleğini ve adresini sorduktan sonra, ifade vermesini ister (CUK 284(1)); bir soruşturma yargıcı da tanık dinlerken, CUK 199. maddesi gereğince aynı şeyi yapar.

(b) CUK’un 284, 285 ve 286. maddeleri, sanığın bir tanığa soru sorma hakkı bulunduğunu göstermektedir. Genel bir kural olarak tanıklar, önce mahkeme başkanı tarafından sorgulanır; ancak hazırlık soruşturması sırasında dinlenmiş olan ve savunma tarafının talebi üzerine çağrılan bir tanık, önce sanık tarafından ve ancak daha sonra başkan tarafından sorgulanır (CUK, md. 280(3)). Her halükarda CUK’un 288. maddesi mahkemeye, "sanığın, müdafiinin veya savcının sorduğu soruların yanıtlanmasını engelleme" yetkisi vermektedir.

(c) CUK’un 292. maddesi mahkeme başkanına, sanığın yokluğunda bir tanığın dinlenebilmesi için, sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verme yetkisi tanımaktadır. Gerekçe gösterilmesi zorunlu olmayan böyle bir karar verildiğinde, sanık müdafii tanığı sorgulayabilir ve "sanığa yokluğunda ne olduğu hemen anlatılır ve ancak bundan sonra yargılamaya devam edilir" (CUK, md. 292(2)). Sanık mahkeme salonuna geri döndüğünde, CUK’un 285. maddesi gereğince, tanığa sorular sorma hakkını kullanmak isteyebilir.

26. CUK’un 295. maddesi, tanıkların duruşmada dinlenmesini düzenleyen CUK’un 342. maddesindeki kurala (bk. yukarıda parag. 24) bir istisna getirmektedir. CUK’un 295. maddesi şöyledir:

"Yemin ettirildikten veya CUK’un 216(2). fıkrası uyarınca doğruyu söylemesi konusunda uyarıldıktan sonra ifadesi alınmış olan bir tanık ölmüşse veya mahkemenin görüşüne göre duruşmada hazır bulunması mümkün değilse, ifadesi duruşmada okunmak şartıyla, duruşmada ifade vermiş sayılır."

CUK’un 187. maddesi, duruşmada hazır bulunamayan tanıkla ilgili olarak şöyle demektedir:

"Soruşturma yargıcına göre, bir tanığın ve uzmanın yargılama sırasındaki duruşmada hazır bulunamayacağının kabul edilmesi için sebepler varsa ve soruşturmanın selameti bakımından tanığın dinlenmesi geciktirilemiyorsa, soruşturma yargıcı savcıyı, sanığı ve müdafiini dinlemeye davet eder."

27. CUK’un 339. maddesinde sıralanan delillerden beşinci kategorideki delil, CUK’un 344. maddesinde tanımlanmış olup, ilgili hükümleri şöyledir:

"1. Yazılı belgeler şunlardır:

a) ...;

b) yetkili makamlar ve kişiler tarafından yasaya uygun şekilde hazırlanmış olup, bizzat kendilerinin gördükleri maddi olaylara veya yaşadıkları koşullara dair beyanlarını içeren resmi tutanaklar veya diğer belgelerdir;

c) ...;

d) ...;

e) diğer tüm belgeler; fakat bunlar, sadece diğer delil vasıtalarının içeriğiyle bağlantılı olarak geçerlidir.

2. Bir yargıç, sanığa isnat edilen fiilin işlendiğini, ancak bir soruşturma yargıcının resmi raporu üzerine kanıtlanmış kabul edebilir."

Resmi bir polis tutanağında yer alan kimliği gizli kimsenin beyanı, bu maddenin yukarıdaki b) bendi kapsamına girmektedir.

B. Uygulamada ceza usul

28. Hollanda’da bir ceza davasındaki usul, yukarıda 23’ten 27’ye kadar olan paragraflarda belirtilen hükümlerden önemli ölçüde farklı fiili bir uygulama süreci izlemektedir. Bunun en önemli sebebi, CUK’un yürürlüğe girdiği yıl, Temyiz Mahkemesi tarafından 20 Aralık 1926’da verilen öncü bir karardır. Bu kararda (Nederlandse Jurisprudentie (NJ) 1927, 85), mevcut dava bakımından her biri önem taşıyan aşağıdaki hükümler yer almaktadır:

(a) bir tanığın ifadesinin CUK’un 295. maddesine göre yargılama sırasında verilmiş bir ifade olarak kabul edilmesi için (bk. yukarıda parag. 26), soruşturma yargıcının CUK’un 187. maddesine uygun hareket etmiş olup olmaması önemli değildir (bk. aynı yer);

(b) bir tanığın, bir başka kişinin kendisine söyledikleriyle ilgili bir ifadesi (duyum tanıklığı / hearsay evidence), çok dikkat gösterilmek şartıyla, delil olarak kullanılabilir;

(c) bir polis memuruna bir sanık veya bir tanık tarafından verilen ifadeleri, polis memurunun tutanağında kaydedildiği şekilde delil olarak kullanmak mümkündür.

29. Bu hükümler, bir tanık tarafından yargılama sırasında değil de, bir polise veya soruşturma yargıcına verilen ifadelerin mahkemede okunacak resmi raporda kaydedilmiş olmaları şartıyla, CUK’un 338. ve 339. maddeleri anlamında "yasal delil vasıtası" olarak kullanılmalarına imkan vermektedir. Bu hükümler, uygulamada hiçbir zaman jüri önünde yapılmayan yargılama sırasındaki soruşturmanın önemini giderek kaybetmesi sonucunu doğurmuştur. Davaların çok büyük bir bölümünde tanıklar, yargılama sırasında dinlenmemekte, fakat sadece ya polis tarafından veya soruşturma yargıcı tarafından dinlenmektedir.

30. Kanun, polis tarafından yapılan soruşturma sırasında sanık müdafiinin bulunmasını zorunlu kılmamaktadır. Aynı şey, soruşturma yargıcı tarafından yapılan hazırlık soruşturması bakımından da geçerlidir (bk. ancak yukarıda parag. 23). Ancak son yıllarda, birçok soruşturma yargıcı, tanıkları dinlerken hazır bulunmaları için, sanığı ve müdafiini davet etmektedir.

C. Kimliği gizli tanık (anonymous witness): içtihatlar

31. Kimliği gizli tanıklarla ilgili olarak CUK’ta açık bir hüküm yer almamaktadır.

Ancak silahlı organize suçların artışıyla birlikte, misillemeden korkmakta haklı sebebi bulunan tanıkların korunması için, kendilerinin kimliklerinin gizli tutulması ihtiyacı hissedilmiştir. Temyiz Mahkemesi verdiği bir dizi kararla, bunu mümkün hale getirmiştir.

32. Temyiz Mahkemesinin 17 Ocak 1938 tarihli bir kararı (NJ 1938, 709), bu gelişmeye öncülük etmiştir. Temyiz Mahkemesi bu kararında, bir tanığın kendisine bilgi verenin (informant) adını açıklamasa bile, bu tanığın duyum tanıklığının (bk. yukarıda parag. 28(b)) kabul edilebileceğini belirtmiştir. 1980’li yıllarda da aynı yönde kararlar verilmiştir.

Temyiz Mahkemesi, soruşturma yargıcının tanığın kimliğinin gizlenmesine izin verdiği ve sanığı veya müdafiini hazır bulundurmadan tanığı dinlediği bir olayla ilgili 5 Şubat 1980 tarihli bir kararında (NJ, 1980, 319), 20 Aralık 1926 tarihli içtihadını (bk. yukarıda parag. 28) izleyerek, soruşturma yargıcının CUK’un 187. maddesine (bk. yukarıda parag. 26) uygun davranmamış olmasının, "böyle bir delilin kanıtlayıcılık değerini (probative value) takdir ederken çok dikkat etmek şartıyla", soruşturma yargıcının resmi raporunun delil olarak kullanılmasını engellemediğini belirtmiştir. Bir tanığın, hem polis ve hem de soruşturma yargıcı tarafından kimliği gizli olarak dinlendiği bir olayla ilgili olarak, 4 Mayıs 1981 tarihli kararda da (NJ 1982, 268), aynı hüküm verilmiştir. Temyiz Mahkemesi bu olayda ayrıca, yukarıda belirtilen 17 Ocak 1938 tarihli kararına uygun olarak, dinlemelere ilişkin resmi raporlarda tanık adının yer almamasının, aynı şekilde dikkat gösterme hükmüne uygunluk şartıyla, bu raporların delil olarak kullanılmasının önünde bir engel oluşturmadığını belirtmiştir.

29 Ekim 1983 tarihli bir karardan (NJ 1984, 476), gösterilmesi istenen dikkatin, kimliği gizli tutulan tanıkların mutlaka bir de soruşturma yargıcı tarafından dinlenmiş olmasını gerektirmediği sonucu çıkarılabilir.

Temyiz Mahkemesi tarafından daha sonra bu konuda verilen kararlar, Bay Kostovski ve suç ortaklarıyla ilgili davalarda verilen 25 Eylül 1984 tarihli kararlar olup, bunlardan biri NJ 1985, 436’da yayınlanmıştır. Bu kararlarda şu yeni unsurlar yer almaktadır:

(a) sırf soruşturma yargıcının tanığın kimliğini bilmiyor olması, soruşturma yargıcının tanık dinlemesiyle ilgili resmi tutanağının delil olarak kullanılmasını engellemez;

(b) savunma makamı yargılama sırasında, tanık dinlenmesiyle ilgili resmi raporlarda kaydedilmiş olan kimliği gizli bir tanığın ifadelerinin güvenilirliğine itiraz ediyorsa; fakat yine de mahkeme bunu bir delil olarak kabul etmiş ise, bu kararını haklı kılan gerekçeleri göstermek zorundadır.

Bu prensipler, Temyiz Mahkemesinin 21 Mayıs 1985 tarihli bir kararında (NJ 1986, 26) teyid edilmiş olup, bu karar, kimliği gizli tanık ifadelerinin delil olarak kabulünü haklı kılmak için gösterilen gerekçeler üzerindeki Temyiz Mahkemesinin denetiminin, sadece önemsiz bir denetim olduğunu ortaya koymaktadır.

D. Yasa reformu

33. Temyiz Mahkemesinin yukarıda 32. paragrafta belirtilen bazı kararlarından önce bazı Başsavcılar (Advocates-General), tanıkların kimliklerinin gizli tutulmasının her zaman kaçınılması mümkün olmayan bir durum olduğunu ve bazen kötünün iyisi olarak kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmüş olmakla birlikte, yine de kaygılarını dile getirmişlerdir. Kararları şerh eden müellifler de, mahkemelerin gerçekten çok dikkatli olmaları gerektiğini vurgulayarak, aynı kaygıları dile getirmişlerdir. Ancak bu kararlar ayrıca eleştirilmiştir.

34. 1983 yılında Yargıçlar Derneği, tanıkların tehdit edildikleri davaların sayısındaki artıştan ve kimlikleri gizli tutulmadıkça tanıklık yapmayı reddeden tanık sayısının yükselmesinden dolayı huzursuzluğunu ifade etmiştir. Dernek, yasama organının, kimliği gizli tanık sorununa dikkatini yoğunlaştırmasının tavsiye etmiştir.

Sonuç olarak Adalet Bakanı, bu problemi incelemesi için Eylül 1984’te, "Tehdit Edilen Tanıklar hakkında Komisyon" denilen, harici bir tavsiye komitesi kurmuştur. Komisyon, daha sonra ceza hukukunun uygulanmasıyla ilgili birçok kuruluşa tavsiye için gönderdiği 11 Haziran 1986 tarihli raporunda, tek bir muhalif oyla, şu sonuca varmıştır:

"Bazı olaylarda, tanıkların kimliğinin gizlenmesi kaçınılmazdır. Bakanın da işaret ettiği gibi, halen günümüz yasama organının bundan kaçınılmasını mümkün göremeyeceği kadar ağır nitelikte, organize suçluluk biçimleri mevcuttur."

Komisyon şöyle devam etmiştir:

"Hukukun üstünlüğü ile yönetilen bir toplumda, bu durumdan kaynaklanan adalete müdahale, daha doğru bir deyişle hayal kırıklığı, elbette kabul edilemez."

Komisyon, yasanın prensip olarak, kimliği gizli tanıklar tarafından verilen ifadelerin delil olarak kullanılmasının yasaklamasını önermiştir. Ancak Komisyona göre, bir tanığın kimliği bilindiğinde kabul edilemez bir risk altına gireceği haller bakımından bir istisna getirilmelidir. Böyle hallerde, tanık soruşturma yargıcı tarafından sorgulanmışsa ve soruşturma yargıcının tanığın kimliğinin gizli tutulması kararı aleyhine sanığa itiraz hakkı verilmişse, kimliği gizli bir tanığın ifadesi delil olarak kabul edilebilmelidir. Raporda, CUK’ta gerekli değişikleri içeren bir tasarı (bunu açıklayıcı not taslağıyla birlikte)ve karşılaştırmalı veriler yer almaktadır.

Hükümete göre, bu konuda yasalaştırma sürecinin başlatılması, mevcut davadaki Mahkeme’nin kararına kadar ertelenmiştir.

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

35. Bay Kostovski, 18 Mart 1985 tarihinde yaptığı başvuruda, özellikle kendisine kimliği gizli tanıklara soru sorma fırsatı verilmemiş olması ve onların ifadelerine itiraz edememiş bulunması nedeniyle, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ile 6(3)(d) bendinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

36. Komisyon bu başvuruyu 3 Aralık 1986’da kabuledilebilir bulmuştur.

Komisyon 12 Mayıs 1988 tarihli raporunda oybirliğiyle, Sözleşme’nin 6(3)(d) bendiyle bağlantılı olarak yorumlanan 6(1). fıkrasının ihlal edildiği görüşünü açıklamıştır.

(Dava, süresi içinde Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.)

KARAR GEREKÇESİ

I. Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlali iddiası

37. Bay Kostovski’nin iddiasının özü, adil yargılanmamış olmasıdır. Bu bağlamda başvurucu, Sözleşme’nin aşağıdaki hükümlerine dayanmıştır:

"Herkes, ... hakkında bir suç isnadının karara bağlanmasında, bağımsız ve tarafız bir yargı yeri tarafından ... adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir. ...

...

3. Hakkında bir suç isnadı bulunan herkes, asgari şu haklara sahiptir:

...

(d) aleyhine olan tanıkları sorguya çekme ve sorguya çektirme; lehine olan tanıkların aleyhine olan tanıklarla aynı şartlarda hazır bulunmalarını ve sorguya çekilmelerini sağlama;

..."

Komisyon, Sözleşme’nin 6(3)(d) bendiyle birlikte ele alınan 6(1). fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmış, Hükümet ise buna karşı çıkmıştır.

38. Başvurucunun iddiasının kaynağı, iki kimliği gizli kişi tarafından verilen ifadeleri içeren raporların, Utrecht Bölge Mahkemesi ve Amsterdam Üst Mahkemesi tarafından delil olarak kullanılmasıdır. Bu iki kişi, polis tarafından ve biri ayrıca soruşturma yargıcı tarafından dinlenmiş; fakat kendileri duruşmada dinlenmemişlerdir (bk. yukarıda parag. 11, 13, 15, 16 ve 19).

39. Başlangıçta hemen belirtilmelidir ki delillerin kabuledilebilirliği, öncelikle ulusal hukukun bir düzenleme konusudur (bk. 12.07.1988 tarihli Schenk kararı, parag. 46). Yine genel bir kural olarak, önlerindeki delili takdir etmek, ulusal mahkemelerin işidir (bk. 06.12.1988 tarihli Barbera, Messegue ve Jabardo kararı, parag. 68).

Bu prensipler ışığında Mahkeme, mevcut davada kendine düşen görevin, söz konusu ifadelerin doğru bir şekilde kabul ve takdir edilmiş olup olmadığı sorunu hakkında kendi görüşünü ifade etmek değil, delillerin toplanma usulü dahil, bir bütün olarak bakıldığında yargılamanın adil olup olmadığını belirlemek olduğu görüşündedir (bk. aynı yer).

Mevcut olaydaki temel sorun bu olduğundan ve ayrıca Sözleşme’nin 6(3). fıkrasındaki güvenceler, 6(1). fıkrada düzenlenen adil yargılanma hakkının özel yönleri olduğundan (bk. diğerleri arasında aynı karar, parag. 67), Mahkeme başvurucunun şikayetlerini, 6(3)(d) bendi ile 6(1). fıkrasını birlikte ele alarak inceleyecektir.

40. Mahkeme, ifade verenlerden sadece birinin, yani ifadesi duruşmada okunan kişinin, Hollanda hukuku bakımından "tanık" olarak görüldüğünü (bk. yukarıda parag. 18) kaydeder. Ancak, tanık kelimesinin özerk bir şekilde yorumlanması gerektiği göz önünde tutulacak olursa (bk. 06.05.1985 tarihli Bönisch kararı, parag. 31-32), her iki ifade veren de, Sözleşme’nin 6(3)(d) bendi bakımından tanık olarak görülmelidir; çünkü ister duruşmada okunsun isterse okunmasın, aslında her ikisinin de ifadeleri mahkemenin önündedir ve mahkeme tarafından dikkate alınmıştır.

41. Kural olarak bütün deliller, iddia ve savunmanın çelişmeli olması için, aleni bir duruşmada sanığın huzurunda ortaya konmalıdır (produced) (bk. yukarıda geçen Barbera, Messegue ve Jabardo kararı, parag. 78). Ancak bu demek değildir ki, tanık ifadelerinin delil olarak kullanılabilmesi için mutlaka mahkemedeki bir duruşmada verilmiş olmaları gerekir; yargılama öncesi aşamada (pre-trial stage) elde edilen ifadelerin delil olarak kullanılması, savunmanın haklarına saygı gösterilmiş olması şartıyla, Sözleşme’nin 6(3)(d) bendiyle ve 6(1). fıkrasıyla kendiliğinden bağdaşmaz değildir.

Kural olarak bu haklar sanığa, aleyhindeki bir tanık ya ifade verirken veya muhakemenin daha sonraki bir aşamasında, tanığa itiraz etmesi ve soru sorması için yeterli ve düzgün bir fırsatın verilmesini gerektirir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 24.11.1986 tarihli Unterpertinger kararı, parag. 31).

42. Ne var ki mevcut davada, başvurucunun söz konusu kimliği gizli kişilere itiraz etmek ve onları sorgulamak istediğinde tereddüt bulunmamasına rağmen, başvurucuya böyle bir fırsat tanınmamıştır. Bu kişiler duruşma sırasında dinlenmedikleri gibi; bu kişilerin ifadeleri, polis veya soruşturma yargıcı tarafından Bay Kostovski’nin ve müdafiinin yokluğunda alınmıştır (bk. yukarıda parag. 11, 13, 15 ve 16). Böylece bu tanıklar, hiçbir aşamada, doğrudan başvurucu tarafından veya başvurucu adına sorgulanamamışlardır.

Savunma tarafının, ifadeleri alan polis memurlarından birini ve her iki soruşturma yargıcını Utrecht Bölge Mahkemesi önünde ve Amsterdam Üst Mahkemesi önünde sorgulayabildikleri doğrudur (bk. yukarıda parag. 17 ve 19). Savunma tarafı ayrıca, kimliği gizli tanıklardan sadece birine, soruşturma yargıcı vasıtasıyla dolaylı olarak yazılı sorular da sorabilmiştir (bk. yukarıda parag. 16). Ancak savunma tarafının bu yollardan herhangi biriyle sorabileceği soruların niteliği ve kapsamı, ifade verenlerin kimliklerinin gizliliğinin korunması konusundaki karar gereğince (bk. yukarıda parag. 16, 17 ve 19), bir hayli kısıtlıdır.

Olaydaki bu son özellik, başvurucunun karşılaştığı güçlükleri bir araya getirmiştir. Eğer savunma tarafı, sorgulamak istediği kimsenin kimliğinden habersiz ise, bu kimsenin önyargılı (prejudiced), düşmanca davranan (hostile) veya güvenilmez (unreliable) hususiyetlere sahip biri olduğunu gösterebilme imkanından yoksun kalabilecektir. Bir tanıklık (testimony) veya bir sanığı suçlandıran (inculpating) başka tür beyanlar, kasten uydurulmuş (designedly untruthful) veya sadece hatalı beyanlar olabilir; savunma tarafı, ifade verenin güvenilirliğini (reliability) test edebilmesine veya söyleyeceklerinin inanılırlığı (credibility) üzerine kuşku çekebilmesine imkan verecek bilgiye sahip değilse, bu durumu aydınlatabilmesi pek zordur. Böyle bir duruma içkin tehlikelerin varlığı açıktır.

43. Dahası, sözü edilen kimliği gizli kişilerin hazır bulunmaması, yargılamayı yapan her iki mahkemenin, bu kimselerin sorgu altındayken hal ve tavırlarını (demeanour) gözlemlemelerini ve böylece bu kişilerin güvenilirlikleri hakkında kendi izlenimlerini oluşturmalarını önlemiştir. Tabi ki mahkemeler, bu kişilerin güvenilirlikleri hakkında verilen ifadeleri dinlemişler (bk. yukarıda parag. 17 ve 19) ve hiç kuşku yok ki, Hollanda hukukunun gerektirdiği gibi (bk. yukarıda parag. 32), söz konusu ifadeleri değerlendirirken dikkat göstermişlerdir; fakat bu durumun, doğrudan gözlemin yerini tutabileceği söylenemez.

Kimliği gizli kişilerden birinin, soruşturma yargıçları tarafından dinlendiği doğrudur. Ancak Mahkeme, bu dinlemeler sırasında başvurucunun veya avukatının hazır bulunmamasına ek olarak, bizzat soruşturma yargıçlarının da kişinin kimliğinden habersiz olduğunu (bk. yukarıda parag. 15-16), bu durumun o kişinin güvenilirliğinin test edilmesini daha da dolaşık hale getirdiğini belirtmek zorundadır. Diğer kimliği gizli kişi ise, soruşturma yargıcı tarafından hiç dinlenmemiş, fakat sadece polis tarafından dinlenmiştir (bk. yukarıda parag. 11 ve 17).

Bu koşullarda, savunma tarafının karşılaştığı engellerin, yargısal makamlar tarafından izlenen usullerle dengelendiği söylenemez.

44. Hükümet, Hollanda’da gizli kimlikli tanık beyanı konusundaki içtihatların ve uygulamanın tanıklara gözdağı verilmesindeki artıştan kaynaklandığını ve toplumun, sanıkların ve tanıkların menfaatlerinin dengelenmesine dayandırıldığını vurgulamıştır. Hükümet, mevcut davada, ifade veren söz konusu kişilerin, misillemeye uğramaktan korkmak için haklı sebepleri bulunduğunun anlaşıldığını (bk.yukarıda parag. 19) belirtmiştir.

Mahkeme, daha önceki davalarda olduğu gibi, örgütlü suçla mücadelenin önemini hafife almamaktadır (underestimate) (bk. örneğin, 22.02.1989 tarihli Ciulla kararı, parag. 41). Şimdiye kadar Hükümetin savunma çizgisi, güçten yoksun olmamakla birlikte, belirleyici değildir.

Organize suçlardaki artış, hiç kuşkusuz, gerekli tedbirlerin yürürlüğe konulmasını gerektirmekle birlikte, başvurucunun avukatının dediği gibi, "uygar bir toplumda, denetlenebilir (controllable) ve adil (fair) bir yargısal usulde herkesin menfaatinin bulunması" karşısında, Mahkeme, Hükümetin savunmalarını yeterli ağırlıkta görmemektedir. Demokratik bir toplumda adaletin adil bir şekilde yerine getirilmesi hakkı (right to a fair administration of justice) öylesine öncelikli bir yer tutar ki (bk. 17.01.1970 tarihli Delcourt kararı, parag. 25), kestirmeciliğe (expediency) feda edilemez. Sözleşme, ceza muhakemesinin soruşturma aşamasında, kimlikleri gizli muhbirler (informants) gibi kaynaklara dayanılmasını engellememektedir. Ancak kimlikleri gizlenmiş kişilerin ifadelerinin, bu davada olduğu gibi daha sonra mahkumiyet için yeterli delil olarak kullanılması ayrı bir konudur. Bu durum, Sözleşme’nin 6. maddesinde yer alan güvencelerle uzlaştırılmaz bir şekilde, savunma haklarına kısıtlamalar getirmektedir. Aslında Hükümet de, başvurucunun mahkumiyetinin "belirleyici ölçüde" (decisive extent), kimlikleri gizli kişilerin ifadelerine dayandığını kabul etmiştir.

45. O halde Mahkeme, mevcut davanın şartları içinde, savunma haklarını etkileyen sınırlamaların, Bay Kostovski’nin adil yargılandığının söylenemeyeceği kadar geniş olduğu sonucuna varmaktadır. Buna göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrasıyla birlikte ele alınan 6(3)(d) bendi ihlal edilmiştir.

II. Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanması

46. Sözleşme’nin 50. maddesi şöyledir:

"Mahkeme, bir Sözleşmeci Tarafın resmi makamları veya diğer makamları tarafından verilen bir kararın veya yapılan bir tasarrufun tamamen veya kısmen bu Sözleşme ile üstlendiği yükümlülüklere aykırı olduğunu tespit ederse ve bu Sözleşmeci Tarafın iç hukuku verilen kararın veya yapılan tasarrufun sonuçlarını ancak kısmen onarmaya imkan veriyorsa, Mahkeme gerekli gördüğü takdirde zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık ödenmesine hükmedebilir."

Başvurucu, Sözleşme’nin 50. maddesine göre manevi tazminat talep etmiştir. Başvurucu maddi tazminat veya ücretler ve masraflar konusunda bir talepte bulunmadığından, bu konular Mahkeme'nin kendiliğinden inceleyeceği konular değildir (bk. diğerleri kararlar arasında, 29.11.1988 tarihli Brogan ve Diğerleri kararı, parag. 70).

47. Bay Kostovski’ye göre, Mahkeme’nin bu davada bir ihlal tespit etmesi, delil yetersizliğinden beraat etmiş olması gerektiği anlamına gelecektir. Başvurucu bu temelde, haksız yere hapsedilmiş olmasını yansıtan manevi tazminat olarak 150,000 Hollanda Guldeni talep etmiştir. Ancak başvurucu ayrıca Mahkeme’den, Hollanda’da hapis kaldığı gün sayısının, halen İsveç’te yatmakta olduğu hapis cezasının süresinden düşülmesi için Hollanda Hükümetinin İsveç Hükümeti ile anlaşması halinde, hükmedilecek miktarın ödenmeyebileceğine de karar vermesini istemiştir.

Komisyon temsilcisi, Sözleşme’nin 50. maddesiyle ilgili konuda bir görüş bildirmemiştir. Hükümetin birincil itirazı, iddia edilen zarar ile tespit edilen ihlal arasında yeterli bir nedensellik bağının bulunmadığı şeklindedir. Hükümete göre, ifade veren kimlikleri gizli kişilere belirli sorular sorulması engellenmemiş olsaydı ve hatta kimliklerinin gizli tutulacağı güvencesi verilmemiş olsaydı, Bay Kostovski’nin beraat edeceği kanıtlanmış değildir. Hükümet alternatif olarak, talep edilen miktarın çok yüksek olduğunu iddia etmiştir. Hükümet, Mahkeme’nin uygun bir tazminata hükmedecek olması halinde, bunun miktarını Mahkeme’nin takdirine bırakmıştır.

48. Mahkeme, Hükümetin birincil itirazını kabul edememektedir. Başvurucunun hapisliği, başvurucunun suçlu bulunmasının doğrudan bir sonucu olup, bu da Sözleşme’nin 6. maddesinin şartlarına uygun olmayan bir tarzda gerçekleştirilmiştir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, yukarıda geçen Unterpertinger kararı, parag. 35).

Ancak Mahkeme’ye, davalı Devletin iç hukukunun mevcut olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarını gidermeye imkan verip vermediği, veriyorsa hangi ölçüde verdiği konusunda taraflarca bir bilgi verilmiştir. Buna göre Mahkeme, Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanması sorununun karara hazır olmadığını ve saklı tutulması gerektiğini düşünmektedir.

Bu Gerekçelerle Mahkeme,

1. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasıyla birlikte ele alınan 6(3)(d) bendinin ihlaline;

2. Bire karşı on yedi oyla, Sözleşme’nin 50. maddesinin karara hazır olmadığına;

buna göre,

(a) söz konusu sorunun saklı tutulmasına;

(b) Hükümeti ve başvurucuyu, gelecek üç ay içinde bu konu hakkında yazılı görüşlerini sunmaya ve özellikle aralarında varabilecekleri bir anlaşmayı Mahkeme’ye bildirmeye davete;

(c) bundan sonra izlenecek usulü saklı tutmaya ve Mahkeme Başkanını gereken usulü tespite yetkili kılmaya

Karar Vermiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy