Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1992/20166 Esas 1995/ Karar

(AİHS m. 7)

Karar Tarihi: 22.11.1995
Başvuru no: 20166/92

DAVANIN ESASI(ÖZET)

I. Dava konusu olaylar

A. Başvurucu aleyhinde ceza davası açılmasına yol açan olaylar

Bir İngiliz vatandaşı olan başvurucu Bay S.W.’nin 1987 yılında evlendiği karısıyla ilişkisi sarsıntılı bir şekilde sürmüş, 1990 yılında işsiz kalınca ilişki daha da gerilmiştir. 18 Eylül 1990 akşam üstü eşi başvurucuya birkaç haftadır kendisinden ayrılmayı düşündüğünü ve evliliklerinin bittiğini anladığını söylemiştir. Bu tarihten önce, başvurucuya göre sadece bir gece, eşine göre ise beş gece ayrı yatmışlardır. Aralarında çıkan kavganın ardından başvurucu, eşinin kolunu çürük oluşturacak şekilde sıkmış ve kapı dışına itmiştir. Kadın kapı komşularına gitmiş ve buradan polisi aramıştır. Polis geldiğinde, başvurucu ve eşiyle ayrı ayrı konuşmuştur. Aynı akşam kadın eve dönmüştür ve başvurucuyla cinsel ilişkiye girmiştir. İlişkiden kısa bir süre sonra kadın, önce çocuğunu yanına almaya çalışmış ve sonra evden ayrılmıştır. Başvurucunun eşi çöküntü içinde ağlayarak komşularına gitmiş; komşularına ve buradan telefon ettiği polise, tehditle tecavüze uğradığını söylemiştir.(8)

Ertesi gün, yani 19 Eylül 1990’da başvurucuya 1956 tarihli Cinsel Suçlar Yasasının 1(1) fıkrasına göre tecavüz suçu, 1861 tarihli Şahsa Karşı Suçlar Yasasının 16. maddesine göre ölümle tehdit suçu ve yine aynı Yasanın 47. maddesine göre müessir fiil suçu isnat edilmiştir.(9)

B. R. v. R. davasında 30 Temmuz 1990 tarihli Dava Mahkemesinin kararı ile 14 Mart 1991 tarihli Üst Mahkeme kararı

Bu arada 30 Temmuz 1990’da, bir başka davada (R. v. R. davasında) dava mahkemesi, eşine tecavüze teşebbüs ve müessir fiil suçlarından sanığa 3 yıl hapis cezası vermiştir. O davada Yargıç Owen, sanığın, içtihadi hukuktaki (common law) bir prensibin uygulanmasına ilişkin talebini reddetmiştir. 1736 tarihli bir karara dayanan bu prensibe göre koca, yasal karısına tecavüzden suçlu bulunamaz; çünkü kadın evlilik iradesi ve akdiyle, kendisini kocasına teslim etmiş olur ve artık bu iradesini geri alamaz.(10)

R.v. R. davasında dava mahkemesi Yargıcı Owen’a göre bu prensip, boşanmanın mümkün olmadığı bir dönemde, genel terimlerle dile getirilmiş bir ifadedir. Daha önce verilmiş başka birçok kararı inceleyen Yargıç Owen, evlilik akdi sırasında kadının cinsel ilişki konusunda zımnen verdiği rızanın bazı koşullarda geri alınabileceğini, içtihadi hukuka göre bir kocanın cinsel ilişkiye girmek için karısını dövme hakkına sahip olduğuna inanmadığını belirtmiştir. Söz konusu zımni rıza, ilk olarak, bir mahkeme kararıyla ortadan kaldırılabilir; ikinci olarak, R. v. Steele davasında Üst Mahkemenin kararından da anlaşıldığı gibi, taraflar arasında yapılan bir anlaşmayla geri alınabilir; üçüncü olarak, taraflardan birinin birlikte yaşamaktan vazgeçmesi, bu rızanın geri alındığı anlamını gelir. Yargıç bu davada, tecavüz suçlamasında evlilik muafiyetine karşı ikinci ve üçüncü istisnaların uygulanabilir olduğu sonucuna varmıştır.(10)

Bu karara karşı Üst Mahkemeye yapılan başvuru, 14 Mart 1991 tarihli kararla reddedilmiştir. Bu karara karşı başvuru da, Temyiz Mahkemesi tarafından 23 Ekim 1991’de reddedilmiş ve Üst Mahkemenin kararı onanmıştır. Temyiz Mahkemesine göre, bir kocanın karısına tecavüzden suçlu bulunamayacağına dair genel prensip, sosyal, ekonomik ve kültürel gelişmeler karşısında artık İngiltere ve Galler hukukunda yer almamaktadır; mülkiyet konuları ve aileyle ilgili hukuk yollarının mevcudiyeti dışında, en önemli değişiklerden biri, günümüzde evliliğin eşitler arasında bir ortaklık (partnership) olarak görülmesi ve artık kadının kocasına tabi görülmemesidir. R., 31 Mart 1992’de İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvurmuş, Komisyon da bu başvuruyu (C.R. v. Birleşik Krallık) Mahkeme’nin önüne getirmiştir.(11-13)

C. Mevcut davada başvurucunun yargılanması

Mevcut davada başvurucu S.W., 16 Nisan 1991’de başlayan duruşmada, tecavüz suçunun oluşmadığını savunmuştur. Başvurucu, dava mahkemesi yargıcı Rose’nin, Üst Mahkemenin R. v. Steele davasındaki kararını izlemesi gerektiğini ileri sürmüştür. Başvurucuya göre yargıç, bir kocanın karısına tecavüzden suçlu bulunamayacağına dair prensibin değiştirilmesi anlamına gelen R. v. R. davasındaki 14 Mart 1991 tarihli kararla kendini bağlı görmemelidir. Başvurucu ikinci olarak, R. v. R. kararıyla hukukta meydana gelen değişikliğin geriye yürürlü olarak sonuç doğurmasının, Sözleşme’nin 7. maddesiyle de bağdaşmayacağını iddia etmiştir. Başvurucu, başka kararlarla birlikte, geriye yürürlü olarak getirildiği iddia edilen balıkçılık konusunda bir ceza hükmüyle ilgili Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın R. V. Kirk kararına dayanmıştır.(14)

Yargıç Rose, 18 Nisan 1991’de verdiği kararda, başvurucunun karısına tecavüzün suç oluşturmadığı savunmasıyla ilgili olarak, Üst Mahkeme’nin R. v. R. davasında verdiği kararla kendini bağlı gördüğünü; R. v. R. kararı ile R. v. Steele kararları arasında çelişki görmediğini, R. v. R. davasında verilen kararın, R. v. Steele kararını ihmal etmediğini ve fakat dikkate aldığını belirtmiştir. Yargıç Rose geriye yürürlülükle ilgili savunma konusunda da, Sözleşme’nin 7(2). fıkrasının, sanık tarafından aynı maddenin 1. fıkrasına dayanılmasını engellediğini; rızaya dayanmayan cinsel ilişkinin, birçok uygar ülkenin hukuk sisteminde olduğu gibi İngiliz hukukunda da bir suç olduğunu; İngiliz hukukunda 19. yüzyılın sonunda oluşan tecavüzde evlilik istisnasının, son 30 veya 40 yılda verilen yargısal kararlarla ortadan kalktığını ve bu nedenle sanığın sorumlu olduğu bir suçun bulunduğunu belirtmiştir.(15)

Başvurucu S.W., 19 Nisan 1991 tarihinde jüri tarafından verilen kararla suçlu bulunmuş ve toplam beş yıl hapis cezasına mahkum edilmiştir. Başvurucu mahkumiyet kararına ve ceza miktarına karşı Üst Mahkemeye başvurmuştur. Başvurucunun avukatı, Temyiz Mahkemesinin R. v. R. davasında verdiği 23 Ekim 1991 tarihli kararını göz önünde bulundurarak, Üst Mahkemeye yapacağı itirazın hiçbir başarı şansı olmadığını 3 Ocak 1992’de başvurucuya söylemiştir. Bu nedenle başvurucu, mahkumiyet hükmüne karşı Üst Mahkemeye başvurusunu 15 Ocak 1992’de geri almıştır. Başvurucunun ceza miktarına karşı Üst Mahkemeye başvurusu ise, 30 Temmuz 1992’de reddedilmiştir.(17-18)

II. Konuyla ilgili iç hukuk ve uygulama

A. Tecavüz suçu
Geleneksel olarak, içtihadi hukukta tecavüz suçu “hile, tehdit ve zor kullanmak suretiyle, bir kadınla hukuka aykırı olarak cinsel ilişkide bulunmak”, şeklinde tanımlanmıştır. 1956 tarihli Cinsel Suçlar Yasasının 1(1). fıkrasına göre “bir erkeğin kadına tecavüzü, ağır bir suçtur”. 1976’da yapılan değişiklikle tecavüz, “bir erkeğin, cinsel ilişkiye rıza göstermeyen bir kadınla hukuka aykırı olarak cinsel ilişkide bulunması”, olarak tanımlanmıştır. 1994’te yapılan değişiklikle “hukuka aykırı” kelimesi çıkarılmış ve bir erkeğin bir kadına veya başka bir erkeğe tecavüzü şeklinde genişletilmiştir.(19-21)

B. Evlilik muafiyeti

İngiliz mahkemeleri R. v. R. davasına kadar, doğrudan veya dolaylı olarak bu meseleyle karşılaştıkları birkaç davada, kadının evlilikle cinsel ilişki için verdiği kabul edilen farazi rızaya dayanarak, tecavüz veya tecavüze teşebbüs suçuna karşı kocaya bir biçimde muafiyet tanımışlardır. 1736 tarihli kararda ortaya çıkan ilke (bk. yukarıda parag. 10), yakın zamana kadar bazı davalarda teyit edilmiştir. Bununla birlikte, 5 Kasım 1990’da R. v. C. davasında verilen bir kararda yargıç, tecavüzde evlilik muafiyetinin yanlış anlaşıldığını, 20. yüzyılın sonlarına doğru bugünkü hukuki duruma göre tecavüz suçunda evlilik muafiyeti bulunmadığını belirtmiştir. Öte yandan 20 Kasım 1990 tarihli R. v. J. kararı ile 15 Ocak 1991 tarihli R. v. S. kararında, 1976 tarihli Yasasının, R. v. C. kararıyla aynı çizgide olmayı engellediğini, bu yasanın evlilik muafiyetini sürdürdüğü yorumunu yapmışlardır.(22-24)

Hukuk Komisyonu 17 Eylül 1990 tarihinde tamamladığı “Evlilik içi Tecavüz” başlıklı raporunda, “bazı istisnalar dışında, bir kocanın karısına tecavüzden mahkum edilemeyeceğinin genellikle kabul edildiği ve 1949 yılından önce, kocanın karısına tecavüzden yargılandığı herhangi bir davanın bulunmadığı belirtilmiş; daha sonra verilen kararlardaki tecavüzde evlilik muafiyetinin istisnaları incelenmiş; evlilikle meydana geldiği kabul edilen farazi rızanın, yürürlükteki hukukun evlilik üzerindeki yasal etkilerine bakıldığında, yapay ve anormal bir niteliğe sahip olduğu söylenmiş; hukukun sosyal şartlarda ve değerlerdeki değişmeyi benimsemesi üzerine, evlilikten doğan hakların ve yükümlülüklerin de değiştiği ve modern evlilik yaklaşımına göre evliliğin eşitler arasında bir ortaklık şeklinde kabul edildiği vurgulanmış; tecavüzde “mevcut evlilik muafiyetinin her durumda kaldırılması” önerilmiştir.(25-27)

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

Başvurucu, 29 Mart 1992 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na yaptığı başvuruda, Sözleşme’nin 7. maddesine aykırı olarak, o tarihte suç oluşturmadığını iddia ettiği bir fiil nedeniyle, yani karısına tecavüz suçundan mahkum olması dolayısıyla şikayetçi olmuştur.(28)

Komisyon 14 Ocak 1994 tarihinde başvuruyu kabuledilebilir bulmuştur. Komisyon 27 Haziran 1994 tarihli raporunda, altıya karşı on bir oyla, Sözleşme’nin 7. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edilmediği görüşünü açıklamıştır.(29)

(Dava, süresi içinde Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.)

KARAR GEREKÇESİ

Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlali iddiası

32. Başvurucu, karısına tecavüz suçundan kendisine mahkumiyet ve hapis cezası verilmesinin, Sözleşme’nin 7. maddesine aykırı bir biçimde geriye yürürlü cezalandırma oluşturduğundan şikayetçi olmuştur. Bu madde şöyledir:

“1. Hiç kimse işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir fiil veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Hiç kimseye suçu işlediği zaman verilebilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

2. Bu madde, işlendiği zaman uygar ülkeler tarafından tanınmış hukukun genel ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmal nedeniyle bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.”

33. Hükümet ve Komisyon, yukarıdaki iddiaya katılmamışlardır.

A. Genel prensipler

34. Hukukun üstünlüğünün esaslı bir unsuru olan Sözleşme’nin 7. maddesindeki güvence, Sözleşme’nin 15. maddesine göre savaş veya olağanüstü hal zamanında yükümlülük azaltılmasına izin verilmemesinin de gösterdiği gibi, Sözleşme’nin koruma sisteminin içinde önemli bir yer işgal eder. Bu güvence, amacı ve hedefi doğrultusunda, keyfi kovuşturma, mahkumiyet veya cezalandırmaya karşı etkili koruyucular sağlayacak şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır.

35. Mahkeme’nin Kokkinakis kararında belirttiği gibi (bk. 25.05.1993 tarihli Kokkinakis kararı, parag. 52) Sözleşme’nin 7. maddesinin kapsamı, ceza kanununun sanığın aleyhine geriye yürürlü olarak uygulanmasını yasaklamakla sınırlı değildir; bu madde ayrıca, daha genel olarak, bir suçun ve bir suç için öngörülen cezanın sadece kanun tarafından düzenlenebileceği ilkesini (nullum crimen, nulla poena sine lege) ve ceza kanununun, örneğin kıyas yoluyla, sanığın aleyhine genişletilerek yorumlanmaması ilkesini içermektedir. Bu ilkelerden çıkan sonuca göre bir suç, kanunda açıkça tanımlanmış olmalıdır. Mahkeme yukarıda geçen kararında, bir kimsenin ilgili kanun hükmünün metninden ve gerektiği takdirde bunun mahkemeler tarafından yapılan yorumundan, hangi eylem veya ihmalin kendisini cezai bakımdan sorumlu kılacağını bilebilecek durumda olması halinde, bu şartın yerine getirilmiş olacağını eklemiştir. Böylece Mahkeme, Sözleşme’nin 7. maddesi ‘hukuk’tan söz ederken, maddenin Sözleşme’nin başka herhangi bir yerinde geçen hukuk kavramıyla aynı şeyi kastettiğine işaret etmiştir. Yazılı olduğu gibi yazılı olmayan hukuku da içeren bu kavram, özellikle ulaşılabilirlik ve önceden görülebilirlik niteliklerinin bulunmasını gerektirmektedir (bk. en yakın tarihli karar olarak, 13.07.1995 tarihli Tolstoy Miloslavsky kararı, parag. 37).

36. Ceza hukuku alanı dahil, herhangi bir hukuk alanında bir yasa hükmü ne kadar açık bir şekilde yazılmış olursa olsun, yargısal yorum kaçınılmaz bir unsurdur. Tereddütlü noktaların aydınlatılmasına ve değişen koşullara uyarlamaya her zaman ihtiyaç duyulacaktır. Gerçekten de, diğer Sözleşmeci Devletlerde olduğu gibi, Birleşik Krallık’ta da yargısal yoldan hukuk oluşturmak (judicial law-making) suretiyle ceza hukukunun ilerlemeci bir şekilde geliştirilmesi, hukuk geleneğinin sağlam ve gerekli bir bölümüdür. Sözleşme’nin 7. maddesinin, meydana gelen gelişmenin suçun özüyle uyumlu olması ve makulce önceden görülebilir bulunması şartıyla, cezai sorumluluk kurallarının olaydan olaya yargısal yorum suretiyle tedrici olarak açıklığa kavuşturulmasını hukuk dışı saydığı şeklinde yorumlanamaz.

B. Yukarıdaki prensiplerin olaya uygulanması

37. Başvurucu, bir kocanın karısına tecavüzden suçlu bulunamayacağına dair genel içtihadi hukuk prensibinin, her ne kadar bazı istisnalara tabi olsa da, tecavüz suçu isnadına yol açan fiilleri işlediği tarih olan 18 Eylül 1990’da hala yürürlükte olduğunu (bk. yukarıda parag. 8) ileri sürmüştür. Bu tarihten önce ve sonra verilen mahkeme kararları, örneğin 20 Kasım 1990 tarihli R. v. J. kararı (bk. yukarıda parag. 23), genel muafiyet prensibini teyit etmişlerdir. İçlerinden biri tartışılmış olsa da, 18 Eylül 1990 tarihinde bu konuda hukukta hiçbir değişikliğin bulunmadığı her türlü kuşkudan uzaktır.

Millet Meclisi (House of Commons) 1976 tarihli Cinsel Suçlarda Değişiklik Yasa (bk. yukarıda parag. 20) Tasarısını görüşürken, evlilik muafiyetiyle ilgili değişik görüşler dile getirilmiştir. Bu muafiyeti kaldıracak olan değişiklik, Bakanlık tarafından Ceza Kanunlarını Gözden Geçirme Komitesi raporunun beklenmesinin tavsiye edilmesi üzerine geri alınmış ve hiçbir zaman oylamaya konu olmamıştır. Ceza Kanunlarını Gözden Geçirme Komitesi 1984 yılında sunduğu raporunda, söz konusu muafiyetin sürdürülmesini ve yeni bir istisnanın oluşturulmasını tavsiye etmiştir.

Parlamento, 1976 tarihli Yasada bazı değişiklikleri ele alırken, söz konusu yasanın 1(1)(a) bendindeki ‘hukuka aykırı’ kelimesini (bk. yukarıda parag. 20) çıkarma veya evlilik içi cinsel ilişkiyle ilgili yeni bir hüküm koyma fırsatı yakalamış, fakat bu konuda bir adım atmamıştır.

Hukuk Komisyonu 17 Eylül 1990’da, muafiyet kuralının kaldırılması yönünde geçici bir tavsiyede bulunmuştur (bk. yukarıda parag. 26-27). Ancak bu tartışma, Üst Mahkemenin (Court of Appeal) ve Temyiz Mahkemesinin (House of Lords) R. v. R. davasında verdikleri kararlarda da söz konusu olmuştur (bk. yukarıda parag. 11 ve 12). Başvurucunun savunmasına göre bu kararlar, bu konudaki hukuku geriye yürürlü olarak değiştirmiştir; oysa Parlamento, Hukuk Komisyonu’nun önerisini yerine getirmiş olsaydı, durum böyle olmayacaktı. Sonuç olarak, başvurucuya göre Parlamento, 1976 tarihli Yasanın 1. maddesindeki “hukuka aykırı” kelimesini 1994 tarihinde çıkardığı zaman (bk. yukarıda parag. 21), yasanın 1976’daki şeklini korumuş değildir.

38. Başvurucu ayrıca, Sözleşme’nin 7(1). fıkrası bakımından Mahkeme’ye yaptığı şikayet incelenirken, kendisinin fiilinin muafiyet kuralına ilişkin istisnalardan herhangi biriyle bağlantılı olarak ele alınmaması gerektiğini savunmuştur. Bu tür istisnalar, iç hukuktaki yargılama sırasında, muafiyetin hiçbir zaman bulunmadığı anlamına gelen Üst Mahkemenin 14 Mart 1991 tarihli R. v. R. kararına dayanarak karar veren Yargıç Rose tarafından hiç göz önünde tutulmamıştır. İstisnalar listesine cinsel ilişkide rızayı sona erdiren zımni anlaşmayı ekleyen Yargıç Owen’ın R. v. R. davasında verdiği 30 Temmuz 1990 tarihli karar, kendisiyle ilgili 18 Eylül 1990 tarihli kararda geçmediğinden, bağlayıcı bir karar değildir. Her halükarda, mevcut davadaki olaylar, böyle bir anlaşmanın bulunmadığını göstermektedir.

39. Başvurucuya göre, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındakine benzer bir ‘önceden görülebilirlik’ testi uygulanacaksa, olayda bu kriter yerine getirilmiş değildir. Üst Mahkeme ve Temyiz Mahkemesi, yeni bir suç ihdas etmemiş veya tecavüz suçunun temel unsurlarını değiştirmemiş olmakla birlikte, yine de mevcut suçu, bu tarihe kadar içtihadi hukuk tarafından hariç tutulan bir eylemi içerecek şekilde genişletmişlerdir. Bu mahkemelerin yeni bir fiil türünü hukuka uyarladıkları değilse bile, sosyal ilişkilerdeki bir değişikliği hukuka uyarladıkları söylenebilir. Ceza normunun, sırf bu tür bir esasa dayanılarak, daha önce hukuka uygun olan bir eylemi kapsayacak şekilde genişletilmesi, Sözleşme’nin 7. maddesinin tam da önlemeyi düşündüğü şeydir. Dahası, söz konusu değişikliğin tam olarak ne zaman meydana geldiğini belirlemek de mümkün değildir. Eylül 1990’da, yargısal yorumla meydana gelen değişiklik, bir yasa kuralının konulmasının gerekli olduğunu düşünen Hukuk Komisyonu tarafından önceden görülmüş değildir.

40. Hükümet ve Komisyon, söz konusu tecavüzde evlilik muafiyetinin geçerliliği konusunda Eylül 1990’da ciddi bir tereddüt bulunduğu görüşündedirler. Bu alan, hukukun ilerlemeci bir şekilde geliştiği bir alandır; mahkemelerin daha geniş yorumlarda bulunarak, muafiyetin üzerine saldırmaları hala mümkündür. Özellikle evlilikte ve evlilik dışında kadınlara eşit statünün tanındığı ve kadınların kendi bedenleri üzerinde özerklik kazandıkları düşünülecek olursa, tecavüz suçunun unsurlarının uyarlanması, gerekli hukuki tavsiye ile birlikte başvurucu tarafından makulce önceden görülebilirdi. Başvurucu, işlendiği zaman suç oluşturmayan bir fiilden ötürü mahkum edilmiş değildir.

41. Mahkeme, başvurucunun mahkumiyetinin, 1956 tarihli Yasanın 1. maddesinde 1976 tarihli Yasanın 1(1). fıkrasıyla yeniden tanımlanan tecavüz suçuna dayandığını kaydeder. Başvurucu, mağdur kendi karısı olmasaydı, mahkum olduğu fiilin o tarihte uygulanabilir olan yasadaki tecavüz tanımına giren bir tecavüz oluşturmayacağını iddia etmemiştir. Başvurucunun Sözleşme’nin 7. maddesi bakımından yaptığı şikayet, sadece 18 Nisan 1991’de başvurucunun tecavüzden sorumlu olduğuna karar veren Yargıç Rose’un, Üst Mahkemenin muafiyetin artık mevcut olmadığını beyan eden 14 Mart 1991 tarihli R. v. R. davasındaki kararını izlemiş olmasıyla alakalıdır.

42. Yukarıda 11. paragrafta özetlenen Üst Mahkemenin R. v. R. kararındaki hayati meselenin, 1976 tarihli Yasanın 1(1)(a) bendindeki tecavüz tanımıyla ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Bu tanıma göre tecavüz, “cinsel ilişki sırasında buna rıza göstermeyen bir kadınla hukuka aykırı olarak cinsel ilişkide bulunmak”tır. Mesele, buradan evlilik muafiyetinin ‘çıkarılması’nın, tecavüzün yasal tanımıyla çelişip çelişmediği ve özellikle ‘hukuka aykırı’ kelimesinin bu çıkarmayı önleyip önlemediği idi. Üst Mahkeme söz konusu hükmün içtihatlardaki çeşitli yorumlarını dikkatli bir şekilde incelemiş, ‘hukuka aykırı’ kelimesinin, tecavüz tanımının evlilik içi cinsel ilişkiyi içermediği iddiasını da ele almıştır. Bu bağlamda Mahkeme, ulusal hukuku yorumlama ve uygulama görevinin, öncelikle ulusal makamlara ve özellikle mahkemelere düşen bir görev olduğunu hatırlatır (bk. örneğin, 24.11.1994 tarihli Kemmache (no. 3) kararı, parag. 37). Mahkeme, daha sonra Temyiz Mahkemesi tarafından da teyit edilecek olan Üst Mahkemenin tecavüz tanımındaki ‘hukuka aykırı’ kelimesinin sadece bir fazlalık olduğu ve bundan ‘çağdışı ve yakışıksız kalan bir içtihadi hukuk faraziyesini çıkarmayı’ ve ‘bir tecavüzcü, ceza hukuku çerçevesinde, mağdurla ilişkisi ne olursa olsun tecavüzcüdür’ demeyi engellemediği (bk. yukarıda parag. 11) kararına katılmamak için bir sebep görmemektedir.

43. Üst Mahkemenin ve daha sonra Temyiz Mahkemesinin verdiği kararlar, bir kocanın karısına tecavüz suçundan kovuşturulmaya karşı muafiyetini söküp atan içtihadi gelişme çizgisini sürdürmekten başka bir şey yapmamıştır (bk. bu gelişmenin seyri için yukarıda parag. 11 ve 23-27). 18 Eylül 1990’daki mevcut hukuki duruma göre, karısıyla zorla cinsel ilişkiye giren bir kocanın, çeşitli koşullarda tecavüzden suçlu bulunacağına dair hiçbir tereddüt yoktur. Dahası, suçun esasıyla tam bir tutarlılık içinde, yargısal yorum yoluyla bu tür fiilleri genellikle tecavüz suçu kapsamında görme yönünde açık bir evrim bulunmaktadır. Bu evrim, muafiyetsizliğin yargısal yoldan tanınmasının, hukuki ilerlemenin makulce önceden görülebilir bir aşamasına ulaşmıştır (bk. yukarıda parag. 36).

44. Tecavüzün aşağılayıcı karakteri o denli açıktır ki, mağdur ile alakası ne olursa olsun, başvurucunun tecavüze teşebbüsten mahkum edilebileceğine dair Üst Mahkeme ile Temyiz Mahkemesi kararlarının meydana getirdiği sonucun, Sözleşme’nin 7. maddesinin, hiç kimsenin keyfi olarak kovuşturulmamasını, mahkum edilmemesini ve cezalandırılmamasını sağlama şeklindeki amacından ve hedefinden (bk. yukarıda parag. 34) uzak düştüğü söylenemez. Dahası, bir kocanın karısına tecavüz suçundan muaf tutulması düşüncesinin terk edilmesi, sadece uygar evlilik kavramıyla bağdaşır olmayıp, ama aynı zamanda ve her şeyden öte, özü insan onuruna ve özgürlüğüne saygı olan Sözleşme’nin temel amaçlarına da uygundur.

45. Sonuç olarak Yargıç Rose, başvurucunun davasında Üst Mahkemenin R. v. R. kararını izlemiş olmakla, Sözleşme’nin 7. maddesiyle bağdaşmayan bir suçun bulunduğuna dair bir karar vermiş değildir.

46. Bu sonuca ulaşan Mahkeme, başvurucunun davasındaki olayların, İngiliz mahkemeleri tarafından 18 Eylül 1990 tarihinden önce verilen kararlardaki muafiyet kuralının istisnalarına girip girmediğini araştırma gereğini duymamaktadır.

47. Kısaca Mahkeme, Hükümet ve Komisyon gibi, karısına tecavüz suçundan mahkumiyetten ve cezadan kurtulmak için muafiyet ileri süremeyeceğine dair dava mahkemesi kararının, başvurucunun Sözleşme’nin 7. maddesindeki haklarını ihlal etmediği sonucuna varmaktadır.

Bu Gerekçelerle Mahkeme OYBİRLİĞİYLE,

Sözleşme’nin 7(1). fıkrasının ihlal edilmediğine

Karar Vermiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy