Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1993/23078 Esas 1997/ Karar

(AİHS m. 8)

Karar Tarihi: 29.01.1997
Başvuru no: 23078/93

DAVANIN ESASI

1. Dava konusu olaylar

7. 25 Şubat 1970’te Bechloul (Cezayir) doğumlu Bay Hadi Bouchelkia, 1972’de annesi ve büyük kardeşiyle birlikte, ailenin bütünleştirilmesi konusundaki düzenlemeler gereğince Fransa’ya getirilmiştir. Başvurucunun annesi ve dokuz kardeşi Fransa’da yaşamaktadır. Başvurucu 1986’da Fransız vatandaşı bir kadınla tanışmış ve daha sonra 29 Mart 1996 tarihinde bu kadınla evlenmiştir. Bu çiftin 22 Şubat 1993’te bir kızları olmuş, başvurucu 3 Aralık 1993 tarihinde bu çocuğun babası olduğunu resmen beyan etmiştir.

A. Ceza davası

8. Başvurucu reşit olmadan önce, 18 Mart 1987 tarihinde işlenmiş olan şiddet kullanarak tecavüz etme ve hırsızlık suçlarıyla suçlanmıştır. Başvurucu, 23 Mart 1987 günü Colmar cezaevine konmuş, ancak 14 Nisan 1987’de başka bir mahkumla birlikte kaçmış ve bu nedenle 4 ay hapse mahkum olmuştur.

9. 31 Mayıs 1988 tarihinde Haut-Rhin Çocuk Mahkemesi (Juvenile Assize Court) işlediği iddia edilen suçlardan dolayı başvurucuyu suçlu bulmuş, ancak hafifletici sebeplerin varlığını kabul ederek 5 yıl hapis cezasına mahkum etmiştir. Başvurucu Bouchelkia, geri kalan cezasının bağışlanması (remission of sentence) üzerine, 2 Mayıs 1990’ta serbest bırakılmıştır.

B. Sınırdışı etme yargılaması

1. Sınırdışı etme kararı

10. 27 Nisan 1990’da Meurthe-et-Moselle Valiliğinin sorunu bildirmesi üzerine, İçişleri Bakanı 11 Haziran 1990’da başvurucu aleyhine şu kararı almıştır:

“Yabancıların Fransa’ya girmeleri ve yerleşmelerine ilişkin 2 Kasım 1995 tarih ve 45-2658 Nolu Kararnamenin 26. maddesini dikkate alarak;

25 Şubat 1970’de Bechloul (Cezayir)’de doğan Bouchelkia Hadi veya El Hadi 18 Mart 1987 tarihinde mağdureyi silahla tehdit ederek tecavüz ettiğinden;

Bu davranışı üzerine sınırdışı edilmesi kamu güvenliği açısından mutlak bir gereklilik olduğundan;

Kendisi henüz salıverildiğinden;

Sonuç olarak, kendisinin acilen Fransız sınırlarından çıkarılması gerektiğinden;

Meurthe-et-Moselle Valiliğinin teklifi üzerine;

Madde 1: Adı geçen kişinin Fransa’yı terk etmesinin emredilmesine;

Madde 2: Emniyet Genel Müdürlüğü ve Valiliklerin Emniyet Müdürlüklerine bu kararı tebliğ ve icra etmelerine

KARAR VERİLDİ.”

Bu karar başvurucuya 9 Temmuz 1990’da tebliğ edilmiş ve karar aynı gün icra edilmiş; o tarihte yirmi yaşında, bekar ve çocuksuz olan başvurucu Cezayir’e sınırdışı edilmiştir.

11. Bay Bouchelkia’nın avukatı 17 Temmuz 1990’da Strasbourg İdare Mahkemesine sınırdışı etme işleminin iptali için başvurmuş, 31 Temmuz 1990’da yürütmenin durdurulmasını talep etmiştir.

Bu başvurularda, Bay Bouchelkia’nın olayında kamu güvenliği nedeniyle sınırdışı etmenin acil ve mutlak gereklilik olmadığı, çünkü kararın serbest bırakılmadan iki ay sonra alındığı ve bu suçların yasa hükümlerine göre bu düzeyde önemli görülemeyeceği ileri sürülmüştür. Başvurucunun avukatı ayrıca Sözleşme’nin 8. maddesine dayanmıştır.

2. Yürütmenin Durdurulması İçin Yapılan Başvuru

12. 16 Ekim 1990 tarihinde söz konusu mahkeme yürütmenin durdurulması istemini şu ifadelerle reddetmiştir:

“Mahkeme önündeki dava dosyasına göre, Bay Bouchelkia tarafından İçişleri Bakanlığınca 11 Temmuz 1990’da verilen sınırdışı etme kararının yargısal denetimi için yapılan başvuruyu desteklemek amacıyla sunulan dayanaklardan hiçbiri, bu kararın iptal edilmesini haklı kılabilecek düzeyde görünmemektedir; bu nedenle başvurucunun yürütmenin durdurulması istemi yersizdir;...”

13. Danıştay 31 Mayıs 1991’de, başvuruyu reddeden kararı aynı ifadelerle onamıştır.

3. Sınırdışı etme kararının yargısal denetimi

a) Strasbourg İdare Mahkemesinde

14. Strasbourg İdare Mahkemesi 21 Ekim 1990’da başvuruyu reddederken, kararını şu gerekçelere dayandırmıştır:

“Hukuki Hata iddiası:

Bir yabancı tarafından işlenen suçlar, kendiliğinden, sınırdışı etmeyi hukuken haklı kılmaz ve hiçbir şekilde ilgili makamı, olayın içinde bulunduğu koşullara göre, yabancının Fransa’da bulunmasını kamu düzeni için ciddi bir tehdit oluşturup oluşturmadığını tespit etme ödevinden kurtarmaz.

Dava dosyasındaki belgeler, İçişleri Bakanlığının başvurucunun davranışına ilişkin unsurları ve Fransa’da bulunmasının kamu düzeni için ciddi bir tehdit oluşturup oluşturmadığı hususunu saptarken çeşitli hususları tüm yönleriyle ele almasında bir eksiklik bulunmadığını göstermektedir. Bu nedenle, hukuki hata bulunduğuna dayanan ilk iddia, reddedilmelidir.

Sözleşme’nin 8. maddesine dayanan iddia...:

Aşağıda anılan Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesine göre: ‘Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir’.

Başvurucu söz konusu kararın yukarıdaki hükümle bağdaşmadığını iddia etmek üzere Sözleşme’nin 8. maddesine dayanmıştır; ancak, normal bir aile hayatına sahip olmayı düzenleyen genel ilkeler, İçişleri Bakanının 2 Kasım 1945 tarihli Kararnamenin değişik 26. maddesiyle verilen yetkileri kullanmasını engellemez. Bu nedenle, bu dayanağı reddetmekten başka seçenek yoktur.

Açık hataya dayanan iddia:

2 Kasım 1945 tarihli Kararnamenin değişik 26. maddesine göre: “Devletin güvenliği veya kamu düzeninin emniyeti için mutlak bir gereklilik oluşturması halinde ve çok acil durumlarda, 23. ve 25. maddelere aykırı hareket ederek, sınırdışı etme kararı verilebilir”. Dava dosyasındaki belgeler, Bay El Hadi Bouchelkia’nın mağdureyi silahla tehdit ederek tecavüz etmekten 5 yıl hapis cezasına çarptırıldığını göstermektedir; sınırdışı etme kararın başvurucunun hapishaneden salıverilmesinden iki ay sonra alınmış olması, suçların ağırlığı dikkate alındığında, tek başına, sınırdışı etme sorununun acil olmadığı anlamına gelmez. Bu nedenle, İçişleri Bakanlığı, açıkça bir hataya düşmeksizin, Bay Bouchelkia’nın sınırdışı edilmesinin kamu düzeni bakımından mutlak bir zorunluluk olduğunu ve çok acil olarak yerine getirilmesi gerektiğini düşünebilir. Bu nedenlerle açık hata bulunduğu iddiası reddedilmelidir.

Yukarıda sözü edilenlerin ışığında, Bay Bouchelkia tarafından yapılmış olan başvuru reddedilmelidir.”

b) Danıştay Aşaması

15. Danıştay 23 Haziran 1993’te bu kararı aşağıdaki ifadelerle onamıştır:

“... Dava dosyasındaki belgeler Bay Bouchelkia’nın mağdureyi silahla tehdit ederek tecavüz ettiğini göstermektedir; kendisi bu suç nedeniyle 5 yıl hapse mahkum olmuştur. Bu nedenle Bakanlık, Bay Bouchelkia’nın hukuken sınırdışı edilmesini kamu güvenliği için mutlak bir zorunluluk olarak görmekte haklıdır. Yakın bir tarihte serbest bırakıldığından, bu karar söz konusu tarihte, aynı zamanda acilen alınması gereken bir karardır;

Başvurucunun işlediği suçun ağırlığı dikkate alındığında, bu tedbir aile yaşamına aşırı bir müdahale seviyesine ulaşmamıştır. Bu şartlar altında söz konusu tedbir, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaline neden olmaz.

Dava dosyasındaki belgelerden, Bakanlığın Bay Bouchelkia’nın sımrdışı edilmesine ilişkin dava konusu kararı hazırlarken (dayanılan olay ve hukuki nedenleri belirten), davanın tüm koşullarını tam olarak incelemede eksik kaldığı sonucuna ulaşılmamaktadır.

Bu nedenle yukarıda anlatılanların sonucu olarak Bay Bouchelkia, Strasbourg İdare Mahkemesinin, İçişleri Bakanlığınca verilen ve kendisinin Fransa’yı terk etmesini gerektiren 11 Haziran 1990 tarihli kararının iptali için yaptığı başvuruda yanlış bir şekilde red karar verdiği iddiasında haklı bulunmamıştır....”

4. Sınırdışı etme kararının geri alınması için yapılan başvurular

16. Başvurucu, 11 Haziran 1990 tarihli kararın geri alınması (rescinde) için İçişleri Bakanlığına iki başvuru yapmıştır.

17. İçişleri Bakanı, başvurucunun 21 Ekim 1991’de yaptığı ilk başvuruyu, 12 Aralık 1991 günü şu ifadelerle reddetmiştir:

“…Bakanlığın sınırdışı etme kararının yürütmesinin durdurulması talebinin Strasbourg İdare Mahkemesi tarafından 16 Ekim 1990 tarihinde reddinde dair verilen kararın kaldırılması talebinin de 31 Mayıs 1991 tarihinde Danıştay tarafından reddedildiğini kaydettim.
Buna ek olarak, başvurucu tarafından işlenen suçların ağırlığı ve hapishanedeki davranışı dikkate alındığında, başvurucunun talebinin yerine getirilmesi imkansızdır. 11 Haziran 1990 günlü sınırdışı kararı kaldırılmamalıdır....”

18. Başvurucunun 3 Kasım 1995’te yaptığı ikinci başvuru, 2 Kasım 1945 tarihli Kararnamenin değişik 24. maddesine göre kurulan kurul önünde halen devam etmektedir (bk. aşağıda parag. 22).

C. Memura hakaretten ve Fransa’da yasadışı oturmaktan açılan ceza davası

19. Bay Bouchelkia, Fransa’ya 1992’de yasadışı olarak geri dönmüş, 6 Nisan 1993’te Colmar’da bir polis memuruna hakaret etmekten, polis memurunun görevini yapmasına engel olmaktan ve Fransa’ya yasadışı yollardan girmekten ve kalmaktan dolayı gözaltına alınmıştır. 13 Nisan 1993 tarihinde Colmar Ceza Mahkemesi başvurucuyu 5 ay hapis cezasına mahkum etmiş ve başvurucunun Fransa’ya üç yıl süre ile girmesinin yasaklanmasına karar vermiştir. Bu mahkeme ayrıca başvurucunun tutukluluğunun devamına karar vermiştir.
20. Başvurucu ve savcılığın bu karara karşı yaptığı başvurular üzerine, Colmar Bölge Mahkemesi başvurucunun ceza aleyhine yaptığı başvuruyu kabul etmiştir. 11 Ağustos 1993 günü verilen kararda, şu gerekçeler gösterilmiştir:

“Mahkumiyete ilişkin olarak

Hafifletici sebepler dikkate alındığında, mahkeme tarafından verilen hapis cezası suçların ağırlığıyla orantılı, sanığın kişiliğine uygun ve kamu düzeninin korunması gereklerine uygun bir cezadır.

Öte yandan, suçların işlendiği şartlar ve sanığın kişiliği dikkate alındığında, sanığın Fransa’ya girmesini yasaklayan ek karar aşırı derecede ağır bir cezadır.

Bu mahkeme, 11 Haziran 1990 tarihli sınırdışı etme kararının ve sanığın bu karar aleyhine yaptığı başvuruyu reddeden Danıştayın 23 Haziran 1993 tarihli kararının uygunluğunu tartışamamakla veya tartışmak da istememekle birlikte, sanığın Fransa’ya iki yaşında geldiğini ve burada annesi ve dokuz kardeşi ile birlikte yaşadığını, Haut-Rhin Çocuk Mahkemesinin kararıyla sona eren ceza davası nedeniyle hapis yattığı sırada mesleki eğitim kurslarına katıldığını, hiçbir bağı veya ortak yanı bulunmayan Cezayir’de iki yıl geçirdiğini ve kız arkadaşından bir çocuğunun dünyaya geldiğini gözlemlemiştir.

Sanık sınırdışı etme kararının geri alınması için bir başvuru yapmış olduğundan, mahkemenin sanığın yeniden Fransa’ya girmesini yasaklayan bir kararı tercih etmesi uygun olmayacaktır.”

D. Başvurucunun durumunda daha sonraki değişiklikler
21. Bay Bouchelkia 14 Aralık 1996 günü gözaltına alınmış ve 11 Haziran 1990 tarihli sınırdışı etme kararı uyarınca Cezayir’e yollanmak amacıyla tutulmuştur. Başvurucu ülkeyi terk etmeyi reddetmiş ve hakkında zorunlu ikamet kararı alınmıştır.

20 Aralık 1996 tarihinde Strasbourg Ceza Mahkemesi sınırdışı etme kararına uymaması nedeniyle başvurucuyu mahkum etmiş, ancak cezayı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararını verinceye kadar ertelemiştir.

II. İlgili iç hukuk ve uygulama

A. Sınırdışı etme

22. Fransız hukukunda sınırdışı etme tedbiri bir kamu düzeni tedbiri olup, ceza hukuku anlamında bir ceza değildir (Anayasa Mahkemesi kararı no. 79-109, 9 Ocak 1980, Recueil Dalloz Sirey 1980, 249; Danıştay, 20 Ocak 1988, Elfenzi, Actualit juridique, Droit administratif 1989, 223; ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 1 Şubat 1995, Juris-Classeur p 1995, edition G 22463). Bu tedbir, Fransa’da oturma izni ile yaşayan yabancılara uygulanan bir tedbir olup, ülkeye yasadışı girenler ve hakkında sadece ülkeden çıkarma (removal) kararı verilebilen kişilere uygulanmaz.

Yabancıların sınırdışı edilmeleri, yabancıların Fransa’ya giriş ve ikamet şartlarına dair 2 Kasım 1945 tarihli Kararname hükümleriyle düzenlenmiştir. Kararnamenin 1. maddesine göre: “İster yabancı bir devletin vatandaşı isterse vatansız olsun, Fransız tabiiyetinde olmayan herkes yabancı sayılır”. Kararnamenin temel hükümleri, diğerlerinin yanında, şu kanunlarla değiştirilmiştir: Kanun no. 80-9, 10 Ocak 1980; Kanun no. 81-82, 2 Şubat 1981; Kanun no. 81-973,29 Ekim 1981; Kanun no. 86-1025, 9 Eylül 1986; Kanun no. 89-548, 2 Ağustos 1989; Kanun no. 91-1383, 31 Aralık 1991; Kanun no. 93-1027, 24 Ağustos 1993 ve Kanun no. 93-1417, 30 Aralık 1993.

10 Ocak 1980 tarihli kanun, sınırdışı etme için altı neden göstermiş ve işlevini esaslı şekilde değiştirmiştir; sınırdışı etme daha önce kamu düzenine karşı tehditlere karşı korunmayı amaçlamışken, şimdi aynı zamanda göç kurallarının ihlal edildiği belirli hallerde bir cezalandırma olarak da kullanılmaya başlanmıştır.

Bu kanun 29 Ekim 1981 tarihli 81-973 sayılı kanunla değiştirilmiş, ancak sınırdışı etmeyle ilgili şu iki neden kaldırılmamıştır:

(i) ilki, olağan usul kurallarının uygulandığı, “bir yabancının Fransa ülke sınırları içinde bulunmasının kamu düzeni bakımından ciddi bir tehdit oluşturması”dır (madde 23-25);

(ii) ikincisi, özel bir usul gerektiren, “çok acil ve devletin güvenliği veya kamunun emniyeti için mutlak bir gereklilik oluşturan hallere” ilişkindir. (madde 26).

Kanun ayrıca olağan usulle sınırdışı edilemeyecek yabancı kategorilerini ve yaşları, Fransa’da geçirdikleri sürenin uzunluğu, aile bağlarının orada bulunması, yerine getirdikleri hizmetler ve ceza sicilleri temiz olmaları nedeniyle korunanları ayrıca belirtmiştir.

Korunan gurupları, olağan usule ilişkin şartları ve güvenceleri tanımlayan hükümler, sonraki düzenlemelerle birkaç kez değiştirilmiş ve düzeltilmiştir.

1990’da, 2 Kasım 1945 tarihli Kararname’nin 23-25 maddeleri gereğince “bir yabancının Fransa ülke sınırları içinde bulunmasının kamu düzeni için ciddi bir tehdit oluşturması” olağan usulün başlatılabilmesi için bir ön şarttır. Olayda olduğu gibi özel bir usule başvurmak için acil bir durum ve “Devletin güvenliği veya kamunun emniyeti için mutlak bir zorunluluk” bulunması gerekir.

1. Olağan usul

23. Bu usul, tam anlamıyla çelişmeli bir usul olarak tanımlanabilen bir usul olup, “yabancı Fransa’ya yasal olarak girdiğini ve hukuken ikamet izninin bulunduğunu kanıtlarsa” uygulanır (madde 24).

Bu usulün uygulanabilmesi için, bölge yabancılar sınırdışı etme kuruluna başvurmak gereklidir. Bu kurullar, ilgili bölgenin idari merkezindeki en yüksek dereceli mahkemenin başkanı veya başkanı temsil eden bir yargıcın başkanlığında toplanır. Bunun yanında aynı mahkemenin genel kurulu tarafından atanacak bir sulh yargıcı ve idare mahkemesi yargıcı da kurulun diğer üyeleridir. 1990 yılında İçişleri Bakanlığının daha az takdir yetkisi vardı. 93-1027 sayı ve 24 Ağustos 1993 tarihli kanundan sonra, kurulun düşüncesi artık Bakanlık üzerinde bağlayıcı değildir.

2. Devletin güvenliği veya kamunun emniyeti için mutlak bir zorunluluk olan çok acil durumlarda uygulanan özel usul

24. Kamu düzenini muhafaza için alınan sınırdışı etme kararları, kamu düzenini ihlale karşı korumayı amaçlar, cezalandırmayı amaçlamaz. Küçükler hariç, hiçbir grup yabancı bu usule karşı korunmamıştır.

Özel usule göre sınırdışı etmede, olağan usulde söz konusu olan herhangi bir güvence mevcut değildir. Özel usulde yabancılar, sınırdışı edilmelerinin incelendiği hakkında önceden haberdar edilmezler; özel bir bildirim almazlar; temsil edilmezler ve kurulun önüne çıkarılmazlar; kurul yabancının yokluğunda bile toplanmaz. Sınırdışı etme kararı verilmeden önce, herhangi bir resmi adım atılması ve kararda gerekçenin yer alması gerekmez.

25. Devletin güvenliği ve kamunun emniyeti için mutlak gereklilik olma koşulu, 29 Ekim 1981 tarihli kanunla düzenlenmiştir. 6 Eylül 1986 günlü kanunla “kamu emniyetine yönelik ciddi bir tehdit” hali ile değiştirilmiş, ancak 2 Ağustos 1989 tarihli kanunla yeniden mevzuata girmiştir. 1981 Kanunun tasarısının hazırlanmasında ortak sorumluluğa sahip olan Milli Dayanışma Bakanına göre, bu tip sınırdışı etme sadece üç tip yabancıya uygulanacaktır: Teröristler, casuslar ve uyuşturucu kaçakçıları. Ne İçişleri Bakanlığı ve ne de Danıştay bu görüşü benimsememiş, şartı çok daha geniş yorumlamışlardır. Uygulamada madde 26, şu halleri de kapsamaktadır: on yaşından itibaren uzun süreyle şiddet ve anti-sosyal hareketlerde bulunan bir yabancı (Danıştay, 23 Aralık 1987, Tahraoui, Recueil des arrets du Conseil d’Etat (Rec.) s. 430), ırza tecavüz ve ırza tasaddide bulunma (Danıştay, 24 Mayıs 1993, Igartua Amondarain, Dec. s. 163, ve Danıştay, 23 Haziran 1993, Bochelkia, Droit administratif 1993, no. 412)

26. 1945’ten itibaren varolan çok acil olma şartına, 1981 yılında “Devletin güvenliği veya kamu düzeninin emniyeti için mutlak gereklilik” şartı eklenmiştir. Çok acil olma uygulamada, ceza mahkemeleri tarafından hüküm giyen ve cezalarını çekmekte olan yabancıların serbest kalır kalmaz sınırdışı edilmelerini sağlamak için kullanılmaktadır. Bu şartın varlığı her olayın özelliğine göre, idare mahkemesinin denetimine açık olmak şartı ile Bakan tarafından değerlendirilmektedir.

Danıştay uzun süre acil durum olup olmadığı sorununun Bakanlığın mutlak takdirinde olduğunu kabul etmiştir. 1970’ten sonra bu şartı, sadece sınırdışı etmeyi çok kısa bir süre içerisinde yapılacak şekilde sınırlandıracak biçimde yorumlamıştır. (Danıştay, 16 Ocak 1970, Mihoubi Tayvb, Rec. s. 25) Daha sonra, yabancının kısa bir süre sonra serbest bırakılmasının acil olma şartını karşılayacağına karar vermiştir. (Danıştay, 13 Kasım 1985, İçişleri Bakanlığı v. Barrutiabengoa Zabarte, Rec., s. 321) Sonraları ise, bu usulün sınırdışı etme kararının alınmasından birkaç ay önce cezaevinden çıkan bir yabancıya karşı uygulanmasının (Danıştay, 24 Haziran 1988, Hamade, Rec., tables, s. 933, ve 8 Nisan 1994, Zehar, D. 1994) veya sınırdışı etme kararından yedi ay önce salıverilme hakkını elde eden kişiye karşı uygulanmasının (Danıştay, 3 Şubat 1985, Kaouche, başvuru no. 145404, Droit administratif May 1995, s. 10) hukuka uygun olduğuna karar vermiştir. Danıştay ayrıca, Bakanın ilk olarak olağan usule göre sınırdışı etme çalışmalarının başladığı ve kurulun sınırdışı etme aleyhinde düşünce bildirdiği hallerde de acil sınırdışı etme usulünü uygulanabileceğini kabul etmiştir. Danıştay, “karar alındığı tarihte 26. madde şartlarının sağlanmış olması halinde” uygulamanın hukuka uygun olacağını belirtmiştir. (Danıştay, 24 Mayıs 1993, Igartüa Amondarain, Rec. s. 163).

3. Sınırdışı etme kararlarının uygulanması ve etkileri

27. İçişleri Bakanlığı tarafından verilen sınırdışı etme kararı süresiz olarak yürürlükte kalır. 1986’dan beri bu kararlar, yürütme yetkisini de içermekte ve başka bir karar olmaksızın, gerektiğinde güç kullanarak uygulanabilmektedir.

28. Genel olarak, sınırdışı etme gecikme olmaksızın yerine getirilir; bununla birlikte, sınırdışı etme kararının etkileri uygulanması ile birlikte tükenmez.

Nitekim, sınırdışı edilen yabancıların Fransa ülkesine geri dönmeleri, bu karar geri alınmadığı sürece engellenir. Eğer geri dönerlerse, sınırdışı etme kararının uygulanmasına engel olmak veya engel olmaya teşebbüsten ve Fransa’ya izinsiz girmekten dolayı cezalandırılabilirler.

Bunun da ötesinde, 24 Ağustos ve 30 Aralık 1993 günlü kanunların uygulanmasını göstermek için İçişleri Bakanlığı tarafından yayımlanan 8 Şubat 1994 tarihli genelgeye (circular) göre, bir yabancının Fransa ülke sınırları içinde evlenmesi, onun ülkede bulunmasının hukuki olması şartına bağlı olmamasına rağmen, evlenmek isteyen yabancının göçmenlik kurallarını ihlal ettiğini öğrenen bir idari amir, evlenmeden önce, 1945 tarihli Kararnamenin 22. maddesi uyarınca ülkeden çıkarma kararı alabilir ve törenden sonra, bu hükme göre ülkeden çıkarmaya karar verebilir. Danıştay bir Fransız vatandaşı ile evlenmek üzere olan bir yabancı için ülkeden çıkarma kararı alınabileceğini karara bağlamıştır (Danıştay, Yargı Bölümü, 26 Temmuz 1991, Lazaar, başvuru no. 121849).

4. Sınırdışı etme kararının yargısal denetimi

29.Sınırdışı etme kuralları özel bir rejim gerektirmediğinden, genel kurallara göre yetkili olan idare mahkemelerine yargısal denetim için başvurulabilir. Bu tip bir başvuru, işlemin uygulanmasını kendiliğinden durdurmaz; bu nedenle işlem uygulanmış olduğu için yabancı Fransa dışında olsa bile, dava ile birlikte yürütmenin durdurulması istenebilir.

31 Temmuz 1996’da (başvuru no. 149765), Danıştay Fransa’da doğan ve hep burada yaşamış bir Cezayirliye karşı alınan sınırdışı etme kararını, şu gerekçelerle iptal etmiştir:

“...yakın akrabaları Fransa’da yaşamaktadır ve bazıları Fransız vatandaşıdır. Sınırdışı etme kararı verildiğinde, kendisi bir Fransız vatandaşı ile evli olup, yine bir Fransız vatandaşının babasıdır. Olayın şartları içinde, her ne kadar çeşitli düzeyde ceza alacak (en yakın olan gasp, gece yapılan hırsızlıkta bulunma veya iştirak etme ve adi hırsızlıktan dolayı alınan 12 yıllık hapis cezasıdır) şekilde suçları işlemiş ise de, kendisi hakkında alınan karar, bu suçlardan aldığı hükümlerden sonraki davranışları ve Fransa’dan başka hiçbir ülke ile bağlarının bulunmadığı göze alındığında, başvurucunun özel ve aile yaşamına saygı hakkına, kararın alındığı amaçlara uygun olmayacak bir şekilde müdahale etmektedir.”

5. Sınırdışı etme kararının geri alınması için yapılan başvurular

30. İlgili yabancı, her zaman ve sıklıkla tercih edildiği gibi, sınırdışı etme kararının geri alınması (rescinde) için başvurabilir.

Başvuru “sınırdışı etme kararının uygulanmasından” sonraki beş yıl içinde yapılırsa, İçişleri Bakanı bu konuda bir karar verirken herhangi bir usul şartına uymak zorunda değildir. Eğer başvuru, “beş yıllık süreden sonra yapılmışsa, ancak sınırdışı etme kurulunun düşüncesi alındıktan sonra reddedilebilir; yabancı, kurul önünde temsil edilebilir”. Bu danışma, sınırdışı etme kararı acil durum hallerine uygun usulle alınmış olsa bile, gereklidir. 24 Ağustos 1993 tarihli kanun yürürlüğe girdiğinden beri, kurulun düşüncesi Bakanı bağlamamaktadır.

Danıştay, sınırdışı etme kararının yabancının Fransa’yı terk ettiği anda icra edildiğini ve sonuç olarak sonradan Fransa’ya yasa dışı olarak dönse bile, beş yıllık sürenin bu tarihten itibaren başlayacağını kabul etmiştir. (Danıştay, 18 Kasım 1988, Higoun, Rec. s. 415). Bununla birlikte, 1945 tarihli Kararnameye 24 Ağustos 1993’te kanunla eklenen 28. madde, şu anda yabancı Fransa’yı terk etmemiş veya yasadışı olarak geri dönmüşse sınırdışı etme kararının geri alınmasını engellemektedir: “sınırdışı etme kararının geri alınması amacıyla, yargısal denetim için zaman aşımının dolmasından sonra yapılan bir başvuru, yabancı ülkenin vatandaşı Fransa dışında ikamet etmiyorsa, kabul edilmez”.

Dört ay içerisinde cevap verilmeyen başvurular İçişleri Bakanlığı tarafından reddedilmiş sayılır. İçişleri Bakanlığı sınırdışı etme kararını uygulamamaya karar vermekle birlikte, geri almayı da reddederse, yabancıya karşı zorunlu ikamet emri verilir. Eğer yabancı kamu düzenini bozmaya devam ederse, sınırdışı edilebilir. Bu, sınır dışı etme kararından ayrılabilir ve aleyhine yargısal denetim için idare mahkemesine başvurulabilecek yeni bir karar oluşturur. Başvuruyu değerlendirirken, mahkeme yabancının Fransa’da kalmasına izin verilen dönemdeki davranışlarını inceler. Bu nedenle mahkeme, tedbirin hukukiliğini değerlendirirken, karar tarihindeki durumu inceler. Bununla birlikte, yabancının karardan sonra hareketlerini düzeltmesi etkisizdir (Danıştay, 27 Kasım 1985, Hamza, Rec. s. 712).

Sınırdışı etme kararının geri alınması yeniden giriş için bir izin anlamına gelmez. İzin istendiğinde, hukuka uygun olarak reddedilebilir.

B. Fransız vatandaşlığının kazanılması

31. Medeni Kanunun mevcut davayla ilgili 21-27. maddelerine göre:

“21-7, 21-8 (yabancı anne-babadan Fransa’da doğan yabancılara ilişkin) ve 22-1 (Fransız vatandaşlığını kazanan anne-babanın reşit olmayan çocuklarına ilişkin) maddelerin konusu olan (i) ağır bir suçtan veya milletin temel çıkarlarına zarar verecek önemli bir suçtan veya terör faaliyetinden hüküm giyen; (ii) suçun türü ne olursa olsun, tecil edilmemiş 6 aydan fazla hapis cezasına çarptırılan hiç kimse Fransız vatandaşlığını kazanamaz veya bu vatandaşlığını devam ettiremez.

(3 Aralık 1993 tarih, 93-147 numaralı kanun) Aynı durum hakkındaki sınırdışı etme kararı açıkça iptal edilmeyen veya geri alınmayanlar veya Fransa’ya tekrar girişleri engellenip bu engelleri sona ermemiş olanlara da uygulanır.

(24 Ağustos tarih, 93-1027 numaralı kanun) Aynı durum Fransa’da kalmaları kanunlara ve yabancıların Fransa’da yerleşmelerini ilişkin sözleşmelere aykırı olanlara da uygulanır.”

“

KOMİSYON ‘DAKİ YARGILAMA

32. Bay Bouchelkia 25 Ekim 1991’de Komisyon'a başvurmuştur. Başvurucu Sözleşme’nin 8. maddesinde güvence altına alınan özel ve aile yaşamına saygı gösterilmesi hakkının ihlal edildiğinden yakınmıştır.

33. Komisyon (İkinci Daire) 22 Şubat 1995’te başvuruyu (no. 23078/93) kabuledilebilir bulmuştur. Komisyon 6 Eylül 1995 tarihli raporunda (Madde 31), 4 oya karşı dokuz oyla Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği görüşünü açıklamıştır.

(Dava, süresi içinde Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.)

MAHKEME’DEN NİHAİ TALEPLER

34. Hükümet, dilekçesinde “Bay Bouchelkia’nın başvurusunun reddini” istemiştir.

35. Başvurucu Mahkeme’den “Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlalinin tespitini” talep etmiştir.

KARAR GEREKÇESİ

Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlali iddiası

36. Bay Bouchelkia kendisi aleyhine alının 11 Haziran 1990 tarihli sınırdışı etme kararının, özel ve aile yaşamına saygı hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, Sözleşme’nin 8. maddesine dayanmıştır. Bu maddeye göre:

“1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz.”

Hükümet ve Komisyon bu görüşe karşı çıkmıştır.

A. Sözleşme’nin 8(1). Fıkrası

37. İlk önce başvurucunun Fransa’da, Sözleşme’nin 8(1). fıkrası anlamında “özel ve aile yaşamına” sahip olduğunu iddia edip edemeyeceği saptanmalıdır.

38. Hükümet, Komisyon önünde olduğu gibi, bir bütün olarak bakıldığında, başvurucunun özel ve aile yaşamına bir müdahalede bulunduğuna itiraz etmemiştir. Bununla birlikte Hükümet, Mahkeme önünde, sınırdışı etme kararının uygulandığı tarihte, Bay Bouchelkia’nın, çocuk sahibi olmayan genç bir yetişkin olduğu ve Sözleşme anlamında bir aile yaşamı bulunmadığı, ancak Fransa’ya yasadışı bir şekilde dönüşünden sonra böyle bir durumun ortaya çıktığını ileri sürmüştür. Sonradan, Mart 1996’da karısı olan arkadaşı, başvurucunun Fransa’da yasadışı olarak bulunduğundan haberdar olmalıdır; başvurucunun şimdi hukuka aykırı davranışın bir sonucu olarak ortaya çıkan duruma dayanama hakkı yoktur. Bu nedenle, sorunun geçtiği tarihteki şartlar göz önüne alındığında, başvurucunun özel yaşamına yapılan müdahale küçüktür.

39. Bay Bouchelkia, kendisinin aile yaşamı dikkate alınırken, karısıyla kurduğu ailesinin yanında, yakın akrabalarının da dikkate alınması gerektiğini savunmuştur. Fransa’ya iki yaşında gelmiş ve hapsedilinceye kadar annesi, üvey babası, dört öz ve annesinin sonraki evliliğinden olan beş üvey kardeşiyle birlikte yaşamıştır. Özellikle annesiyle olan ilişkisi, hapis cezası ve Cezayir’de kalmaya zorlandığı zamanlarda bile çok yakın olmuştur. Kendisinden büyük ağabeyi dışında tüm kardeşleri Fransız vatandaşıdır. Fransa’ya hukuka aykırı olarak dönmesinin tek amacı, 1986’dan beri arkadaş olduğu ve 1993’te ondan çocuk sahibi olduğu ve 1996’da evlendiği arkadaşıyla yeniden birleşmektir. Aile yaşamı hukuka aykırı olarak kurulmuştur; ancak bu durum açık ve yetkililerin bilgisi dahilindedir. Başvurucunun sunuşunda, özel ve aile yaşamının her ikisi de Fransız vatandaşı olan ve kendisiyle birlikte ülkedeki mevcut durum nedeniyle Cezayir’e gelemeyecek olan karısı ve çocuğunu da kapsayacak şekilde anlaşılması gerektiği belirtilmiştir.

40. Komisyon, sınırdışı etme kararının Bay Bouchelkia’nın özel ve aile yaşamını tehlikeye sokacağını dikkate almıştır. Komisyon temsilcisinin sunuşuna göre, sınırdışı etme kararından sonra kurulan aile yaşamı, ancak müdahalenin orantılılığı açısından dikkate alınabilir. Sınırdışı etme kararı yeniden uygulanırsa, bu başvurucu ile Fransız vatandaşı olan çocuğu arasında kurulmuş olan şu anki aile yaşamı, Boughanemi - Fransa kararında (bk. 24.04.1996 tarihli Boughanemi - Fransa kararı) bulunandan farklı olmayan bir müdahale meydana getirecektir.

41. Mahkeme, sınırdışı etme kararının 11 Haziran 1990’da alındığını ve 9 Temmuz 1990’da icra edildiğini kaydetmektedir. Bu tarihteki duruma ilişkin sorun, başvurucunun Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında bir özel ve aile yaşamının bulunup bulunmadığının incelenmesidir. Bay Bouchelkia o tarihte bekar ve çocuksuzdur. Başvurucu ailesini, ancak sınırdışı etme kararı alındıktan sonra kurmuş, bu suretle Fransa’daki aile bağlarını güçlendirmiştir. Bu sırada, halen asıl ailesi ile birlikte yaşamaktadır; başvurucu iki yaşından beri kendi esas özel ve aile bağlarının bulunduğu Fransa’da yaşamıştır. Komisyon gibi, Mahkeme de, başvurucunun 1990 yılında sınırdışı edilmesinin özel ve aile yaşamına saygı hakkına müdahale düzeyine ulaştığını düşünmektedir.

B. Sözleşme’nin 8(2). Fıkrası

42. Bu nedenle söz konusu sınırdışı etme kararının, Sözleşme’nin 8(2). fıkrasındaki koşulları taşıyıp taşımadığını, yani “hukuka uygun olup olmadığı”nı, bu fıkrada sayılan meşru amaçlardan birini veya daha fazlasını izleyip izlemediğini ve bu amaç veya amaçların gerçekleştirilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını belirlemek gerekir.

1. “Hukuka uygun olarak”

43. Bay Bouchelkia’nın sınırdışı edilmesinin yabancıların Fransa’ya girişi ve ikameti ile ilgili 2 Kasım 1945 tarihli Kararnamenin değişik 26. maddesine göre yapıldığı konusunda bir tartışma bulunmamaktadır. Bunun yanında, Danıştay bunun hukuka uygun olduğuna karar vermiştir (bk. yukarıda paragraf 14).

2. Meşru amaç

44. Hükümet ve Komisyon, söz konusu müdahalenin tamamen Sözleşme’yle uyum içerisinde amaçlar, yani “suçun veya düzensizliğin önlenmesi” amaçlarını içerdiğini düşünmektedirler.

Mahkeme de aynı sonuca ulaşmaktadır.

3. “Demokratik toplumda gereklilik”

45. Başvurucu özel ve aile yaşamının, şu anda dönüşünden sonra başlayan ailesini de kapayacak şekilde, sadece Fransa’da gerçekleşebileceğini belirtmiştir. Başvurucu Fransa’ya ailenin birleşmesi yönündeki çalışmalar sırasında 2 yaşında geldiğinden beri çalışma öncesi bütün eğitimini Fransa’a aldığı için, Fransız kültürü ile büyümüştür. Cezayir’e 1986’dan beri sadece sınırdışı edilmenin zorunlu bir sonucu olarak gitmiştir; Arapça konuşmayı ve okumayı bilmemektedir; sadece Kabyle’nin (Cezayir Berberilerinin bir kabilesi) temellerini öğrenmiştir, ancak bu dili de okuyup yazamamaktadır. Büyükanne ve büyükbabasının Ekim 1992 ve Ağustos 1995’te ölmelerinden sonra, Cezayir’de amcası dışında yakın akrabası kalmamıştır. Sınırdışı edilmesinden sonra amcası ile birlikte kalması mümkün olmamış, ihtiyaçlarını annesi Fransa’dan karşılamıştır. On yedi yaşında işlediği suçlara ilişkin olarak da psikiyatrlar, kendisinde suçluluk duygusu ve depresyon eğilimi bulunduğunu kaydetmişlerdir. Mesleki eğitim kurslarına katıldığı cezaevinde tam bir bağışlamadan (remmission) yararlanmıştır. Bu durumda, özellikle yeni bir ailesi ve işi olması nedeniyle durumunun belirsizliğine rağmen, yeniden bir suç işleme tehlikesi yoktur. Son olarak, diğer iki ceza hükmü sırasıyla, doğrudan mahkum sıfatına ve yasadışı göçmenlik haline ilişkindir.

46. Komisyon sınırdışı etme kararı alınmasından önce ve sonra Bay Bouchelkia’nin işlediği suçların ciddiyetini ve hakkında verilen cezaların ağırlığını, özel ve aile yaşamına saygıya göre daha ağır basacak düzeyde değerlendirmiştir. Başvurucu doğduğu ülkesinde oldukça önemli olan aile bağlarını sürdürmüştür; kendisinin Cezayir vatandaşlığı, bu nedenle belirli duygusal ve aile bağlarını yansıtmaktadır.

47. Hükümet, Komisyonun tahlilini benimseyerek, esasen suçun önemi üzerinde durmuştur. Başvurucunun, ek cezalar aldığı cezaevinden kaçma, bir polis memurunun görevini yerine getirmesine engel olma gibi sonraki hareketleri, kendisinin tehlikeli olduğunun ve toplumun kanun ve kurallarına karşı saygısız olduğunun kanıtıdır. Bay Bouchelkia vatandaşlığını da taşıdığı asıl ülkesi ile gerçek bağlar içinde olmuştur. Dilini mükemmel bir şekilde anlamaktadır ve kendisinin de kabul ettiği gibi, Cezayir’de bulunmaktan fazlasıyla yararlanmıştır.

48. Mahkeme Sözleşmeci Devletlerin, uluslararası hukukun yerleşik kuralına ve sözleşmelerden doğan yükümlülüklerine uygun olarak, özellikle yabancıların ülkeye giriş ve yerleşmelerini kontrol ederek, kendi kamu düzenlerini koruyabileceklerini tekrar etmektedir. Bu amaçla devletler, hüküm giymiş kimseleri sınırdışı edebilirler.

Bununla birlikte, bu alanda alacakları kararlar, Sözleşme’nin 8(1). fıkrasıyla korunan bir hakka müdahale edebileceğinden, demokratik bir toplumda gerekli olacak düzeyde olmalıdır; yani toplumsal bir ihtiyacın baskısıyla alınmış olmalı ve özellikle, izlenen meşru nedenle orantılı olmalıdır (bk. 26.03.1992 tarihli Beldjoudi - Fransa kararı, parag. 74; 13.07.1995 tarihli Nasri - Fransa kararı, parag. 41; 24.04.1996 tarihli Boughanemi - Fransa kararı, para 41; ve 07.08.1996 tarihli C. - Belçika kararı, parag. 31).

49. Mahkeme’nin görevi, tartışma konusu sınırdışı etme kararının, ilgili menfaatler arasında, bir yanda başvurucunun özel ve aile yaşamına saygı gösterilmesini isteme hakkı ile, öte yanda suçun veya düzensizliğin önlenmesi arasında bir adil denge kurup kurmadığını tespit etmektir.

50. Komisyon gibi Mahkeme de, sınırdışı etme kararı uygulandığında yirmi yaşında, bekar ve çocuksuz olan Bay Bouchelkia’nın, sorunun oluştuğu tarihte vatandaşı olduğu ve yakın akrabalarının yaşadığı asıl ülkesi ile ilişkilerini sürdürdüğünü belirtir. Ne Colmar Bölge Mahkemesinin 1993’te vardığı sonuç (bk. yukarıda parag. 20) ne de başvurucunun 1990 yılında mevcut olmayan bir aile yaşamına bugün sahip olması, Mahkeme’yi 1990 yılındaki durumu ilgili tarihten farklı bir şekilde değerlendirmesi gerektiği düşüncesine sevk etmemelidir.

51. Bunun yanında Mahkeme, sınırdışı etme kararının alınmasına neden olan suçun niteliğine büyük önem vermektedir. Başvurucunun ağırlaştırılmış tecavüz suçunu işlediği tarihte on yedi yaşında bir küçük olması bir gerçeklik olmakla birlikte, esasen Çocuk Mahkemesinin hükmüne etki eden bu durum, böyle bir suçun ciddiliğini ve ağırlığını azaltmaz.

52. Yetkililer, o tarihte, başvurucunun sınırdışı edilmesini, makul bir şekilde suçun veya düzensizliğin önlenmesi için gerekli görmüş olabilirler. Sınırdışı etme kararı alındıktan sonra ve yasadışı bir göçmen olduğu sırada başvurucunun yeni bir aile kurması, a posteriori, 1990’da alınan ve uygulanan sınırdışı etme kararının gerekli olmadığı sonucunu doğurmaz.

53. Yukarıda anlatılanları dikkate alan Mahkeme, ilgili menfaatler arasında denge bulunduğunu ve başvurucuyu sınırdışı etme kararının izlenen meşru amaçlarla uyumsuz olmadığını kabul vermiştir. Bu nedenle Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmemiştir.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME,

Bir oya karşı sekiz oyla, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmediğine

Karar Vermiştir.

Yargıç Palm’ın karşı oy görüşü:

Aşağıdaki gerekçelerle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği yönünde oy kullandım:

Mahkeme çoğunluğu gibi, 1990’daki sınırdışı etme kararının Bay Bouchelkia’nın özel ve aile yaşamına saygı gösterilmesi hakkına müdahale düzeyine ulaştığını düşünüyorum. Ayrıca sınırdışı etmenin hukuka göre ve “suçun veya düzensizliğin önlenmesi” meşru amacı ile yapıldığı görüşünü paylaşıyorum.

Bununla birlikte, çoğunluğun sınırdışı etmenin gerekli olduğu tespitine katılamıyorum. Prensip olarak hemen tüm bağları yeni yurdunda olan ikinci kuşak göçmenleri belirli hareketleri yüzünden asıl ülkesine kovan bir ülkenin, Sözleşme’ye göre haklı çıkarılmasını kabul etmeyi zor buluyorum. Bence böyle bir eylemi makul kılmak için bu davada geliştirilenden daha güçlü gerekçeler bulunmalıdır. Kural olarak, ikinci kuşak göçmenlere vatandaş gibi muamele edilmelidir. Vatandaş olmayan bu kimselerin, sadece istisnai durumlarda sınırdışı edilmeleri kabul edilmelidir.

Bay Bouchelkia ailenin yeniden birleşmesi sırasında annesi ve ağabeyi ile Fransa’ya geldiğinde sadece iki yaşındadır. Annesi ve dokuz kardeşi Fransa’da yaşamaktadır. 1986’dan beri daha sonra evlendiği ve kendisinden bir çocuğu olan bir Fransız kadını ile yakın ilişkisi bulunmaktadır. Sınırdışı edildiği tarihte yirmi yaşındadır ve tüm okul ve iş hayatını geçirdiği Fransa’da on sekiz yıldır yaşamaktadır. 1985’te büyükanne ve büyükbabasının ölümünden sonra (amcası dışında) Cezayir’de hiçbir yakın akrabası kalmamıştır. Arapçayı ne okuyabilmekte ne yazabilmektedir.

Bay Bouchelkia’nın işlediği suçlar (tecavüz ve hırsızlık) ciddi nitelikte olsa bile, o tarihte sadece 17 yaşında olduğu ve Haut-Rhin Çocuk Mahkemesinin hafifletici sebepler bulduğu ve beş yıl hapse mahkum ettiği hatırlanmalıdır.

Tüm bu unsurları dikkate alarak, Bay Bouchelkia’nın Cezayir’e sınırdışı edilmesini tamamen orantısız buluyorum. İşlediği suçlardan hüküm giymiş ve bu hükmü çekmiştir. Bu ceza, vatandaşlar tarafından benzer suçlar işlendiğinde yeterli olduğu gibi, kendisi için de yeterli olmalıdır. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy