Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1993/21627 Esas 1997/ Karar

(AİHS m. 8)

Başvuru no: 21627/93

DAVANIN ESASI

1. Dava konusu olaylar

7. Bay Laskey 1943, Bay Jaggard 1947 ve Bay Brown 1935 doğumlu Britanya vatandaşıdırlar. Bay Laskey 14 Mayıs 1996’da ölmüştür.

8. 1987 yılında polis, rutin araştırmalarından birini yaparken, başvurucuların daha başka 44 erkek eşcinselin yer aldığı sado-mazoşist ilişkiler sırasında çekilmiş bazı video kasetlerini ele geçirmiştir. Sonuç olarak başvurucular, başka birkaç kişiyle birlikte, on yıldan fazla bir süredir devam eden sado-mazoşist faaliyetleri nedeniyle, müessir fiil ve yaralamanın da aralarında bulunduğu bir grup suçla suçlanmışlardır. Suçlamalardan biri, o tarihte henüz rızaya dayalı eşcinsel ilişki yaşı olan 21 yaşında olmayan bir sanıkla da ilgilidir. Müessir fiil olayları çok sayıda olmakla birlikte, soruşturma önemli bir kaç örnek olayla sınırlı tutulmuştur.

Bu fiiller arasında üreme organlarına, örneğin sıcak balmumu, zımpara kağıdı, dikiş iğnesi, olta çengeliyle kötü muamele uygulaması ve saldırganın çıplak elleriyle veya ısırgan otu, çivili kemer veya dokuz başlıklı kırbaç gibi çeşitli aletlerle, ayinsel bir şekilde vurması yer almaktadır. Bunların arasında dağlama, kanamaya yol açan ve iz bırakan yaralama örnekleri de vardır.

Bu faaliyetler rızaya dayalı olarak, cinsel hazza ulaşmaktan başka bir amacı bulunmaksızın, gizli bir şekilde yapılmıştır. Acı verme, ‘saldırıyı’ durdurmak için her ‘mağdur’ tarafından kullanılabilecek bir şifre kelimenin bulunması gibi çeşitli kurallara tabi olup, bir hastalığın bulaşmasına, kalıcı sakatlıklara veya tıbbi müdahale ihtiyacına yol açamamıştır.

9. Bu faaliyetler, işkence odası olarak donatılan odalar gibi, bir kaç yerde gerçekleşmiştir. Olayları görüntülemek için video kameraları kullanılmış, bantlara kaydedilmiş ve grubun diğer üyelerine dağıtılmıştır. Soruşturma, daha çok bu video kasetlerin içerikleri üzerine kurulmuştur. Bantların satıldığına veya grup üyelerinden başkaları tarafından kullanıldığına dair bir belirti yoktur.

10. Dava yargıcının, başvurucuların iddiaya cevap olarak ‘mağdurların’ rızasına dayanamayacaklarına hükmetmesinden sonra, isnat edilen müessir fiil suçlarını işlediklerini kabul etmişlerdir.

11. 19 Aralık 1990’da sanıklar suçlu bulunmuş ve çeşitli sürelerle hapis cezasına mahkum edilmişlerdir. Dava yargıcı cezaya hükmederken, şu yorumda bulunmuştur: ‘‘ şimdi mahkemenin önünde bulunan yasadışı fiiller, heteroseksüeller veya biseksüeller tarafından işlenmiş olsaydı, yine aynı şekilde kovuşturulacaktı. Sanıkların homoseksüel olması sadece davanın içeriğinde incelenmesi gereken bir arka plandır.’

Bay Laskey, genelev işletilmesine yardım ve yataklık etmekten (bk. aşağıda parag. 31) dört yıl, bir çocuğun müstehcen fotoğrafını elde bulundurmaktan altı ay hapis cezası olmak üzere, toplam dört buçuk yıl hapis cezasına mahkum edilmiştir. Bay Laskey ayrıca, 1861 tarihli Şahsa Karşı Suçlar Kanununun (bk. aşağıda parag. 27) 47. maddesine göre, vücutta hasara neden olan müessir fiillerde bulunmaktan ve vücutta hasara neden olan müessir fiile yardım etmekten toplam on iki ay hapis cezası almıştır.

12. Bay Jaggard, 1861 tarihli Kanunun 20. maddesine (bk. aşağıda parag. 25) aykırı olarak yaralamaya yardım ve iştirak etmekten iki yıl, vücutta hasara neden olan müessir fiilde bulunmak ve aynı suça yardım etmekten on iki ay olmak üzere toplam üç yıl hapis cezasına mahkum edilmiştir.

13. Bay Brown,vücutta hasara neden olan müessir fiile yardım ve iştirak etmekten on iki ay, yine vücutta hasara neden olan müessir fiilden dokuz ay ve ayrıca bir kez daha vücutta hasara neden olan müessir fiilden on iki ay olmak üzere toplam iki yıl dokuz ay hapis cezasına mahkum edilmiştir.

14. Başvurucular mahkumiyetlere ve cezalara karşı başvuruda bulunmuşlardır.

15. 19 Şubat 1992’de, Üst Mahkemenin Ceza Bölümü, mahkumiyete karşı yapılan başvuruları reddetmiştir. Bununla birlikte Üst Mahkeme, başvurucuların yaralamalara neden olan hareketlerinin suç olduğunun farkında olmamaları nedeniyle, verilen cezaları indirmiştir.

16. Böylece Bay Laskey’in genelev işletilmesine yardım ve iştirakten aldığı ceza 18 ay hapis cezasına indirilmiştir. Bu ceza, çeşitli müessir fiillerden kaynaklanan üç ay ve bir çocuğun müstehcen fotoğrafına sahip olmaktan altı ay hapis cezasıyla birlikte toplam iki yıl olarak çekilecektir.

17. Jaggard’ın cezası altı ay hapis, Brown’ın cezası da üç ay hapis cezasına indirilmiştir.

18. Başvurucular bu karara karşı, sorunun kamusal bir öneme sahip olduğu gerekçesiyle Lordlar Kamarasına başvurmuşlardır:

‘A., sado-mazoşist bir ilişki sırasında B.’yi vücutta hasara sebep olacak şekilde yaraladığında veya müessir fiilde bulunduğunda, iddia makamı A.’nın 1861 tarihli Kanunun 20 veya 47. maddeleri gereğince suçlu olduğunu ortaya koymadan önce, B.’nin rızasının bulunmadığını kanıtlamak zorunda mıdır’’

19. Lordlar Kamarası, 11 Mart 1993’te, R - Brown diye bilinen bu davada (2 All England Law Reports 75), başvuruyu oy çokluğuyla reddetmiş, beş yargıçtan ikisi karşı oy vermiştir.

20. Çoğunlukla birlikte oy kullanan yargıç Templeman, içtihadı gözden geçirdikten sonra şu sonuca ulaşmıştır:

‘...vücuda kasten verilen zararla ilgili kararlar, rızanın 1861 tarihli Kanuna göre yapılan bir suçlamaya karşı savunma oluşturamayacağını göstermektedir. Bu kararlar, hukuka uygun faaliyetler sırasında vücutta meydana gelebilecek zararlar için rızanın bir savunma olabileceğini ortaya koymaktadırlar. Buradaki sorun, savunmanın, sado-mazoşist ilişkiler sırasında müessir fiilde bulunmayı kapsayacak şekilde genişletilmesi gerekip gerekmediğidir...

Temyiz talebinde bulunanların temsilcisi, rızanın bir savunma oluşturması gerektiğini ‘ çünkü herkesin vücudunu kendi seçtiği şekilde kullanma hakkına sahip olduğunun söylendiğini ileri sürmüştür. Ben bu sloganın şu anda alınması gereken ilke kararı için yeterli bir kılavuz olduğunu düşünmüyorum. Bir kimsenin uyuşturucu kullanarak kendi vücuduna ve beynine zarar vermesi suçtur. Her ne kadar kanun sıklıkla ihlal edilmekte ise de, ceza kanunu bireyler için zararlı ve tehlikeli, ayrıca izin verildiği takdirde ve yaygınlaşması halinde, tüm toplum için zararlı olabilecek bir uygulamayı kısıtlar. Bu davada temyiz talebinde bulunanlar, herhangi bir şekilde kendi vücutlarına zarar vermiş değildir. Temyiz edenler, bunu isteyen mağdurlara bu zararı vermişlerdir.’

Kural olarak, kazaen meydana gelen şiddet ile zalimliğe müsamaha gösterilmesi sonucu meydana gelen şiddet arasında fark vardır. Sado-mazoşist ilişkilerdeki şiddet, sadistlerin zalimliğine müsamaha gösterilmesi ve mağdurların aşağılanmasıyla ilgilidir. Bu tür bir şiddet, buna katılanları yaralayıcı ve tahmin edilemeyecek düzeyde tehlikelidir. Ben, zulme neden olan ve onu yücelten sado-mazoşist ilişkilere verilen rızanın bir savunma olarak kabul edilmesine hazır değilim.

Toplum kendini şiddete tapınmaya karşı koruma hakkına sahip ve korumakla da yükümlüdür. Acıdan kaynaklanan bir zevk kötü bir şeydir. Zalimlik medeniyetsizliktir.’

21. Yargıç Jauncey of Tullichettle:

‘Bana göre ortak hukuktaki (common law) müessir fiilde bulunma suçu ile 1861 tarihli Kanunun 47. maddesine göre vücutta hasar meydana getiren müessir fiilde bulunma suçu arasında düzgün bir çizgi çekmek gerekir; şöyle ki, olay spor karşılaşmaları veya yarışmaları, velinin ceza vermesi veya gerekli bir cerrahi müdahale gibi ‘çok bilinen istisnai durumlardan birine girmedikçe..., mağdurun rızası, ikinci tip suçla suçlanan bir kimse için savunma oluşturmaz. ... müessir fiil veya daha ağır bir yaralama, rızanın mazeret sayılamayacağı hukuka aykırı bir fiil olur.

Ulaştığım bu sonuca rağmen, temyiz edenlerin faaliyetlerine gösterilen rızanın, kamu yararı açısından zararlı olmayacağına ilişkin iddialar hakkında bir şeyler söylemenin doğru olacağını düşünüyorum.

Temyizde bulunanlar, bu faaliyetlerin düzenli ve gizli bir tarzda yürütüldüğü ve bu faaliyetlerin tıbbi müdahaleyi gerektirecek sonuçlara yol açmadığı hususunu önemle vurgulanmışlardır. Temyiz edenler tarafından yeni katılımların sağlanması (proselytising) gibi bir sorun bulunmadığı da söylenmiştir. Bu son iddia, Mahkeme Başkanının gerekçesindeki şu bölüm ile uyuşmamaktadır:

‘Onlar (Laskey ve Camdan) gruba yeni üyeler kazandırmışlardır; bu tür faaliyetlerin çoğunun gerçekleştiği ve acı verici araçların çoğunun saklandığı evdeki toplantıları beraber organize etmişlerdir.

Cadman bir sado-mazoşist değildir, sadece ilişkiyi izlemekten zevk alan bir kişidir; ancak Cadman ve Laskey, Horwich’e ait evde yaptıkları faaliyetler sonucu, şu anda normal bir heteroseksüel ilişki kurmakta olduğu görülen genç ‘K’nın o tarihte ahlaken bozulmasından da kısmen sorumludurlar.’

İngiltere ve Galler’de sadece temyiz edenler ve arkadaşlarının homoseksüel sado-mazoşist faaliyetlerde bulunduğunu gösterecek bir delil olmadığına göre, kamu yararını incelerken tek başına temyiz edenlerin faaliyetlerine bakmak yanlış olacaktır. Bu mahkeme, bu nedenle bu tip faaliyetlerin başkaları tarafından da gerçekleştirilebileceğini ve temyiz edenlerin iddia ettiği gibi kontrol altında ve güvenilir olmayan başkalarınca uygulanabileceğini de dikkate almalıdır. Temyiz edenlerin gerçekleştirdiği tüm garip faaliyetlerin detayına girmeksizin, ciddi yaralanmalar, iyi bir karardan çok, iyi bir şans sayesinde engellenmiş gözükmektedir. Yaralar iyi bir şekilde bakılmasa mikrop kapabilecek, HİV pozitif veya AIDS’i olan bir kişiden kanın serbest olarak akması, bu virüsün bir diğerine bulaşmasına neden olabilecek ve cinsel haz veya içki ve uyuşturucu nedeniyle çok etkilenen fail, mağdurun rıza gösterdiğinden fazla acı ve zararı kolayca verilebilecekti. Mahkeme diğer sado-mazoşistler açısından bu tip durumların gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda da bilgi sahibi değildir. Şüphe yok ki, Lady Mallalieu’nun kamu yararına ilişkin tekliflerini, faaliyetin potansiyel sonuçları yerine fiili sonuçlarıyla daraltmasına neden olan şey, işte bu tehlikelerdir. Benim düşünceme göre böyle bir daraltma çok yanlıştır. Kamu yararı dikkate alındığında olası bir zarar, zararın gerçekleşmesi kadar önemlidir. Yargıç Mathew’in, Coney 8 Queen’s Bench 534, 547’de söylediği gibi:

‘Bununla birlikte, hiçbir rızanın gerçekte tehlikeli olan bu hareketi masum hale getiremeyeceğini söyleyen zengin bir içtihat vardır.’

Bunun da ötesinde, genç bir erkeğin guruba katılımının sağlanması ve ahlaken bozulması ihtimali, bu başvurular için bile gerçek tehlikelere vücut vermektedir; bu faaliyetlerin video kaydının alınması bu faaliyetlerin temyiz edenlerin iddia ettiği gibi sıkı bir gizliliğe sahip olmayabileceğini düşündürmektedir.’

22. Yargıç Mustili ve yargıç Slynn of Hadley karara muhalif kalmışlardır. İlk yargıç, bu olayın, ceza hukukunun şiddetle ilgili alanına değil, ama özel cinsel ilişkilerle ilgili alanına girecek şekilde ele alınması gerektiğini düşünmüştür. Bu yargıç, temyizde bulunanların Sözleşme’nin 8. maddesiyle ilgili argümanlarına ağırlık tanımış ve Avrupa organlarının kararlarının açıkça, başvurucuların özel yaşamlarını ceza hukuku tarafından rahatsız edilmeden düzenlemelerinin lehinde olduğu sonucuna varmıştır. Bu yargıç, konuyla ilgili içtihadı inceledikten sonra, kamu yararının, amacı kar değil ama cinsel tatmin olup, kendisine uygulanan kişinin rızası üzerine gizlice bir ölçüde verilen zararı cezalandırmayı gerektirip gerektirmediğinin, Lordlar Kamarası tarafından yeniden değerlendirilmesi gerektiğini düşünmüştür. 1861 tarihli Kanundaki suçların bu fiillere uygulanacak şekilde yorumlanmasını gerektirebilecek, ne sağlığa (hastalık bulaşması ve AİDS’in yayılması riski iddiası), ne faaliyetlerin denetim dışına çıkması ve ne de gençliğin ahlaksızlığa yöneltilmesi riskine ilişkin tatmin edici bir iddia bulunmuştur.

23. Yargıç Slynn of Hadley’e göre de yürürlükteki hukuk bakımından yetişkinler, özel yaşamlarında ciddi vücut hasarlarına yol açmayan hareketlere rıza gösterebilirler. Bu yargıç, bunun en sonunda, sosyal ve ahlaki unsurların çok önemli olduğu ve tutumların değişebileceği alanda, bir ilke sorunu olduğu görüşündedir. Bu yargıca göre, bununla birlikte böyle bir hareketin ceza hukukunun kapsamına girip girmemesi gerektiğine karar verecek olan yasama organıdır, ‘paternalizm’ adına şahıslara karşı işlenen suçlara ilişkin varolan kurallarla belirlenmiş cezalara, bu kurallarda olmayan yeni kavramlar sokan mahkemeler değil.

24. Bu davaya basında geniş yer verilmiştir. Başvurucuların tümü işlerini kaybetmişler ve Bay Jaggard ciddi bir psikiyatrik tedaviye ihtiyaç duymuştur.

II. Konuyla ilgili iç hukuk ve uygulama

A. Şahsa karşı işlenen suçlar

1. 1861 tarihli Şahsa Karşı İşlenen Suçlar Kanunu

25. 1861 tarihli Şahsa karşı işlenen Suçlar Kanununun (‘1861 tarihli Kanun’) 20. maddesine göre:

‘Her kim, hukuka aykırı olarak ve kötü niyetle, bir silah veya araçla veya silahsız veya araçsız bir şekilde, bir başkasını yaralar veya vücuduna ağır bir zarar verirse, ‘ beş yıldan fazla olmamak üzere hapis cezasına çarptırılır.’

26. Konuyla ilgili içtihatlara göre, bir eylemin bu madde bakımından yaralama oluşturabilmesi için, derinin dış yüzeyinin veya üstünün değil bütünün yırtılması gerekir.

27. 1861 tarihli Kanunun 47. maddesine göre:

‘Her kim, vücuda hasar verecek şekilde müessir fil suçundan iddianameyle açılan davada mahkum edilecek olursa, beş yıldan fazla olmamak üzere hapis cezasına çarptırılır.’

Vücuda hasar veren zarar, ‘sağlığa veya huzura müdahale oluşturacak bir darp veya yaralama’ şeklinde tanımlanmıştır (Liksey J., in R/Miller 119541 2 Queen’s Bench Reports, s. 282, 292).

2. R. v. Brown davası öncesinde içtihatlar

28. R v. Donovan davasında (2 King’s Bench Reports, s.498), sanık cinsel hazzı artırmak için, bir kıza kendi rızasıyla kamışla vurmuştur. Yargıç Swift şöyle demiştir:

‘Bir başkasına vücutta yaralamaya neden olabilecek derecede şiddetle vurmak hukuka aykırı bir fiildir ve böyle bir fiil kanıtlandığında, kişinin rızasının olması önemli değildir’.

29. İki kişinin tartışıp, kavga etmeye karar verdikleri bir olayda (Baş Savcı Referansında (no. 6 of 1980) (Queen’s Bench Reports, s. 715), Üst Mahkeme yargıcı Lane şöyle demiştir:

‘Hiçbir haklı gerekçe olmadan, insanların birbirlerinin vücuduna zarar vermeye çalışmaları veya zarar vermeleri, kamu yararına uygun değildir. Küçük kavgalar önemli değildir. Yani, bizim kararımızda hareketin aleni veya gizli olarak gerçekleşmiş olması önemsizdir; eğer vücutta hasar meydana gelmesi amaçlanmış ve/veya oluşmuşsa, bu bir müessir fiildir. Bu, kavgaların çoğunun rızaya bakılmaksızın hukuk dışı olacağı anlamına gelir. Söylediklerimizden hiçbiri, oyun ve sportif faaliyetleri, hukuka uygun tedip etme veya ıslah etme, makul cerrahi müdahale, tehlikeli gösteriler gibi, kanuniliği kabul edilmiş faaliyetlere şüphe düşürmek amacında değildir. Bu açık istisnalar, velinin çocuğu tedip etmesinde ve ıslah etmesinde olduğu gibi, kanuni bir hakkın kullanılması nedeniyle, diğer durumlarda ise kamu yararı böyle gerektirdiği için uygun görülmüştür.’

3. R v. Brown davası sonrası içtihatlar

30. R v. Wilson davasında (1996) 3 Weekly Reports, s. 125), adının baş harflerini karısının kalçasına, karısının rızasıyla kızgın bıçakla dağlaması nedeniyle, vücutta hasar meydana getirdiği için müessir fiilden suçlu bulunan kişinin başvurusu üzerine, Üst Mahkeme Ceza Bölümü bu başvuruyu kabul etmiştir. Kararda Yargıç Russell şunları söylemiştir:

‘... Bu davadaki olaylar ile Donovan veya Brown davalarındaki olaylar arasında bir benzerlik yoktur. Bu davada Bayan Wilson başvuruda bulunanın yaptığına sadece rıza göstermekle kalmamış, aynı zamanda onu teşvik etmiştir. Başvuruda bulunanın saldırgan bir niyeti söz konusu değildir.’

Başvuruda bulunan ile karısının uyguladığı metodun, dövme yaptırmaktan daha tehlikeli ve acı verici olduğunu düşünmemizi gerektirecek bir şey olduğunu düşünmüyoruz.’

Karı koca arasında aile yaşamının mahremiyeti içinde kalan ve ortak karara dayanan bir faaliyet, bize göre bırakınız cezai kovuşturma, cezai soruşturma için bile uygun bir konu değildir.’

B. Genel adaba karşı işlenen suçlar

31. ‘Genelev işletmek’ (keeping a disorderly house) bir ortak hukuk (common law) suçudur. Genelev şu şekilde tanımlanmıştır:

‘Ahlakın sınırları içinde kalmayan ve kanun ve nizamı ihlal edecek şekilde kullanılan ev. ‘Açık ev’in bir unsuru bulunmalıdır, ama herkese açık olması da gerekmez. ... Genelevde adaba aykırı icraat veya gösterilerin yapıldığı iddia edildiği taktirde, burada icra edilen veya gösterilen şeylerin, kamuya açık alanda sergilenmeleri veya icra edilmeleri halinde: (a) halkın nefretini çekecek düzeye ulaşmış olması, veya (b) baştan çıkmaya ve bozulmaya yöneltecek şekilde olması, veya (c) kınamayı veya cezayı gerektirecek düzeyde kamu yararını zedeleyecek niteliklerde olduğunun kanıtlanması gerekir (Archold’s Cnminal Pleading, Evidence and Practice, 20, s. 224)

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

32. Bay Laskey, Bay Jaggard ve Bay Brown 14 Aralık 1992’de Komisyon'a başvurmuşlardır. Sözleşme’nin 7 ve 8. maddelerine dayanarak, kendilerine verilen mahkumiyetlerin, ceza kanununun bir hükmünün önceden görülemeyecek şekilde uygulanmasının bir sonucu olduğunu, kaldı ki bu hükmün de kendilerinin özel yaşamlarına hukuka aykırı ve haksız bir müdahale oluşturduğundan yakınmışlardır.

33. Komisyon 18 Ocak 1995’te, bu başvuruları (no. 2 1627/93, 2 1826/-93 ve 21974/93) Sözleşme’nin 8. maddesine dayanan şikayete ilişkin olarak kabuledilebilir bulmuştur. 26 Ekim 1995 tarihli raporunda (madde 31), yediye karşı on bir oyla, bu hükmün ihlal edilmediği görüşünü açıklamıştır.

(Dava, süresi içinde Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.)

MAHKEME’DEN NİHAİ TALEPLER

34. Hükümet duruşmada Mahkeme’yi, Komisyon’un bu davada Sözleşme’nin ihlal bulmayan çoğunluk görüşüne katılmaya davet etmiştir.

Başvurucular ise Mahkeme’den, her bir başvurucunun durumunu anlaşılan olaylar ve bunlara uygun olan isnadlara göre incelemesini ve cinsel kişiliği ifade nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinde güvence altına alınan özel yaşama saygı hakkının ihlal edildiğinin tespitini istemişlerdir.

KARAR GEREKÇESİ

Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlali iddiası

35. Başvurucular, yetişkinler arasındaki rızaya dayalı sado-mazoşist ilişkiler sırasında oluşan müessir fiil ve yaralamadan kaynaklanan haklarındaki soruşturma ve mahkumiyetin Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir. Bu madde şöyledir:

‘Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz.’

Başvurucuların mahkumiyetleriyle sonuçlanan ceza davasının, başvurucuların özel yaşamına saygı hakkına ‘kamu makamı tarafından müdahale’ niteliğinde olduğu, Mahkeme önüne çıkanların ortak görüşüdür. Bu müdahalenin ‘hukuka uygun olarak’ yapıldığı konusunda da bir uyuşmazlık yoktur. Dahası, Komisyon ve başvurucular, müdahalenin Sözleşme’nin 8(2). fıkrasındaki ‘sağlık ve ahlakın korunması’ meşru amacı izlenerek yapıldığına dair Hükümetin görüşünü kabul etmişlerdir.

36. Mahkeme, kapalı kapılar ardında yapılan her cinsel ilişkinin, Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamına girmek zorunda olmadığını gözlemlemektedir. Bu davada, başvurucular cinsel hazza ulaşmak için rızaya dayanan sado-mazoşist ilişkilerde bulunmuşlardır. Cinsel eğilim ve ilişkilerin özel yaşamın en mahrem yönünü oluşturduğuna şüphe yoktur (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte 22.10.1981 tarihli Dudgeon ‘ Birleşik Krallık kararı, para. 52). Bununla birlikte, söz konusu faaliyetlere önemli sayıda insan katılmış, bu tür faaliyetler arasında yeni ‘üyelerin’ kaydedilmesi, özel olarak donatılmış ‘odalar’ın sağlanması ve ‘üyeler’ arasında dağıtılan çok sayıda video kasetin kaydedilmesi (bk. yukarıda parag. 8 ve 9) yer almıştır. Bu nedenle, bu olayın özel şartları içinde, başvurucuların cinsel faaliyetlerinin, bütünüyle ‘özel yaşam’ kavramı içine girip girmediği, sorgulanmaya açıktır.

Bununla birlikte, önüne çıkan tarafların bu konuda itirazı bulunmadığından, Mahkeme bu sorunu kendiliğinden incelemek için bir neden görmemektedir. Bu nedenle, başvurucuların kovuşturulmalarının ve mahkum edilmelerinin özel yaşamlarına müdahale düzeyine ulaştığı varsayıldığında, böyle bir müdahalenin Sözleşme’nin 8(2). fıkrasına göre ‘demokratik toplumda gerekli’ olup olmadığı sorunu ortaya çıkmaktadır.

‘Demokratik bir toplumda gereklilik’

37. Başvurucular söz konusu müdahalenin, ‘demokratik bir toplumda gerekli’ görülemeyeceğini ileri sürmüştür. Bu iddiaya Hükümet ve Komisyon’un çoğunluğu tarafından karşı çıkılmıştır.

38. Başvurucular iddialarına destek olarak, sado-mazoşist ilişkide bulunanların tümünün gönüllü yetişkinler olduğunu; şikayet edilen hareketlerin dikkatli bir şekilde sınırlandığını ve kontrol altında tutulduğunu, sadece sado-mazoşist eğilimli insanlarla kısıtlandığını; faaliyetlere toplumun tanık olmadığını ve tanık olabilecekleri konusunda bir tehlike veya olasılık bulunmadığını; hiçbir ciddi veya kalıcı yaralanma meydana gelmediğini, yaralara herhangi bir hastalığın bulaşmadığını ve hiçbir tıbbi müdahalenin gerekmediğini ileri sürmüşlerdir. Bunun da ötesinde, polise herhangi bir şikayette bulunulmamış; polis başvurucuların faaliyetlerini tesadüfen öğrenmiştir (bk. yukarıda parag. 8).

Başvurucular, ağır yaralama ve ahlaki bozulma potansiyelini bir spekülasyon olarak görmüşlerdir. Başvurucular, Bay Laskey’in genelev işletme ve bir çocuğun ahlaka aykırı fotoğrafını bulundurmaktan mahkum edilmesi konularına (bk. yukarıda parag. 11) değinerek, genel ahlakla ilgili sorunlar çıktığı zaman, bunların cinsel suçlarla ilgili hükümlere göre ele alınıp gerektiği şekilde cezalandırıldıklarını söylemişlerdir. Her halükarda bu tip sorunlar, Mahkeme’nin önüne getirilen davanın kapsamı dışında kalmaktadır.

39. Başvurucular davalarının bir şiddet davasından çok, cinsel ifadeye ilişkin sorunlar içeren bir dava olarak görülmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Bu şartlar altında, rızanın fiziksel yaralanma için bir savunma olmadığı hususu, ancak kasti veya ihmal sonucu, ağır sakatlamaya yol açan yaralamalar açısından söylenebilir.

40. Hükümete göre bir devlet, başvurucuların mahkum olduğu gibi önemsiz ve geçici olarak görülemeyecek şiddet fiillerini, mağdurun rızasına bakmaksızın cezalandırmaya yetkilidir. Gerçekten de mevcut olaydaki fiillerin bazıları, rahatlıkla ‘cinsel organa işkence’yle kıyaslanabilir; Sözleşmeci Devletlerin rızalı cinsel ilişki bağlamında meydana geldikleri için işkence fiillerine hoşgörü gösterme yükümlülükleri olduğu söylenemez. Devlet ayrıca bu faaliyetleri, potansiyel tehlikeleri nedeniyle de yasaklayabilir.

Hükümet ayrıca, ceza hukukunun kamu sağlığı ve ayrıca ahlaki nedenlerle, insanları bazı fiillerde bulunmaktan caydırması gerektirdiğini ileri sürmüştür. Bu açıdan işkence fiilleri, bu davadaki olaylarda görüldüğü gibi, insanların birbirlerine duydukları saygıyı zedelediği için sınırlandırılabilir. Her halükarda, ceza hukukunda rızanın yeri sorunu karmaşık bir niteliğe sahip olup, Sözleşmeci Devletler kamusal politika seçeneklerini incelerken, geniş bir takdir alanından yararlanmalıdırlar.

41. Komisyon, başvurucuların faaliyetlerinden kaynaklanan veya kaynaklanabilecek yaralanmaların önemli derecede ve nitelikte olduğunu, söz konusu davranışın her açıdan aşırı bir karakterde bulunduğunu kaydetmiştir. Bu nedenle devlet yetkilileri, vatandaşlarını ciddi zarar ve yaralanma riskinden korumak için, takdir alanları içinde hareket etmişlerdir.

42. Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarına göre gereklilik kavramı, müdahalenin toplumsal ihtiyaç baskısının karşılığı olmasını ve özellikle izlenen meşru amaçla orantılı bulunmasını ima etmektedir. Mahkeme, bir müdahalenin ‘demokratik bir toplumda gerekli’ olup olmadığını tespit ederken, verdikleri kararlar Mahkeme’nin Sözleşme’ye uygunluk denetimine tabi olan ulusal makamların takdir alanını da dikkate alacaktır (bk. diğerleri arasında, 24.03.1988 tarihli Olsson ‘ İsveç (No. 1) kararı, parag. 67).

Bu takdir alanının kapsamı her olayda aynı olmayıp, duruma göre değişir. Bununla ilgili faktörler arasında, Sözleşme’deki uyuşmazlık konusu hakkın niteliği, bu hakkın birey bakımından önemi ve ilgili faaliyetlerin niteliği yer alır (bk. 25.09.1996 tarihli Buckley ‘ Birleşik Krallık, parag. 74).

43. Mahkeme, devletin şüphesiz sahip olduğu rollerden birinin, fiziksel zarar verilmesini içeren faaliyetleri, ceza hukukunu kullanmak suretiyle düzenlemeyi üstlenmek olduğunu düşünmektedir. Söz konusu faaliyetler cinsel davranışlar sırasında meydana gelsin veya gelmesin, durum yine böyledir.

44. Mağdurun rıza gösterdiği durumlarda, hukuk tarafından hoşgörü gösterilecek zararın düzeyini belirlemek, öncelikle ilgili devlete düşer; çünkü burada söz konusu olan şey, bir yandan kamu sağlığı ve ceza hukukunun genel caydırıcı etkisi, öte yandan ise bireyin kişisel özerkliğidir.

45. Başvurucular, bu olayın şartları içinde söz konusu davranışların, devletin düzenlemek durumunda olmadığı, özel ahlakın bir parçasını oluşturduğunu iddia etmişlerdir. Başvurucuların iddialarına göre kovuşturuldukları ve mahkum oldukları konular, sadece özel cinsel hareketleri ilgilendirmektedir.

Mahkeme bu görüşten ikna olmamıştır. Ulusal mahkemeler tarafından ortaya konulan olaylarda, başvurucuların sado-mazoşist faaliyetlerinin önemsiz ve geçici sayılamayacak derecede önemli sakatlanma ve yaralamaları içerdiği açıktır. Bu durum tek başına bu davayı, Mahkeme tarafından daha önce incelenen ve böyle bir olayın söz konusu olmadığı, yetişkinler arasında rızaya dayalı kapalı yerde homoseksüel ilişki kurulmasıyla ilgili davalardan ayırmak için yeterlidir (bk. yukarıda geçen Dudgeon ‘ Birleşik Krallık kararı; 26.10.1988 tarihli Norris ‘ İrlanda kararı; 22.04.1993 tarihli Modinos - Kıbrıs kararı).

46. Mahkeme, yaralanmaların ağır olmadığı ve tıbbi bir müdahale gerektirmediği gerekçesiyle, başvurucuların kendilerine karşı dava açılmamış olması gerektiği şeklindeki savunmalarına da katılmamaktadır.

Devlet yetkilileri kovuşturma yapıp yapmama konusunda karar verirken, sadece sebep olunan zararın mevcut ağırlığını değil, ki yukarıda kaydedilen zararlar önemli bulunmuştur, ama aynı zamanda Yargıç Jauncey of Tullichettle’in belirttiği gibi (bk. yukarıda parag. 21), söz konusu fiillere içkin potansiyel zararı da dikkate alma yetkisine sahiptir. Bu konuda yargıç Templeman tarafından bu faaliyetlerin ‘öngörülemez derecede tehlikeli’ olduğunu kabul edildiği hatırlanmalıdır (bk. yukarıda parag. 20).

47. Başvurucular ayrıca, kendilerinin diğerleri arasından seçilmelerinin kısmen de olsa, yetkililerin homoseksüelliğe karşı önyargılarından kaynaklandığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, heteroseksüel bir çift tarafından gerçekleştirilen benzer bir hareketin cezalandırılmasının gerekmediğinin düşünüldüğü Wilson davasındaki (bk. yukarıda parag. 30) kararı hatırlatmışlardır.

Mahkeme, ne başvuruculara karşı açılan davada ve ne de Lordlar Kamarasının verdiği kararda başvurucuların iddiasını destekleyecek bir delil bulabilmiştir. Bu konuda Mahkeme, dava yargıcının cezayı verirken kullandığı şu sözü hatırlatır: ‘‘şimdi mahkemenin önünde bulunan yasadışı fiiller, heteroseksüeller veya biseksüeller tarafından işlenmiş olsaydı, yine aynı şekilde kovuşturulacaktı. Sanıkların homoseksüel olması sadece davanın içeriğinde incelenmesi gereken bir arka plandır’ (bk. yukarıda parag. 11).

Dahası, Lordlar Kamarasının kararındaki çoğunluk görüşünün, başvurucuların cinsel eğilimlerine değil, aşırı nitelikteki uygulamalara dayandığı (bk. yukarıda parag. 21) açıkça görülmektedir.

Her halükarda Mahkeme, Üst Mahkeme gibi, Wilson davasındaki olayların (bk. yukarıda parag. 30) bu davadakilerin ağırlığıyla kıyaslanamayacağını düşünmektedir.

48. Buna göre Mahkeme, ulusal makamların başvurucular hakkında aldıkları tedbirler için gösterdikleri gerekçelerin, Sözleşme’nin 8(2). fıkrası bakımından ilgili ve yeterli olduğunu düşünmektedir.

49. İncelenmesi gereken son konu, alınan tedbirlerin izlenen meşru amaç veya amaçlar ile orantılı olup olmadığıdır.

Mahkeme, müessir fiil isnadlarının çok sayıda olduğunu ve on seneden fazla bir süreden beri devam eden yasadışı faaliyetlere ilişkin olduğunu kaydeder. Bununla birlikte, aralarından sadece birkaç suç kovuşturma için seçilmiştir. Ayrıca Mahkeme, başvurucuların kendi eylemlerini suç olarak değerlendirmemiş olduklarını kabul ederek, başvuru üzerine cezanın indirildiğini kaydetmektedir (bk. yukarıda parag. 15-17). Bu şartlarda, suçların organize bir şekilde işlendiği de akılda tutulduğunda, başvurucular aleyhine alınan tedbirler orantısız görülemez.

50. Özet olarak Mahkeme, ulusal makamların, başvurucuların kovuşturulmalarını ve mahkum edilmelerini, Sözleşme’nin 8(2). fıkrası anlamında sağlığın korunması için demokratik toplumda gerekli görme hakkına sahip oldukları sonucuna varmaktadır.

51. Bu sonucu göz önünde tutan Mahkeme, Komisyon gibi, başvurucuların özel yaşamlarına saygı haklarına müdahalenin, ahlakın korunması gerekçesiyle de haklı kılınıp kılınamayacağını tespit etmenin gerekli olmadığına karar vermektedir. Bununla birlikte bu sonuç, devletin olaydaki gibi hareketleri ahlaki nedenlerle caydırma yetkisinin sorgulanabilir olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE,

Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmediğine

Karar Vermiştir.

Yargıç Pettiti’nin farklı gerekçeli görüşü:

Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmediği konusunda tüm meslektaşlarımla aynı görüşü paylaşıyorum. Bununla birlikte, gerekçelerim bazı açılardan onlardan ayrılmaktadır.

İlk olarak Mahkeme, bir müdahale olduğunu varsaydığı için, olayda 8. maddenin uygulanabilir olduğu zımnen kabul etmiş ve devletin 8. maddeye göre müdahalesine dayanan bu uygulamadan, ‘ceza davasının açılması, Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal etmiştir.’ şeklinde bahsedilmiştir.

Bana göre Sözleşme’nin 8. maddesinin bu davada uygulanması bile mümkün değildir. Özel yaşam kavramı sonsuza kadar genişletilemez.

Özel yaşamın tüm yönleri, otomatik olarak Sözleşme’nin koruması altına girmez. Söz konusu hareketlerin özel binalarda gerçekleştirilmiş olması tam bir dokunulmazlık ve cezalandırılmazlık için yeterli değildir. Kapalı kapılar ardında yapılan her şey zorunlu olarak kabul edilebilir nitelikte değildir. Ceza hukukunda eşe ‘tecavüz’ün, eşin rızasının bulunup bulunmadığı şüpheli ise, kovuşturmaya neden olabileceği kabul edilmektedir. Başka tip hareketler de hukuk davalarına neden olabilir (örneğin dahili telefon dinleme). Cinsel hareketler ve istismar, cezai olmasa bile sorumluluğun doğmasına neden olabilir.

Olay iç hukukta ve sonrasında Sözleşme’ye göre farklı görülebilir. Sado-mazoşist ilişkilerde bulunan bir yeni yetmenin, büyüklerin parasal ödüllendirmeleri dahil, çeşitli ayartıcı araçlar kullanıldıkları bir durumda özgür iradesiyle rıza gösterdiği kabul edilebilir mi’

İç hukukta sado-mazoşist faaliyetler, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesine aykırı olmadan da suç olarak düzenlenebilir.

Mahkeme tarafından 42. paragrafta kullanılan ifade bana çok muğlak geliyor. Takdir alanı kavramı, Mahkeme tarafından esas olarak ahlaka ve topluma ilişkin sorunlar için, fakat hepsinin de ötesinde başkalarını daha iyi korumak için kullanılmıştır. Sonuç olarak Buckley ‘ Birleşik Krallık kararı yerine, Müller ve Diğerleri ’ İsviçre kararına atıfta bulunmak daha yerinde olurdu. (bk. Olivier De Schutter’in bu karara ilişkin yorumu, Revue trimestrielle des Droits de l’Homme, Bruxelles 1997, s. 64-93).

Bana 43. paragrafı şu şekilde genişletmek gerekli gözükmekte: ‘fiziksel bir zarar içermese bile aşağılayıcı nitelikteki cinsel suiistimalleri düzenlemek ve cezalandırmak’. Sınırsız müsaadenin alemcilik, pedofili ve diğerlerine işkence etmeye kadar varabilecek tehlikeleri Stockholm Konferansında vurgulanmıştır (bk. karar parag. 11). Özel yaşamın korunması, bir kişinin haysiyetsizliğinin korunması veya cezai ahlaksızlığın desteklenmesi demek değil, bir kişinin mahremiyetinin ve onurunun korunması demektir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy