(AİHS. m. 6) (NIDERÖST HUBER - İSVİÇRE DAVASI) (SCHENK - İSVİÇRE DAVASI)
(Adil Yargılanma Hakkı İhlali İddiası)
Başkan: R. Bernhardt, Üyeler: T. Vilhjalmsson, L. E. Pettiti, R. MacDonald, E. Palm, M.A. Lopes Rocha, P. Jambrek, P. Kuris, E. Levits
Başvuru No: 21497/93
Karar Tarihi: 18 Mart 1997
Olaylar, Bayan Jocelyne Mantovanelli'nin, 27 Şubat 1981'de, yirmi yaşında iken, sol göğsünde bir operasyon yapılması için Nancy Ortopedik ve Kaza ve Acil Kliniğine kabul edilmesi ve daha sonra ortaya çıkan olaylarla ilgilidir. Bayan Jocelyne Mantovanelli, aynı gün, Nancy Bölge Hastanesinin cerrahi bölümüne transfer edildi ve ertesi gün orada ikinci operasyon yapıldı. Bir yıl boyunca, bu hastanede periyodik tedavi gördü ve bu sürede yedi defa ameliyat ve deri aşılması ve atardamar incelemesi yapıldı. Şubat 1982'de keşfedilen bir enfeksiyon sonucu tekrar ameliyat yapıldı ve bir hafta sonra göğsünün ikinci phalanxı alındı. Bayan Mantovanelli, 13 Mart 1982'de Brabois hastanesinin gastroentoloji bölümüne aktarıldı. Burada, durumu kötüleşti ve hepatik komaya girdi. 27 Mart'ta enfeksiyona bağlı hastalıklar ve sinir-solunum yoğun bakım bölümüne aktarıldı. Hasta, iki gün sonra öldü.
Bayan Mantovanelli'nin anne ve babası (başvuru sahipleri) Bay ve Bayan Mantovanelli, 26 Şubat 1993'te, Komisyona başvurarak, kızlarının hastanede ölümü olayı ile ilgili iç hukuk sürecinde, bilirkişi raporunun, çekişmelilik ((tarafların karşılıklı olarak birbirlerini ve delilleri sorgulayabilmeleri) (çapraz sorgu)) prensibine uygun olarak hazırlanmamasından dolayı Sözleşmenin 6-1. maddesine göre, adil yargılanma haklarının ihlal edildiği gerekçesini ileri sürdüler. Hükümet ise başvurunun dayanaksız olduğunun kabul edilmesini istedi.
Mahkeme,
1. Beşe karşı dört oy ile Sözleşmenin 6-1. maddesinin ihlal edildiğine;
2. Oybirliği ile, mevcut kararın manevi tazminat talebi hakkında yeterli tatmin içerdiğine;
3. Oybirliği ile, davalı devletin, masraflar ve ücretler için, başvuru sahiplerine üç ay içinde 25 bin Fransız frangı ödemesine; üç ay içinde ödenmemesi durumunda yıllık % 3.87 oranında gecikme faizi ödenmesine;
4. Oybirliği ile hakkaniyete uygun bir tatmin sağlanmasına ilişkin geri kalan taleplerin reddine karar verdi.
KARARDA ATIF YAPILAN DİĞER DAVALAR
1. C.R. v. Birleşik Krallık, 22 Kasım 1995, Series A no. 335-C
2. Kerojarvi v. Finlandiya, 19 Temmuz 1995, Series A no. 322.
3. Lobo Machodo v. Portekiz ve
4. Vermeulen v. Belçika, 20 Şubat 1996, Reports 1996-I
5. Nideröst-Huber v. İsviçre, 18 Şubat 1997, Reports 1997-I
6. Ruiz-Mateos v. İspanya 23 Haziran 1993, Series A no. 262
7. Schenk v. İsviçre, 12 Temmuz 1998, Series A no. 140
PROSEDÜR
1. Dava, Mahkemeye, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu tarafından 22 Ocak 1996'da gönderildi. Dava, asıl olarak, Fransa Cumhuriyetine karşı iki Fransız vatandaşı (Bay Mario Mantovanelli ve eşi Andree) tarafından, Komisyona, 26 Şubat 1993'te açıldı.
I. OLAYLAR
8. Başvuru sahibinin kızı, Jocelyne Mantovanelli, 27 Şubat 1981'de, yirmi yaşında iken, sol göğsünde bir operasyon yapılması için Nancy Ortopedik ve Kaza ve Acil Kliniğine kabul edildi. Aynı gün, Nancy Bölge Hastanesinin cerrahi bölümüne transfer edildi ve ertesi gün orada ikinci operasyon yapıldı. Bir yıl boyunca, bu hastanede periyodik tedavi gördü ve bu sürede yedi defa ameliyat ve deri aşılması ve atardamar incelemesi yapıldı. Şubat 1982'de keşfedilen bir enfeksiyon sonucu tekrar ameliyat yapıldı ve bir hafta sonra göğsünün ikinci phalanxı alındı.
9. Bayan Mantovanelli, 13 Mart 1982'de Brabois hastanesinin gastroentoloji bölümüne aktarıldı. Burada, durumu kötüleşti ve hepatik komaya girdi. 27 Mart'ta enfeksiyona bağlı hastalıklar ve sinir-solunum yoğun bakım bölümüne aktarıldı. Hasta, iki gün sonra öldü.
10. Hastaya, yukarıda bahsedilen cerrahi müdahalelerin hepsi ve atardamar incelemesi genel anestezi altında yapıldı. Her bir olayda, her defasında halothane içeren yedi farklı uyuşturucunun kombinasyonları kullanıldı.
İdare Mahkemesinde Süreç
11. Bay ve Bayan Mantovanelli, kızlarının ölüm sebebi olarak aşın halothane kullanılması olduğuna inandıkları için Brabois Hastanesinin sorumlu olduğunu düşünerek idare mahkemesine başvurdular.
Nancy İdare Mahkemesi
12-13. Başvuru sahipleri, 29 Kasım 1982'de yasal yardım almaya hak kazandılar ve 11 Ocak 1983'te avukatları atandı. 26 Nisan 1983'te Nancy İdare Mahkemesine, bir ara önlem olarak bir bilirkişinin atanması ve dava konusu hastanenin sorumlu olduğunu ortaya çıkaracak işlemlerin yürütülmesi için başvurdular.
14. İdare Mahkemesi başkanı, 11 Ocak 1983'te davacılara bir avukat atanmasına rağmen onların 26 nisan 1983'e kadar dava açmadıklarından dolayı davanın adiliği iddiasının tutarsız olduğu gerekçesiyle ve ayrıca, davanın kabul edilmesinin davanın esasının yargılanmasında önyargıya yol açacağı gerekçesiyle 28 Nisan 1983'te, bu talepleri reddetti.
15. Başvuru sahipleri, sözkonusu hastanelerin ihmalini ileri sürerek, her birine, idarece 50'şer bin Fransız Frangı tazminat ödenmesini talep ettiler.
16. 21 Eylül 1983'te, dava konusu hastane savunmasını verdi. Başvuru sahipleri, 11 Ekim 1983'te, karşı savunmayı yaparak bir bilirkişi raporu hazırlanması taleplerini yenilediler.
17. Mahkeme, 28 Mart 1985'te, olay hakkında karar vermenin güçlüğüne işaret ederek, dava konusu ölüm olayının meydan gelişine ilişkin bir bilirkişi tarafından rapor hazırlanmasını öngören ara-karar verdi.
18. 4 Nisan 1985'te bir bilirkişi atandı. Bilirkişi, gerekli incelemeleri yaptıktan sonra 8 Temmuz 1985'te aşağıdaki raporu Mahkemeye sundu:
"Her ne kadar bir çok olayda, dolama (whitlow) küçük bir rahatsızlık olsa da, Bayan Mantovanelli'nin dolaması, etkili bir tıbbi tedavinin ve özellikle ameliyatın gecikmesinden dolayı sıra dışı olarak ciddi bir Hastalık olarak kendini gösterdi.
Ben, onun genel sağlık durumunda ya da geçmiş sağlık durumunda herhangi bir ilerleyen hastalığa ya da sorun olan lokal mikropta mevcut durumun şiddetini etkilemiş olabilecek herhangi bir özelliğin varlığına rastlamadım.
Bayan Mantovanelli, 27 Ocak 1981'den itibaren mevcut bilimsel çerçeveye uygun olarak gayretle tedavi edildi.
Tedavinin sıra dışı karmaşıklığı ve uzunluğu, iyileşme ve tedavi süresini geciktiren, lezyonun uzunluğu ve dokudaki hasarla bağlantılıdır. Son olarak ortaya çıkan yeni enfeksiyon tedavinin bütünüyle sonuçsuz kalmasına neden oldu.
Hastanın, sözkonusu dolama ortaya çıktıktan 14 ay sonra sanlık olduğu anlaşıldığı zaman, hasta iki bilirkişi bölüme aktarıldı. Hastanın orada aldığı gerekli tedavi durumunun daha da kötüleşmesini durdurmada başarısız oldu.
Ölümle sonuçlanan bu beklenmedik komplikasyondan önce, Bayan Mantovanelli'nin uzun dönemde de olsa lokal lezyondan tedavi olma şansının var olduğu öngörülmüştü. Onun orijinal şikayetinin karakteristiğine rağmen, onun genel durumunun, yaşamını sürdürme işaretini tehlikeye soktuğu gözükmüyor.
Hastaya, anestezi yapıldığı zaman her defasında, hiçbir anormal reaksiyona yol açmadan, kabul edilen uygulamaya göre ve tamamıyla uygun biçimde diğer anestetiklere yardımcı olarak halothane kullanıldı.
Hepatitin belirtilerinin ve hastanın ölümünün doğrudan halothane kullanılması ile bağlantılı olduğunu gösteren kesinlik yoktur...."
19. 30 Temmuz 1985'te, başvuru sahipleri, kendilerinin ve avukatlarının bilirkişinin yaptığı işler hakkında bilgi sahibi yapılmadıklarını; ayrıca, bilirkişinin atıf yaptığı dokümanları kendilerinin inceleyemediklerini ileri sürerek, Mahkemeye dilekçe verdiler. Bu nedenle, bilirkişi raporunun değerlendirme dışı bırakılmasını ve yenisini düzenlenmesini talep ettiler.
20. İdare Mahkemesi, 8 ve 29 Kasım 1988'de iki ayrı oturum yaparak şu kararı verdi:
"... Bay ve Bayan Mantovanelli'nin, yargılama sürecinde, idare Mahkemeleri ve idare Mahkemeleri Temyiz Kanununun 123. maddesi uyarınca olması gereken bilirkişi tarafından yürütülen işlemlerin her aşamasında onların bilgilendirilmemeleri edilmemeleri gerçeği ışığında, hastanede ölen kızlarının medikal dosyası hakkında bilirkişi raporunun düzenlenmesinde düzensizliklerin var olduğunu ileri sürmeleri haklı olmakla beraber, başvuru sahipleri, kendilerinin sundukları deliller ve bilirkişi raporundan ortaya çıkan delillerden ortaya çıkan gerçekleri tartışma konusu yapmadılar. Bu nedenle, zorunlu olarak şu karar varmak gerekir: Bayan Mantovanelli'nin ölümüne neden olan hepatitisin, halothane maddesinin kendisinde on iki kez kullanılmasından kaynaklandığı kesin olarak ortaya konulamaz ve her halükarda, hasta, bu maddenin kullanılmasına karşı her hangi bir klinik tepki vermemiştir. Kaldı ki, sözkonusu madde, kabul edilen uygulamaya göre kullanıldı ve bu madde nadiren karaciğere zarar verir. Bu durumda, dava konusu hastaneye, medikal ihmal isnat edilemez. Bu nedenle, dava reddedilmelidir. ..."
Nancy Üst İdare Mahkemesinde Temyiz
21. Başvuru sahipleri, 4 Ocak 1989'da, idare mahkemesinin kararını temyiz ettiler. Temyiz dilekçesinde, davaya esas teşkil eden gerçeklerin, bütün delillerin incelenmesiyle değerlendirilmediğini, bilirkişi raporunun geçersiz sayılarak yenisinin hazırlanması gerektiğini belirttiler.
22. İdari Temyiz Mahkemesi, 13 Şubat 1992 ve 5 Mart 1992'deki oturumlardan sonra şu kararı verdi:
"... Bir mahkemenin, bir bilirkişi raporunun normal dışı yollarla hazırlanmış olduğu bulması durumunda, mahkeme, herhangi bir yasal hüküm ya da hukukun genel prensiplerine göre, raporun dava dosyasından çıkarılması ve yeni raporun hazırlanması direktifini vermekle yükümlü değildir. Talep edilen bilirkişi raporunun işlemlerin bir tarafı ile ilgili olarak çekişmelilik prensibine (tarafların karşılıklı olarak birbirlerini ve delilleri sorgulayabilmeleri) uygun olmaması gerçeği, bu yüzden, ilk aşamada, davanın esası hakkında karar vermek için raporda yer alan ve başvuru sahipleri tarafından itiraz edilmeyen ya da ciddi olarak karşı çıkılmayan gerçeklere dayanmada, yargıçları engelleyemez.
Bay ve Bayan Manvovanelli'ye, dayandığı bütün delilleri ortaya koyan bilirkişi rapora verilmiş ve başvuru sahipleri bu rapora itiraz etmişler ancak rapordaki bulgulara ve ifadelere geçerli bir itiraz getirmemişlerdir. Eğer onlar raporun yetersiz olduğunu düşündülerse, zorunlu olarak daha ileri düzeyde incelemelerin yapılması gereken noktalan belirlemek kendi sorumlulukları altındadır. Onlar böyle bir itiraz ileri sürmedikleri için idare mahkemesi gayet haklı olarak, raporda yer alan karşı çıkılmamış ifadeler ışığında, hastaneye sorumluluk yüklenemeyeceğine karar verdi.
Bu çerçevede, Bay ve Bayan Mantovanelli'nin Nancy İdare Mahkemesinin aleyhte verdiği kararın yanlış olduğunu ileri sürmelerinin haklı olmadığı açıktır.
Danıştay Süreci
23. Başvuru sahipleri, 14 Nisan 1992'de, Danıştay'ın Yasal Yardım Ofisine yasal yardım için başvuru yaptı. Ofis, başvurunun hukuki gerekçeler bakımından yetersiz olduğu gerekçesiyle 16 Aralık 1992'de reddedildi ve başvuru sahiplerine 20 Ocak 1993'te tebliğ yapıldı.
II. İÇ HUKUK KURALLARI VE MAHKEME KARARLARI
24. İdare Mahkemeleri ve İdare Mahkemeleri Temyiz Kanunu'nun eski 123. maddesi (yeni 164. madde) şu hükümleri içerir.
"Bilirkişi ya da bilirkişiler tarafından, raporlarını hazırlamak için yaptıkları işlerin aşamalarında günler ve zamanlar hakkında taraflara bilgi vermek zorundadırlar. Bu bilgi, iadeli -taahhütlü mektup ile en az dört gün önceden verilmek zorundadır.
Bilirkişi raporunun hazırlanması süresince, tarafların savunmaları raporda yer almak zorundadır."
25. 1 Temmuz 1991 tarihli, Autunes v. Commune de Decazeville kararında Danıştay şu kararı vermiştir:
"Bayan Autunes'i incelemek üzere atanan bilirkişi, medikal incelemeyi, Decazeville Şehir Konseyini önceden haberdar etmeden yürüttüğünden, diğer tarafı, bilirkişi raporunun hazırlanması aşamasında savunma sunma hakkından mahrum etti. Durum böyle olunca, rapor, usule aykırı olarak hazırlandı. Bununla beraber, sözkonusu usule aykırılık, raporun sunulmasından itibaren Danıştay'ın karar vermek için gerekli bilgiye sahip olduğu aşamaya kadar, şehir konseyi, gözlemlerini, yazılı prosedür süresince sunma imkanına sahip olduğu için, adı geçen şehir konseyinin talep ettiği yeni bilirkişi raporu olmaksızın, onun, bilgi kabul etmesini engellemez ya da olayın esası hakkında karar vermesinin önüne geçmez.
Bununla beraber, bir bilirkişi raporunun hazırlanmasındaki usul dişilik, raporda yer alması durumunda, bir karan bozmak için bir zemindir (Danıştay, 28 Kasım 1988, Bruno Pierre Guy, Recueil Dalloz Sirey 1989, no. 129).
KOMİSYON ÖNÜNDEKİ SÜREÇ
26-27. Bay ve Bayan Mantovanelli, 26 Şubat 1993'te, Komisyona başvurdular. Başvurularında, bilirkişi raporu, çekişmelilik prensibine uygun olarak hazırlanmadığı için Sözleşmenin 6-1. maddesine göre, adil yargılanma haklarının ihlal edildiği gerekçesini ileri sürdüler. 17 mayıs 1995'te Komisyon başvuruyu kabul etti. 29 Kasım 1995'te, 3'e karşı 10 oyla Sözleşmenin 6-1. maddesinin İhlalinin olduğu görüşünü benimsedi.
MAHKEMEYE SUNULAN NİHAİ GÖRÜŞLER
28-29. Başvuru sahipleri, başvurularının Mahkeme tarafından temelli olduğunun kabul edilmesini istedi; hükümet ise başvurunun dayanaksız olduğunun kabul edilmesini istedi.
HUKUKİ BOYUT
I. SÖZLEŞMENİN 6-1 MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI
30. Sözleşmenin 6-1. maddesi şu hükümleri içerir:
"Her şahıs ... medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizaların ... esası hakkında karar verecek olan kanuni ve müstakil bir mahkeme tarafından ... hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlemesini istemek hakkını haizdir ..."
İdare Mahkemeleri ve idare Mahkemeleri Temyiz Kanunu'nun eski 123. maddesine aykırı olarak, ne başvuru sahipleri ne de onların avukattan bilirkişi tarafından yürütülen görüşmelerin günleri hakkında bilgi sahibi yapılmadılar. Bilirkişi raporunda, aynı zamanda, başvuru sahiplerinin görmedikleri dokümanlara da atıflarda bulundu ve bu dokümanların hastane yönetiminden istenmeleri gereksizdi.
Bu nedenle, başvuru sahipleri, bilirkişiye ifade veren kişileri sorgulama, bilirkişiye incelediği dokumanlar ve kişiler hakkında yorumlar sunma ve ilave incelemeler yapmayı isteme fırsatlarından yoksun bırakıldılar.
Kabul edildiği üzere, bilirkişi raporu daha sonradan başvuru sahiplerine iletilmiş ve onlar bu sayede, idare mahkemesinde raporda yer alan bilgilere karşı olan görüşlerini ortaya koyma imkanına sahip olmuşlardır.
31. Komisyon, çekişmelilik prensibine uygunluğun, bir mahkemenin bir bilirkişi raporunun hazırlanmasını istemesi durumunda, tarafların, bilirkişinin kendi talimatlarını yürütürken dikkate aldığı delillere itiraz edebilmesi anlamına geldiğini belirtti. Bunun böyle olmasının üç önemli nedeni vardır: bir mahkemenin yetkisi altında, kendisinin aydınlanması için hazırlanan bu türden bir bilirkişi raporu işlemlerin tamamlayıcı bir parçasıdır; değerlendirilen bütün teknik konulara mahkemenin bizzat kendisinin ulaşması mümkün olmadığından, bilirkişinin incelemesi bizzat mahkemenin delilleri toplamasının yerini alma eğilimindedir; ve bilirkişi raporuna sadece mahkeme önünde itiraz edilebilmesi, rapor artık nihai halini aldığı için, çekişmelilik prensibinin etkili olarak uygulanmasına izin vermez.
32. Hükümet, Fransız hukukunda, mahkemenin talep ettiği soruşturmaya ilişkin önlemlerin verilerini değerlendirmesi gerekenin yine mahkeme olduğunu iddia etti. Mahkeme, İdare Mahkemeleri ve îdare Mahkemeleri Temyiz Kanunu'nun eski 123. maddesine aykırı olarak hazırlanan bir bilirkişi raporunu gözönüne alıp almama konusunda yetkiye sahiptir.
Bu davada, usul dışılığına rağmen bilirkişi raporu, mahkemeyi aydınlatma görevini yerine getirmiştir. Ayrıca, başvuru sahipleri tarafından ileri sürülen konu mahkemenin delilleri değerlendirmesi olduğundan Sözleşme kurumlarının incelemesine tabi değildir.
Öte yandan, çekişmelilik prensibine uyulması bakımından önemli olan mahkemede yürütülen işlemlerdir. Bilirkişi raporu başvuru sahiplerine gönderildiği için mahkeme önünde, rapora ilişkin tartışmaların yapılması mümkün idi. Aynı zamanda, bilirkişi tarafından incelenen dosyaların bir kısmı bizzat başvuru sahipleri tarafından sağlanan belgelerdi.
33. Mahkeme, Sözleşmenin 6-1. maddesinin elementlerinden birinin çekişmeli işlem hakkı olduğunu not eder. Buna göre, taraflardan her biri prensip olarak, sadece, kendi iddialarının başarılı olması için ihtiyaç duyulan her türlü delilden haberdar olma fırsatına sahip olma değil aynı zamanda zikredilen bütün deliller hakkında ve mahkemenin görüşünü etkilemek için dosyaya konulan görüşler hakkında bilgi sahibi olmak ve yorum yapmak hakkına da sahip olması zorunludur (bkz. mutatis mutandis, Lobo Machodo v. Portekiz kararı ve Vermeulen v. Belçika kararı, 20 Şubat 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996 I ss. 206-07, para. 31. ve s. 234, para. 33 sırasıyla, ve Nideröst-Huber v. İsviçre kararı, 18 Şubat 1997, Reports 1997-I, s. 108. Para. 24).
Bu bağlamda, Mahkeme, başlangıçta, Sözleşmenin 6-1. maddesinde yer alan diğer prosedürel güvencelerin dikkate alınması yanında, çekişmelilik prensibi de bir "mahkeme"deki işlemler ile ilgilidir; bu nedenle, bir bilirkişi, mahkeme tarafından atandığı zaman, tarafların, her halükarda, bilirkişi tarafından yapılan mülakatlara katılımının sağlanmasının zorunlu olduğu ya da bilirkişinin değerlendirmeye aldığı bütün dokümanların diğer tarafa gösterilmesinin zorunlu olduğu gibi bir genel soyut prensibin bu hükümden çıkarsanamayacağını açıkça ortaya koyar. Esas önemli olan şey, tarafların "mahkeme" önündeki işlemlere münasip surette katılabilmesidir (bkz. mutatis mutandis, Kerojarvi v. Finlandiya kararı, 19 Temmuz 1995, Series A no. 322. S. 16, para. 42).
34. Dahası, Sözleşme, bu tür deliller için kurallar ortaya koymamaktadır. Bu nedenle, mahkeme, prensip olarak ve soyut olarak, iç hukuk hükümlerine aykırı olarak kabul edilen delili reddedemez. Elde ettikleri delili ya da bir tarafın sunarak göz önüne alınmasını istediği her hangi bir delilin konu ile ilgisini değerlendirip değerlendirmemek ulusal mahkemelerin takdirindedir. Bununla beraber, Mahkeme, delilin, Sözleşmenin 6-1. maddesinin talep ettiği şekilde adalete uyun olarak toplanıp toplanmadığı da dahil olmak üzere işlemlerin bir bütün olarak göz önüne alınıp alınmadığını tahkik etmek zorundadır (bkz. mutatis mutandis, Schenk v. İsviçre kararı, 12 Temmuz 1998, Series A no. 140. s. 29, para. 46).
35. Mevcut kararda, "tamamıyla yargısal" işlemlerin, çekişmelilik prensibine uygun yapıldığı tartışılmadı.
İdare Mahkemeleri ve İdare Mahkemeleri Temyiz Kanunu'nun eski 123. maddesinde yer alan hükümlere uyulmaması, sözkonusu işlemlerin adilliği hakkında tek başına şüphe sağlamaz.
36. Bununla beraber, her ne kadar, başvuru sahipleri bilirkişi raporunun içeriği ve bulgulan hakkında mahkeme önünde itirazlarını ileri sürebilecek imkana sahip olmuş olsalar da, Mahkeme, onlara bunun etkin olarak sağlanmış olduğuna ikna olmamıştır. Bilirkişinin cevaplanmak üzere ortaya koyduğu soru, Mahkemenin karar vermesi için gerekli olan cevap ile aynı idi yani, başvuru sahiplerinin kızlarına kullanılan halothane maddesinin kullanımında hastanenin ihmalinin olup olmadığının ortaya çıkarılması. Bu konu teknik alanla ilgili idi ve yargıçların bu konuda bilgi sahibi olmaları mümkün değildi. Bu yüzden, idare mahkemesi her ne kadar hukuken bilirkişi raporu ile bağımlı olmasa da raporun mahkemenin karar verme safhasında etkili olma ihtimali oldukça yüksektir.
Bu durumda, ve aynı zamanda, idare mahkemesinin ilk aşamada ve temyiz aşamasında başvuru sahiplerinin yeni bilirkişi raporu hazırlanması taleplerini geri çevirmesi olayı ışığında, Bay ve Bayan Mantovanelli, kendi görüşlerini etkili olarak sadece, bilirkişi raporu mahkemeye sunulmadan önce ifade edebilirlerdi. Bilirkişi raporu hazırlanırken, şahitlerin dinlenmesi ve dokümanların incelemesi yapıldığı için, onların da bu sürece dahil edilmeleri herhangi bir sorun çıkarmazdı. Başvuru sahipleri, bu süreçte yer almaktan engellendiler. Oysa, bilirkişi tarafından bilgisine başvurulan beş kişi (kızlarını ameliyat eden kişiler ve anestezi uzmanı) hastane tarafından istihdam edilen kişilerdi. Bu nedenle, işverenleri olan hastanenin ifadeleri doğrultusunda ifade vermeleri makul olan kişilerin, olayın karşı tarafı olan başvuru sahiplerince çapraz-sorguya tabi tutulmaları engellenmiş oldu.
Bu çerçevede, Bay ve Bayan Mantovanelli, olayla ilgili en önemli deliller hakkında etkili olarak yorum yapma imkanından mahrum bırakıldıkları için Sözleşmenin 6-1. maddesi ihlal edilmiştir.
II. SÖZLEŞMENİN 50. MADDESİNİN UYGULANMASI
37. Bu madde şu hükümleri içerir:
"Divanın kararı, bir yüksek akit devlet tarafından adli makamları veya resmi bir makam tarafından alınmış olan bir kararın veya vaz'edilmiş bulunan bir tedbirin iş bu sözleşmeden doğan mükellefiyetlere tamamen veya kısmen aykırı olduğunu beyan ederse, ve eğer mezkur akit tarafın dahili mevzuatı bu kararın veya tedbirlerin neticelerini ancak kısmen izaleye müsaitse. Divan kararında, buna mahal varsa, hakkaniyete uygun bir surette mutazarrır tarafı tatmin eder".
A. Tazminat
38-39. Başvuru sahipleri, adil yargılama haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle her biri adına 100 bin Fransız Frangı manevi tazminat talep ettiler. Hükümet ise bu talebin reddedilmesini istedi.
40. Mahkeme, mevcut kararın, başvuru sahibinin manevi zarar tazminatı hakkında yeterli tatmin içerdiğini değerlendirir. Maddi zarar olarak, Sözleşmenin İhlalinin olmaması durumunda ne olacağını bilemediğinden bu konuda speküle edemez.
B. Masraflar ve Ücretler
41-42. Bay ve Bayan Mantovanelli, Strasburg kurumları önünde yaptığı hukuki mücadele esnasında yüklendiği masraf ve ücret olarak 25 bin Fransız Frangı talep etti. Hükümet ve Komisyon tarafından bu konuda bir itiraz olmadığından dolayı Mahkeme bu talebi kabul etti.
C. Gecikme faizi
43. Mahkeme sahip olduğu bilgiler ışığında, Fransa'da yıllık faiz oranının % 3.87 olduğunu göz önüne alarak karar tarihinden itibaren bu oranı kabul eder.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME
1. Dörde karşı beş oy ile Sözleşmenin 6-1. maddesinin ihlal edildiğine;
2. Oybirliği ile, mevcut kararın manevi tazminat talebi hakkında yeterli tatmin içerdiğine;
3. Oybirliği ile, davalı devletin, masraflar ve ücretler için, başvuru sahiplerine üç ay içinde 25 bin Fransız frangı ödemesine; üç ay içinde ödenmemesi durumunda yıllık % 3.87 oranında gecikme faizi ödenmesine;
4. Oybirliği ile hakkaniyete uygun bir tatmin sağlanmasına ilişkin geri kalan taleplerin reddine karar verdi.
YARGIÇ JAMBREK'İN AYNI YÖNDE GÖRÜŞÜ
Kanaatime göre, Sözleşmenin 6-1. maddesinin ihlal edildiğinin saptanması, önemli gerekçelere dayanmıştır. Bu görüşte ben sadece, Mahkemenin içtihat hukukundan alınan kriterleri daha açık olarak ortaya koyacağım.
Kriterler
Anladığım kadarıyla, kararda çoğunluğun aldığı pozisyon şu gerekçeleri içermektedir:
a- "silahların eşitliği" prensibi (işlemlerin çekişmeliliği karakteri ve diğer tarafın deliline itiraz için bir şans da dahil olmak üzere daha geniş çerçeveden adil yargılama kavramı) teknik konulara ilişkin bir davanın raporu için de geçerli olmalıdır.
b- mevcut dava, Mahkeme tarafından, onun belirli yasal ve gerçek koşulları göz önüne alınarak değerlendirilmelidir.
Bu çerçevede, aşağıdaki sorular bana göre konuyla bağlantılıdır:
a- medikal sorunlara bilirkişi tarafından verilen cevapların anlaşmazlığın çözümünde belirleyici olup olmadığı;
b- raporun hazırlanış usulü ve raporun bizzat karakterinin, raporun mahkemeye sunulmasından önce ve mahkeme önünde çekişmelilik prensibinin uygulanmasına izin verip vermediği hatta gerektirip gerektirmediği;
c- başvuru sahiplerine, diğer tarafın gözlemleri hakkında yorum yapmak için gerçek fırsatın verilip verilmediği (bkz. Ruiz-Mateos v. İspanya kararı 23 Haziran 1993, Series A no. 262, s. 25, para. 63); ve
d- başvuru sahiplerinin, raporun hazırlanması aşamasında etkileme imkanlarının olmaması ve bu yüzden delillerin toplanması ve onların değerlendirilmesinde etkileme imkanlarının olmaması durumunda önemli bir dezavantajlı durumuna konulup konulmadıkları.
Uygulama
Mahkemenin kararında yer alan Danıştay kararının, bir bilirkişi raporunun hazırlanmasındaki usul-dışılıklar hakkında iki ayrı prensip ortaya koyar gibi görünmektedir. Şöyle ki, Danıştay, 1988 yılındaki kararında, bir bilirkişi raporunun hazırlanmasında adı geçen kanunun 164. maddeye uyulmamasını, bu bilirkişi raporuna istinaden verilen mahkeme kararının bozulması için bir gerekçe olarak kabul etti. 1991 yılındaki kararında ise, Danıştay, böyle bir bilirkişi raporunun mahkeme tarafından bilgi olarak kabul edilmesinde bir engel olmadığına karar verdi.
Bana göre, başvuru sahipleri, ilgili kanunun 164. maddesindeki haklarının Danıştay'ın 28 Kasım 1988 tarihli Bruno Pierre Guy kararında konfirme edildiğini kabul etmekte haklılar. Başvuru sahipleri, usul dışı olarak hazırlanan bilirkişi raporu hakkında yerinde itirazlar yaptılar.
Mahkeme, daha önceden, genel prensip formunda, "hukukun" yazılı ve yazılı olmayan hukuktan meydana geldiğini ve ulaşılabildik ve önceden öngörülebilirlik başta olmak üzere niteliksel taleplere delalet ettiğini ortaya koydu (bkz. C.R. v. Birleşik Krallık kararı, 22 Kasım 1995, Series A no. 335-C, ss. 68-69, para. 32-34). Hukukta gizlilik talebi de bu yüzden hukuk prensibinin daha geniş kuralı içinde yer almıştır.
Davalı devletin temsilcisi Mahkeme sürecinde 12 Temmuz 1988 tarihli Schenk v. İsviçre kararına atıf yaparak, bu kararda Mahkemenin "ulusal mahkemenin önüne gelen delili usule uygun olarak değerlendirip değerlendirmediğine karar verme yetkisinin olmadığını açıkça ifade ettiğini" ileri sürdü. Bununla beraber, atıf yapılan kararın ilgili pasajı şu şekildedir: "Özellikle, Sözleşme tarafından korunan hak ve hürriyetlerin ihlal edilmesi söz konusu olmadıkça, ulusal mahkemelerin yaptıkları ileri sürülen gerçeklere ve hukuka ilişkin hatalar ile meşgul olmak onun görevi değildir. Sözleşmenin 6. maddesi adil yargılanma hakkını garanti altına almakla beraber, bu tür delillerin kabul edilebilirliği hakkında her hangi bir kural ortaya koymadığından bu konu özellikle ulusal hukuk kuralları çerçevesinde düzenleme yapılması gereken bir sorundur."
Bu nedenle, bana göre, The Schenk kararı, aslında başvuru sahibinin iddialarını desteklemektedir. Bu karar, Mahkemenin denetleyici rolünü vurgular ve ulusal hukukun önceden öngörülebilirliğine işaret eder.
Sonuç
İlgili Fransız kanunları ve Danıştay'ın bu konudaki içtihatları göz önüne alındığı zaman, başvuru sahipleri, makul olarak, usul dışı bir bilirkişi raporunun reddedilmesini elde etme haklarının olduğunu ve tamamlanan ve mahkemeye sunulan bir bilirkişi raporuna itirazda bulunmak sorumluluğunun kendilerine ait olmadığını önceden öngörebilmeliydiler.
YARGIÇ PALM VE LEVTTS'N KATILIMIYLA YARGIÇ THOR VILHJALMSSON'UN KARŞI GÖRÜŞÜ
Sözleşmenin 6-1. maddesi, mahkeme önünde herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğunu belirtir. Adil yargılanma hakkının unsurlarından birisi de çekişmelilik işlem hakkıdır. Nihai karar verilmeden önce her bir taraf, mahkeme önünde sunulan bütün dosyalar hakkında yorum yapma imkanına gerçekten sahip olmalıdır, idare mahkemesi tarafından atanan bilirkişi bir mahkumiyet niteliği taşımaz ve Fransız mahkemeleri, Fransız hukukuna aykırı olarak hazırlanan raporun kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. Bu konuda karar verme yetkisi ulusal mahkemelerindir, Avrupa Mahkemesinin rolü, kararın 34. maddesinde ortaya konulduğu gibi, işlemlerin bir bütün olarak adilliğini belirlemektir.
Bilirkişi raporu, 19 Temmuz 1985'te başvuru sahiplerine iletilmiş, idare mahkemesi, 8 Kasım 1988'de duruşma yapmış ve 29 Kasım 1988'de karar vermiştir. Bu durumda, başvuru sahipleri, rapor hakkında yorum yapmak ve içindekilere karşı itiraz etmek için üç yıldan daha fazla bir zamana sahip olmuştur. Dahası, onlar, bilirkişi raporu hakkında itirazlarım etkili olarak idare mahkemesi önünde yapabilirlerdi. Ancak onlar bunu yapmadılar. Bu koşullar altında, bilirkişi raporunun hazırlanmasında onlara fırsat verilmemiş olması, Sözleşme ile güvence altına alınan "silahların eşitliği" prensibini ihlal etmiş olamaz. Bize göre, 6-1. maddenin İhlali sözkonusu değildir.
Yorum
Bu kararda Mahkeme, Sözleşmenin 6-1. maddesinde yer alan, "her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar ... kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından ... hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir." hükmünün kapsamını daha da genişleterek, bu kriterlerin, sadece, ulusal mahkemeler önündeki dava süreçleri için değil aynı zamanda mahkemenin, teknik bir konuda bilgi elde etmek için bir bilirkişiden yararlanması gibi durumlarda da geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Öte yandan, bu kararda dikkat çekici bir durum da, ulusal mevzuata aykırı olmasına rağmen, bilirkişi raporunun usul dışı yollarla hazırlanmasına Fransız idare mahkemesinin ve temyiz mahkemesinin gösterdiği müsamahadır. Ulusal hukukun açıkça ihlal edilerek, kişilerin hak arama yollarında bir takım engellerin çıkarılması, devletlerin, bireyin çıkarlarından ziyade devlet kurumlarının menfaatlerini koruma eğiliminin tipik bir örneğidir. Oysa, öncelikli olarak ulusal yargı organları, bireylerin haklarının korunmasında objektif davranarak, devlet kurumlarının ellerindeki güç ve yetki ile bireyin haklarını ihlal etmesini ve daha sonra hak arama yolları önünde bir takım engeller oluşturmasının önüne geçmelidir.
Full & Egal Universal Law Academy