Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1993/21986 Esas 2000/ Karar

(AİHS m. 2, 3, 5, 6, 13, 14, 18, 35, 41) (657 S. K. m. 13) (2709 S. K. m. 125, 129, 145) (818 S. K. m. 41, 42, 43, 44, 45, 46, 50, 55, 100) (2577 S. K. m. 13) (353 S. K. m. 9, 14) (1632 S. K. m. 89) (1412 S. K. m. 151, 152, 153, 343) (765 S. K. m. 61, 62, 235, 243, 245, 448, 449, 450, 451, 452, 453, 454, 455) (430 S. KHK. m. 8) (285 S. KHK. m. 4)

Başvuru no: 21986/93

DAVANIN ESASI

I. Dava konusu olaylar

6. Dava konusu olaylar ve özellikle başvurucunun kocası Agit Salman’ın polis tarafından gözaltına alındığı ve daha sonra öldüğü 28 ve 29 Nisan 1992 tarihlerinde meydana gelen olaylar, davanın taraflarınca tartışmalıdır. Komisyon, Sözleşme’nin eski 28(1)(a) bendi gereğince, tarafların da yardımıyla bir soruşturma yürütmüştür.

Komisyon tanıkları 1 ve 3 Temmuz 1996 tarihleri arasında Ankara’da ve 4 Eylül 1996 ve 4 Temmuz 1997’de de Strasburg’da dinlemiştir. Dinlenen tanıklar arasında başvurucu, başvurucunun oğlu Mehmet Salman, başvurucunun kayınbiraderi İbrahim Salman; Agit Salman’ı gözaltına alan polis memurları Ahmet Dinçer ve Şevki Taşçı; Agit Salman’ın gözaltında tutulduğu sırada görevli polis memurları Ömer İnceyılmaz, Servet Özyılmaz ve Ahmet Bal; Agit Salman’ı hastaneye götüren sorgu timindeki polisler İbrahim Yeşil, Erol Çelebi, Mustafa Kayma; otopsiye katılan Adana Cumhuriyet Savcısı Tevfik Aydın; Agit Salman’ın ölümünü açıklayan Adana Devlet Hastanesi doktoru Ali Tansı; otopsiyi yapan Dr. Fatih Şen; başvurucu tarafından tanık olarak davet edilen Aberdeen Üniversitesinde adli tıp Profesörü Derek Pounder ve Dr. Fatih Şen’in yaptığı otopsiyi denetleyen İstanbul Adli Tıp Kurumu üyesi doktor Dr. Bilge Kırangil bulunmaktadır.

Komisyon ayrıca Victoria’daki (Avusturalya) Monash Üniversitesinde adli tıp Profesörü ve Victoria Adli Tıp Kurumu Müdürü Profesör Cordner’den davadaki tıbbi sorunlar hakkında bir bilirkişi raporu vermesini istemiştir.

7. Komisyon'un başvurucu tarafından da kabul edilen olayla ilgili tespitleri 1 Mart 1999 tarihli raporunda açıklanmış olup, aşağıda A) kısmında özetlenmiştir. Hükümetin olaylar ve bilirkişi raporları hakkındaki itirazları aşağıda B) ve C) kısımlarında özetlenmiştir.

A) Komisyon'un tespitleri

8. Başvurucunun eşi Agit Salman, Adana’da taksi şoförlüğü yapmaktaydı. Olay tarihinde 45 yaşındaydı; hiçbir hastalık geçirmemiş veya kalp sorunu yaşamamıştı.

9. Agit Salman 26 Şubat 1992 tarihinde, Adana Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şubesine bağlı polisler tarafından gözaltına alınmıştır. Kendisini sorgulamakla görevli polis memuru İbrahim Yeşil’di. Agit Salman 27 Şubat 1992 tarihinde saat 17:30’da serbest bırakılmıştır. Agit Salman, başvurucuya ve oğlu Mehmet’e gözaltında tutulduğu gece dövüldüğünü ve üzerine tazyikli soğuk su sıkıldığını anlatmıştır. Soğuk algınlığı nedeniyle için iki gün çalışamamıştır.

10. PKK’nin eylemlerine katıldıklarından kuşkulanılan birçok kişinin yakalanmasını hedefleyen bir operasyon sırasında Agit Salman’ı arayan polisler, 28 Nisan 1992 günün ilk saatlerinde başvurucunun evine gelmişlerdir. Agit Salman’ın adı, 23 Mart 1992 tarihinde yapılan Newroz kutlamalarına katılma, bir yangın çıkarma ve bir kişinin öldüğü ve diğer dört kişinin yaralandığı güvenlik güçlerine karşı saldırı faaliyetlerine katıldıkları gerekçesiyle arananlar listesinde yer almıştır. Agit Salman, polislerin eve geldiği sırada takside çalışmaktadır.

11. Polisler Agit Salman’ı 28 Nisan 1992’de saat 01:00’de Yeşilova’daki taksi durağında bulmuşlardır. Komiser yardımcısı Ahmet Dinçer ve polis memuru Şevki Taşçı kendisini gözaltına almışlardır. Polisler tarafından düzenlenen yakalama tutanağında herhangi bir mukavemetten veya Agit Salman’ı polis arabasına bindirmek için güç kullanma ihtiyacının doğmuş olmasından söz edilmemektedir. Bu tutanaktakiler ile polislerin biraz itiş kalkışın olmuş olabileceğini söyledikleri 22 Mayıs 1992 tarihli daha sonraki beyanları ve Komisyon'a verdikleri ifadeler arasında çelişkiler ortaya çıkmıştır. Ahmet Dinçer ve Şevki Taşçı Komisyon önünde verdikleri ifadelerde, Agit Salman’ı kolundan tutarak fakat güç kullanma ihtiyacı doğmadan arabaya götürdüklerini ve bu kişinin bu sırada herhangi bir darbeye veya yaralanmaya maruz kalmadığını teyit etmişlerdir. Taksi durağında bulunan şoförler, Mehmet Salman’a babasının gözaltına alma sırasında herhangi bir direniş göstermediğini söylemişler ve savcının ifadesini aldığı iki taksi şoförü de Agit Salman’ın gözaltına alınırken direndiğini duymadıklarını ifade etmişlerdir.

12. Agit Salman gözaltına alındıktan sonra nezarethaneye konulmadan önce bir doktora götürülmemiştir. Komisyon'a göre, Agit Salman’ın gözaltına alınırken yaralandığı veya sağlığının bozulduğuna dair belirtiler gösterdiği veya solunum zorluğu çektiği ispat edilememiştir.

13. Nöbetçi polis memuru Ömer İnceyılmaz, Agit Salman’ın nezarethaneye girişini 28 Nisan 1992 saat 03:00 olarak kaydetmiştir. Kendisini gözaltına alan memurlara göre 01:30 olan yakalama saati ile nezarethaneye giriş kaydının yapıldığı 03:00 arasında ne olduğunu anlatan kaydedilmiş bir bilgi veya delil bulunmamaktadır.

14. Agit Salman’ı sorgulamakla görevli timin lideri, komiser yardımcısı İbrahim Yeşil’dir. Bu tim içinde polis memurları Erol Çelebi, Mustafa Kayma ve Hasan Arınç da vardır.

15. Aynı operasyon çerçevesinde iki kişinin daha gözaltına alındığı bilinmektedir: bunlar 25 Nisan 1992’de gözaltına alınan Beyhettin El ve 28 Nisan 1992’de gözaltına alınan Ferhan Tarlak’tır. Bir üçüncü şüpheli Ahmet Gergin de yine soruşturma konusu suçlarla ilgili olarak gözaltında tutulmaktadır. İbrahim Yeşil 29 Nisan 1992 tarihinde Beyhettin El’in ve Ahmet Gergin’in ifadelerini almıştır. Beyhettin El kendisinin ifadesinin Ferhan Tarlak’ın getirilmesinden önce, yani 28 Nisan 1992 veya bundan önce alınmış olduğunu söylemiştir.

16. Gözaltında tutulanların nezarethaneden giriş ve çıkış hareketlerini, örneğin sorgu zamanlarını gösteren bir kayıt bulunmamaktadır. Söz konusu olaya karışan polisler savcı tarafından 18 ve 25 Mayıs 1992’de alınan ifadelerinde, Agit Salman’ın gözaltı sırasında sorgulanmadığını, çünkü operasyonun bitmesinden önce herhangi bir sorgulama yapılmayacağı belirtmişlerdir. İbrahim Yeşil, Mustafa Kayma ve Hasan Arınç Komisyon temsilcileri önündeki ifadelerinde aynı anlama gelen beyanlarda bulunmuşlardır. Komisyon, Agit Salman’ın gözaltına alındığı andan itibaren 24 saat içinde sorgulanmadığına dair beyanların, ne makul ne tutarlı ne de itibar edilebilir beyanlar olduğunu belirtmiştir (bk. Komisyon’un deliller hakkındaki incelemesiyle ilgili olarak 1 Mart 1999 tarihli raporu, parag. 271-78). Komisyon diğer delilleri de dikkate alarak Agit Salman’ın gözaltında tutulduğu sırada sorgu timi tarafından sorgulandığı sonucuna varmıştır.

17. 29 Nisan 1992 gününün ilk saatlerinde İbrahim Yeşil, Mustafa Kayma, Hasan Arınç ve Erol Çelebi, Agit Salman’ı Adana devlet hastanesine götürmüşlerdir. Doktor Ali Tansı derhal kendisini muayene etmiştir. Kendisinin kalp atışı, soluk alması ve diğer yaşam fonksiyonları durmuş, yüz ve kulakları morarmaya başlamış, ve göz bebekleri büyümüştür. Doktor, Agit Salman’ın hastaneye getirilmeden önce, 15 veya 20 dakika önce ölmüş olduğunu bildirmiştir.

18. Agit Salman’ı 29 Nisan 1992 günü saat 02:00’de hastaneye götürdüklerini söyleyen polisler tarafından imzalanmış bir ifadeye göre, gözaltında görevli polis Agit Salman’ın hastalandığını 01:15’te kendilerine söylemiştir. Şüpheli (Agit Salman) kalbinden sorunu olduğunu kendilerine söylemiş ve kendisini derhal devlet hastanesi acil servisine götürmüşlerdir.

19. 29 Nisan 1992 tarihinde Adana adli tıp hekimi Dr. Fatih Şen, savcının huzurunda cesedi incelemiştir. Bu inceleme tutanağına göre, sağ koltuk altının ön tarafında 1’e 3 cm boyutlarında iki kurumuş yara ve sol ayak bileği üzerinde 1’e 1 cm boyutlarında bir taze yara ve göğüs bölgesi üzerinde 5’e 10 cm boyutlarında eski bir ekimoz (çürük) bulunmaktadır. Ceset üzerinde herhangi bir delici aletin veya ateşli silahın yol açtığı bir yara bulunmamıştır. Adli tıp doktoru ölüm sebebinin tespit edilebilmesi için otopsi yapılması gerektiği sonucuna varmıştır. Belgelerden anlaşıldığına göre otopsi aynı gün içinde yapılmıştır. Organlardan alınan bazı örnekler incelemeye gönderilmiştir.

20. Polis 29 Nisan 1992 tarihinde Mehmet Salman’ı alarak Emniyet Müdürlüğüne götürmüş, burada savcı kendisine babasının bir kalp krizi sonucunda öldüğünü söylemiştir. İbrahim Salman 30 Nisan 1992’de cesedi teşhis amacıyla adli tıp şubesine gitmiştir. Cenaze aileye verilmiş ve aile de 1 Mayıstan önce gömmeyi üstlenmiştir. Aile cenazeyi mezarlıkta yıkamıştır. İbrahim Salman, koltuk altlarında belirgin yaraları ve bereleri görmüştür. Yine sırtında deliklere benzeyen izler vardır. Ayrıca bir ayağı şişmiş olup, bu ayağında izler vardır. Aile için cesedin dört renkli fotoğrafı çekilmiştir.

21. Dr. Fatih Şen 21 Mayıs 1992 tarihinde otopsi raporunu vermiştir. Bu kez göğüs üzerindeki ekimozun mor renkli olduğunu belirterek, inceleme tutanağındaki fiziki tespitlerini tekrar etmiştir. İç organların incelenmesinde, ciğerlerin her birinin 300 gram ağırlığında olduklarını ve ödem bulunduğunu, kalbin ise 550 gram ağırlığında ve normalden büyük olduğu belirtilmiştir. Beyinde ödem vardır. Bazı damarlarda damar sertliğinin olduğu ve miyokard (kalp zarı) kabuk tabakasının kalbe sıkı bir şekilde yapışmış olduğu tespit edilmiştir. Kırılmış olan göğüs kemiğine yapışık yumuşak dokularda görülen taze kanamanın, bir reanimasyon (diriltme) denemesinden kaynaklanmış olabileceği belirtilmiştir.

Ayrıca ciğerlerde kronik bronşit, kalp damarlarını tıkayan damar bozuklukları, lezyon, kronik constriktif perikardit (kronik yürek zarı sıkışıklığı), kronik myokardit (kalp kası yangısı) ve miyokard hiperplazisi ve kalp hipertrofisi (büyüme) tespit eden 18 Mayıs 1992 tarihli histopatolojik* rapora da atıfta bulunulmuştur. 14 Mayıs 1992 tarihli toksikolojik* raporda anormal hiçbir şey bulunmadığı belirtilmiştir. Otopsi raporunda ölümün gerçek sebebinin tespit edilemeyeceği belirtilmiş ve dosyanın İstanbul Adli Tıp Kurumuna gönderilmesi tavsiye edilmiştir.

22. 22 Mayıs 1992 tarihinde Agit Salman’ın ailesi tarafından çekilen fotoğraflar savcıya verilmiştir.

23. 18 Mayıs 1992 tarihinde savcı, sorgu timi üyeleri İbrahim Yeşil, Hasan Arinç, Mustafa Kayma and Erol Çelebi’nin ifadelerini almıştır. 22 Mayıs 1992 tarihinde gözaltına alma işlemine katılan polisler Ahmet Dinçer, Ali Sarı ile gözaltından görevli memurlar Ahmet Bal, Servet Özyılmaz ve Ömer İnceyılmaz’ın ifadeleri de alınmıştır. Savcı 8 Mayıs 1992 tarihinde Beyhettin El ve Ferhan Tarlak’ın, 26 Mayıs 1992 tarihinde başvurucunun, 29 Mayıs 1992 tarihinde Agit Salman’ın babası Temir Salman’ın, 29 ve 30 Haziran 1992 tarihinde sırayla Hasan Çetin ve Abdurrahman Bozkurt adlı iki taksi şoförünün ve 30 Haziran 1992 tarihinde doktor Ali Tansı’nın ifadelerini almıştır.

24. 15 Temmuz 1992 tarihinde İstanbul Adli Tıp Kurumu görüşünü açıklamış, rapor aralarında Dr. Bilge Kırangil’in de bulunduğu 1. İhtisas Dairesi üyeleri tarafından imzalanmıştır. Bu raporda Agit Salman’ın gözaltına alınırken itilip kakıldığı iddia edildiği gibi sorgusu sırasında rahatsızlandığı ve yine sorgu sırasında öldüğünün iddia edildiği hatırlatılmıştır. Raporda tanık ifadelerinden, ilgilinin kalp sorunlarından şikayet edene kadar hücresinde tutulduğu ve bunun üzerine derhal hastaneye götürüldüğü sonucu çıkarılmaktadır.

Raporda, otopside yapılan iç ve dış incelemeler sonucu ulaşılan tespitler tekrar edilmiştir. Sonuç olarak topuktaki birkaç yeni travmaya bağlı lezyon ve göğüs kafesi üzerinde bulunan mor renkli eski ekimoz dışında, travmaya bağlı herhangi bir lezyon bulunmadığı belirtilmiştir. Sternum çevresindeki yeni kanama ise, bir reanimasyon denemesine bağlanabilir. Ölümün doğrudan bir travmanın sonucu olduğunu düşündürecek herhangi bir bulgu bulunmamaktadır. Ceset üzerinde görülen yüzeysel travmalar doğrudan yapılmış olabilir ise de, ilgilinin yakalandığı veya polis arabasına bindirilmeye çalışıldığı esnada gösterdiği direnişin ve bu arada gerçekleşen itiş kakışın sonucu da olabilir. Bu darbelerin hiçbiri tek başına ölüme yol açabilecek nitelikte değildir. Kalbin göreceli olarak büyük olması, kalbe giden damarlardaki sertleşme, kalp zarı ve kasları üzerinde bulunan eski bulaşıcı hastalık izleri, eski bir kalp hastalığının varlığını göstermektedir. Raporda varılan sonuca göre, ölen kişi gözaltına alınmadan önce aktif bir şekilde çalışmış ve yaşamış olmasına rağmen yakalanmasından 24 saat sonra ölmesine, mevcut kalp hastalığına ilave olarak, olayın getirdiği baskının sinir sistemi üzerinde yarattığı değişikliklerle bağlantılı olarak ortaya çıkan bir kalp krizi neden olmuş olabilir.

25. Adana savcısı 15 Ekim 1992’de takipsizlik kararı vermiştir. Savcı anlattığına göre Agit Salman 29 Nisan 1992 saat 01:15 sularında polislere kalp rahatsızlığı olduğunu söylemiş ve götürüldüğü Adana Devlet hastanesinde ölmüştür. Adli tıp raporuna göre Salman’ın eski bir kalp rahatsızlığı vardır; yüzeysel lezyonlar yakalanması sırasında gerçekleşmiş olabilir; ölümü, kendisinin kalp rahatsızlığı ile olayın yarattığı baskının birleşmesinden doğan bir kalp krizinin sonucunda gerçekleşmiştir. Dava açılmasını gerektirecek bir delil yoktur.

26. Başvurucu 13 Kasım 1992 tarihinde, Agit Salman’ın sorgulandığını ve işkence altında öldüğünü iddia ederek, takipsizlik kararına itiraz etmiştir.

27. Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı 25 Kasım 1992 tarihinde başvurucunun itirazını reddetmiştir.

28. Adalet Bakanı 22 Aralık 1992’de Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 343. maddesine göre dosyayı Temyiz Mahkemesi önüne getirmiştir. Temyiz Mahkemesi 16 Şubat 1994 tarihli bir kararla takipsizlik kararını bozmuş ve dava açması için dosyayı Adana Savcılığına göndermiştir.

29. 2 Mayıs 1994 tarihli bir iddianameyle 10 polis memuru (Ömer İnceyılmaz, Ahmet Dinçer, Ali Sarı, Şevki Taşçı, Servet Özyılmaz, Ahmet Bal, Mustafa Kayma, erol Çelebi, İbrahim Yeşil, ve Hasan Arınç) aleyhine adam öldürme suçundan ceza davası açılmıştır (1994/135 sayılı dosya). Adana Ağır Ceza Mahkemesi 27 Haziran, 26 Eylül, 31 Kasım ve 1 Aralık 1994 tarihlerinde duruşmalar yapmıştır. Sanıklar suçsuz olduklarını savunmuşlardır. On polisten altısı (Ahmet Dinçer, Şevki Taşçı, Mustafa Kayma, Erol Çelebi, İbrahim Yeşil ve Hasan Arınç) duruşmada verdikleri ifadelerde dosyadaki önceki ifadelerini tekrarlamışlar ve Agit Salman’a kötü muamele yaptıkları iddiasını reddetmişlerdir. Bu mahkeme ayrıca Agit Salman’ın babası Temir Salman’ı, başvurucuyu ve Adana Devlet Hastanesi nöbetçi doktoru Ali Sarı’yı dinlemiştir. Beyhettin El’in ifadesi yazılı olarak alınmıştır.

30. Adana Ağır Ceza Mahkemesi 26 Aralık 1994 tarihinde verdiği kararda, sanıkların Agit Salman’a karşı zor kullandıkları veya şiddet uyguladıkları veya ikrar elde etmek için işkence yaptıkları veya tehdit ettiklerinin ortaya konamadığı sonucuna varmıştır. Bu mahkemeye göre ceset üzerinde görülen yüzeysel travmalar, başka bir nedenden, örneğin ilgilinin yakalanmasından kaynaklanmış olabilir. Adli tıp raporları, Agit Salman’ın ölümüne daha önceki kalp durumunun yüzeysel travmalarla birleşmesinin neden olduğunu belirtmektedir. Bununla birlikte, bu travmalara sanıkların sebebiyet verdiğini kanıtlayan herhangi bir delil yoktur. Adana Ağır Ceza Mahkemesi, delil yetersizliği sebebiyle sanıkların beraatine karar vermiştir.

31. Davaya müdahil olan başvurucu, beraat kararına karşı temyize başvurmamış, karar da 3 Ocak 1995 tarihinde kesinleşmiştir.

32. Komisyon, yazılı ve sözlü deliller ile fotoğraflar, Profesör Pounder ve Cordner’in raporları ışığında, Agit Salman’ın uzun süre soluksuz kalmadan, hızlı bir şekilde öldüğü sonucuna varmıştır. Sol ayak bileğindeki izler ve sıyrıklar hakkında hiçbir açıklama yapılmamıştır; sol ayak tabanın mevcut bere ve şişliğin de kazaen meydana gelmiş olabileceği söylenemez. Bütün bunlar falaka uygulamasıyla uyumludur (bk. aşağıda parag. 71). Göğsün ortasındaki berenin tam olarak ne zaman meydana geldiği histopatolojik inceleme yapmak suretiyle belirtilmemiş ve bu berenin göğüs kemiği (sternum) kırığından ayrı tutulabileceği gösterilmemiştir. Kalp masajı bu yaralara birlikte sebebiyet vermiş olamaz. Komisyon ayrıca, polis memurları İbrahim Yeşil, Mustafa Kayma ve Erol Çelebi’nin 1996 yılında, yani olaydan dört yıl sonra ilk kez Komisyon temsilcileri önünde ifade verirken söyledikleri kalp masajı uygulandığına dair beyanlarına da itibar etmemiştir. Komisyon Agit Salman’ın sorgusu sırasında işkenceye tabi tutulduğunu ve bunun da bir kalp krizine yol açarak ölüme sebebiyet verdiğine kanaat getirmiştir.

33. 24 Ocak 1996 tarihinde başvurucu Adana Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şubesine çağrılmıştır. Polisler başvurudan ifade almışlar ve ifade tutanağının altına parmağını basmışlardır. Bu belge “Avrupa İnsan Haklarına (organlarına) yardım için yaptığı başvuruyla ilgili” başlığını taşımakta ve şu şekilde başlamaktadır: “Tanığa, İnsan Hakları Avrupa Derneğine bir başvuru yapıp yapmadığı, yardım isteyip istemediği, bir başvuru formu doldurup doldurmadığı, başvuruda kimin aracılık ettiği soruldu”. Bu ifade, başvurucunun nasıl olup da Komisyon'a başvurabildiğini ortaya koymaya çalıştığı anlaşılmaktadır. Başvurucu adli yardım belgelerinin kendisi tarafından doldurulduğunu teyit etmiştir. Başvurucu, Komisyon tarafından itibar edilebilir bulduğu ve delillerle de desteklendiği sonucuna vardığı ifadesinde, Emniyet Müdürlüğünde gözlerine gözbağı bağlandığını, kendisine tekme atıldığını ve vurulduğunu ve polislerin kendisine davadan vazgeçmesini söylediklerini ifade etmiştir.

34. Başvurucu Emniyet Müdürlüğüne ikinci kez çağrılmıştır. 9 Şubat 1996 tarihli olup polisler tarafından imzalanmış bir raporda, başvurucunun gelir ve giderleri listelenmiş ve geçim kaynaklarına dair beyanı teyit edilmiştir. Bu tarihte veya başka bir tarihte, başvurucu savcının önüne çıkarılmış ve yeniden gelir kaynakları hakkında beyanı alınmıştır. Bu defa kendisine hiçbir tehdit yöneltilmemiştir.

B) Hükümetin olaylar hakkında söyledikleri

35. Hükümet, polislerin verdikleri ifadelere, otopsi raporuna ve İstanbul Adli Tıp Kurumunun raporuna ve ayrıca Dr. Bilge Kırangil tarafından Komisyon temsilcileri önünde verilen ifadeye dayanmıştır.

36. Hükümete göre Agit Salman’ın daha önceden de bir kalp rahatsızlığı vardı. Yakalanması sırasında küçük bazı yaralar aldı. Göğsü üzerindeki mor renkli ve dolayısıyla eski olan bere, gözaltına alınmasından önceye aittir. Adana Emniyet Müdürlüğünde gözaltında tutulduğu sırada sorgulanmamıştır, çünkü henüz operasyon sona ermemiştir. Agit Salman saat 01:00’e nöbetçi polisten yardım istemiş ve kalbinden rahatsız olduğunu söylemiştir. Nöbetçi polis, operasyonun bir sonraki aşaması için hemen yan tarafta bekleyen sorgu timi mensubu polislerden yardım istemiştir. Bu polisler nefes almakta zorluk çeken Agit Salman’ı Emniyete ait bir araca koymuşlar ve hastaneye götürmüşlerdir. Yolda aracı durdurmuşlar ve polislerden Mustafa Kayma kısa süreyle suni teneffüs ve kalp masajı uygulamıştır. Agit Salman’ı acil servise götürmüşler ve burada kendilerine Agit Salman’ın öldüğü söylenmiştir.

37. Otopsi raporu ile İstanbul Adli Tıp Kurumu raporuna göre Agit Salman, büyük bir travmaya maruz kalmamış, yapılan kalp masajı göğüs kemiğinin kırılmasına sebebiyet vermiş ve kendisine mümkün olan her türlü yardım yapıldığı halde, tamamen doğal sebeplerden ölmüştür.

38. Dr. Bilge Kırangil Komisyon üyeleri önünde verdiği ifadede, göğüs üzerindeki berenin en az iki veya üç günlük olduğunu ve göğüs kemiğinin kırılmasıyla ilgili olmadığını ve beyindeki ödemin ise ölümden önce uzun bir süre soluk alınamamış olduğunu gösterdiğini beyan etmiştir. Amatörce çekilmiş olup düşük kalitedeki fotoğraflardan bir sonuç çıkarılamaz. Bu doktora göre adli tıbbın gerektirdiği şekilde fotoğraf bulunmaması, önemli bir eksiklik oluşturmamaktadır. Kurumun raporunda herhangi bir kötü muamele bulgusu yer almamaktadır, çünkü bu yönde herhangi bir delil yoktur. Yüksek hava sıcaklığı gibi çevresel faktörler ile hormonal faktörler, bu olaydaki gibi bir kalp krizini tetikleyebilir. Göğüsteki bereye ve göğüs kemiğinin kırılmasına doğrudan bir darp sebep olmuş olsaydı, göğüs kemiğinin arka yüzeyinde bir eziklik ve bir kan pıhtısı ve kalbin sağ kapakçığı üzerinde arka ve ön yüzlerde eziklikler bulunması gerekirdi. Genel olarak otuz dakika boyunca can çekişen bir kişinin ciğerlerinin ağırlığı 500 veya 600 grama çıksa da, bu zorunlu olmayıp, söz konusu kişiye göre değişmektedir (bk. Dr. Kırangil’in tanık beyanının özeti, Komisyon raporu, parag. 233-241).

C) Tıp uzmanlarının raporları

1) Profesör Pounder’un 26 Kasım 1996’da başvurucu namına verdiği rapor

39. Profesör Pounder, Dundée Üniversitesi Adlı Tıp Bölümünde bir Profesör olup, başka yerlerle birlikte, Royal College Of Pathologists’de, Hong Kong College of Patologists’de ve Royal College of Physicians of Ireland’ın patoloji bölümünde ve Royal College of Pathologists of Australia’da öğretim üyeliği yapmıştır. Profesör Pounder’ın raporu, başka şeylerin yanında, ulusal otopsi belgelerine ve tanık beyanlarına dayanarak hazırlamıştır. Rapor aşağıdaki gibi özetlenebilir.

40. Otopsi bulguları Agit Salman’ın olaydan önce de doğal bir kalp rahatsızlığı bulunduğu, yani dış kalp zarı yapışmasına sebebiyet veren eski ve aktif olmayan bir iltihaplanma olduğunu göstermektedir. Agit Salman uzak bir geçmişte, o dönemde kendisini hızlı bir ateş yükselmesi şeklinde gösteren ve herhangi bir kalp rahatsızlığına sebebiyet vermeyen bir kalp romatizması geçirmiş olabilir. Kalbin büyüyerek (hipertrofi) 550 gram ağırlığa ulaşmış olması, kalp kasının bunu telafi etmek için arttığını göstermektedir.

41. Bir kalbin 500 gramdan daha büyük bir ağırlığa ulaşması halinde, kalp atışı ritmindeki düzensizliğe bağlı olarak herhangi bir anda beklenmedik ani bir ölüme sebebiyet verebilir. Fiziksel veya duygusal bir gerilim bunu hızlandırabilir veya hızlandırıcı bir olay olmaksızın da kendiliğinden bunu meydana getirebilir.

42. Kalp rahatsızlığının yanında, dört tane yara bulunmaktadır:

Sağ koltuk altı bölgesinin ön kısmında kurumuş ve parşömenleşmiş, her biri 3’e 1 cm büyüklüğünde iki sıyrık bulunmaktadır. Bunlara bağlı bir bere bulunup bulunmadığını anlayabilmek için ileri tetkik yapılıp yapılmadığı belli olmamakla birlikte, tasvire bakıldığında bunların post mortem (ölüm sonrası) ortaya çıkan değişiklikler olduğunu kabul etmek makul olur.

Sol topuğun iç yüzeyinde, yeni ve kanlı olarak tarif edilen 1’e 1 cm büyüklüğünde iki sıyrık bulunmaktadır. Bu sıyrıklar görünüşe göre gözaltı sırasında oluşmuştur; ancak konumları ve büyüklükleri, belirli bir sebebi işaret etmemektedir.

Göğüs ortasında eski ve mor olarak tasvir edilen 5’e 10 cm büyüklüğünde bir bere bulunmaktadır.

Göğüs kemiği kırılmış olup, buna tutuna yumuşak dokularda yeni kanama söz konusudur.

43. Göğüs üzerindeki bere, tam göğüs kemiğinin kırıldığı nokta üzerinde bulunmaktadır. Kırılma etrafındaki kanama bunun ölümden sonra değil ölümden önce gerçekleştiğini düşüncesini uyandırmaktadır. Böyle bir kırılma, hemen yukarıda bulunan kalbin atış ritminde bir düzensizliği ortaya çıkarak, ani bir ölüme sebebiyet vermek için yeterlidir. Sonuç olarak göğüs kemiğinde meydana gelen bir kırılma, olası bir ölüm sebebidir. Teorik olarak bu tür bir kırılma bir düşme sonucu olsa bile, böyle bir durum çok nadir olur; zira bu yüksekten veya belli bir açıyla bir nesneye çarpmayı gerektirir ki, bu durumda cesedin başka kısımları üzerinde de yaralar olur. Böyle bir kırılmaya, büyük bir güçle yapılan bir kalp masajı da sebebiyet verebilir. Kırılmaya ayrıca bir darp da sebebiyet vermiş olabilir. Bu durumda, ölüm hemen meydana gelmiş olsa bile, deri üzerinde bir bere meydana gelmesi beklenir. Dr. Fatih Şen, göğüs üzerinde bulunan bereyi eski olarak nitelendirip, bunun başka bir olayın sonucu olduğunu ima etmiş olsa da, yine kendisinin görüşüne göre, bu bere tam da kırık üzerinde yayıldığından, aralarında bir bağlantı olmadığı sonucuna varmak için çok daha güçlü tıbbi deliller gerekir. Dr. Şen berenin zamanını, berenin rengini çıplak gözle sübjektif bir değerlendirme yaparak belirlemiştir. Bununla birlikte berenin mor renkte olduğunu belirtmiştir ki, bu da tam olarak berenin yeni olduğunun göstergesidir. İki veya üç günlük bir berenin sarımsı bir renge dönüşeceği beklenir. Basit bir histopatolojik inceleme, bunun eski bir bere mi yoksa yeni bir bere mi olduğunu açık bir şekilde ortaya çıkarırdı. Kalp masajı sırasında elin basıncı, böyle bir bere oluşturamazdı. Bu tür bir ekimoz bir kalp masajı sırasında elle uygulanan basıncın sonucu olamazdı. Profesör Pounder’in görüşüne göre, berenin ve kırığın bitişikliği ve berenin ayrı başka bir olaydan kaynaklandığına dair herhangi bir delilin bulunmadığı dikkate alındığında, berenin ve kırığın kalp ritmindeki bozukluğu hazırlayan bir darp sonucu aynı anda oluştuğu söylenebilir.

44. Otopsinin sonuçları ve özellikle ciğerlerin ağırlığı (her biri 300 gr, minimum ağırlığa yakın), ölümün uzun bir can çekişme (agoni) yaşanmadan çok hızlı bir şekilde gerçekleştiğini göstermektedir. İlerleyen bir kalp yetmezliğine bağlı olarak yavaş yavaş ölen kişilerde ciğerlerin ağırlığı genellikle 500 veya 600 grama ulaşır, 1000 grama kadar da çıkabilir. Bu aşırı ağırlığın sebebi, kalbin pompalama hareketinin yetersizliği nedeniyle ciğerlerde toplanan sıvı olup, tıbbi belirtileri nefes darlığı ve nefes alıp vermede yaşanan zorluklardır. Olayda olduğu gibi çökmeye (collapsus) bağlı ölümlerin ortak özelliği, ciğerlerin ağırlığındaki hafifliktir. Nispi olarak yavaş bir ölüme, ciğerlerde meydana gelen bir kanama eşlik eder. Bu nedenle otopsinin ve histopatolojik incelemenin sonuçları, güçlü bir nefes darlığı ile birlikte uzun bir can çekişmeye yönelik varsayımla ters düşmekte ve daha çok ani bir ölüme işaret etmektedir.

45. Otopsi prosedürüne gelince, burada büyük boşluklar vardır. Her ne kadar kırığın teorik sebepleri dışarıdan yapılan bir kalp masajı veya bir darbe olabilir ise de, bir kalp masajının yapılıp yapılmadığı itiraz götürmez bir şekilde tespit edilmesi için bir tedbir alınmamıştır. Otopsi raporundaki kırığın yapılan kalp masajından kaynaklandığı ifadesinin bir kesinliği doğrulu bulunmayıp, Dr. Şen’in bu konuda bilgisi olmamasına rağmen, bir reanimasyon denemesi yapıldığına dair bilgi sahibi olduğunun yanlışlıkla düşünülmesine neden olmaktadır. Dr. Şen’in olayları spekülasyondan ayırması gerekirdi. Ayrıca bere, kırık ve kalp rahatsızlığıyla ilgili olarak mümkün olduğu çok betimleyici ayrıntıya ihtiyaç olup, bu konudaki ayrıntılar açıkça yetersizdir.

2) Profesör Pounder’un 26 Kasım 1996’da başvurucu namına verdiği rapora ek rapor

46. 26 Kasım 1996 tarihli raporda, kötü kalitede olduğu belirtilen dört fotoğrafın bir analizi yer almaktaydı. Ancak ayak tabanlarının fotoğrafı yine de hafifçe şişmiş sol ayak tabanında mor-kırmızı net bir renk değişimini göstermektedir. Sağ ayağın küçük parmağının çıkış noktasında parlak, beyaz bir şerit vardır. Sol ayağın tabanı ve üst kısmındaki renk değişimi, hafif şişmeye bağlı bereyi andırmaktadır ki, bu yer çekimine bağlı olarak ölüm sonrası meydana gelen kan çökeltilerine uymamaktadır. Bu genişlikte bir bere, ölüm sonrası ortaya çıkan bir yaralanma sonucu olamaz ve bunun mağdur hayattayken meydana gelen bir düşmeden kaynaklanması da mümkün değildir. Dolayısıyla yara, güçlü bir şekilde, ayağa uygulanan bir veya birkaç darbenin sonucunda meydana geldiğini düşündürmektedir. Sağ küçük parmağı üzerinde bulunan iz, mağdur hayattayken atılan sıkı bir düğümü çağrıştırabilecek herhangi bir kanamaya rastlanmış olmamasına rağmen kuvvetle bir bağ izini (ligature) düşündürmektedir; bu görüntü elektrik akımı verildiğini düşündürmemektedir. Bu ihtimaller ihmal edilemez; bu iz alışılmışın dışındadır.

47. Sol ayak bileğinin iç kısmındaki kırmızıya çalan yaralar sol ayağın tabanındaki yaralarla birlikte ele alındığında, her iki ayak bileği sıkıştıran bir mekanizmayla sıkıştırıldığını ve de mağdurun bu şekilde tutularak ayak tabanlarına vurulduğunu düşündürmektedir.

48. Sağ koltuk altındaki izler kolay görülmemektedir. Konumları, uzanma şekilleri ve renkleri, ölüm sonrası ortaya çıkan bir yaraya benzememektedir ve mağdur hayattayken verilmiş bir elektrik akımı olasılığını düşündürmektedir. Sağ ayağın küçük parmağı üzerinde görülen alışılmamış izle birlikte değerlendirildiğinde, geçiş noktası olarak biri küçük parmak diğeri de sağ koltuk altı olan bir elektrik akımı kullanıldığı şüphesi doğurmaktadır. Histopatolojik bir inceleme bunun bir elektrik yanığı olup olmadığının tespit edilmesini sağlayabilirdi.

49. Sırt bölgesinin fotoğraflarında, temas solgunluğunun oluşturduğu beyaz bölgelerle birlikte ölüm sonrası yapay lekeler görülmektedir. Özellikle de omurga üzerinde bel düzeyinde olmak üzere canlı kırmızı renkte bir çizik ve yukarısında iki koyu kırmızı izden oluşan iki belirgin iz görülmektedir. Bu iki izin üzerinde yatay bir çizgi oluşturan bir bere ve pembeleşmiş bir sıyrık bulunmaktadır. Bu yaralar ölüm sonrasında ve bedenin pütürlü ve kesici bir yüzeye sürtünmesinden kaynaklanmış olabilir; fakat bunlar ölüm öncesinde de oluşmuş olabilir. Soruya cevap verebilmek için ayrıntılı bir inceleme yapılmış olması gerekirdi.

50. Fotoğraflardan anlaşıldığına göre otopsi sırasında yapılan inceleme yeteri kadar ayrıntılı değildir; aslında ne sırt ne ayak tabanındaki yaralar ve ne de ayak bileği böyle bir incelemeye tabi tutulmuştur. Otopsi raporu koltuk altı bölgesindeki yaranın ayrıntılı bir incelemeye tabi tutulup tutulmadığını açık olarak belirtmemektedir. Bu fotoğraflar ayrıca, otopsi raporunda cesedin tasvirinin tam olarak yapılmadığını göstermektedir.

3) Komisyon'un talebi üzerine Profesör Cordner’ın 12 Mart 1998 tarihinde sunduğu rapor

51. Bu rapor, ulusal düzeyde toplanan deliller, tanık kadınların ifadeleri, Profesör. Pounder’ın raporları ve başvurucu tarafından sunulan fotoğraflar çerçevesinde, Komisyon temsilcilerinin talimatı üzerine (bk. yukarıda parag. 6) Profesör Cordner tarafından hazırlanmıştır.

52. Fotoğraflarla ilgili olarak, ayak üzerindeki renk değişimleri veya damarlı lekeler bir berenin varlığına işaret etmektedir. Profesör Cordner’in kanaatine göre fotoğraflar, sağ küçük parmak üzerindeki izin bir bağ izi olup olmadığına karar verebilmek için fazlasıyla bulanıktır. Profesör Cordner, sağ koltuk altındaki belirgin izlerin bir elektrik akımı uygulanmasından kaynaklanıp kaynaklanmadığına da karar verememiştir. Sol ayak bileğindeki sıyrıklara denk düşen izlerin yanında sağ bileğin ön ve iç kısmında küçük kırmızımsı bölgeler tespit etmiştir. Kendisi, Profesör Pounder’in sırtla ilgili tespitlerine katılmakla birlikte, bunun yanında başka kırmızılıklar da bulmuştur. Bununla birlikte bir histolojik incelemenin olmaması nedeniyle bu izlerin niteliği şüpheli olarak kalmıştır. Bunlar ölüm öncesinde ortaya çıkmış veya ölüm sonrası bulguları olabilirler. Ayak tabanları üzerindeki bereler nispeten alışılmışın dışında bereler olup, en azından orta derecede bir güç kullanılmış olduğuna işaret etmektedir. Ayak tabanına vurulmuş olan darbeler bu tür berelere sebebiyet verebilir. Bu şekilde yaralanan birisi, en azından görünür bir şekilde topallamadan yürüyemez.

53. Göğüs üzerindeki berenin oluşum geçmişine gelince: adli tıp alanındaki çağdaş doktrin bu konuda dikkatli olunmasını tavsiye etmektedir. Eskiden yapıldığı gibi renk değişiminden, olayın meydana geliş tarihini ayrıntılı olarak belirlemek mümkün değildir; zira çok fazla değişken bulunmaktadır. Göğüsteki berenin oluşum zamanını, göğüs kemiği kırık çevresindeki “yeni” kanama zamanında ayırmak için, göğüsteki berenin mor renkli olmasına dayanılacak olursa, bu geçersiz bir sonuç olacaktır. Eldeki materyaller, bunların oluşum tarihlerini birbirlerinden farklı olarak belirlemeye imkan vermemektedir. Yakın zamanda yazarlar arasındaki görüş farklılıklarını ortaya koymak için yapılan bir çalışma üzerinde uzlaşmaya varılan tek noktanın sarıya çalan bir berenin en az 18 saat öncesinde meydana geldiği konusunda olduğunu ortaya koymuştur. Bu durumda mor renkli bir bere yeni (yani 24 saatten daha az önce ortaya çıkmış) olabilir, fakat daha eski de olabilir.

54. Göğüs kemiğindeki kırılmaya gelince, ölen kiş göğsündeki bir acıdan şikayet etmemiştir. Dolayısıyla bu kırığın ölüm anına doğru veya ölümden hemen önce meydana geldiği sonucu çıkarılabilir. Profesör Cordner’e göre ortada ya çakışan ve ayrı zamanlarda oluştukları söylenemeyecek iki yara veya bir tek ve aynı yara söz konusuydu. Eğer Agit Salman gözaltına alındığı sırada göğüs kafesi üzerinde bir kan çökeltisi yoksa, cevap nispeten kolaydır. Patalojistlerin büyük bölümü bunları ilk bakışta tek bir yara olarak göremeye eğilimli olacaklar veya bundan tek bir yaranın olduğu sonucuna varan çürütülebilir bir yaklaşımın var olduğu söyleyeceklerdir. Bereye ve göğüs kemiğindeki kırığa bir diriltme denemesinin sebebiyet vermiş olmasıyla ilgili olarak, bu bağlamda göğüs kafesi üzerine yayılmış bir kan oturması nadirdir. Kardiyopulmener diriltmeye bağlı olarak oluşan kırılmalarda, kırılma genel olarak kaburgalarda gerçekleşir ve bir kanama veya bere oluşmaz. Eğer göğüs kemiğindeki bere ve buna bir kanamanın eşlik ettiği bir kırılma, bir tek travmadan kaynaklanıyorsa bu bir diriltme denemesiyle ilişkili olamaz. Düz bir alana düşülmesiyle oluşan bu tür bir kırılmaysa alışılmamış bir durumdur. Geniş ve nispeten düz bir alan üzerine gerçekleşen sert bir düşüş buna yol açabilir, fakat kendisi bu şekilde izole edilmiş (yani aynı anda vücudun diğer bir kısmı üzerinde bir zarar meydana getirmeyen) bir yara oluşturan bir kaza hatırlamamaktadır. Bu yaralanmaya, yumruk veya diz veya ayak darbesi de ne den olabilir.

55. Ciğerler 300 gramın üstündeki ağırlıklarıyla 20 veya 30 dakika sürebilecek bir can çekişme sürecinin yaşanmasına yol açabilecek türden bir kalp yetersizliğinin işareti olabilirler. Olayda ciğerlerin ağırlığı, çok daha hızlı bir ölüme işaret etmektedir. Mağdurun beyninin ağırlığı, bu yaştaki bir adamın ortalamasının altında olup, beyinde bulunan ödem dikkate değer değildir.

56. Kalp hastalığıyla ilgili tespit tartışmalı değildir. Profesör Cordner’e göre bu kişinin ölümü en iyi şu şekilde açıklanabilir. Agit Salman sağken, sol ayak tabanına ve göğsünün ön bölümüne önemli darbeler almış olmalı; bu darbeler göğüsteki bereye ve ilk bakışta göğüs kemiğindeki kırılmaya ve çevresinde kanamaya sebp olmuş olmalıdır. Bu olaya bağlı korku ve heyecan, bir adrenalin artışına ve dolayısıyla kalp atışlarının hızlanmasına ve tansiyonun yükselmesine yol açmış, bu da daha önceden de zarar görmüş olan bir kalbi zorlayarak, kalbin durmasına ve hızlı bir ölüme sebep olmuş olmalıdır. Alternatif olarak, kalp masajına bağlı olarak göğüs kemiğindeki kırılma, kalbin ritmini görülebilir bir zarar bırakmadan öldürücü bir şekilde bozmuş olmalıdır. Bu görüş, göğüsteki yaraların iki değil ama tek bir travmadan kaynaklandığı sonucuna dayanması nedeniyle zayıf olup, bu da çevresel faktörlere bağlıdır ve tamamen çözülememiştir. Bununla birlikte, iki ayrı yaranın olduğu düşünülse bile, yine de göğüs üzerindeki berenin yeni olduğu ve gözaltı süresi içinde oluştuğu kabul edilebilir, ki bu durumda ölüm sebebi yine aynı olurdu (yani, sol ayaktaki ve göğüs kafesindeki yaralanmalar nedeniyle önceden var olan bir kalp rahatsızlığına bağlı olarak kalbin krizi). Eğer göğüs kemiğindeki kırılmanın bir diriltme denemesinin sonucu olduğu kabul edilecek olursa, ölüm sebebi ancak berenin mağdurun yakalanmasından önce oluştuğunun kabul edilmesi halinde değişecektir.

57. Olaydaki otopsinin birincil görevi, bu kişinin hangi şartlar altında öldüğünün tespit edilmesidir, özellikle de gözaltı sırasında meydana gelen doğal bir ölümün söz konusu olup olmadığıdır. Bu değerlendirmeye göre göğüs üzerindeki berenin ne zaman meydana geldiğinin değerlendirilmesi önemlidir. Dr. Şen’in bunun için berenin rengini esas alan görüşü kabul edilse bile, otopsinin başka bir adli tıp doktoruna farklı bir zamanda kendi görüşünü oluşturmasına imkan verecek şekilde yapılması gerekirdi. Önemli gözlemlerin objektif bir şekilde doğrulanması gerekirdi. Fotoğraf bulunmaması nedeniyle, histolojik inceleme Dr. Şen’in görüşünün doğruluğunu ortaya koyabileceği tek yoldu. Gerekli fotoğrafların olmaması, ayrıca soruşturmayı ve olay hakkındaki değerlendirmeleri ciddi şekilde zayıflatmıştır. Dışarından görülemeyecek berelerin tespiti için yapılan deri altı incelemelerinde ve ölümün sebebi hakkında uygun bir değerlendirme yapılması konusunda belirleyici olabilecek lezyonlarla ilgili histolojik bir inceleme yapılmaması nedeniyle eksiklikler görülmektedir.

58. Profesör Cordner, Profesör Pounder ile sadece mesleki nedenle karşılaşmıştır. Profesör Cordner, Dr. Kırangil ile veya Dr. Şen ile hiç karşılaşmamıştır.

II. Konuyla ilgili iç hukuk ve uygulama

59. Hukuka aykırı eylemlerden sorumlulukla ilgili usul ve ilkeler aşağıdaki gibi özetlenebilir.

A) Cezai soruşturma

60. Türk Ceza Kanununa göre, her çeşit adam öldürme (md. 448-455) ve adam öldürmeye teşebbüs (md.61-62 ) suçtur. Ayrıca bir devlet görevlisinin bir kimseye işkence veya kötü muamele yapması da suçtur (İşkence md. 243, kötü muamele md. 245). Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 151 ve 153. maddeleri, yetkili makamların dikkatlerine sunulan ve bu tür suçları oluşturabilecek eylem veya ihmaller konusunda yürütecekleri hazırlık soruşturması bakımından yükümlülüklerini düzenlemektedir. Suçlar, idari makamlara veya güvenlik güçlerine olduğu gibi, savcılıklara da ihbar edilebilir. Şikayet yazılı veya sözlü olarak yapılabilir. Sözlü olarak yapılmışsa, yetkili mercii bunu tutanağa geçirmekle yükümlüdür (md. 151).

Bir ölümün doğal olmayan sebeplerle meydana geldiğini düşündürecek belirti bulunması halinde, durumdan haberdar edilen güvenlik kuvvetleri bunu cumhuriyet savcısına veya ceza hakimine bildirmekle yükümlüdürler. (md. 152). Ceza Kanununun 235. maddesine göre, görevi sırasında haberdar olduğu bir suçu polise veya savcılığa bildirmeyen kamu görevlileri hapis cezasıyla cezalandırılır.

Savcı, bir suçun işlendiği şüphesini uyandıran bir durumdan ne şekilde haberdar olursa olsun, bir kamu davası açmaya gerek olup olmadığını tespit etmek için olaylar hakkında bir tahkikat yapmak zorundadır (Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun md. 153).

61. İddia konusu suçun bir terör suçu olması durumunda savcının yetkisi, özel bir sistem çerçevesinde tüm Türkiye’de kurulu bulunan Devlet Güvenlik savcılıklarına ve mahkemelerine geçmektedir.

62. Şüphelenilen failin bir kamu görevlisi olması ve suçun görevi ifa ederken işlenmiş olması durumunda yapılacak hazırlık soruşturması, memurların muhakemesine dair 1914 tarihli Yasa tarafından düzenlenmekte olup, bu yasa muhakemenin bu aşamasında savcının yetkisini kişi yönünden kısıtlamaktadır. Bu gibi durumlarda hazırlık soruşturması yapmak ve sonuç olarak muhakeme yapılıp yapılmamasına karar vermek, şüphelinin statüsüne göre il veya ilçe idari kurullarının görevidir. Bir kez muhakeme kararı verildikten sonra olayı soruşturmak savcının görevidir.

İdari kurulların karlarına karşı Danıştay’da itiraz edilebilir. Muhakeme edilmeme kararı verilmiş ise, dosya re’sen Danıştay’a gönderilir.

63. 10 Temmuz 1987 tarihli olağanüstü hal bölge valisinin yetkilerine dair 285 sayılı kararnamenin 4. maddesinin (i) fıkrasına göre 1914 tarihli Yasa, aynı zamanda valinin yetkisine tabi olan güvenlik güçlerine de uygulanır.

64. Suç işlediğinden şüphe edilen bir asker ise, uygulanacak yasa suçun niteliğine göre belirlenir. Böylece eğer söz konusu suç, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu anlamında bir “askeri suç” ise, ceza muhakemesi prensip olarak, askeri ceza mahkemelerinin kuruluşuna ve yargılama usulüne dair 353 sayılı Yasaya göre yapılır. Eğer bir asker kişi, adli bir suçla suçlanıyorsa, normal şartlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu uygulanır. (Anayasa md. 145(1) ve 353 sayılı Yasa md. 9 ve 14).

Askeri Ceza Kanunu, silahlı kuvvetler mensubunun emirlere karşı gelerek bir kişinin hayatını tehlikeye atmasını askeri suç saymaktadır (md. 89). Bu tür durumlarda sivil şikayetçiler şikayetlerini, Ceza Muhakemeleri Usul Kanununda gösterilen mercilere (bk. yukarıda parag. 60) veya suç failinin üstüne yapabilirler.

B) Suçlardan doğan hukuki ve idari sorumluluk

65. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Hakkındaki Kanunun 13. maddesine göre idarenin bir eylemi nedeniyle zarara uğrayan herkes, iddia konusu eylemin yapıldığı tarihten itibaren 1 yıllık bir süre içinde, idareden zararın tazmin edilmesini isteyebilir. Talebin tamamen veya kısmen reddedilmesi veya buna 60 gün içinde herhangi bir cevap verilmemesi durumunda, mağdur idari bir dava açabilir.

66. Anayasanın 125. maddesinin 1. ve 7. bendine göre:

“İdarenin her türlü eylem ve işlemelerine karşı yargı yolu açıktır. …
…

İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”

Bu hüküm devletin kusursuz sorumluluğunu getirmektedir; bu sorumluluk için olayın özel koşulları içinde haksız fiil niteliğindeki eylemin yetkili makamlara yüklenebileceğini kanıtlamaksızın, devletin kamu düzenini koruma, emniyeti sağlama ve insanların can ve mal güvenliğini koruma yükümlülüklerini yerine getirmediğini gösterme yeterlidir. Bu hükümlere göre idare, kimliği belirsiz kişiler tarafından işlenen bir eylem nedeniyle zarara uğrayan bir kimseyi tazmin etmekle yükümlü tutulabilir.

67. Yukarıdaki düzenlemeden esinlenen 16 Eylül 1990 tarihli 430 numaralı kararnamenin 8. maddesi şöyledir:

“Bu Kanun Hükmünde Kararname ile (İçişleri Bakanına) Olağanüstü Hal Bölge Valisine veya olağanüstü hal bölgesi dahilindeki il valilerine tanınan yetkilerin kullanılması ile ilgili her türlü karar ve tasarruftan dolayı bunlar hakkında cezai, mali veya hukuki sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz. Kişilerin sebepsiz uğradıkları zararlardan dolayı devletten tazminat talep etme hakları saklıdır.”

68. Borçlar Kanununa göre, kanuna aykırı veya haksız bir fiil sonucu zarara uğrayan bir kimse, uğradığı maddi ve manevi zararın karşılanması için dava açabilir (md. 41-46). Bu konuda hukuk mahkemeleri, ceza mahkemesinin sanığın suçluluğu hakkında verdiği kararla bağlı değildir.

Bununla birlikte 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesine göre, kamu hukuku tarafından düzenlenen görevlerin yerine getirilmesi sırasında yapılan bir eylem nedeniyle zarara uğrayan bir kimse, kural olarak memura karşı değil, sadece memurun bağlı olduğu kuruma karşı dava açabilir (Anayasa md. 129(5) ve Borçlar Kanunu md. 55 ve 100). Ancak bu kural mutlak değildir. Bir eylem kanuna aykırı veya haksız bir eylem olduğu, yani artık “idari” bir eylem veya işlem olmadığının tespit edilmesi halinde, mağdurun idareye karşı işveren olarak müşterek sorumluluk iddiasına dayanarak dava açma hakkı saklı kalmak kaydıyla, hukuk mahkemeleri söz konusu kamu görevlisine karşı açılan bir tazminat davasına bakabilir (Borçlar Kanunu md. 50).

III. İlgili uluslararası raporlar

A) Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesinin yaptığı araştırmalar (CPT)

69. Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesi (CPT), Türkiye’yi 7 kez ziyaret etmiştir. 1990 ve 1991 yıllarında ad hoc olarak yapılan ilk iki ziyaretin yapılması, özgürlüğünden yoksun bırakılan özellikle gözaltında tutulan kişilere işkence veya başka biçimlerde kötü muamele yapıldığına dair iddiaları içeren çeşitli kaynaklardan elde edilen önemli sayıdaki ihbar ışığında gerekli görülmüştür. 1992 yılının sonunda Adana Emniyet Müdürlüğüne üçüncü ve periyodik bir ziyaret yapılmıştır. Diğer ziyaretler Ekim 1994, Ağustos ve Eylül 1996 ile Ekim 1997 tarihlerinde yapılmıştır (son ikisi Adana’da bazı polis binalarının ziyaret edilmesini içermektedir). Ekim 1997 tarihli olan dışında, CPT’nin bu ziyaretlerle ilgili raporları, yayınlanması için ilgili devletin rızasının gerekmesi ve devletin de bu rızayı göstermemesi nedeniyle kamuya açıklanmamıştır.

70. CPT iki kez kamuya açıklama yapmıştır.

71. CPT 15 Eylül 1992’de kabul edilen kamuya açıklamasında, ilk ziyaretinin ardından Türkiye’de işkence ve diğer ağır kötü muamele biçimlerinin, gözaltında tutmanın önemli özelliklerinden biri olduğu sonucuna varmıştır. 1990 yılında yaptığı ilk ziyaret sırasında, özellikle şu kötü muamele biçimleri sürekli iddia konusu olmuştur: Filistin askısı, elektrik şoku, falaka, basınçlı soğuk su sıkma, çok dar, karanlık ve havalandırılmayan hücrede tutma. CPT tarafından toplanan tıbbi veriler, gerek fiziki gerek ruhsal nitelikte çok yeni işkence ve diğer ağır kötü muamele eylemlerine uyan izler göstermiştir. CPT polis binalara yaptığı ziyaretlerde gözaltında tutulma koşullarının aşırı derecede kötü olduğu tespit etmiştir.

CPT 1992 yılında gerçekleştirdiği ikinci ziyaretinde, polis tarafından yapılan işkence ve kötü muamelenin önlenmesi yolunda herhangi bir gelişme kaydedilmediğini tespit etmiştir. Pek çok kişi benzer muamelelerden şikayetçi olmuş, giderek artan sayıda beden çukurlarına zorla sopa veya cop sokulduğu iddiaları duyulmuştur. Bir kez daha, kötü muamele gördüklerini iddia eden birkaç kişinin tıbbi muayenelerinde iddialarına uyan izlere veya durumlara rastlanmıştır. 22 Kasım ve 3 Eylül 1992 tarihleri arasında gerçekleşen üçüncü ziyaretinde CPT delegasyonu işkence ve kötü muamele iddialarının istilasına uğramıştır. Delegasyon doktoru tarafından muayene edilen çok sayıda kişide iddialarına uyan izler veya durum görülmüştür. CPT bu tür olayların bir listesini yapmıştır. Bu ziyaret sırasında CPT Adana’ya gitmiş, bu şehrin cezaevinde muayene edilen bir mahpusun henüz falakaya tabi tutulduğu ve gözaltı sırasında sırtına copla vurulduğu iddialarını doğrulayan tabanlarında kan oturması ve sırtının üst kısmında bir dizi morarmış dikey çizik (yaklaşık 10 cm uzunluğunda 2 cm genişliğinde) bulunmuştur. CPT Ankara ve Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü binalarında işkence için kullanılabilecek aletler bulmuş, bunların burada mevcudiyeti konusunda itibar edilebilir bir açıklama alamamıştır. CPT kamuya açıklaması şu şekilde sona ermektedir: “Türkiye’de gözaltında tutulan insanlara işkence ve kötü muamele uygulamasının yaygınlığı sürmektedir”.

72. CPT 6 Eylül 1996 tarihinde yayınlanan ikinci kamuya açıklamasında, geçen 4 sene içinde bazı gelişmelerin sağlandığını kaydetmiştir. Ancak 1994 yılında yaptığı bir ziyaretin ardından yaptığı tespitler, işkence ve diğer ağır kötü muamelelerin bu ülkede gözaltında tutmanın özelliklerinden biri olduğunu göstermiştir. 1996 yılında yapılan ziyaretler sırasında CPT delegasyonu bir kez daha Türk polisinin işkence ve diğer ağır kötü muameleler yaptığını gösteren açık deliller bulmuştur. CPT henüz 1996 Eylül ayında Adana, Bursa ve delegasyonun yakın zamanda gözaltına alınmış kişilerle görüşme yapmak üzere üç cezaevine gittiği İstanbul’da polis merkezlerini ziyaret etmiştir. Delegasyonun adli tıp doktoru tarafından muayene edilen önemli sayıda kişi, polis tarafından kısa zaman önce yapıldığını iddia ettikleri kötü muamelelere, özellikle de falaka, avuçlara vurma ve kollardan askıya alma iddialarını doğrulayan tıbbi izler taşımışlardır. CPT, delegasyonu tarafından Türkiye’de yapılan işkencenin en belirgin örnekleri olarak görülen ve çok yakın bir tarihte İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şubesinde tutulan 7 kişinin durumunu kaydetmiştir. Bu kişiler uzun süreli askının izlerini taşımakta olup, kas hareketlerinde ve duyarlılıkta zayıflama, her iki kolunu da kullanma yeteneğini kaybetmiş iki kişi bakımından ise iyileşme imkanı bulunmadığı görülmüştür. CPT Türkiye’de polis binalarında işkence veya ağır kötü muamelelerde bulunmanın sıkça karşılaşılan bir durum olduğuna kanaat getirmiştir.

B) Birleşmiş Milletler Örnek Otopsi Protokolü

73. 1991 yılında B.M. tarafından kabul edilen “Hukukdışı ve Keyfi Kısayoldan İnfazların Etkili bir Biçimde Önlenmesi ve Soruşturulmasına dair El Kılavuzu”nda, savcılar ve adli tıp personeli tarafından otopsi yapılırken uyulması gereken ilkeleri belirleyen bir örnek otopsi protokolü yer almaktadır. El Kılavuzunun girişinde, potansiyel olarak ihtilaflı olaylarda kısa muayene ve raporun asla uygun olmadığı, aksine sistematik ve tam bir muayene ve raporun önemli ayrıntıların ihmal edilmesini veya kaybedilmesini önlemek bakımından gerekli olduğu belirtilmiştir:

“Şüpheli ölümün ardından tam ve eksiksiz bir otopsi yapılması çok büyük bir öneme sahiptir. Yapılan tespitler de aynı şekilde otopsi sonuçlarının gerektiği gibi kullanılabilmesi için tam olarak kaydedilmeli ve belgelendirilmelidir.”

74. Bölüm 2(c)’de otopsinin sonuçlarının belgelendirilmesi için uygun şekilde çekilmiş fotoğrafların bulunmasının çok büyük öneme sahip olduğu ifade edilmektedir. Fotoğrafların mağdurun tam görüntüsünü içermesi ve otopside bahsi geçen bütün yara ve hastalık izlerini teyit etmesi gerekir.

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

75. Başvurucu Behiye Salman 20 Mayıs 1993’te, eşi Agit Salman’ın gözaltında maruz kaldığı işkence nedeniyle öldüğünü iddia ederek Komisyon'a başvuruda bulunmuştur. Behiye Salman Sözleşme’nin 2, 3, 6, 13, 14, ve 18. maddelerine dayanmıştır. Başvurucu Komisyon önündeki yargılama sırasında, Sözleşme’nin eski 25(1). fıkrası tarafından güvence altına alınan bireysel başvuru hakkını etkili biçimde kullanma hakkının engellendiğini iddia etmiştir.

76. Komisyon 20 Şubat 1995 tarihinde 21986/93 numaralı başvuruyu kabuledilebilir bulmuştur. Komisyon 1 Mart 1999 tarihli raporunda, başvurucunun eşinin gözaltında ölümüyle ilgili olarak Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiği, işkenceye tabi tutulması nedeniyle Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiği, Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlal edildiği, Sözleşme’nin 14 ve 18. maddelerinin ihlal edilmediği ve Türkiye’nin 25. maddeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğine dair oybirliğiyle ulaştığı kararını açıklamıştır.

MAHKEME’DEN NİHAİ TALEPLER

77. Başvurucu Mahkemeye sunduğu dilekçesinde, Mahkeme’den Taraf Devletin Sözleşme’nin 2, 3, 13 ve eski 25(1). fıkrasını ihlal ettiğine karar vermesini istemiştir. Başvurucu ayrıca Mahkeme’den kendisine 41. madde çerçevesinde hakkaniyete uygun bir tazminat verilmesine hükmetmesini talep etmiştir.

78. Hükümet ise Mahkeme’den başvurucunun iç hukuk yollarını tüketmemiş olması nedeniyle başvuruyu kabuledilemez bulmasını talep etmiştir. Hükümet alternatif olarak, başvurucunun iddialarının temelsiz olduğunu iddia etmiştir.

KARAR GEREKÇESİ

I. Hükümetin ilk itirazları

79. Hükümet, başvurucunun cezai soruşturma açılmasını sağlamak veya hukuk veya idare mahkemelerine tazminat davası açmak suretiyle Sözleşme’nin 35. maddesinin gerektirdiği şekilde mevcut giderim yollarını kullanabileceği halde, iç hukuk yollarını tüketmediği itirazında bulunmuştur. Hükümet Mahkeme’nin kabuledilebilirlik itirazını kabul ettiği Aytekin davasına (bk. 23.09.1998 tarihli Aytekin - Türkiye kararı) atıf yapmıştır.

Hükümete göre başvurucu, kocasına işkence yapmak ve ölümüne neden olmakla suçlanan polislere karşı açılan ceza davasına katılmış fakat beraat kararına karşı temyize başvurmamıştır. Yargıtay daha önce verdiği kararlarda memurların beraatlerine dair kararları bozduğundan, bu yolun etkili bir hukuk yolu olmadığı düşünülemez. Başvurucu mevcut davada talep ettiği maddi ve manevi tazminatı, ulusal yargı organlarından da talep edebilirdi.

80. Başvurucunun avukatı duruşma sırasında, müvekkilinin takipsizlik kararına karşı itirazının, şikayetlerini Komisyon'a sunmasından önce reddedildiğini beyan etmiştir. Adalet Bakanının dosyayı Yargıtay’ın önüne getirmesi ve Yargıtay’ın da dosyayı yargılama yapılmak üzere göndermesine dair usul, başvurucunun tüketmesinin gerekli olmadığı olağanüstü bir başvuru yoludur. Başvurucu ayrıca, soruşturmanın yetersizliği ve mahkemeye delil sunulmaması karşısında, bir kez daha üst başvuruda bulunmanın bir amaca hizmet etmeyeceğini savunmuştur.

81. Mahkeme, Sözleşme’nin 35(1). fıkrasında sözü edilen iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının, başvurucuları iddia ettikleri ihlallerden doğan zararların giderilmesi için öncelikle ülkelerinin iç hukuku tarafından normal olarak kendilerine sunulan ve yeterli görülen başvuru yollarını kullanma yükümlü tuttuğunu hatırlatır. Söz konusu başvuru yollarının teoride olduğu kadar pratikte de yeterince açık olmalıdır; bunun olmaması halinde, gerekli ulaşılabilirlik ve etkililik de olmaz. Sözleşme’nin 35(1). fıkrası, daha sonra Mahkeme önünde dile getirilecek şikayetlerin öncelikle yetkili ulusal makamlar önüne en azından özü itibarıyla ve ulusal hukukta düzenlenen şekil şartlarına uyulmak suretiyle getirilmesini gerektirir; fakat bu kural, yetersiz veya etkisiz hukuk yollarına başvurulmasını gerektirmez (bk. 18.12.1996 tarihli Aksoy - Türkiye kararı, parag. 51-52 ve 16.09.1996 tarihli Akdıvar ve Diğerleri kararı, parag. 65-67).

82. Mahkeme Türk hukukunun, devlete ve devlet görevlilerine atfedilebilecek yasadışı veya suç oluşturan eylemelere karşı idari, hukuki ve cezai başvuru yolları bulunduğunu kaydeder (bk. yukarıda parag. 59).

83. Mahkeme, Anayasanın 125. maddesinin idarenin kusursuz sorumluluğunu düzenleyen idari davayla ilgili olarak (bk. yukarıda parag. 65-66), bir başvurucunun Sözleşme’nin 2 ve 13. maddeleri çerçevesindeki şikayetleri bakımından sadece tazminat hükmüne yol açabilecek bir idari dava yolunu tüketmesinin gerekli görülmesi halinde, Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme’nin 2 ve 13. maddelerinden doğan öldürücü güç kullananların kimliklerinin ortaya çıkarılmasını ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek bir soruşturma yapma yükümlülüğünün anlamının kalmayacağını hatırlatır (bk. 02.09.1998 tarihli Yaşa - Türkiye kararı, parag. 74).

Sonuç olarak, başvurucunun yukarıda ele alınan idari dava yolunu tüketme zorunluluğu bulunmamaktadır; Hükümetin bu noktadaki ilk itirazı temelsizdir.

84. Başvurucunun, devlet görevlilerinin açıkça hukuka aykırı bir eyleminden veya haksız fiilden kaynaklanan zararın tazmini için hukuk davası açma imkanı olduğu konusuna gelince: Mahkeme, böyle bir davada davacının hukuka aykırı eylem ile zarar arasındaki nedensellik bağını ispat etmek zorunda olmasının yanında, fiili işleyen kişinin kimliğini de belirlemek zorunda olduğunu hatırlatır. Mevcut olayda, başvurucunun iddiasına göre eşinin maruz kaldığı kötü muameleyi polislerden hangisinin yaptığını gösteren bir delil olmadığı gibi, aslında ülkedeki bu konuda en yüksek makam olan İstanbul Adli Tıp Kurumunun raporunda da (bk. yukarıda parag. 24) hukuka aykırı herhangi bir eylem bulunduğu ortaya koyulmuş değildir.

85. Ceza hukukundaki iç hukuk yolları (bk. yukarıda parag. 60-62) konusunda ise Mahkeme, başvurucunun eşinin gözaltına alınmasına karışan polisler hakkında verilen takipsizlik kararına itiraz ettiğini ama sonuç alamadığını kaydeder. Adalet Bakanının dosyayı Yargıtay’ın önüne getirmesi usulü olağanüstü bir başvuru yolu olup, normal şartlarda Sözleşme’nin 35(1). fıkrası dışında kaldığı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, Yargıtay’ın dosyayı yargılama yapılması için gönderme kararından sonra, başvurucu davaya müdahil olmuştur. Yargılama başvurucunun eşinin ölümünden önce kendisine polisler tarafından kötü muamele yapıldığını kanıtlayan yeterli delil bulunmadığı veya bu kişinin kötü muamele sonucu öldüğünün kanıtlanamadığı gerekçesiyle, polisler hakkında beraat kararı verilmesiyle sonuçlanmıştır. Bu gerekçe, savcı tarafından verilen takipsizlik kararının da gerekçesini oluşturuştur. Başvurucu bu şartlar altında temyizin makul bir başarı şansı olmadığını ve iç hukuk yollarının tüketilmesi ilkesi bağlamında temyizin bir gereklilik olmadığını savunmuştur.

86. Mahkeme, iç hukuk yollarını tüketme kuralının Sözleşmeci Devletlerin insan haklarını koruma amacıyla kurmayı kabul ettikleri mekanizma bağlamında uygulanabilir olması nedeniyle, bu kuralın uygulanmasında belirli bir müsamaha gösterilmesi gerektiğini vurgular. Dolayısıyla Mahkeme, Sözleşme’nin 26. maddesinin bir dereceye kadar esneklikle ve aşırı şekilcilikten uzak biçimde uygulanması gerektiğini kabul etmiştir. Dolayısıyla Mahkeme, Sözleşme’nin 35(1). fıkrasının bir dereceye kadar esneklikle ve aşırı şekilcilikten uzak biçimde uygulanması gerektiğini kabul etmiştir. Buna ek olarak Mahkeme, iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının mutlak olmadığını ve otomatik olarak uygulanabilir nitelikte bulunmadığını kabul etmiştir; bu kurala uyulup uyulmadığının denetlenmesi sırasında her bir olayın özel şartlarına dikkat edilmesi gerekir. Bu demektir ki Mahkeme, ilgili Sözleşmeci Devletin hukuk sistemindeki sadece hukuk yollarının biçimsel olarak varlığını değil, ama aynı zamanda bu yolların işlediği genel bağlam ile başvurucunun içinde bulunduğu koşulları da gerçekçi bir biçimde göz önünde bulundurmalıdır. Bunun ardından Mahkeme, olayın şartlarını da bir bütün olarak göz önünde bulundurarak, başvurucunun iç hukuk yollarını tüketmek için kendisinden makul olarak beklenebilecek her şeyi yapıp yapmadığının incelemek zorundadır (bk. yukarıda geçen Akdıvar ve Diğerleri kararı, parag. 69 ve yukarıda geçen Aksoy kararı, parag. 53-54).

87. Mahkeme, Hükümetin ilk itirazının hukuki ve cezai yollarla ilgili bölümünün, cezai soruşturmanın etkililiğiyle ilgili meseleler ortaya çıkardığını, cezai soruşturmanın da başvurucunun Sözleşme’nin 2, 3, ve 13. maddeleri bakımından yaptığı şikayetleriyle yakından bağlantılı olduğunu düşünmektedir. Mahkeme ayrıca bu davanın, Hükümetin atıf yaptığı Aytekin davasından farklı olduğunu, o davada başvurucunun eşini öldüren askerin Batman Ceza Mahkemesi tarafından taksirle adam öldürme suçundan mahkum edildiğini gözlemlemektedir. Yine o davada Yargıtay önünde devam eden temyiz, askerin daha ağır suçtan mahkum edilmesi şeklinde hem başvurucunun ve hem de savcının talepleriyle ilgilidir. O davanın şartları altında, yetkili merciler tarafından yürütülen soruşturmanın başvurucuya eşini öldüren kişiyi adalet önüne çıkarma imkanı vermediği söylenemez (bk. yukarıda geçen Aytekin kararı, parag. 83).

88. Sonuç olarak Mahkeme, Hükümetin idare hukuku çerçevesindeki iç hukuk yollarına dair ilk itirazını reddetmektedir. Mahkeme, Hükümetin hukuki ve cezai yollarlar ilgili ilk itirazını davanın esasıyla birleştirmektedir.

II. Mahkeme’nin olayları değerlendirilmesi

89. Mahkeme, Sözleşme’nin 1 Kasım 1998 tarihinden önceki sistemine göre olayları tespit ve doğrulama işinin ilk olarak Komisyon'a ait olduğuna dair yerleşik içtihatlarını hatırlatır (Eski md. 28(1) ve 31). Mahkeme Komisyon’un tespitleriyle bağlı olmamak ve olayları elindeki bütün bilgilerin ışığında değerlendirmekte serbest olmakla birlikte, Mahkeme’nin bu alandaki yetkilerini kullanması ancak istisnai durumlarda söz konusu olur (bk. yukarıda geçen Akdıvar ve Diğerleri kararı, parag. 78).

90. Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu olaylar, Agit Salman gözaltındayken kendisine yapılan muameleden devletin sorumlu olup olmadığı meseleleriyle yakından bağlantılıdır. Mahkeme, başvurucunun Sözleşme’nin 2, 3, ve 13. maddeleri çerçevesinde dile getirdiği şikayetlerinde yer alan maddi ve hukuki sorunları birlikte inceleyecektir.

III. Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiği iddiası

91. Başvurucu, eşinin Adana Emniyet Müdürlüğünde polisler tarafından yapılan işkence sonucu öldüğünü iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca, ölüm nedeninin tespiti için etkili bir soruşturma yapılmamış olmasından yakınmaktadır. Başvurucu, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Bu madde şöyledir:

“1. Her bireyin yaşama hakkı hukuk tarafından korunur. Kanunun ölüm cezası öngördüğü bir suç nedeniyle bir mahkemenin verdiği ölüm cezasının infazı dışında, hiç kimse yaşama hakkından kasten yoksun bırakılamaz.

2. Aşağıdaki hallerde yaşamdan yoksun bırakma, kullanılması mutlaka gerekli bir gücün sonucu olarak meydana gelmişse, bu maddeye aykırı sayılmaz:

(a) bir kimsenin hukuka aykırı şiddette karşı savunması;

(b) hukuka uygun bir gözaltına alma kararını uygulama veya hukuka uygun olarak tutulan bir kimsenin kaçmasını önleme;

(c) bir ayaklanma veya isyanı hukuka uygun olarak bastırma.”

92. Hükümet bu iddialara karşı çıkmıştır. Komisyon ise Agit Salman’ın gözaltında gördüğü işkence sonucunda öldüğü ve yetkililerin ölüm nedenini tespit için yeterli bir soruşturma yapmadıkları gerekçesiyle Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiği görüşünde olduğunu açıklamıştır.

A) Tarafların iddia ve savunmaları

1) Başvurucu

93. Başvurucu eşinin gözaltında tutulduğu sırada öldürüldüğünü ileri sürmüştür. Tıbbi deliller, eşinin şiddet gördüğünü ve bunun da bir kalp krizine yol açtığını ortaya koymuştur. Yetkililer, Agit Salman’ın nasıl öldüğünü yeterince açıklayamamışlar, fakat bunun yerine açıkça gerçeğin örtülmesi için bir hikaye uydurmuşlardır. Başvurucuya göre, sağlıklı olarak gözaltına alınan biri gözaltında ölecek olursa, aklın alabileceği bir açıklamanın bulunmaması halinde, bu ölümü yetkililerin eylemlerine dayandırmak gerekir. Göğüsteki bere, göğüs kemiğindeki kırık, sol ayaktaki kan oturması, sol ayak bileğindeki sıyrıklar ve koltuk altı bölgesindeki yaralar için hiçbir açıklama getirilmemiştir.

94. Başvurucu ayrıca Mahkeme’yi, eşinin ölümü hakkında yapılan soruşturmanın yaşama hakkını koruyamayacak ölçüde eksik ve etkisiz olduğu ve bu nedenle Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiği yönündeki Komisyon’un görüşüne katılmaya davet etmektedir. Soruşturma, özellikle Agit Salman’la ilgili gerekli tıbbi delillerin toplanmasını sağlamadığı için etkisizdir. Örneğin berelerin histopatolojik incelemesi yapılmamış ve B.M. örnek otopsi protokolüne aykırı olarak (bk. yukarıda parag. 73-74), adli tıp açısından hiç fotoğraf çekilmemiştir. Gerek Dr. Şen ve gerekse İstanbul Adli Tıp Kurumu, yetkililerin aleyhine kuşku doğurabilecek muhtemel sebeplere eşit ölçüde ağırlık vermeden, sübjektif sonuçlar çıkarmışlardır. Aynı şekilde savcılar da polislerin verdikleri ifadelerin doğruluğunu test etmek veya ceza kovuşturması için gerekli delillerin elde edilmesini sağlamak için hiçbir çaba göstermemişlerdir.

2) Hükümet

95. Hükümet, başvurucunun iddialarının temelden yoksun olduğunu iddia etmiştir. Otopsi raporu ile İstanbul Adli Tıp Kurumunun raporu Agit Salman’ın, yakalanma ve gözaltında tutulmanın yarattığı heyecanın yol açtığı bir kalp krizi sonucunda öldüğünü ortaya koymuştur. Nezarethanede solunum güçlüğü çekmeye başlayan Agit Salman polisler tarafından hastaneye kaldırılmış, polisler yolda kendisine kalp masajı yapmaya çalışmışlar, fakat göğüs kemiğini kırmışlardır. İşkence gördüğü iddiaları asılsız olup, bu iddia güvenilir olmayan fotoğraflara ve cesedi hiç incelememiş hekimlerin spekülasyonlarına dayanmaktadır. Hükümet, İstanbul Adli Tıp Kurumunun en yüksek mesleki yetkinliğe sahip, vardığı sonuçlardan şüphe edilemeyecek bir kurum olduğunu vurgulamıştır.

96. Hükümete göre soruşturma yeterli ve etkilidir. İlgili bütün tanıkların ve memurların ifadeleri alınmış ve gerekli bütün tıbbi ve adli muayeneler yapılmış, ayrıca İstanbul Adlı Tıp Kurumundan ölüm sebebini doğrulayan bir bilirkişi raporu alınmıştır. Adalet Bakanlığı olayı Yargıtay’ın önüne getirmiş, Yargıtay da polisler hakkındaki takipsizlik kararını bozmuş ve dosyayı yargılama yapılması için geri göndermiştir. Deliller mahkeme tarafından incelenmiş ve polisler beraat etmiştir. Dolayısıyla, olayın soruşturulması için gerekli bütün adımlar atılmıştır.

B) Mahkemenin değerlendirmesi

1) Agit Salman’ın ölümü

97. Yaşama hakkını güvence altına alan ve hangi durumlarda yaşamdan yoksun bırakmanın haklı kılınabileceğini gösteren Sözleşme’nin 2. maddesi, Sözleşme’nin en temel maddeleri arasında yer almakta olup, hiçbir şekilde askıya alınmasına izin verilmemektedir. Bu madde, Sözleşme’nin 3. maddesiyle birlikte Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların temel değerlerinden birini oluşturur. Bu nedenle, yaşamdan yoksun bırakmanın haklı görülebileceği durumların dar yorumlanması gerekir. Bireyin korunmasının bir vasıtası olan Sözleşme’nin amacı ve gayesi ayrıca, Sözleşme’nin 2. maddesinin koruyucularını pratik ve etkili yapacak şekilde uygulanmasını ve yorumlanmasını gerektirir (bk. 27.09.1995 tarihli McCann ve Diğerleri - Birleşik Krallık kararı, parag. 146-47).

98. Sözleşme’nin 2. maddesi bir bütün olarak yorumlandığında, bu maddenin sadece kasten öldürmeyi değil, ama ayrıca istenmeyen bir netice olarak yaşamdan yoksun bırakmayla sonuçlanabilecek “güç kullanma”ya izin verilen halleri de kapsadığı görülmektedir. Bununla birlikte, öldürücü güç kullanımının bilerek veya isteyerek olup olmadığı, gücün gerekliliği değerlendirilirken dikkate alınacak faktörlerden sadece biridir. Herhangi bir şekilde güç kullanımı, ikinci fıkranın (a), (b) ve (c) bendlerinde gösterilen amaçlardan bir veya birkaçını gerçekleştirmek için “mutlaka gerekli” olandan fazla olamaz. Sözleşme’nin 2(2). fıkrasında kullanılan “mutlaka gerekli” terimi, burada devletin eyleminin Sözleşme’nin 8-11. maddelerinin 2. fıkraları bakımından “demokratik toplumda gerekli” olup olmadığı karara bağlanırken normal olarak uygulanan gereklilik testinden daha sert ve daha zorlayıcı bir gereklilik testi uygulanması gerektiğine işaret etmektedir. Sonuç olarak kullanılan güç, izin verilen amaçların gerçekleştirilmesiyle kesinlikle orantılı olmalıdır (bk. yukarıda geçen McCann ve Diğerleri kararı, parag. 148-49).

99. Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinde korunan hakkın önemi nedeniyle, sadece devlet görevlilerinin eylemlerini değil, ama aynı zamanda olayı çevreleyen bütün koşulları dikkate alarak, yaşamdan yoksun bırakma olaylarını çok dikkatli bir incelemeye tabi tutmalıdır. Gözaltındaki kişiler korunmasız bir durumda olup, yetkililer bu kişileri korumakla yükümlüdürler. Sonuç olarak, gözaltına alınırken sağlığı yerinde olan bir kimsenin gözaltından çıkarken yararlanmış olduğu görülecek olursa, bu yaralara nasıl meydana geldiği konusunda aklın alabileceği şekilde açıkla getirmek, devlete düşer (bk. diğer kararlar arasında 28.07.1999 tarihli Selmouni - Fransa kararı, parag. 87). Kişinin gözaltında ölmesi halinde, yetkililerin bireye yapılan muameleyi anlatma yükümlülükleri daha da sertleşir.

100. Mahkeme delilleri değerlendirirken, genellikle “makul kuşku kalmayacak” şekildeki kanıtlama standardını kullanmıştır (bk. 18.01.1978 tarihli İrlanda - Birleşik Krallık kararı, parag. 161). Bununla birlikte bu kanıtlamaya yeterince sağlam, kesin ve birbirleriyle uyumlu çıkarsamaların veya aynı biçimde çürütülememiş maddi karinelerin bir arada bulunmasından varılabilir. Eğer tartışma konusu olaylar, yetkililerin kontrolü altındaki nezarette bulunan kişilerin durumunda olduğu gibi, münhasıran veya büyük ölçüde yetkililerin bilgisi dahilinde ise, yaraların böyle bir tutma sırasında meydana geldiğine dair güçlü maddi karineler ortaya çıkar. Aslında bu gibi durumlarda kanıtlama yükümlülüğünün, tatminkar ve ikna edici bir açılamada bulunmaları gereken yetkililerin üzerinde olduğu söylenebilir.

101. Mahkeme, Komisyon’un olaylar hakkındaki değerlendirmesinin, yukarıdaki ilkelere tam olarak uyduğunu saptamaktadır.

102. Agit Salman, tamamen sağlıklı olduğu ve önceden mevcut herhangi bir yarası veya hastalığı bulunmadığı bir sırada gözaltına alınmıştır. Sol ayak bileğindeki yaralar ve sol ayaktaki bere ve şişlik, göğüsteki bere ve göğüs kemiğindeki kırılma hakkında aklın alabileceği bir açıklama getirilmemiştir. Deliller, yaraların gözaltına alma sırasında oluşmuş olabileceğine veya göğüs kemiğindeki kırığın kalp masajı sırasında meydana gelmiş olabileceğine dair Hükümetin savunmalarını desteklememektedir. Dr. Bilge Kırangil’in göğüs üzerindeki berenin yakalanma öncesine ait olduğu ve Agit Salman’ın yalnızca yakalanmanın yarattığı stres yüzünden ve uzun bir soluk alma zorluğu çektikten sonra öldüğüne dair görüşü, Profesör Pounder ve Profesör Cordner’in raporlarıyla çürütülmüştür. Komisyon bu Profesörlerin ölümün hızlı bir şekilde gerçekleştiği ve göğüs üzerindeki berenin ve göğüs kemiğindeki kırılmanın aynı olaydan, yani göğse tek bir darbeden kaynaklandığı görüşünü kabul ederken, Dr. Kırangil’in raporuna gerekli ağırlığı vermeyi ihmal etmiş ve Profesör Cordner ve Profesör Pounder’in görüşlerine gereksiz bir öncelik tanımış değildir. Dikkat edilecek olursa, İstanbul Adli Tıp Kurumunun Komisyon önünde tartışılan raporunu Dr. Kırangil’in imzalamış olduğu görülür ve bu nedenle objektif ve bağımsız olduğu iddia edilemez. Ayrıca, iki Profesör arasında hileli bir işbirliği bulunduğuna dair Hükümet temsilcisinin duruşmadaki beyanı asılsızdır.

103. Mahkeme bu nedenle, Hükümetin Agit Salman’ın Adana Emniyet Müdürlüğünde gözaltında tutulduğu sırada bir kalp krizinden kaynaklanan ölümüne açıklama getiremediği ve bu ölümde davalı devletin sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varmıştır.

Bundan çıkan sonuca göre, bu konuda Sözleşme’nin 2. maddesi ihlal edilmiştir.

2) Soruşturmanın yetersizliği iddiası

104. Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesine göre yaşamı koruma yükümlülüğünün, Sözleşme’nin 1. maddesindeki “Sözleşme (de) tanımlanan hak ve özgürlükleri kendi egemenlik alanı içinde bulunan herkes için güvence altına alma” görevi ile bağlantılı olarak okunduğunda, bir kimsenin devlet görevlileri tarafından güç kullanılması sonucu öldürülmesi, şu veya bu biçimde etkili bir resmi soruşturma yapılmasını zımnen gerektirdiğini hatırlatır (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte yukarıda geçen McCann ve Diğerleri kararı, parag. 161 ve 19.02.1998 tarihli Kaya - Türkiye kararı, parag. 105).

105. Bu bağlamda Mahkeme yukarıda bahsedilen yükümlülüğün, ölüme yalnızca bir devlet görevlisinin eyleminin neden olduğunun görüldüğü durumlarla sınırlı olmadığını belirtir. Başvurucu ve ölenin babası yetkili soruşturma makamlarına, ölümün işkenceden kaynaklandığını iddia eden resmi bir şikayette bulunmuşlardır. Dahası, sırf Agit Salman’ın gözaltında ölümünün yetkililere ihbar edilmiş olması kendiliğinden, Sözleşme’nin 2. maddesi çerçevesinde ölümün hangi koşullarda meydana geldiğini etkili bir şekilde soruşturma yükümlülüğü doğurur (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte 28.07.1998 tarihli Ergi - Türkiye kararı, parag. 82, ve yukarıda geçen Yaşa kararı, parag. 100). Bu yükümlülük, gerektiğinde kötü muamele ve yara izlerinin ayrıntılı ve tam bir dökümünü sağlayacak türden bir otopsi ile ölüm sebebi gibi klinik bulguların objektif bir analizinin yapılmasını da içerir.

106. Dava konusu olaya dönülecek olursa, Mahkeme Agit Salman’ın ölümüne sebebiyet veren koşulların belirlenmesinde otopsi incelemesinin büyük önem taşıdığını gözlemlemektedir. Mahkeme önünde hala unsurları tartışma konusu olan maddi olayların ortaya konulmasında Komisyon’un karşılaştığı güçlükler, büyük ölçüde ölüm sonrası tıbbi inceleme eksikliklerinden kaynaklanmaktadır. Özelikle adli tıbba uygun çekilmiş fotoğrafların bulunmaması, ceset üzerindeki yaraların ve izlerin ayrıntılı histopatolojik incelemesinin yapılmamış olması, Agit Salman’ın ölümünün, ölümden önceki 24 saat içinde gördüğü kötü muamele tarafından tetiklenmiş olup olmadığını ortaya koymak için hayati öneme sahip bu izlerin meydana geliş tarihine ve kaynağına ilişkin gerçeğe uygun analiz yapmayı engellemiştir. Dr. Şen’in, bir kalp masajı yapılıp yapılmadığını doğrulamaksızın, göğüs kemiğindeki kırılmaya bu tür bir masajın sebep olmuş olabileceğine dair raporunda yer verdiği koşulsuz varsayım, olayın şartlar altında yanıltıcı olmuştur. İstanbul Adli Tıp Kurumunun Dr. Şen’in tespitleri üzerinde yaptığı inceleme, bu kusurları gidermemiştir. Adli Tıp Kurumu otopsinin, Agit Salman’ın önceden var olan bir kalp rahatsızlığı ile birlikte yakalanmasının yarattığı heyecanın birleşmesinin tetiklediği bir kalp krizi sonucu öldüğünü ortaya koyduğunu belirterek, bunları birbirine bağlamıştır.

107. Başvurucu tarafından dile getirilen işkence iddialarını destekleyen delil eksikliği, savcı tarafından 19 Ekim 1992 tarihinde verilen takipsizlik kararı ile Adana Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 26 Aralık 1994 tarihinde verilen beraat kararının dayanağı olmuştur. Mahkeme, yapılan otopsideki kusurların, Agit Salman’ın ölümünden polislerin sorumluluğunu belirlemeye yönelik herhangi bir girişimi temelinden çürüttüğünü düşünmektedir. Zaten iddianamede, bütün bu dönem içinde nöbetçi üç nezarethane memuru dahil, yakalanmasından ölümüne kadar Agit Salman’la temasta bulundukları bilinen tüm polislerin isimleri, aralarında herhangi bir ayrım yapılmaksızın yer almıştır. Agit Salman’a kötü muamele yapan veya yapmış olabilecek polislerin kimliklerinin daha açık bir şekilde tespiti için herhangi delil sunulmamıştır.

108. Bu koşullarda, sadece ilk derece mahkemesi tarafından dosyanın yeniden incelenmesi için geri gönderme yetkisine sahip Yargıtay’a yapılabilecek bir temyiz başvurusu, mevcut delillerin açıklanması ve geliştirilmesi bakımından etkili bir şansa sahip değildir. Mahkeme bu nedenle, başvurucunun teorik olarak sahip olduğu ceza yargılamasındaki temyiz başvurusunun, yapılmış olan soruşturmanın gidişatını kayda değer bir şekilde değiştirebilecek türden olduğuna ikna olmamıştır. Bu durumda başvurucunun ceza hukuku alanında iç hukuk yoklarının tüketilmesi gerektiği kuralına uyduğunun kabul edilmesi gerekir.

109. Mahkeme yetkililerin, Agit Salman’ın ölümünü çevreleyen koşullarla ilgili olarak etkili bir soruşturma yürütmedikleri sonucuna varmıştır. Bu durum, olayın şartları içinde, hukuk mahkemelerine yapılabilecek başvuru yollarını da etkisiz kılmaktadır. Buna göre Mahkeme, Hükümetin ilk itirazının hukuk ve cezai yollarla ilgili kısımlarını da (bk. yukarıda parag. 84-88) reddetmekte ve bu bakımdan da Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.

IV. Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiği iddiası

110. Başvurucu eşinin ölümünden önce işkence gördüğünden şikayet etmiş ve Sözleşme’nin 3. maddesine dayanmıştır. Bu madde şöyledir:

“Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya ceza tabi tutulamaz.”
111. Başvurucu eşinin Adana Emniyet Müdürlüğünde gözaltında tutulduğu sırada, işkence sayılabilecek bir muameleye tabi tutulduğunu ileri sürmüştür. Başvurucunun iddiasına göre, eşinin ayağında ve bileğinde görülen izler, falakaya tabi tutulduğunu göstermektedir. Aynı zamanda da göğüs kemiğini kıracak kadar göğsüne sert bir darbe almıştır. Yetkililer ise, eşinin cesedi üzerindeki izler hakkında aklın alabileceği türden başka bir açıklama yapmamışlardır. Başvurucu ayrıca, eşinin işkence gördüğü şikayetinin gereği gibi araştırılmadığını, bunun da Sözleşme’nin 3. maddesini usul yönünden ihlal ettiğini iddia etmiştir.

112. Hükümet tıbbi delillerin ortaya çıkardığı bir işkence izinin varlığı iddiasını reddetmiştir. Hükümet ayrıca soruşturmada herhangi bir eksikliğin bulunduğu iddiasına da karşı çıkmıştır.

113. Yukarıda Mahkeme, sağlıklıyken gözaltına alınmış Agit Salman’ın daha sonra vücudunda bulunan yara ve izler hakkında Hükümetin aklın kabul edebileceği bir açıklama yapmadığı sonucuna varmıştır (bk. yukarıda parag. 102). Dahası, sol ayak bileğindeki sıyrıklarla birlikte sol ayak üzerinde görülen bere ve şişlik, falaka izleriyle uyumlu olup, Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesinin raporuna göre falaka, ülkede en yaygın bir biçimde, başka yerlerinde yanında Adana Emniyet Müdürlüğünde de uygulanan kötü muamele biçimlerinden biridir. Bu yaraların kazaen meydana gelmiş olması pek mümkün değildir. Göğüs kemiğindeki kırığın üzerinde yayılan bere de bir düşmeden çok, göğse vurulan bir darbeyle uyumludur. Hükümetin açıklayamadığı bu yaraların, yetkililerin sorumlu olduğu bir kötü muamele sonucu olduğu kabul edilmelidir.

114. Bir kötü muamele biçiminin işkence olup olmadığını belirlemek için, Sözleşme’nin 3. maddesinde yer alan işkence kavramı ile insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele kavramı arasında ayrım yapılmış olmasına dikkat etmelidir. Mahkeme’nin önceki kararlarında da belirttiği gibi, Sözleşme bu ayrımı yapmak suretiyle, çok ağır ve zalimane acılara sebep olan kasti insanlık dışı muameleye özel bir damga vurmak istemiş olmalıdır (bk. yukarıda geçen İrlanda - Birleşik Krallık kararı, parag. 167). İşkencede muamelenin ağırlığı yanında, işkenceyi bilgi elde etme, ceza verme veya korkutma gibi amaçlarla kasten ağır acı veya ıstırap verme şeklinde tanımlayan 26 Haziran 1987 yürürlük tarihli B.M. İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık dışı veya Aşağılayıcı veya Cezaya karşı Sözleşme’nin 1. maddesine göre, bir de kast unsuru vardır.

115. Kötü muamelenin nitelik ve ağırlığını (falaka ve göğse darp) ve bunun PKK’nın eylemlerine katıldığından şüphelenilen Agit Salman’a sorgusu sırasında yapıldığına dair delillerden çıkarılabilecek güçlü çıkarsamaları göz önünde tutan Mahkeme, bu muamelenin işkence olarak nitelenebilecek kadar ağır ve zalimane bir muamele olduğunu tespit eder (bk. yukarıda geçen Selmouni - Fransa kararı, parag. 96-105).

116. Mahkeme Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

117. Mahkeme, soruşturmada kusurlarla ilgili iddialar konusunda Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından ayrıca bir tespitte bulunmayı gerekli görmemektedir.

V. Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlal edildiği iddiası

118. Başvurucu, Sözleşme’nin 13. maddesinde yer alan etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkını kullanamadığından şikayetçi olmuştur. Bu madde şöyledir:

"Bu Sözleşme’de düzenlenen hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi sıfatla hareket eden kişilerden başka kimseler tarafından işlenmiş olsa da, ulusal bir makam önünde etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkına sahiptir. "

119. Hükümete göre olayla ilgili yürütülen soruşturma ve polisler hakkında yapılan yargılama, başvurucunun iddialarının bakımından etkili bir hukuk yolu oluşturmuşlardır. Bununla birlikte başvurucu, polisler hakkında verilen beraat kararını temyiz etmemiş ve dolayısıyla da kendisine tanınan etkili başvuru yollarını kullanmamıştır.

120. Başvurucunun da katıldığı Komisyon’un görüşüne göre, adlı tıp soruşturmasının yetersizliği nedeniyle, soruşturma ve ceza davası etkisiz kalmıştır. Başvurucu ayrıca, yetkililerin olanları ört bas etmek için hikaye uydurmaya çalışmaları, olaydaki 13. madde ihlalini daha da ağırlaştırmaktadır.

121. Mahkeme, iç hukukta Sözleşme’deki hak ve özgürlükler hangi biçimde sağlanmış olursa olsun, Sözleşme’nin 13. maddesinin bu hak ve özgürlüklerin özü itibarıyla uygulanması için ulusal düzeyde bir hukuk yolunun bulunmasını güvence altına aldığını hatırlatır. Bu nedenle Sözleşme’nin 13. maddesi, Sözleşmeci Devletlere bu madde kapsamındaki yükümlülüklerine uygun davranma tarzı konusunda belli bir takdir yetkisi tanımasına karşın, Sözleşme bakımından “savunulabilir şikayet”in esasını inceleyecek bir iç hukuk yolunu sağlamayı ve gerekli giderimi vermeyi gerektirmektedir. Sözleşme’nin 13. maddesine göre varolan yükümlülüğün alanı, başvurucunun Sözleşme bakımından yaptığı şikayetin niteliğine göre değişir. Bununla birlikte, Sözleşme’nin 13. maddesinin gerektirdiği hukuk yolu, hukuk yolunun özellikle devlet görevlilerinin eylemleri veya ihmalleriyle haksız biçimde engellenmeden kullanılması anlamında, hukuken olduğu kadar uygulamada da “etkili” olmalıdır (bk. yukarıda geçen Aksoy kararı, parag. 95; 25.09.1997 tarihli Aydın - Türkiye kararı, parag. 103; yukarıda geçen Kaya kararı, parag. 106).

Yaşamın korunması hakkının temel bir öneme sahip olması nedeniyle, Sözleşme’nin 13. maddesi, gerektiğinden tazminat ödenmesinin yanında, şikayetçinin soruşturma sürecine etkili bir şekilde katıldığı, öldürme olayında sorumlu olanların kimliklerinin belirlenmesine ve cezalandırılmalarına yol açabilecek tam ve etkili bir soruşturma yapılmasını gerektirir (bk. yukarıda geçen Kaya kararı, parag. 107).

122. Mahkeme, elde edilen delillerin ışığında mevcut olayda, başvurucunun eşinin gözaltında ölümünden ve tabi tutulduğu işkenceden davalı Devletin Sözleşme’nin 2 ve 3. maddeleri uyarınca sorumlu olduğu sonucuna varmıştır. Bu nedenle başvurucunun şikayetleri, Sözleşme’nin 13. maddesi bakımından “savunulabilir” nitelikte şikayetlerdir (bk. 27.04.1988 tarihli Boyle ve Rice - Birleşik Krallık kararı, parag. 52 ve yukarıda geçen Kaya kararı, parag. 107 ile Yaşa kararı, parag. 113).

123. Dolayısıyla yetkililerin, başvurucunun eşinin ölümünü çevreleyen koşullar hakkında etkili bir soruşturma yapma yükümlülükleri vardır. Yukarıda gösterilen gerekçelerle (bk. yukarıda parag. 104-109), Sözleşme’nin 2. maddesinin yüklediği soruşturma yükümlülüğünden daha geniş şartları bulunan 13. maddeye uygun etkili bir cezai soruşturma yapıldığı düşünülemez (bk. yukarıda Kaya kararı, parag. 107). Böylece Mahkeme, başvurucunun eşinin ölümüyle ilgili olarak etkili bir başvuru hakkından yoksun bırakıldığı ve dolayısıyla tazminat davası gibi teorik olarak mevcut diğer başvuru yollarından da yoksun kaldığı sonucuna varmaktadır.

Sonuç olarak, Sözleşme’nin 13. maddesi ihlal edilmiştir.

VI. Sözleşme’nin 2., 3., ve 13. maddelerinin idari pratik şeklinde ihlal edildiği iddiası

124. Başvurucuya göre Türkiye’de Sözleşme’nin 2, 3, ve 13. maddelerinin yetkililerin resmi olarak hoşgörü gösterdikleri bir ihlal pratiği vardır; bu durum, başvurucunun kendisinin ve eşinin maruz kaldığı ihlallerin ağırlığını arttırmaktadır. Başvurucu, Komisyon ve Mahkeme’nin bu maddelerin ihlal edildiğine karar verdiği Türkiye’nin Güneydoğu bölgesiyle ilgili diğer davaları zikrederek, bu davaların yetkililerin Türkiye’deki ağır insan hakları ihlallerini inkar etme ve iç hukuk yollarını kullandırmama tarzını benimsediklerini ortaya çıkarmıştır.

125. Mahkeme, Sözleşme’nin 2, 3 ve 13. maddeler çerçevesinde vardığı sonuçları göz önünde bulundurarak, bu davada ortaya çıkarılan eksikliklerin, yetkililer tarafından benimsenen bir pratik olup olmadığını tespit etmeyi gerekli görmemektedir.

VII. Sözleşme’nin (eski) 25. maddesinin ihlal edildiği iddiası

126. Başvurucu son olarak, Sözleşme’nin eski 25(1). fıkrasına ayrı bir biçimde, bireysel başvuru hakkını kullanmasına ciddi bir müdahale yapılmasından şikayetçi olmuştur. Sözleşme’nin eski 25(1). fıkrası (ve şimdiki 34 maddesi) şöyledir:

“Komisyon, bu Sözleşme’de beyan edilen haklarına bir Sözleşmeci Devlet tarafından yapılan bir ihlalin mağduru olduğunu iddia eden bireylerin, Hükümet dışı örgütlerin veya birey topluluklarının Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine gönderdikleri dilekçeleri, şikayet edilen Sözleşmeci Devletin Komisyon’un bu tür dilekçeleri kabul etme yetkisini tanımış olması koşuluyla alabilir. Tanıma bildiriminde bulunan Sözleşmeci Devletler, bu hakkın fiilen kullanılmamasını engellememeyi taahhüt ederler.”

127. Başvurucu yetkililer tarafından üç kez çağrıldığını ileri sürmüştür. İlkinde gözleri bağlanmış ve dövülmüş, bir belgeyi imzalamaya zorlanmış ve açıkça Komisyon önündeki davasından vazgeçmesi istenmiştir. Diğer iki seferde, Komisyon'a yaptığı adli yardım talebi hakkında uzun uzadıya sorgulanmıştır. Başvurucuya göre bu olaylar, bireysel başvuru hakkının serbestçe kullanmasına bir müdahaleyi ortaya koymaktadır.

128. Başvurucuyu dinleyen Komisyon delegeleri, kendisinin en az iki kez çağrıldığına kanaat getirmişlerdir. Bu olay, Hükümet tarafından sunulan ve Terörle Mücadele Şubesine bağlı polislerin başvurucuyu sadece adli yardım talebi hakkında değil, ama Komisyon'a yaptığı başvuru hakkında da sorguladıklarını gösteren belgelerle kanıtlanmıştır. Komisyon ayrıca, başvurucunun Terörle Mücadele Şubesinde gözlerinin bağlandığı, kendisine vurulduğu ve tekme atıldığı yönündeki iddialarını, bu konuda bağımsız bir kötü muamele tespiti yapmamış olmakla birlikte, güvenilir bulmuş ve kanıtlandıklarına karar vermiştir. Çünkü Komisyon'a göre başvurucunun polis tarafından sorgulanmış olması, Sözleşmeci Devletin Sözleşme’nin eski 25. maddesindeki yükümlülüğüyle bağdaşmamaktadır.

129. Hükümetin iddiasına göre yetkililerin başvurucuyla temas kurmalarındaki amaç, başvurucunun Komisyon'a yaptığı adli yardım başvurularında gösterdiği gelir kaynaklarının doğru olup olmadığını doğrulamaktır. Başvurucu yalnızca gelir ve giderleri hakkında sorgulanmış, herhangi bir baskı veya korkutma söz konusu olmamıştır. Her halükarda başvurucu, hiçbir engel veya kaygı duymadan polislere karşı iç hukukta serbestçe dava açabileceği için, bir yıldırmaya maruz kaldığını iddia edemez.

130. Mahkeme, başvurucuların veya potansiyel başvurucuların şikayetlerini geri almaları veya değiştirmeleri için yetkililerden gelebilecek herhangi bir baskıya maruz kalmaksızın Komisyonla serbestçe iletişim kurabilmelerinin, eski 25. madde ile kurulan bireysel başvuru sisteminin etkili işlemesi bakımından son derece büyük bir önem taşıdığını hatırlatır (bk. yukarıda geçen Akdıvar ve Diğerleri - Türkiye kararı, parag. 105; yukarıda geçen Aksoy - Türkiye kararı, parag. 105; 25.05.1998 tarihli Kurt - Türkiye kararı, parag. 159 ve yukarıda geçen Ergi - Türkiye kararı, parag. 105). Bu kapsamda, “baskı” sadece doğrudan zorlama ve açık yıldırma eylemlerini değil, ama aynı zamanda başvurucuları Sözleşme yolunu izlemekten vazgeçirmek veya engellemek için tasarlanmış uygun olmayan dolaylı eylemleri ve ilişkileri de içerir (bk. yukarıda geçen Kurt - Türkiye kararı, parag. 159).

Bundan başka, yetkililerle bir başvurucu arasındaki ilişkinin eski 25(1). fıkra bakımından kabul edilemez uygulamalardan olup olmadığı, olayın özel şartları ışığında saptanmalıdır. Bu konuda şikayetçinin korunmasızlığı ve yetkililerin uyguladığı etkilere duyarlılığı dikkate alınmalıdır (bk. yukarıda geçen Akdıvar ve Diğerleri kararı, parag. 105 ve Kurt kararı, parag. 160). Daha önceki davalarda Mahkeme, başvurucu köylülerin korunmasız durumunu ve Güneydoğu bölgesinde yetkililer aleyhine şikayetlerin haklı bir misilleme korkusuna yol açabileceği gerçeğini göz önünde bulundurmuş ve başvurucuların Komisyon'a başvuruları hakkında sorgulanmalarının, Sözleşme’nin eski 25. maddesinin ihlal biçiminde bireysel başvuru hakkının kullanılmasını engelleyen bir çeşit hukuk dışı ve kabul edilemez baskıya eşdeğer olduğunu saptamıştı (aynı yer).

131. Mevcut olayda başvurucunun Adana Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şubesine bağlı polisler tarafından bir kez 24 Ocak 1996 ve yine polisler tarafından bir kez de 9 Şubat 1996 tarihinde sorgulandığı, taraflar arasından uyuşmazlık konusu değildir. İlk sorgulamayla ilgili belgeler, başvurucunun yalnızca gelir kaynakları hakkında değil, ama Komisyon'a yaptığı başvurunun niteliği ve kendisine yardım eden kişilerin kimliği hakkında da sorgulandığını göstermektedir. Ayrıca Hükümet, başvurucunun Adana Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şubesinde tutulduğu sırada gözlerinin bağlandığını inkar etmemiştir.

132. Mahkeme başvurucunun gözlerinin bağlanmış olmasının, başvurucuda sıkıntı ve korku yaratarak, kendisinin korunmasızlığını arttırmış olduğu ve bu şartlar altında bunun bir baskı oluşturduğunu tespit etmektedir. Ayrıca, başvurucunun adli yardım talebi hakkında neden iki kez sorgulandığı ve neden sorgunun başvurucuya göre eşinin ölümünden sorumlu olduğu iddia edilen Terörle Mücadele Şubesine bağlı polisler tarafından yapıldığına dair aklın alabileceği bir açıklama getirilmemiştir. Başvurucu, yetkililerle bu temaslarından yılgınlık duymuş olmalıdır. Bu durum, Sözleşme organlarına yapılan başvuruya haksız bir müdahale oluşturmuştur.

133. Bu nedenle davalı devlet, Sözleşme’nin eski 25(1). fıkrasındaki yükümlüğüne aykırı davranmıştır.

VIII. Sözleşme’nin 41. maddesinin uygulanması

134. Sözleşme’nin 41. maddesine şöyledir:

“Mahkeme, Sözleşmenin veya Protokollerinin ihlal edildiğini tespit ederse, ve ilgili Sözleşmeci Devletin iç hukuku bu ihlali ancak kısmen giderme imkanı veriyorsa, Mahkeme gerekli görürse zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık verilmesine hükmeder.”

A) Maddi zarar

135. Başvurucu, gelir kaybı için 39,320.64 Sterlin talep etmiştir. Başvurucu, eşinin öldüğü sırada 45 yaşında taksi şoförlüğü yapmakta olduğunu ve aylık 242.72 Sterlin kazandığını ileri sürmüştür. Türkiye’de bu dönemdeki ortalama yaşam süresi dikkate alınıp mali tablolara göre bir hesap yapıldığında yukarıdaki miktar elde edilmektedir.

136. Hükümet hakkaniyete uygun bir tazminatın hükmedilmesine yol açabilecek herhangi bir ihlalin gerçekleşmediğini iddia etmiş ve bu miktar hakkında herhangi bir itirazda bulunmamıştır.

137. Mahkeme, başvurucunun gelir kaybı hakkındaki iddiasıyla ilgili olarak, iddia edilen zarar ile Sözleşme ihlali arasında bir nedensellik bağının bulunması ve gerektiğinde gelir kaybıyla ilgili olarak bir tazminata hükmedilmesi gerektiğini belirtir (bk. 13.06.1994 tarihli Barbera, Messegue ve Jabardo - İspanya (Md. 50) kararı, parag. 16-20 ve Çakıcı - Türkiye Büyük Daire kararı, parag. 127). Mahkeme, yetkililerin Sözleşmenin 2. maddesi çerçevesinde Agit Salman’ın ölümünden sorumlu oldukları sonucuna varmıştır (bk. yukarıda parag. 103). Bu şartlar altında Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlaliyle mağdurun dul kalan eşine ve çocuklarına sağladığı maddi destek arasında doğrudan bir sebep sonuç ilişkisi bulunmaktadır. Mahkeme, Hükümetin başvurucu tarafından talep edilen meblağa karşı çıkmadığını tespit etmiştir. Mahkeme bu nedenle, başvurucu tarafından söz konusu meblağın mali tablolara dayanarak yapılan hesapları temelinde bulunan ve Agit Salman’ın ölümü nedeniyle ortaya çıkan gelir kaybına denk düşen meblağ temelinde sağlanan ayrıntıları dikkate alarak, başvurucuya ödeme tarihinde geçerli kur üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere 39,320.64 Sterlin tazminat ödenmesine karar vermiştir.

B) Manevi zarar

138. Başvurucu, meydana gelen ihlallerin ağırlığı ve sayısındaki çokluğu göz önünde bulundurarak eşi adına 60,000 ve kendisi adına 10,000 Sterlin manevi tazminat talep etmektedir.

139. Hükümet hakkaniyete uygun bir tazminatın hükmedilmesine yol açabilecek herhangi bir ihlalin gerçekleşmediğini iddia etmiş ve bu miktar hakkında herhangi bir itirazda bulunmamıştır.

140. Mahkeme, yetkililerin başvurucunun eşinin ölümünden sorumlu oldukları ve de ölümünden önce gözaltında bulunduğu sırada işkence yapıldığı sonucuna vardığını hatırlatır. Mahkeme bununla ilgili olarak Sözleşme’nin 2. ve 3. maddelerin ihlal edilmesi yanında, yetkililerin Sözleşme’nin 2 ve 13. maddelerinin gereklerine aykırı olarak, etkili bir soruşturma yürütmedikleri veya böyle bir başvuru yolu sunmadıkları kanaatindedir. Bunun yanında başvurucu, dilekçesini takip ettiği sırada bazı yıldırmalara da maruz kalmıştır. Bu şartlar altında benzer davalarda hükmedilen miktarlar göz önünde bulunduran Mahkeme, hakkaniyete uygun hareket ederek, Salman’ın uğradığı manevi zarara karşılık olarak eşine 25,000 sterlin ödenmesine, başvurucunun kendisinin uğradığı manevi zarara karşılık olarak ise 10,000 Sterlin ödenmesine karar vermiştir.

C) Ücretler ve masraflar

141. Başvurucu Avrupa Konseyinin adli yardım adı altında ödediği meblağın çıkarılacağı ücretler ve masraflara karşılık olarak 28,779.58 Sterlin talep etmiştir. Talep edilen meblağ tanıkların Ankara ve Strasburg’da Komisyon delegeleri önüne ve Strasburg’da Mahkeme huzuruna çıkmaları için yapılan masrafları içermektedir. Bunlar arasında 2,800 Sterlini çeviri masrafı dahil olmak üzere, Kürt İnsan Hakları Projesinin (KHRP) İngiltere’de çalışmalarını sürdüren hukuk ekibi ve Türkiye’deki avukat ve başvurucuyla olan teması için yaptığı idari masraflara ve ücretlere karşılık olarak 10,035 Sterlin gösterilmiştir. Türkiye’deki avukatların yaptıkları çalışmalara karşılık olarak 4,235.98 Sterlin talep edilmiştir.

142. Hükümet söz konusu meblağlar hakkında herhangi bir itirazda bulunmamıştır.

143. Çeviri ücretleri dışında, Mahkeme KHRP adına yapılan masrafların gerçekten gerekli olduğu konusunda ikna olmamıştır. Hakkaniyete uygun bir karar vererek başvurucu tarafından sağlanan ayrıntılı makbuzu da göz önüne alarak bütün vergilerden muaf olmak üzere 21,544.58 Sterline hükmetmiş ve bundan Avrupa Konseyinin adli yardım çerçevesinde yaptığı 11,195 Fransız Frangının çıkarılmasına karar vermiştir. Bu meblağ, başvurucu tarafından İngiltere de açılacak bir hesaba Sterlin olarak yatırılacaktır.

D) Gecikme faizi

144. Mahkeme’nin edindiği bilgiye göre, bu kararın verildiği tarihte İngiltere’de uygulanabilir yıllık faiz oranı yüzde 7,5’dir.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME,

1. Bire karşı on altı oyla, Hükümetin ilk itirazının reddine;

2. Bire karşı on altı oyla, Agit Salman’ın gözaltında ölmesiyle ilgili olarak Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlaline;

3. Oybirliğiyle, Agit Salman’ın ölümüyle ilgili olarak yetkililerin etkili ve yeterli bir soruşturma yapmamış olmaları nedeniyle Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlaline;

4. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlaline;

5. On altıya karşı bir oyla, Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlaline;

6. Oybirliğiyle, davalı devletin Sözleşme’nin 25(1). fıkrası çerçevesinde kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğine;

7. Bire karşı on altı oyla

a) Davalı devletin başvurucuya aşağıdaki meblağları ödeme tarihinde geçerli kur üzerinden Türk lirasına çevirerek 3 ay içinde ödemesine

i) Maddi zararın karşılığı olarak 39,320.64 Sterlin

ii) Manevi zararın karşılığı olarak 35,000 sterlin

b. Bu meblağlara söz konusu sürenin dolmasından itibaren ödeme anına kadar yıllık yüzde 7,5 basit faiz uygulanmasına;

8. On altıya karşı bir oyla

a) Davalı devletin, harcama ve masraflara karşılık olarak başvurucunun İngiltere’de açacağı banka hesabına üç ay içinde vergi adı altında alınabilecek meblağlar da buna eklenmek üzere 21,544.58 Sterlin’den kararın verildiği tarihteki kur üzerinden İngiliz Sterlinine çevrilecek 11,195 Fransız Frangının bu meblağdan çıkarılarak yatırmasına;

b) Bu meblağlara söz konusu sürenin dolmasından itibaren ödeme anına kadar yıllık yüzde 7,5 basit faiz uygulanmasına;

9. Adil karşılıkla ilgili diğer taleplerin reddine;

Karar Vermiştir.


Yargıç Bonello’nun katıldığı Bayan Greve’nin aynı yöndeki oyunun farklı gerekçesi, yargıç Gölcüklü’nün karşı oy gerekçesi karara eklenmiştir.

Yargıç Bonello’nun katıldığı Yargıç Greve’nin aynı yöndeki oyunun farklı gerekçesi:

Olayda çoğunluğu oluşturan meslektaşlarımla aynı yönde oy kullandım. Davadaki maddi olaylar, Mahkeme’nin ihlal tespitlerinde bulunması için yeterlidir. Ancak ben, çoğunluğun olayların gerektirdiğinin ötesinde çıkarsamalarda bulunduğuna inandığım kararın bazı yönleri üzerinde biraz derinleşmeyi gerekli görüyorum.

1. Agit Salman’a Adana Emniyet Müdürlüğünde işkence yapılmıştır, fakat bunun hangi koşullar altında gerçekleştiği hakkında karar verilemesi mümkün değildir.

Gerekçenin 115. paragrafında çoğunluk, Agit Salman’ın PKK’nın faaliyetlerine katılmış olduğu şüphesiyle sorgulanırken kötü muamele gördüğü sonucuna varmıştır. Bu çıkarıma katılamıyorum. Dosyada kesinlikle Agit Salman’ın sorgusu sırasında işkence gördüğü varsayımını doğrulayan hiçbir şey yoktur ve yapıldığı düşünülen sorgu sırasında hangi soruların sorulduğunu tespit etme imkanı da yoktur. Türk yetkililer Agit Salman’ın Adana Emniyet Müdürlüğünde gözaltında tutulduğu sırada sorgulandığı iddiasını reddetmişlerdir.

Mahkeme’nin elindeki delillerle kanıtlanabilecek olan şey şudur: Agit Salman’ın Adana Emniyet Müdürlüğünde gözaltında bulunduğu sırada gördüğü kötü muamele, ancak işkence olarak nitelenebilecek kadar ağır ve zalimane acılara neden olmuştur. Agit Salman’ın bedeni üzerinde falakaya tabi tutulduğunu ve göğsüne bir darbe vurulduğunun düşünülmesine neden olabilecek izler bulunmuştur. Agit Salman’ın PKK’nın faaliyetlerine katıldığından şüphelenildiği için Emniyet Müdürlüğü tarafından arandığı bilinmektedir. Gördüğü kötü muamele ve ardından ölümünün, Türk yetkililerin iddia ettiği gibi sorgudan önce mi, yoksa sorguyla bağlantılı olarak mı, yoksa sorgudan sonra mı meydana geldiği, Mahkeme’nin işkence hakkında vardığı sonuçla bir ilgisi yoktur.

2. Agit Salman’ın ölüm sonrası yapılan muamelesi sınırlı bir bilgi sağlamakta ve birkaç soruyu cevapsız bırakmaktadır.

Komisyon’un Agit Salman olayı hakkında yaptığı soruşturma cesedin bir otopsiye, yani normal anlamıyla otopsiye konu olduğunun kabulünden hareket ediyordu (bk. bu bağlamda örneğin “otopsi”nin Birleşmiş Milletler Model Otopsi Protokolünde nasıl tanımlandığı konusunda kararın 73. paragrafı ve ayrıca adli tıp otopsi kurallarının ahenkleştirilmesi konusunda Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin no. R (99) 3 sayılı ve 2 Şubat 1999 tarihli Üye Devletlere Tavsiye kararı).

Agit Salman olayında bir otopsiden çok, ölüm sonrası (post mortem) tıbbi muayeneden söz edilmesi için güçlü sebepler vardır. Bir otopsiden söz edilmek suretiyle yapılabilecek olan genel çıkarsamalar nedeniyle, bazı bilgilerin önemi gözden kaçırılabilir veya karıştırılabilir.

Muayenenin içeriğiyle ilgili aşağıdaki bilgiler, Agit Salman’a yapılan “otopsi” hakkında ciddi sorular uyandırmaktadır:

(a) 29 Nisan 1992 tarihli otopsi raporunda, Agit Salman’ın bu tarihte Adana Devlet Hastanesinde hayatını kaybettiği ve bu ölümün “şüpheli koşullar altında” gerçekleştiği söylenmiştir. Otopsinin yapılması, Adana Cumhuriyet savcısı tarafından aynı günün tarihini taşıyan bir yazıyla istenmiştir. Raporda başka şeylerin yanında şöyle denmektedir: “…da …. huzurunda yapılan otopsi çerçevesinde, inceleme yapılmak üzere ölenin vücudundan parçalar alındı …, gömülmesi için bir engel görülmedi ve muayene için başka bir sebep görülmediğinden … ayrıntılı rapor daha sonra hazırlanacaktır, (italikler eklenmiştir)”. Rapor, savcı Tevfik Aydın ve adli tıp uzmanı Dr. Fatih Şen tarafından imzalanmıştır.

(b) Dr. Şen otopsiyle ilgili olarak daha sonra şu şekilde ifade vermiştir:

“Yaptığımız otopsilerin büyük bölümünde her organı ayrı ayrı tartarız: Bunlar arasında beyin, kalp, ciğer, dalak, böbrekler yer alır. Bir yetişkinin kalbi normal olarak 350 ile 450 gram arasındadır. Bu olayda 550 gram ağırlığında bir kalp bulduğumuz için, kalbin normalden büyük olduğu sonucuna vardım. Kalbin büyüklüğü tamamen gözle yapılan objektif bir değerlendirmedir (vurgu eklenmiştir).
Ölümün sebebini makroskopik olarak -yani çıplak gözle- tespit edemediğimiz durumlarda, mikroskopla inceleme için organlardan küçük birer parça alırız. Yani rapordan da anlaşıldığı gibi aşağı yukarı bütün organlardan parçalar alınır: ciğerler, kalbe giden atar damarlar, kalp kası, ciğer, dalak, böbrek üstü bezleri, böbrekler, beyin, beyincik ve omurilik.

Cesedin 29 Nisan 1992 tarihinde yapılan muayenesinin ve aynı gün gerçekleştirilen otopsinin bir sonucu olarak, makroskopik (gözle görülebilir) ve mikroskopik (laboratuar incelemesi) inceleme sonuçlarını otopsi raporumda gösterdim (vurgu eklenmiştir).”

Şu durumda, Agit Salman’ın bütün organlarının gerçekten dışarı alınıp ayrı ayrı tartılmış mı, yoksa ağırlıklarının göz kararıyla tespit mi edilmiş olduğu sorusu cevaplandırılmamış olmaktadır. Agit Salman’ın 29 Nisan 1992’de saat 1:20 ile saat 02:00 arasında ölümü ile gömülmesi için bırakıldığı zaman arasında geçen sürenin kısalığı dikkate alındığında, ikinci olasılık daha muhtemel görünmektedir. Ceset ancak gerekli bütün incelemeler yapıldıktan sonra aynı gün öğle saatlerinde, yani ölümden yaklaşık 10 saat sonra geri verilmiş olup, bu on saatin yalnızca birkaç saati olağan mesai saatidir. Agit Salman’ın oğlu, güvenlik kuvvetleri tarafından öğle saat 12:00 sularında babasının sağlık durumu hakkında soru sorulmak üzere aranmış, fakat kendisine sadece babasının öldüğü ve cenazesini morgdan almaya gelmesi gerektiği söylenmiştir.

Dr. Şen verdiği tanık ifadesinde, çalışma koşullarından şu şekilde söz etmiştir:

“O dönemde Adana’da yalnız çalışan bir doktordum. Bütün Adana bölgesiyle ilgili otopsileri tek başıma yapıyordum. Tek bir yardımcım bile yoktu. Bu konuda (Agit Salman’ın ölümü) hakkındaki raporun hazırlanmasını ve sunulmasını tek bir kişiye bırakılmasını doğru bulmuyorum. Raporumda da belirttiğim gibi bu konunun İstanbul Adli Tıp kurumuna gönderilmesi gerektiğini ifade ettim.”

Savcı Tevfik Aydın da ifadesinde iş yükü konusunda şöyle demiştir:

“Ölümden ya bir polis mesajı veya hastane görevlilerinin kalemimize bildirmesi sonucunda haberdar olduğumuzu sanıyorum. Eğer o anda müsait olursak hemen hastaneye gideriz, fakat eğer o anda başka bir hastanede bir cesedin muayenesiyle meşgulsem veya bir trafik kazasının mahalline gitmişsem, işim bittikten sonra hastaneye giderim. Öyle olur ki, aynı anda iki, üç hatta dört ölüm haberi birden gelir. En uygun güzergah çerçevesinde hareket edip bu çağrılara birbiri ardına cevap veririz.”

Agit Salman’ın gömülmeden önce çekilmiş fotoğrafları göstermektedir ki, örneğin organların bütünüyle dışarı alınması, kafatasının açılması gibi genel otopsi yapılmış olmakla birlikte, tıbbi işlemlerin cesedin gömülürken görünümü bakımından en az etki yaratacak şekilde yapıldığı ve böyle bir çalışma için sıradan ve üstünkörü bir yaklaşıma uygun değildir.

Eğer sınırlı bir “otopsi” yapıldıysa, Agit Salman’ın kalbinin ve ciğerlerinin ağırlığı hakkında daha sonra verilen ayrıntılı bilgilerin doğruluğu şüpheli hale gelmektedir.

(c) Agit Salman’ın ayrıntılı “otopsi raporu”, 21 Mayıs 1992 tarihlidir. Bu rapor vardığı sonucu, genel bir otopsi raporunun aksine sadece otopsiden elde edilen tıbbi bulgulara değil, ama “adli soruşturma sonucu elde edilen bulgulara” da dayandırmaktadır. Dr. Şen bu durumu şu şekilde açıklamaktadır:

“Ölü muayene tutanağında verilen bilgiler, bizim için adli soruşturma bilgileridir. Otopsi raporunda bir sonuca varırken, bu bilgilere de dayanırız. Sizin de fark edebileceğiniz gibi “adli soruşturma” sözcüklerini kullanıyoruz. Bir otopsi raporunda geçen adli soruşturma deyimi, ölü muayene tutanağında bize dışarıdan sağlanan bilgileri ifade eder.”

Otopsi raporunun kendisi bu tür ek bilgileri içermez ve otopsi raporunun içeriği, dışarıdan gelen bilgiler ayırt edilerek okunamaz.

(d) Agit Salman’ın fotoğraflarında da görülen ve karısının ve oğlunun da ifadelerinde bahsettikleri bazı yaralardan / sıra dışı şeylerden “otopsi” belgelerinde bahsedilmemektedir. “Otopsi” yapıldığında, yetkililer daha sonra cesedin fotoğrafının çekileceğini veya Agit Salman’ın ölümünün bir uluslararası mahkeme önüne geleceğini bilmiyorlardı.

Agit Salman’ın ölümünden ve muayenesinin bir gün sonra düzenlenen bir teşhis tutanağında, cesedin otopsi için morga gönderilmeden önce nöbetçi savcı tarafından incelendiği belirtilmiştir. Ölümün gerçekleştiği ve “otopsi”nin yapıldığı gün, “cesedi, öleni tanıyabilecek ve kesin olarak teşhis edebilecek herhangi birine gösterilmesinin mümkün olmadığının anlaşıldığı, ölenin yakınlarının bugün savcılığa başvurmuş olmaları ve bulunmaları nedeniyle” teşhis için morga götürüldükleri kayda geçirilmiştir. Bu doğru değildir. Güvenlik güçleri babasının ölümünü haber vermek ve babasının cesedini alması gerektiğini söylemek için Agit Salman’ın ölümünden yalnızca on saat sonra oğlunu aramışlardı.

Sonuç olarak, bana göre Agit Salman’ın yapılan postmortem muayenesi ve ölümle ilgili soruşturma öylesi içler acısıdır ki, en iyimser ifadeyle bu soruşturma Agit Salman’ın gerçek ölüm sebebi hakkında düzgün bir rehberlik yapmadığı söylenebilir; kötümser ifadeyle ise, tamamen yanıltıcı olduğu söylenebilir. Kısacası, bu soruşturma, Devletlerin gözaltında meydana gelen ölümleri soruşturma yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Soruşturma/muayene, belki de sırf ölenin yakınlarının meseleyi takip edeceklerinin beklenmediği bir olayda gerçek ölüm nedeni önemli görülmediği için yüzeysel kalmıştır. O halde kusurların olayın örtülmesinin düşünüldüğünden kaynakladığı sonucuna sıçranmamalıdır. Ancak bu durum hiçbir şekilde, bu tür olaylarda Türk yetkililerin sahip oldukları düzgün soruşturma yapılmasını sağlama yükümlülüğünü hafifletmez.

3. Bir kimsenin adli tıp bilirkişi uzmanı olarak görev yapmış olması, onu bağımsız ve tarafsız uzman sıfatından yoksun bırakmaz.

Yukarıda bahsedilen (99) 3 numaralı tavsiye kararında da vurgulandığı gibi, adli tıp uzmanlarının görevlerini tam bağımsız ve tarafsız olmaları ve görevlerini yaparken objektif olmaları büyük önem taşır. Bir kişinin adli tıp uzmanı olarak görev yapmış olması, onun objektifliğinin ve bağımsızlığının sorgulanması için bir sebep olamaz. Bu nedenle meslektaşlarımın bu kararın 102. paragrafında yer alan Dr. Bilge Kırangil ve İstanbul Ali Tıp Kurumu hakkındaki olumsuz ifadelerine katılmıyorum.

Yargıç Gölcüklü’nün karşı oy gerekçesi:

Aşağıdaki nedenlerle bu davada çoğunluğun bakış açısını paylaşamadığım için üzgünüm.

1. Takipsizlik kararına karşı Adalet Bakanlığının Yargıtay’a başvuru yolunun, başvurucuya açık olmayan olağanüstü başvuru yollarından biri olduğunu kabul ediyorum. Bununla birlikte, Adalet Bakanlığının başvurusuyla bir kez ceza davasının açılmış olması halinde, bu yolun olağanüstü nitelik arz ettiği gerekçesiyle başvurucunun cezai süreci tüketmekten muaf olduğu yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Bu sonuç, Türk hukukunun gerçeklerini yansıtmamaktadır. Davayı veya üst yargılamayı başlatan kim olursa olsun, Türkiye’deki mahkemelerin mevcut davada olduğu gibi ceza davalarında genel kuralları uyguladıklarını vurgulamak isterim.

İşte bu nedenledir ki başvurucunun kendisi de ceza yargılamasına müdahil olarak katılmakta tereddüt etmemiş ve bu müdahalenin yalnızca yargılamayı başlatan yolun niteliğinin olağanüstü olması nedeniyle gereksiz olduğu duygusuna kapılmamıştır. Bu açıdan bakıldığında Adalet Bakanının başvurusu üzerine başlayan yargılama sürecinin tamamen olağan bir nitelik arz etmiş ve başvurucu müdahil sıfatının sağladığı yetkilerin tamamını kullanarak yerel mahkeme önündeki yargılamaya katılmıştır. Başvurucunun iç hukuktaki bir hukuk yolunu kullanmak istemek zorunda olmadığı söylenemez.

2. Bana göre temel sorun, başvurucunun ceza yargılamasına müdahale ederek iç hukuk yollarını izlemiş olması, fakat bunu temyiz aşamasında yapmamış olmasıdır. Açık bir şekilde görülmektedir, başvurucu kabul edilebilir bir gerekçi olmaksızın iç hukuk yollarını tüketmekten vazgeçmiştir. Başvurucu, yargılama sırasında kanun yollarını tüketmemesini haklı kılacak nitelikte bir olayın meydana geldiğini ileri sürmüş değildir. Temyiz denetiminin, daha önce ilk derece mahkemesinin takipsizlik kararını bozmuş olan Yargıtay tarafından yapılacağı düşünülecek olursa, beraat kararının başvurucunun temyiz denetimine başvurmaması için haklı bir mazeret oluşturduğuna ikna olmadım.

3. Bu ayrıca, Yargıtay tarafından yapılacak olan temyiz denetiminin mevcut olmadığı veya etkisiz olduğu söylenemez demektir. Bütün yargılama sürecinin daha başında takipsizlik kararını bozan Yargıtay kararı, yeterince bunun aksini kanıtlamaktadır.

Ayrıca Yargıtay incelemesinin, yerel mahkeme kararının hukuka uygunluğunu denetlemekle sınırlı olmadığı kaydedilmelidir. Yargıtay’ın aynı şekilde davanın esasını inceleme yetkisi de vardır. Dolayısıyla hemen ilk bakışta, Yargıtay’ın davanın esasına girmeyeceği ve böylece yerel mahkemenin toplamış olduğu delilleri değerlendirmeyeceği söylenemez. Yargıtay tarafından yapılan incelemede başlıca meselenin, ilk derece mahkemesinin delilleri değerlendirmesinin denetimi olduğu vurgulanmalıdır.

Olaydaki delil durumunun, denetimi olumsuz etkileyeceğine ikna olmuş değilim. Böyle bir ön kabul için bir temel görmüyorum. Komisyon’un da kararını esas itibarıyla ulusal makamlar tarafından toplanmış delillere dayandırdığından, aynı delilleri Yargıtay’ın da Komisyon gibi değerlendirmesi ve aynı sonuca ulaşması mümkündür. Bu nedenle, Yargıtay denetiminin etkisiz olacağı yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

4. Mahkeme çoğunluğu, kendisini 23 Eylül 1998 tarihli Aytekin kararındaki gerekçelerinden ayrılmaya iten nedenleri açıklamış olsaydı, ikna olabilirdim. O davada Mahkeme, başvurucu Gülten Aytekin’in ceza davasına müdahil olmasına önemli ölçüde ağırlık vermişti. Mahkeme, yine o davadaki başvurucunun müdahalesinin bir sonucu, müdahil olarak katıldığı ceza davasına paralel olarak, tazminat elde etmesine imkan veren idare mahkemelerine başvuru yolunu da kullanmış olması gerektiği sonucuna varmıştı (bk. aynı karar, parag. 84). Bu sonucun ulusal mahkemenin mahkumiyet kararından bağımsız olduğu açıktır; çünkü Mahkeme bu başvuru yolunun mahkumiyetten önce harekete geçirilmesi gerektiğini vurgulamak için “ceza davasına paralel olarak” demişti.

Yine Mahkeme Aytekin kararında, ceza davasının bir giderim sağlama imkanına da işaret etmiştir. Aytekin davasındaki yargılama, Salman davasındaki gibi, olağan usul kurallarına göre yapılmıştır. Bu nedenle Behiye Salman’ın, Aytekin kararındakine benzer bir sonuç elde etmesini engelleyen herhangi bir şey yoktu. Sadece Bayan Salman, hukuki adımlar atmayı yarım bırakmıştır.

Bana göre, Yargıtay’ın her halükarda alt mahkemenin beraat kararını onayacağını varsaymanın bir temeli yoktur. Bayan Salman tarafından gerekli temyiz yapılmadığı için, böylesi bir sonuç öngörülemez.

Sonuç olarak, bu davanın içinde bulunduğu koşulların, Aytekin kararındaki standartlardan ayrılmayı haklı kılmadığını söylemeliyim. Bu nedenle, kararın 82 ve 83. paragraflarındaki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

5. Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlaliyle ilgili olarak, sadece Agit Salman’ın ölümü hakkında yapılan soruşturma tarzı bakımından ihlal doğrultusunda oy kullandım. Agit Salman’ın ölümünden sorumluluk konusunda, Komisyon üyesi Alkema’nın kısmen karşıt görüşüne tamamen katılıyorum (bk.bu davadaki Komisyon raporu). Kendisinin de söylediği gibi, “raporun 312. paragrafında sözü edilen kasten öldürme veya izin verilmiş güç kullanımının bir sonucu olarak ölüm gibi, Sözleşme’nin 2. maddesinin uygulanmasıyla ilgili şartların bulunmadığı”ndan şüphe yoktur. Kendisi şu şekilde devam etmektedir: “284. paragraftan aktarıyorum: ‘Değişik doktorlar ve uzmanlar arasında, Agit Salman’ın önemli bir kalp rahatsızlığı bulunduğu konusunda anlaşmazlık yoktur.’ Gözaltına alma ve tutma ile görevli olanların … bu kalp rahatsızlığından haberdar olmadıkları anlaşılmaktadır.”

Agit Salman’ın tabi tutulduğu muameledeki koşulların, kendisinin kalbinin durmasına ve bunun sonucunda ölümüne sebebiyet verdiği kabul edilebilir. Ancak kasten adam öldürme kanıtlanmış değildir. Agit Salman’a karşı güç kullanılması, Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal etmiş olabilir. Fakat görevli polislerin, bu kötü muamelenin ölümcül sonucunu önceden görebileceklerine veya görmeleri gerektiğine dair bir delil yoktur. Bu nedenle, mühasıran bu kötü muamele, Sözleşme’nin 2. maddesinin uygulanması için gerekli şartları taşımamaktadır.

6. Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlal edildiği tespitiyle ilgili olarak ise, Ergi kararındaki (bk. 28.07.1998 tarihli Ergi - Türkiye kararı) karşı oy yazıma atıf yapıyorum.

Ayrıca, şikayete neden olan ölüm hakkında etkili soruşturma yapılmadığı gerekçesiyle Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiğine karar taktirde, 13. madde bakımından ayrı bir sorun ortaya çıkmamaktadır. Başvurucunun şikayetlerine neden olan ölüm hakkında Sözleşme’nin 2. maddesine olduğu gibi 3. maddesine de aykırı biçimde, tatmin edici ve yeterli bir soruşturma yapılmamış olması, otomatik olarak ulusal yargılama sırasında etkili bir hukuk yolu bulunmadığı anlamına gelir. Bu noktada Kaya kararındaki karşı oy yazıma (bk. 19.02.1998 tarihli Kaya - Türkiye kararı) ve Aytekin kararında Komisyon çoğunluğu tarafından ifade edilen görüşe (bk. 18.09.1997 tarihli Aytekin - Türkiye (başvuru no. 22880/93) Komisyon raporu), Ergi kararındaki Komisyon raporuna (bk. 20.05.1997 tarihli Ergi - Türkiye (başvuru no. 23818/94) Komisyon raporu) ve Yaşa kararındaki Komisyon raporuna (bk. 08.04.1997 tarihli Yaşa - Türkiye (başvuru no. 22495/93) Komisyon raporu) atıf yapıyorum.

7. Sözleşmenin 41. maddesinin uygulanmasıyla ilgili olarak, çoğunluk görüşünden aşağıdaki gerekçelerle, ilkin adil karşılık konusunda ve ikinci olarak yargılama masraflarının iadesi konusunda olmak üzere iki noktada ayrılıyorum.

8. Tazminatla başlayalım. Mahkeme davaların büyük çoğunluğunda maddi tazminat taleplerini, özellikle “yaşam süresi hesapları” bulunması gerektiğinde spekülatif ve hayali bulmuş ve sonuç olarak hemen hemen hepsini reddetmiştir.

9. Mahkeme, başvurucuya belirli bir tazminat ödenmesine hükmettiği nadir davalarda da, meblağı hakkaniyet esasına uygun olarak, hiçbir zaman makul sınırları aşmadan tespit etmiş ve böylece olası spekülatif hesaplardan kaçınmıştır.

10. Mevcut davada Mahkeme, yerleşik içtihadını yok sayarak, açık bir şekilde spekülatif “yaşam süresi hesapları”nı kabul etmekle kalmamış, fakat ayrıca başvurucuya benzeri görülmemiş ve aşır bir miktar (39,320.64 GBP artı 35,000 GBP) ödenmesinin adil ve makul olacağını düşünmüştür. Oysa ortalama miktar 15,000 GBP ile 20,000 GBP arasındadır. Kanımca yargısal kararların itibarı ve ikna edici gücü, aşırı uçlardan kaçınmak demek olan içtihatlardaki istikrardan ve buna bağlılıktan kaynaklanmaktadır.

Söylediklerimi haklı göstermek amacıyla, Mahkeme’nin bu konuda daha önce vermiş olduğu kararlardan örnekler veriyorum. İlgili paragraflar aşağıdadır:

25 Mayıs 1998 tarihli Kurt Kararı

(Zorla kayıp edilme - İhlal)

(A. Manevi tazminat)

(Talep)

“171. Başvurucu hem kendisinin hem de oğlunun bir ihlal pratiğinin sonucu olarak anılan ihlallerin mağduru olduklarını iddia etmiştir. Başvurucu Mahkeme’den toplam 70,000 Sterlin (GBP) tutarında tazminat talep etmiştir: Oğlu için kayıp edilme olayı ve buna ilişkin güvenceler ile etkili soruşturma mekanizmalarının mevcut olmaması nedeniyle 30,000 Sterlin; oğlunun kayıp edilmesinde ve oğlunun kayıp edilmesiyle ilgili etkili bir iç hukuk yolundan yoksun bırakılmasından dolayı maruz kaldığı için 10,000 Sterlin ve her ikisinin de Türkiye'nin Güneydoğusunda meydana gelen ‘kayıp edilme olaylarının” mağduru olmalarının tazmini için 30,000 Sterlin.”

(Hükmedilen)

“174. Mahkeme, başvurucunun oğlunun kayıp edilmesiyle ilgili olarak, davalı devletin Sözleşme’nin 5. maddesini ihlal ettiğinin tespit edildiğini hatırlatmaktadır. Söz konusu ihlalin ağırlığı açısından başvurucunun oğlu lehine tazminat kararı verilmesi gerektiği kanaatindedir. Mahkeme, başvurucuya ödenecek olan ve başvurucu tarafından oğlu ve oğlunun çocuklarına verilmek üzere 15,000 Sterlin ödenmesine karar vermiştir.”

9 Haziran 1998 tarihli Tekin kararı

(3. maddenin ihlali)

(A. Zarar)

(Talep ve hükmedilen)

“75. Başvurucu manevi tazminat olarak 25,000 Sterlin ile maddi zararlarına karşılık olarak 25,000 Sterlin talep etmiştir.

…

“77. Sözleşme’nin 3 ve 13. maddelerinin ihlal edildiğini göz önünde bulunduran Mahkeme, manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğini düşünmektedir. Türkiye’deki yüksek enflasyon oranı göz önüne alınarak, paranın ödeme tarihinde yürürlükte olan kur üzerinden Türk Lirasına çevrilmek üzere, tazminatı Sterlin cinsinden belirlemiştir (bk. Selçuk - Asker kararı, parag.115). Mahkeme başvurucuya 10,000 İngiliz Sterlini tazminat ödenmesine hükmetmiştir.

78. Mahkeme, başvurucunun ‘ağırlaştırılmış zarar’ hakkındaki talebini reddetmiştir. (bk. Selçuk - Asker kararı).”

28 Temmuz 1998 tarihli Ergi kararı

(3 ve 13. maddelerin ihlali)

(A. Maddi tazminat)

(Talep)

“107. Başvurucu hem kendisinin, hem ölen kız kardeşinin ve hem de kardeşinin kızının bir ihlal pratiğinin ve tekil ihlallerin mağduru olduklarını iddia etmektedir. Başvurucu manevi zararın karşılığı olarak 30,000 Sterlin talep etmiştir. Ek olarak Türkiye’de ikinci maddeye ilişkin bir ihlal pratiğinin var olması ve Türkiye’nin “Güneydoğusunda etkili başvuru yollarından yoksun olmaları nedeniyle, Sözleşme’nin 13. maddesinin ağırlaştırılmış bir şekilde ihlaline karşılık 10,000 Sterlin talep etmektedir.”

(Hükmedilen)

“110. Mahkeme, Komisyon'a yapılan ilk başvurunun başlangıç kısmından başvurunun yalnızca kendisi ve kız kardeşleri adına değil, yeğeni Havva Ergi’nin kızı adına da yapıldığını gözlemlemiştir. İhlallerin ağırlığını göz önünde bulundurarak (bk. parag. 86 ve 98) ve hakkaniyet esasına dayanarak, başvurucuya 1,000 Sterlin, Havva Ergi’nin kızı adına korunması için başvurucuya 5,000 Sterlin tazminat ödenmesine hükmetmiştir.

111. Diğer taraftan Mahkeme, ağırlaştırılmış zarar hakkındaki talebi reddetmektedir.”

20 Mayıs 1999 tarihli Oğur kararı

(2.maddenin ihlali)

(A. Zarar)

(Talep)

“95. Gördüğü zararla ilgili olarak başvurucu 400,000 Fransız Frangı maddi ve 100,000 FF da manevi olmak üzere, toplam 500,000 FF tazminat talep etmiştir. Başvurucu, gece bekçisi olarak çalışarak ailenin geçimini sağlayan oğlunun ölümünden beri hiçbir maddi desteği bulunmadığına da işaret etmiştir.”

(Hükmedilen)

“98. …..

Mahkeme, vardığı sonuçların Sözleşme’nin 2. maddesine uygun olduğu ve olayların üzerinden sekiz yıldan daha fazla bir süre geçtiğini de göz önünde tutarak, başvurucunun tazminat talebinin, hakkında bir karar verilmeyi gerektirdiği kanaatindedir.

Maddi zararla ilgili olarak, dosya başvurucunun oğlunun gece bekçiliğinden elde ettiği gelir, başvurucuya verdiği maddi desteğin miktarı, ailesinin yapısı veya buna bağlı koşullarla ilgili bilgi içermemektedir. Bu nedenle Mahkeme, bu başlık altında talep edilen tazminata hükmedemez (Mahkeme İçtüzüğü 60(2). fıkrası).

Manevi zararla ilgili olarak Mahkeme, başvurucunun Sözleşme’nin 2. maddesinin iki kere ihlal edilmesiyle şüphesiz olarak ciddi biçimde acı çektiğini göz önünde bulunduracaktır. Kendisi sadece oğlunu kaybetmekle kalmayıp, soruşturmayı yöneten makamların dikkatten yoksun oluşlarına da çaresizce şahit olmuştur. Mahkeme hakkaniyete uygun bir manevi tazminatın 100,000 Fransız Frangı (yaklaşık 10,000 Sterlin) olacağını kabul etmektedir”

8 Temmuz 1999 tarihli Çakıcı kararı

(2, 3, 5 ve 13. maddelerin ihlali)

(A. Maddi tazminat)

(Talep)

“123. Başvurucu, kardeşinin eşine ve çocuklarına maddi tazminat ödenmesini talep etmiştir. Başvurucu, Ahmet Çakıcı'dan tutulması sırasında bir üsteğmen tarafından alındığı iddia edilen 4,700,000 TL'ye karşılık gelen 282.47 İngiliz Sterlini, gelir kaybı için Ahmet Çakıcı'nın 30,000,000 TL civarındaki aylık kazancından yola çıkılarak hesaplanan 11,534.29 Sterlini talep etmiştir.”

(Hükmedilen)

“Mahkeme, başvurucunun kendi adına ve kardeşi adına başvuruda bulunduğunu gözlemlemektedir. Bu şartlar altında Mahkeme, uygun gördüğü taktirde, başvurucunun kardeşinin mirasçılarına verilmek üzere, başvurucuya tazminat ödenmesine hükmedebilir (bk. yukarıda geçen Kurt kararı, parag. 174).

…

127. Gelir kaybıyla ilgili başvurucunun talebi konusunda ise, Mahkeme içtihatları, başvurucunun iddia ettiği zarar ile Sözleşme’nin ihlali arasında açık bir nedensellik bağı bulunması gerektiğini ve bu durumun elverişli olaylarda kazanç kaybına ilişkin tazminatı da içerebileceğini ortaya koymaktadır (bk. diğer kararlar arasında 13.06.1994 tarihli Barbera, Messegue ve Jabardo - İspanya (Md. 50) kararı, parag. 16-20). Mahkeme yukarıda 85. paragrafta, Ahmet Çakıcı'nın güvenlik güçleri tarafından yakalanmasının ardından, Devletin Sözleşmenin 2. maddesi gereğince sorumlu tutulabileceği şekilde öldüğünün kanıtlanmış sayılabileceğini tespit etmiştir. Bu şartlar altında Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlali ile Ahmet Çakıcı’nın eşine ve çocuklarına sağladığı maddi desteğin kaybı arasında doğrudan bir nedensellik bağı vardır. Mahkeme Hükümetin, başvurucu tarafından talep edilen miktara itiraz etmediğini kaydeder. Ahmet Çakıcı'nın ölümü nedeniyle gelir kaybını yansıtan toplam miktarın hesaplanmasının gerçekçi temeli ile başvurucu tarafından yapılan ayrıntılı açıklamaları göz önünde tutan Mahkeme, kardeşinin geride kalan eşi ve çocukları için başvurucuya 11,534.99 Sterlin ödenmesine hükmetmiştir.”

(B. Manevi tazminat)

(Talep)

“128. Başvurucu, daha önce hukuka aykırı gözaltında tutma, işkence ve etkisiz soruşturmalar için hükmedilen miktarları zikrederek, kardeşinin Sözleşme’deki haklarının ihlaliyle ilgili olarak, manevi zararlar için 40,000 Sterlin talep etmiştir.”

(Hükmedilen)

“Mahkeme, Kurt kararında (bk. yukarıda geçen Kurt kararı, parag. 174-75), başvurucunun oğlunun gözaltında kayıp edilmesi nedeniyle Sözleşme’nin 5. ve 13. maddelerinin ihlal edilmesinden dolayı başvurucu ile kayıp edilen oğlunun mirasçılarına 15,000 Sterlin ödenmesine ve öte yandan bizzat başvurucu bakımından Sözleşme’nin 3 ve 13. maddelerinin ihlaline yol açan koşullar nedeniyle kendisine 10,000 Sterlin ödenmesine karar vermiştir. Mevcut olayda ise Mahkeme, Sözleşme’nin 5 ve 13. maddelerinin ihlalinin yanında, yaşama hakkının güvence altına alındığı 2. maddesinin ve işkence yasağı yer aldığı 3. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Türkiye'nin Güneydoğusundan açılan davalarda daha önce verilen tazminat hükümlerini kaydeden (bk. 3. madde ile ilgili olarak, Aksoy kararı, parag. 113; Aydın kararı, parag. 131; Tekin kararı, parag. 77; ve 2. madde ile ilgili olarak Kaya kararı, para. 122; 27.07.1998 tarihli Güleç - Türkiye kararı, parag. 88; 28.07.1998 tarihli Ergi - Türkiye kararı, parag. 110; Yaşa kararı, parag. 124; ve 20.05.1999 tarihli Oğur - Türkiye kararı, parag. 98) ve bu davanın şartlarına göz önünde tutan Mahkeme, manevi zarar konusunda başvurucuya kardeşinin mirasçıları için 25,000 Sterlin ödenmesine karar vermiştir. Mahkeme, başvurucu bakımından 3. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir (bk. yukarıda parag. 99). Fakat başvurucu hiç kuşkusuz, Mahkeme tarafından tespit edilen ihlaller konusunda zarara uğramış olup, Sözleşme’nin 41. maddesi anlamında "zarar gören taraf" olarak nitelendirilebilir. İhlallerin ağırlığını ve hakkaniyete uygunluk kriterini göz önünde tutan Mahkeme, başvurucuya 2,500 Sterlin ödenmesine karar vermiştir.”


28 Mart 2000 tarihli Mahmut Kaya Kararı

(2, 3, ve 13. maddelerin ihlali)

(Talep)

“133. Başvurucu şu an ölü olan kardeşi adına uğradığı maddi zararın karşılığı olarak 42,000 Sterlin talep etmektedir. İddiasına göre kardeşi öldüğünde 27 yaşındadır ve aylık 1,102 Sterlin ücret karşılığında çalışmaktadır; denilebilir ki 253,900.80 Sterlinlik bir kazançtan mahrum kalmıştır. Ancak başvurucu, herhangi bir haksız zenginleşmeyi engellemek için başvurucu yalnızca 42,000 Sterlin gibi düşük bir meblağ talep etmektedir.”

(Hükmedilen)

“135. Mahkeme başvurucunun kardeşinin evli olmadığını ve çocuğu bulunmadığını kaydeder. Başvurucunun geçimini onun sayesinde sağladığına dair herhangi bir iddia yoktur. Bu durum, yakın bir aile üyesinin Sözleşme’nin bir ihlaline maruz kaldığını iddia eden başvurucu lehine maddi tazminata karar verilmesini engellemez. Ancak mevcut davada istenen maddi tazminat başvurucunun kardeşinin ölümünün neden olduğu kayıpla ilgilidir. Bunlar ne başvurucunun kardeşi tarafından ölümden önce maruz kalınan ve ne de başvurucu tarafından ölümden sonra maruz kalınan zararı temsil etmektedir. Mahkeme bu davanın şartları altında başvurucu lehine bu başlık altında tazminata hükmedilmesini uygun görmemiştir.”

(B. Manevi tazminat)

(Talep)

“136. Başvurucu meydana gelen ihlallerin sayısının çokluğu göz önüne alınarak, kardeşi için 50,000 Sterlin, kendisi için 2,500 Sterlin manevi tazminat talep etmektedir.”

(Hükmedilen)

“138. Mahkeme, başvurucunun kardeşinin ölümüyle ilgili olarak talep ettiği manevi tazminatla ilgili olarak, bundan önce tazminata sağ olan eş ve çocuklar için ve gerekirse yaşayan ebeveynler ve kardeşler için hükmedildiğini hatırlatır. ... Mahkeme Hasan Kaya’nın yaşam hakkının korunmasıyla ilgili olarak Sözleşme’nin 2, 3, ve 13. maddelerinin ihlal edildiğinin tespit edildiğini kaydeder. … Mahkeme mevcut davanın şartları çerçevesinde 15,000 Sterlinlik tazminatın kardeşinin varisleri adına elde tutması için başvurucuya ödenmesini uygun görmüştür.

139. Mahkeme başvurucunun kendisinin de yalnızca ihlal tespit edilmesiyle telafi edilemeyecek bir manevi zarara uğradığını kabul etmektedir. Hakkaniyete uygunluk esasına dayanarak, ödeme tarihinde yürürlükte olan kur üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere 2,500 Sterlin tutarında tazminata hükmetmiştir.“

28 Mart 2000 Tarihli Kılıç kararı

(2. maddenin ihlali )

(A. Maddi tazminat)

(Talep)

“100. Başvurucu, ölen kardeşinin maruz kaldığı zarara karşılık olarak 30,000 Sterlin maddi tazminat talep etmektedir. Başvurucunun iddiasına göre, öldüğünde 30 yaşında olan ve aylık 1,000 Sterline denk düşen bir ücret karşılığında gazeteci olarak çalışan kardeşi, toplam 182,000 sterlinlik bir gelir kaybına maruz kalmıştır. Bununla birlikte herhangi bir haksız zenginleşmeyi engellemek için başvurucu daha düşük bir miktar olarak 30,000 Sterlinlik bir maddi tazminat talep etmektedir.”

(Hükmedilen)

“102. Mahkeme, başvurucunun kardeşinin evli olmadığını ve çocuğu da bulunmadığını kaydeder. Başvurucunun geçimini kardeşi sayesinde sağladığına dair herhangi bir iddia da bulunmamaktadır. Bu yakın bir aile üyesinin Sözleşme’nin bir ihlaline maruz kaldığını iddia eden başvurucu için maddi tazminata karar verilmesini engellemez (bk. Aksoy kararı). Ancak mevcut davada istenen maddi tazminat, başvurucunun kardeşinin ölümünün neden olduğu kayıpla ilgilidir. Bunlar ne başvurucunun kardeşi tarafından ölümden önce maruz kalınan ve ne de başvurucu tarafından ölümden sonra maruz kalınan zararı temsil etmektedir. Mahkeme bu davanın şartları içinde başvurucu lehine bu başlık altında tazminata hükmedilmesini uygun görmemiştir.”

(B. Manevi tazminat)

(Talep)

“103. Başvurucu vuku bulan ihlallerin sayısının çokluğu göz önüne alınarak kardeşi için 40,000 kendisi için 2,500 Sterlin manevi tazminat talep etmektedir.”

(Hükmedilen)

“105. Mahkeme başvurucunun kardeşinin ölümüyle ilgili olarak talep ettiği manevi tazminatla ilgili olarak, bundan önce tazminata sağ olan eş ve çocuklar için ve gerekirse yaşayan ebeveynler ve kardeşler için hükmedildiğini hatırlatır. ... Mahkeme kimliği belirsiz silahlı kişilerle kısa süren bir itiş kakışın ardından aniden ölen Kemal Kılç’ın yaşam hakkının korunamamasındaki kusur nedeniyle Sözleşme’nin 2 ve 13. maddelerinin ihlal edildiğini tespit etmiştir. Mahkeme, mevcut davanın şartları çerçevesinde 15,000 Sterlinlik tazminatın kardeşinin varisleri adına elde tutması için başvurucuya ödenmesini uygun görmüştür.”

9 Mayıs 2000 tarihli Ertak Kararı

(2. maddenin ihlali)

(A. Zarar)

(Talep)

“146. Başvurucu, oğlunun dul eşi ve dört çocuğu adına kendisine ödenmek üzere, Mehmet Ertak’ın gelir kaybına karşılık aylık 180,000,000 Türk Lirası olan kazancı temel alınarak bulunan 60,630.44 Sterlin tutarındaki meblağı, maddi tazminat olarak talep etmektedir.

147. Başvurucu oğlunun dul eşi ve dört çocuğu adına kendisine ödenmek üzere oğlunun maruz kaldığı ihlaller ve iddia edilen bu yöndeki bir ihlal pratiği nedeniyle 40,000 Sterlin manevi tazminat ve etkili başvuru yolu bulunmaması nedeniyle kendisi için 2,500 Sterlin manevi tazminat talep etmektedir. Başvurucu Mahkeme’nin hukuka aykırı olarak özgürlükten yoksun bırakma, işkence ve etkili soruşturmanın bulunmaması hakkındaki önceki kararlarına atıf yapmaktadır.

(Hükmedilen)

“150. Başvurucunun gelir kaybı hakkındaki iddiasıyla ilgili olarak … Mahkeme, Mehmet Ertak’ın güvenlik güçlerince gözaltına alınmasından sonra öldüğünün ve devletin Sözleşme’nin 2. maddesi çerçevesinde sorumluluğunun doğduğunun tespit edilebileceğine kanaat getirmiştir. Bu şartlar altında ölümle ölenin dul eşe ve çocuklara sağladığı maddi desteğin kaybı arasında doğrudan bir bağ bulunmaktadır. (bk. Çakıcı kararı). Mahkeme dul eş ve çocuklar adına kendisine ödenmek üzere başvurucu lehine 15,000 Sterlin tazminata hükmetmiştir.

151. Manevi zararla ilgili olarak … Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin hem esastan hem de usulden ihlalinin bulunduğunu tespit etmiştir. Türkiye’nin Güneydoğusuyla ilgili aynı maddenin uygulandığı önceki kararlarda hükmedilen tazminatları ve bu olayın şartlarını göz önüne alarak dul eş ve çocuklar adına başvurucuya ödenmek üzere 20,000 Sterlin tutarında manevi tazminata hükmetmiştir.“

11. Son olarak yargılama masraflarının “başvurucunun İngiltere’de açacağı bir banka hesabına” yatırılmasına hükmedilmesini kabul edilemez buluyorum.

Bu nokta, “ücretler ve masrafların” ödenmesi konusunun bir yönüdür. Demek istediğimi daha iyi anlatabilmek için, konuyla ilgili olarak daha önce meydana gelmiş bazı olaylara ve iddialara dönüp bakmak zorundayım.

Avukatlık ücreti dahil, yargılama masraflarının geri ödenmesiyle ilgili Sözleşme’nin eski 50 (şimdi 41) maddesinin uygulanma tarzı, önceki Mahkeme tarafından derinlemesine tartışılmıştır; çünkü başvurucular avukatları (her zaman aynı avukatlar) sürekli olarak ve ısrarlı bir biçimde, yargılama masraflarının doğrudan kendilerinin yabancı ülkedeki bir banka hesabına ve yabancı para üzerinden yatırılmasını istemişlerdir. Mahkeme, ödemenin yabancı para cinsinden (fakat yine de davalı Devletin ülkesinde) yapılmasına karar verdiği bir iki dava dışında, bu talepleri her zaman reddetmiştir. Mahkeme müzakerelerden sonra, yargılama masraflarının (1) başvurucuya, (2) davalı devletin ülkesinde, ve (3) davalı devletin parasıyla ödenmesine karar vermiştir. (Davalı devletin ülkesinde yüksek enflasyon bulunması durumunda, meblağ yabancı para cinsinden ifade edilip, ödeme tarihindeki kur üzerinden o Devletin parasına çevrilmesi gerekir - bk. 09.06.1998 tarihli Tekin - Türkiye kararı). Bu karara uygun olarak, bu türden taleplerin hepsi kategorik olarak reddedilmiştir. Bunun üzerine avukatlar, yargılama masraflarının davalı devletin uyruğu olan ve Devletin ülkesinde ikamet eden başvurucunun yabancı ülkedeki banka hesabına, yabancı para biriminden yatırılmasını talep etmeye başlamışlardır. Ama hiçbir zaman başaramadılar. Bu türden taleplerin çokluğuna rağmen (her zaman aynı avukatlar tarafından talep edilmekteydi), bugüne kadar bu talepleri kabul eden tek bir karar verilmemişti.

Küçük bir köyde veya Anadolu’nun Güneydoğusundaki ücra bir mezrada çok mütevazı koşullar altında yaşayan insanların, başka bir Avrupa Devletinin bir şehrinde banka hesabına sahip olmaları şaşırtıcı değil midir?

12. Eğer bazı avukatların müvekkilleriyle sorunları varsa bu hiçbir şekilde davalı devleti ilgilendirmez; çünkü avukatlar ve müvekkilleri arasında kurulan ilişki yalnızca onları ilgilendiren özel bir ilişkidir. Davalı devlet onları ilgilendiren uyuşmazlığın tarafı değildir.

13. Sözleşme tarafından kurulan sistemde, Mahkeme’nin kararlarının icrasına dair devletlere emir verme yetkisinin olmadığını belirtirim.

Sözleşme’nin 41. maddesinin uygulanması çerçevesinde başvurucuya yapılacak bütün ödemelerin, önceden olduğu gibi başvurucuya, başvurucunun ülkesinde ve söz konusu ülke parasıyla yapılması gerektiği görüşündeyim. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy