Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 1994/15890 Esas 1994/ Karar

(AİHS m. 4, 5, 10, 50)

Başvuru no: 15890/89

DAVANIN ESASI

I. Dava konusu olaylar

9. Danimarka vatandaşı başvurucu Bay Jens Olaf Jersild bir gazeteci olup, Kopenhag’da yaşamaktadır. Başvurucu bu davaya yol açan olayların geçtiği tarihte ve halen, adı Danimarka Radyosu olan ama hem radyo ve hem de televizyon programları yayınlayan Danimarka Radyo Televizyon Yayın Şirketinin yayınladığı Pazar Haberleri Programında görevlidir. Bu program yabancı düşmanlığı, göç ve mülteciler gibi, çok çeşitli sosyal ve siyasal meseleleri ele alan, bilgili izleyiciler için hazırlanmış ciddi bir televizyon programı olarak bilinmektedir.

A. Yeşil ceketliler konusu

10. 31 Mayıs 1985 tarihinde Haber adlı gazetede, Kopenhag’ın Osterbro bölgesinde kendilerine “Yeşil ceketliler” diyen bir grup gencin ırkçı tutumlarını anlatan bir yazı yayınlanmıştır. Daha sonra başvurucu bu grubun temsilcileriyle temas kurmuş, bir sosyal hizmet uzmanı olan ve bölgedeki gençlik yurdunda çalışan Bay Per Axholt ile birlikte bunlardan üç tanesini televizyonda röportaja davet etmiştir. Başvurucu tarafından yapılan röportaj sırasında üç yeşil ceketli, Danimarka’daki göçmenler ve etnik gruplar hakkında küfürlü ve aşağılayıcı sözler sarf etmişlerdir. Bu röportaj beş altı saat kadar sürmüş, bunun iki veya iki buçuk saat kadarı videoya kaydedilmiştir. Danimarka Radyosu, her zamanki uygulamasına göre röportaj ücreti ödemiştir.

11. Daha sonra başvurucu, bunu yayına hazırlamış ve röportaj filmini beş dakikaya indirmiştir. Bu beş dakikalık röportaj filmi, 21 Temmuz 1985 günü Pazar Haberleri Programının içinde yayınlanmıştır. Program, örneğin Güney Amerika’da sıkıyönetim, Danimarka’da kar paylaşımı ve merhum Alman yazarı Heinrich Böll üzerinde tartışma gibi çeşitli konulardan oluşmaktadır. Yeşil ceketliler konusundaki konuşmalar şöyledir: ((S): TV sunucusu; (B) başvurucu; (Y) Yeşil ceketlilerden herhangi biri):

(S): “Son yıllarda Danimarka’daki ırkçılık konusunda çok şey söylendi. Şu günlerde gazetelerde azınlıklara şüpheyle bakan ve garez içeren hikayeler yayınlanmakta. Azınlıklardan nefret edenler kim? Nereden geliyorlar? Zihniyetleri nedir? Bay Jens Olaf Jersild Kopenhag’ın Osterbro bölgesindeki bir grup aşırı uçtaki genci ziyaret etti.
(B): Duvardaki bayrak, Amerikan İç Savaşı'nda güneyli devletlerin bayrağı; fakat bugün bu bayrak, ayrıca ırkçılığın sembolü, Amerikan ırkçılık hareketi Ku Klux Klan’ın sembolü ve bu bayrak Lille Steen, Henrik ve Nisse’nin ne olduklarını gösteriyor.

Siz ırkçı mısınız?

(Y): Evet, ben kendimi böyle görüyorum.

Irkçı olmak iyidir.

Biz Danimarka’nın Danimarkalılara ait olduğuna inanıyoruz.

(B): Henrik, Lille Steen ve gençlerden oluşan bu grubun diğer bütün üyeleri Kopenhag’da Osterbro bölgesinde STUDSEN denilen Studsgardsgade’de yaşıyorlar. Bunlar sosyal konutta oturuyorlar ve burada oturanların çoğu işsiz ve sosyal güvenlikle yaşıyorlar; suç oranı yüksek. Bu çevredeki bazı gençler daha önce suç eylemlerine katılmışlar ve mahkum olmuşlar.

(Y): Benzin istasyonuna sıradan bir silahlı saldırıydı.

(B): Ne yaptınız?

(Y): Hiçbir şey. Sadece … bir silahla benzin istasyonuna girdim ve biraz para istedim. Sonra koşarak uzaklaştım. Hepsi bu.

(B): Sen söyle bakalım, ne oldu?

(Y): Ben bunu daha fazla konuşmak istemiyorum.

(B): Yani bu bir şiddet olayı mıydı?

(Y): Evet.

(B): Dışarı yeni çıktınız … gözaltındaydınız, neden gözaltına alınmıştınız?

(Y): Sokak olayları.

(B): Ne olmuştu?

(Y): Bazı arkadaşlarımla beraber polisle küçük bir kavgamız olmuştu.

(B): Bu sık sık oluyor mu?

(Y): Evet, buralarda olur.

(B): Aynı grupta STUDSEN’den hepsi hepsi 20-25 tane genç var.

Yakında yıkılacak olan bazı eski evlerin yanında, sosyal konutlara hiç de uzak olmayan bir yerde buluşuyorlar. Başka şeylerin yanı sıra, ırkçılıklarını, göçmenlere karşı kinlerini ve Ku Klux Klan’a desteklerini vurgulamak için burada toplanıyorlar.

(Y): Ku Klux Klan, Amerika Birleşik Devletleri'nde eski devirlerden, yani iç savaşın olduğu zamanlardan gelen bir şey, çünkü Kuzey Eyaletler zencileri özgür insanlar yapmak istemişler, ama onlar insan değiller, hayvanlar, tamam mı, olanlar yanlış şeyler. İnsanların köle sahibi olmalarına izin verilmeli. Her neyse, ben böyle düşünüyorum.

(B): Çünkü siyahlar insan değil, öyle mi?

(Y): Değiller, bunu onların beden yapılarından da anlayabilirsiniz, büyük basık burunlar, karnabahar kulaklar vd., geniş kafalar ve çok geniş ve kıllı bedenler, sanki bir gorile bakıyormuş gibi oluyorsunuz, bir maymunla karşılaştırın, aynı tavırlar içinde olduğunu göreceksiniz, aynı hareketler, uzun kollar, uzun parmaklar vs. uzun ayaklar.

(B): Birçok kişi farklı şeyler söylüyor. Bunu söyleyen birçok insan var, ama …

(Y): Alın bir gorilin fotoğrafını ve sonra bir zenciye bakın, aynı beden yapısı ve her şey aynı, düz alın ve bunun gibi her şey.

(B): Örneğin ABD’de bir çok siyah insanın önemli işleri var.

(Y): Tabi, her zaman gösteriş yapan birileri bulunur, sanki kendileri beyazlardan daha iyilermiş gibi, fakat uzun vadede iyi olan beyazlardır.

(B): Ku Klux Klan sizin için ne ifade ediyor?

(Y): Çok şey ifade ediyor, çünkü yaptıkları şeyin doğru olduğunu düşünüyorum. Zenci insan değildir, hayvandır, bu durum Türkler, Yugoslavlar ve kendilerine ne denirse densin diğer bütün yabancı işçiler için de geçerlidir.

(B): Henrik 19 yaşında ve sosyal yardım işinde çalışıyor. Studsgardsgade’de kiralık bir odada kalıyor. Henrik, Klan’ın güçlü taraftarlarından biri ve yabancı işçilerden, ‘Perkere’den (Danimarkaca göçmen işçiler için kullanılan çok aşağılayıcı bir kelime) nefret ediyor.

(Y): Buraya geliyorlar ve bizim toplumumuzun sırtından geçiniyorlar. Zaten bizim sosyal yardım almada yeterince problemimiz var, ama onlar sosyal yardımları hemen şıp diye alıyorlar. Bizler paramızı almak için sosyal yardım müdürlüğündeki ahmaklarla tartışıyoruz, ama onlar hemen alıyorlar, onlar konut listesinin başında bulunuyorlar, onlar bizden daha iyi daireler alıyorlar, çocuk sahibi olan bazı arkadaşlarımız kenar mahallelerdeki en kötü evlerde oturuyorlar, evlerinde bir duş bile yok, ve işte bu ‘Perkere’ aileler yedi çocuklarıyla buraya geliyorlar ve pahalı bir daireyi hemen alıp çıkıyorlar. Paraya bağlı olan her şeyi alabiliyorlar, bu doğru bir şey değil, Danimarka Danimarkalılarındır, tamam mı?

Onlar ‘Perkere’, biz onları bunun için sevmiyoruz, tamam mı? Ve onların zihniyetini de sevmiyoruz, yani onlar kesinlikle ... ne derler ... yani evlerinde Rusça konuşmak istiyorlarsa, tamam mı, konuşsunlar, fakat bizim sevmediğimiz şey Zimbabwe giysileri içinde çevrede dolaşmaları ve caddelerde şu hula-hula dilinde konuşmaları, ve kendilerine bir şey sorduğunuz zaman veya kullandıkları taksilerden birine bindiğiniz zaman şöyle diyorlar: neresi bilmiyorum, yolu siz tarif edin.

(B): Belki de sizin biraz kıskanç olmanızın nedeni, ‘Perkere’ dediğiniz o kişilerden bazılarının kendi dükkanları ve arabaları olması, geçinebilmeleri ...

(Y): Onlar uyuşturucu satıyorlar, ‘Vestre’deki hükümlülerin yarısı uyuşturucudan orada, Vestre’deki hükümlülerin yarısı tamam mı, onlar uyuşturucu veya benzeri şeyler satarak zaman geçiren insanlar.

Hepsi oradalar, çünkü hepsi ‘Perkere’, uyuşturucu nedeniyle, tamam mı? Bu kadarı yeter, ne derler, bu ülkede uyuşturucu olmamalı, fakat eğer bunun ticareti yapılacak ise, bunu bizzat bizim yapmamız gerektiğini düşünüyorum, yani sanırım, şu yabancıların buraya gelip ... ne derler ... Danimarkalıları daha çok uyuşturucu bağımlısı gibi şeyler yapmalarının haksızlık olduğunu düşünüyorum.

Kapılarını boyadık ve umarım bundan bıkıp usanırlar ve en yakın zamanda terk ederler, arabalarının üzerinde tepindik ve yataklarında uyurken yüzlerine boya attık.

(B): Boya atarak ne yapmak istediniz - niçin boya?

(Y): Çünkü beyaz boyaydı, sanırım bu onlara yakıştı, zaten istediğimiz de buydu.

(B): Bir göçmen ailesinin camından içeri boya mı attınız?

(Y): Evet.

(B): Sonra ne oldu?

(Y): Sadece suratına boya yemiş oldu, işte o kadar. Sanırım uyandı ve dışarı çıktı ve kendi hula-hula dilinden bir şeyler bağırdı.

(B): Bunu polise bildirdi mi?

(Y): Bildirip bildirmediğini bilmiyorum, yani, böyle yapmakla bir yere varamaz.

(B): Niçin?

(Y): Bilmiyorum, bu sadece çocuk oyunu gibi bir şey, diğer insanların başkalarının yüzüne su atması gibi bir şey, onun da yüzü boyandı. Bundan bir şey çıkaramazlar.

...

(B): Per Axholt, ona ‘Pax’(P) diyorlar, Studsgardsgade’daki gençlik yurdunda çalışıyor. Birkaç yıldır burada, fakat zor çevresel koşullar nedeniyle birçok kimse çok daha kısa bir sürede işi bırakıyor. Per Axholt, gençlerin göçmenlere böyle eziyet etmelerinin nedenini, onların bizzat kendilerinin güçsüz ve şaşkın olmalarına bağlıyor.

Eğer onlara sormuş olsaydın, ne istediklerini söyleyeceklerini düşünüyorsun?

(P): Sen ve ben ne istiyorsak onu. Hayatlarını biraz kontrol edebilmek, iyi sayılabilecek ve sevebilecekleri bir iş, makul bir ekonomik durum, mazbut bir aile, bir eş ve birkaç çocuk, makul bir orta sınıf hayatı, senin ve benim sahip olduğumuz gibi.

(B): Herhalde bunları elde etmelerini engelleyen bir çok şey yapıyorlar.

(P): Bu doğru.

(B): Bunu niçin yaptıklarını düşünüyorsun?

(P): Çünkü daha iyi yapabilecekleri bir şey yok. Uzun bir süredir kendilerine başarıya ulaşmanın yolunun para olduğu söylendi. Parayı meşru yollardan kazanamayacakları için, suç fiilleri vasıtasıyla elde etmeye çalışıyorlar. Bazen başarılı oluyorlar, bazen olamıyorlar, işte bu nedenle birçok genci cezaevine gider durumda görüyoruz, çünkü bu yol işe yaramıyor.

...

(B): Suç faaliyetlerine başladığın zaman kaç yaşındaydın?

(Y): Bilmiyorum, sanırım 14.

(B): Ne yaptın?

(Y): İlkini hatırlamıyorum, bilmiyorum, hırsızlık.

(B): İlk suçunu 14 yaşındayken işledin.

(Y): Öyle diyebilirsin, yani, eğer bu bir suç kariyeri ise. Eğer 15 yaş ve sonrasında suça karışmışsanız, sanırım bir suç kariyerinizin var olduğunu söyleyebilirsiniz.

(B): Bana biraz yaptıklarından söz eder misin?

(Y): Hayır, söylemem. Hep aynı şeyler. ‘Perkere’ler müşterilerimizken, videoların aşırılması var, dolayısıyla onlarda para var. Eğer insanlar buradan dışarıya çıkmak, iyi zaman geçirmek ve ırkçı olup bira içmek ve eğlenmek isterlerse, tabi ki cezaevinde kalmak istemezsin.

(B): Fakat hapsedilme tehlikesi, insanları gerçekten yasadışı şeyler yapmaktan caydıran bir şey değil midir?

(Y): Hayır cezaevi değil, bu insanları korkutmuyor.

(B): Onun için mi burada her gece bıçaklarla birbirine giren insanlar hakkında hikayeler işitiyorsunuz. Bunun nedeni polislerin kendilerini yakalamasından korkmamaları mı?

(Y): Evet, gerçekten bir şey çıkmıyor, yani olumsuz bir sonuç olmuyor, herhalde bunun içindir. Mesela kavgalar ve bıçaklamalar ve adamı yere yıkmalar gibi şeyler ... Gerçekten bunlara karışacak olursan, çok az bir ceza verilir, yani, genellikle hemen ertesi gün salıveriliyoruz. Son seferinde bir barda bir olaya sebebiyet vermiştik, bizi ertesi sabah bıraktılar. Gerçekten bir şey olmuyor. Bu bizi caydırmıyor, fakat hemen çıkan beş kişiydik ve dün son çıkan arkadaşımızı da alıp kutladık, muhtemelen bir süre için bir kez daha içeri girmek istemiyorlar, o nedenle muhtemelen yeniden büyük suç işlemezler.

(B): Büyüdüğün yer olan Studsgardsgade’e dönmek isteyebilirsin, fakat orasının suç oranının yüksek olduğu bir yer olduğundan eminiz. Çocuğunun da kendin gibi yetişmesini ister miydin?

(Y): Hayır, onun öyle yetişeceğini sanmıyorum. Bir kere o bir kız, kızlarla ilgili istatistikler riskin o kadar da büyük olmadığını gösteriyor, yani muhtemelen işlemezler, fakat suç oranının yüksek olduğu bir çevrede oturuyorsun diye suç işlemek zorunda değilsin. Kızımın yaşlı bir kadını ıssız bir yerde korkutarak soymasını ve onun el çantasını alıp kaçmasını kabul edemem.

(B): Eğer o, göçmenleri dövenlerin arasında yer alırsa ne olur?

(Y): O tamam, ona bir itirazım yok.

...

(S): Bu grubun gelecek kuşakta zihniyetini değiştirip değiştirmediğini göreceğiz. Son olarak, Osterbo’daki STUDSEN’de bu gibi gençlik gruplarının, Kopenhag’ın herhangi bir yerinde bulunduğunu söylemek isteriz.

B. Kopenhag Mahkemesi’ndeki yargılama

12. Programın yayınlanmasının ardından, bu konulardaki şikayetleri incelemeye yetkili Radyo Kuruluna veya Danimarka Radyosuna bir şikayette bulunulmamış; fakat sadece Alborg Piskoposu, Adalet Bakanlığına bir şikayette bulunmuştur. Savcı soruşturma yaptıktan sonra, başvurucunun röportaj yaptığı üç genç aleyhine, aşağıdaki beyanlarıyla Ceza Kanununun 266(b) bendini (bk. aşağıda parag. 19) ihlal ettikleri gerekçesiyle Kopenhag Mahkemesine ceza davası açmıştır:

“... çünkü Kuzey Eyaletler zencileri özgür insanlar yapmak istemişler, ama onlar insan değiller, hayvanlar.”

“Alın bir gorilin fotoğrafını ve sonra bir zenciye bakın, aynı beden yapısı ve her şey aynı, düz alın ve bunun gibi her şey.”

“Zenci insan değildir, hayvandır, bu durum Türkler, Yugoslavlar ve kendilerine ne denirse densin diğer bütün yabancı işçiler için de geçerlidir.”

“Onlar ‘Perkere’, biz onları bunun için sevmiyoruz, tamam mı? Ve onların zihniyetini de sevmiyoruz, ... bizim sevmediğimiz şey, Zimbabwe giysileri içinde çevrede dolaşmaları ve caddelerde şu hula-hula dilinde konuşmaları ...”

“Onlar uyuşturucu satıyorlar, ‘Vestre’deki hükümlülerin yarısı uyuşturucudan orada, Vestre’deki hükümlülerin yarısı ..., onlar uyuşturucu veya benzeri şeyler satarak zaman geçiren insanlar ...”

“Hepsi oradalar, çünkü hepsi ‘Perkere’, uyuşturucu nedeniyle ...”

Başvurucu, Ceza Kanununun 23. maddesiyle bağlantılı olarak 266(b) fıkrasına göre, üç gence yardım etmekle (aiding and abetting) suçlanmış; Danimarka Radyosu haber müdürü bay Lasse Jensen aleyhine de aynı isnadlarda bulunulmuştur.

13. Başvurucunun ve Bay Jensen’in avukatı, Kopenhag Mahkemesindeki savunmada sanıkların beraatlerini istemiştir. Avukat, başvurucu ve Bay Jensen’in fiillerinin, hiçbir şekilde görüşlerine sempati duymadıkları diğer üç sanığın fiillerine benzemediğini savunmuştur. Başvurucu ile Bay Jensen, sadece sosyal bir problemin gerçekçi bir fotoğrafını sunmak istemişlerdir; gerçekten de program sadece kendilerini alay konusu yapan diğer üç sanık hakkında kızgınlık ve acıma duygusu uyandırmıştır. Buna göre, Danimarka Radyosunun başkalarını Yeşil ceketlilerin görüşlerini benimsemeye ikna etmek gibi bir niyeti olamaz, aslında tam tersidir. Yürürlükteki kanuna göre beyanlarda bulunan kişiler ile program editörleri arasında bir ayrım yapılması gerekli olup, program editörleri ifade özgürlüğünden özel olarak yararlanmalıdırlar. O tarihlerde yayın tekeli bulunan Danimarka Radyosunun halkı ilgilendiren bütün görüşleri, konuşmacıların kendi ifade tarzını yansıtacak şekilde iletme görevi vardır. Ne kadar sevimsiz olursa olsun, halkın da bu tür kötü tutumlardan haberdar olmakta menfaati vardır. Bu program, basında haber ve yorumlar doğuran aleni bir tartışma bağlamında yayınlanmıştır; program sadece söz konusu gençlerin gerçekleriyle ilgili dürüst bir haberdir. Avukat, başka şeylerin yanında yukarıda sözü edilen haber yazısına da atıfta bulunarak, bu nitelikteki olaylarda istikrarlı bir soruşturma pratiği bulunmadığına işaret etmiştir.

14. Kopenhag Mahkemesi 24 Nisan 1987’de verdiği kararla, üç gençten birini “zencilere” ve “yabancı işçilere” “hayvan” dediği için, ikisini ise, uyuşturucu ve “Perkere” sözleriyle ilgili iddialarda bulundukları için mahkum etmiştir. Başvurucu bu gençlere yardım ettiği için, Bay Jensen ise program sorumlusu sıfatıyla mahkum edilmişlerdir; başvurucuya 1,000 Kron, Bay Jensen’e 2,000 Kron para cezası, alternatif olarak beş gün hapis cezası verilmiştir.

Kopenhag Mahkemesi başvurucuyla ilgili olarak, 31 Mayıs 1985 tarihli haber yazısının ardından başvurucunun Yeşil ceketlileri ziyarete gittiğini ve diğerlerinin yanında Bay Axholt ile konuştuktan sonra üç gencin televizyon programına katılmaları konusunda anlaştıklarını tespit etmiştir. Programın amacı, daha önceki haber yazısında sözü edilen Yeşil ceketlilerin Osterbro’daki ırkçılık konusundaki tutumlarını yansıtmak ve bu kişilerin toplumsal ardalanlarını göstermektir. Kopenhag Mahkemesine göre başvurucu, televizyon programının yapılmasında bizzat inisiyatif almıştır; dahası başvurucu röportaj sırasında ırkçı nitelikte ayrımcı beyanlarda bulunulacağının, bulunanların televizyonda yayınlandığı zaman Ceza Kanununun 266(b) fıkrasına aykırılık oluşturacağının farkındadır. Söz konusu beyanların kayıtları başvurucu tarafından yayına hazırlandıktan sonra, dengeleyici yorumlar yapılmadan yayınlanmıştır. Bu nedenle başvurucu, Kanunun 266(b) fıkrasının ihlal edilmesine yardımcı olmaktan suçludur.

C. Doğu Danimarka Üst Mahkemesindeki yargılama

15. Başvurucu ve Bay Jensen, Kopenhag Mahkemesinin kararına karşı Doğu Danimarka Üst Mahkemesine (High Court) başvurmuşlar, fakat üç Yeşil ceketli başvurmamıştır. Başvurucu ve Bay Jensen, esas itibarıyla Kopenhag Mahkemesi önündeki savunmalarını tekrarlamışlar, başvurucu bunlara ek olarak, Yeşil ceketlilerin beyanlarının suç olabileceğinden kuşkulandığını, fakat kendilerinin gerçek tutumlarını gösterebilmek için bunların hayati öneme sahip olduklarını düşünerek, bunları programdan çıkarmadığını belirtmiştir. Başvurucu, Yeşil ceketlilerin bu beyanlarda bulunurken suç işleyebileceklerinin farkında olduklarını düşünmüş ve bu nedenle kendilerini bu konuda uyarmamıştır.

16. Üst Mahkeme 16 Haziran 1988 tarihli kararla, bire karşı beş oyla, üst başvuruyu reddetmiştir.

Muhalif üyeye göre, Yeşil ceketlilerin beyanları Ceza Kanununun 266(b) fıkrasına göre suç oluşturmuştur; ancak başvurucu ve Bay Jensen, televizyon ve diğer medya vasıtalarına tanınan ifade özgürlüğünün sınırlarını aşmamışlardır; çünkü programın amacı, özel bir ırkçı tutum ile söz konusu gençlerin toplumsal ardalanları konusunda yapılan aleni tartışmalar hakkında halkı bilgilendirmek ve tartışmaları canlandırmaktır.

D. Yüksek Mahkeme önündeki yargılama

17. Başvurucu ve Bay Jensen Üst Mahkemenin izniyle, Üst Mahkeme kararına karşı Yüksek Mahkemeye (Supreme Court) başvurmuşlar; bu mahkeme de 13 Şubat 1989 tarihli kararla, başvuruyu bire karşı dört oyla reddetmiştir. Çoğunluk görüşünde şöyle denmiştir:

“Sanıklar, dar bir çevreye mensup insanların ırkçı beyanlarının yayınlanmasına ve bu kişilerin suç işlemelerine sebep olmuşlar ve böylece Kopenhag Mahkemesi ve Üst Mahkeme tarafından belirtildiği gibi Ceza Kanununun 23. maddesiyle bağlantılı olarak 266(b). fıkrasını ihlal etmişlerdir. Irkçı ayrımcılık karşısından korunma yerine sanıkların halkı ilgilendiren konularda ifade özgürlüğüne dayanarak beraat edebileceklerini düşünmüyoruz. Bu nedenle aleyhine başvurulan kararın lehine oy kullandık.”

Yargıç Pontoppidan muhalif oy gerekçesinde şöyle demiştir:

“Programın amacı, kamuoyunda yaygın ve bazen de duygusal olarak tartışılan yabancılara yönelik tutum meselesi üzerinde mevcut bilgilere katkıda bulunmaktır. Programın Yeşil ceketlilerin görüşleri hakkında aydınlık bir fotoğraf sunduğu, böylece halkın da bilgilenme ve bu konuda bir görüş oluşturma fırsatı bulduğu düşünülmelidir. Bu görüşlerin niteliği karşısında, program sırasında veya öncesinde veya sonrasında dengeleyici bir tavır, yararlı bir amaca hizmet etmeyecektir. Bu program oldukça küçük bir grubun aşırı görüşleriyle ilgili olmakla birlikte, makul bir ölçüde haber ve bilgi değerine sahiptir. Sanıkların bu tür görüşlerin yayılmasında inisiyatif almış olmaları, sanıkların davranışlarının değerlendirilmesinde büyük öneme sahip değildir. Bu koşullar içinde ve söz konusu beyanların Ceza Kanununun 226(b) fıkrasını ihlal etmiş olmasına bakılmaksızın, sanıkların bu fıkrayı ihlal etmiş olmaktan suçlu görülebileceklerinden şüpheliyim. Bu nedenle sanıkların beraat etmeleri yönünde oy kullandım.”

18. Yüksek Mahkeme önemli bir ilke sorununun ortaya çıktığı bir davada bir karar verdiği zaman, çoğunluğa mensup üyelerden birinin karar gerekçesi hakkında yetkili elden ve ayrıntılı yazılı bir açıklamada bulunması bir gelenektir. Bu geleneğe uygun olarak Yargıç Hermann, 20 Ocak 1990 tarihli Haftalık Hukuk Dergisinde (Ugeskrift for Retsvaesen, 1989, s. 399) böyle bir açıklama yazısı yayınlamıştır.

Başvurucu ve bay Jensen’in mahkumiyeti ile ilgili olarak çoğunluk, ırkçı beyanların alenileşmesine sebebiyet vermiş olmalarına büyük önem atfetmiştir. Başvurucunun hazırladığı kısım, toplantıyla ilgili doğrudan bir haber değildir. Başvurucunun kendisi bu üç genç ile temas kurmuş ve daha önce haber yazısından bildiği ve muhtemelen tekrarlamalarını beklediği iddialarda bulunmalarına yol açmıştır. Saatlerce süren röportaj kayıtlarını bizzat kendisi keserek, kaba lafları içeren birkaç dakikalık bölüme indirmiştir. Geniş bir çevreye ulaştırılmamış olsaydı Ceza Kanununun 266(b) fıkrasına göre suç sayılması zor olan bu beyanlar, başvurucunun inisiyatifi ve bay Jensen’in onayı ile televizyonda yayınlandığı zaman suç oluşturmuştur. Bu nedenle, başvurucunun ve bay Jensen’in bu beyanların yayılmasına yardım ettikleri şüpheden uzaktır.

Başvurucu ve bay Jensen’in beraat etmeleri, ancak fiillerindeki kusurluluğu kaldıran sebeplerin varlığı halinde mümkündür. Bu bağlamda, söz konusu beyanlarla ağır hakarete uğrayanları korumadaki menfaatin ağırlığı ile bu beyanlardan halkı haberdar etmekteki menfaatin ağırlığı karşılaştırılmalıdır. Basına toplumu bilgilendirme konusunda mümkün olan en iyi şartları vermek arzu edilir olmakla birlikte, basın özgürlüğü sınırsız değildir; çünkü basın özgürlüğünün kullanılması sorumluluk gerektirir.

Çoğunluğu oluşturan üyeler çeşitli menfaatler arasında denge kurarken, geniş bir çevreye ulaştırılan beyanların, çok kişiyi pek ilgilendirmeyen görüşlerin sahibi pek küçük bir grubun üyeleri tarafından meramını anlatamayan, küçültücü ve aşağılayıcı bir dizi sözden oluşan beyanlar olduğunu görmüştür. Bu beyanların haber veya bilgi değerine sahip olması, bunların yayılmasını haklı kılmaz ve bu nedenle sanıkların beraat etmelerini gerektirmez. Bu demek değildir ki, aşırı uç görüşlere basında yer verilmemelidir; fakat bu tür haberlere, söz konusu televizyon programında olduğundan çok daha dengeli ve kapsamlı bir tarzda yer verilmelidir. Toplantılardan halkın ilgisini çekebilecek doğrudan haberlere de yer verilmedir.

Öte yandan azınlık, haber alma hakkının Ceza Kanununun 266(b) fıkrasıyla korunan menfaatlere üstün geldiğini kabul etmiştir.

Son olarak yargıç Hermann, tartışma konusu tedbirlerin Sözleşme’nin 10. maddesine uygunluğunun yargılama sırasında ileri sürülmediğini kaydetmiştir.

II. Konuyla ilgili iç hukuk

A. Ceza Kanunu

19. Söz konusu dönemde Ceza Kanununun 266(b) fıkrası şöyledir:

“Bir grup insanı ırkı, rengi, ulusal veya etnik kökeni veya inancı nedeniyle alenen veya geniş bir çevreye yayılacağını bilerek tehdit edici, hakaret edici veya aşağılayıcı bir beyanda bulunan veya başka bir açıklamada bulunan bir kimse iki yılı aşmayan hapis cezasına veya para cezasına mahkum edilir.”

Ceza Kanununun 23(1). fıkrası şöyledir:

Suçu düzenleyen hüküm, suçun işlenmesine tahrik, teşvik veya eylemle yardım eden bir kimseye de uygulanır. Bu kişinin kastı sadece pek az öneme sahip bir yardımda bulunmaksa veya mevcut kasdı güçlendirmekse veya suç tamamlanmamışsa veya istenen yardım başarısız olmuşsa, cezası indirilir.”

B. 1991 tarihli Medya Yasası

20. Bu davaya yol açan olaylardan sonra 1 Ocak 1992 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 1991 tarihli Medya Yasası, başka şeylerin yanında, televizyon yayıncılığı bakımından cezai sorumluluğu da düzenlemektedir. Yasanın 18. maddesi şöyledir:

“Doğrudan yapılmayan bir yayın sırasında beyanda bulunan bir kimse, aşağıdaki koşullar olmadıkça, beyanından ötürü genel hükümlere göre sorumlu olur:

(1) söz konusu kimsenin kimliğinin yayından anlaşılamaması; veya

(2) bu kimsenin beyanının yayınlanmasına rıza göstermemiş olması; veya

(3) kendisi kimliği açıklanmaksızın yayında yer alma taahhüdünde bulunmuş olması ve bu yönde makul önlemler alınmış olması.

Birinci fıkranın (1)’den (3)’e kadar olan bendlerinde gösterilen hallerde söz konusu beyanlardan, kanunu ihlal kastı veya ihmali olmasa da editör sorumludur ...”

Madde 22 gereğince:

“Bir metni veya beyanı okuyan veya başka bir şekilde ifade eden bir kimse, metnin veya beyanın içeriğinden sorumlu tutulmaz.”

III. Birleşmiş Milletler Belgeleri

21. Irk ayrımcılığının yasaklanması ve ırkçı fikir ve görüşlerin propagandasının önlenmesi ile ilgili hükümler, birçok uluslararası belgede yer almaktadır: örneğin, 1945 tarihli Birleşmiş Milletler Şartı (Başlangıç parag. 2, md. 1(3), md. 13(1)(b), md 55(c) ve md. 76(c); 1948 tarihli Birleşmiş Milletler Evrensel Bildirisi (md. 1, md. 2 ve md. 7) ve 1966 tarihli Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi (md. 2(1), md. 20(2) ve md. 26). Konuyla ilgili en doğrudan andlaşma, Danimarka dahil (9 Aralık 1971), Avrupa Sözleşmesi’ne Taraf Devletlerin çoğunluğu tarafından onaylanmış bulunan Her Türlü Irk Ayrımcılığının Tasfiye edilmesine dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesidir. Bu Sözleşme’nin 4 ve 5. maddeleri şöyledir:

Madde 4

“Taraf Devletler, bir renk veya etnik kökenden olan bir ırkın veya bir kişi grubunun üstünlüğüne dayanan, veya herhangi bir biçimde ırk düşmanlığını veya ayrımcılığını meşru göstermeye teşebbüs eden fikirlere veya teorilere dayanan bütün propagandaları ve örgütleri yasaklar ve mahkum eder; İnsan Hakları Evrensel Bildirisi ile bu Sözleşmenin beşinci maddesinde yer alan prensipleri göz önünde bulundurarak, bu tür ayrımcılık tahriklerini ve eylemlerini ortadan kaldırmak için tasarlanmış, başka tür tedbirlerle birlikte, hiç zaman geçirmeden aşağıdaki pozitif tedbirleri almayı taahhüt eder:

(a) Irk üstünlüğüne veya düşmanlığına dayanan, ırk ayrımcılığını teşvik eden fikirlerin yayılmasının, ve ayrıca bir ırka veya başka bir renk veya etnik kökenden olan kişilere karşı her türlü şiddet ve tahrik eylemlerinin, mali yardımlar da dahil ırkçı faaliyetlere herhangi bir yardım öngören bir anlaşma yapılmasının kanunen cezalandırılacak bir suç olduğunu beyan eder;

...”

Madde 5

Sözleşmeci Devletler, bu Sözleşmenin ikinci maddesinde yer alan temel yükümlülüklerine uygun olarak, her türlü ırk ayrımcılığını yasaklamayı ve tasfiye etmeyi, ve herkesin ırk, renk veya ulusal veya etnik köken ayrımcılığına maruz kalmadan, özellikle aşağıdaki hakları kullanırken hukuk önünde eşitlik hakkını güvence altına almayı taahhüt eder:

...

(d) ...

viii. Fikir ve ifade özgürlüğü hakkı;

...”

Sözleşme’nin 4. maddesindeki “göz önünde bulundurma” (due regard) hükmü farklı yorumlara yol açmış, BM Irk Ayrımcılığını Tasfiye Komitesi (BM Sözleşmesi’nin uygulanmasını gözetim için kurulan “BM Komitesi”) başvurucunun mahkumiyetiyle ilgili yorumda bulunurken bölünmüştür. Mevcut olay, Danimarka Hükümeti tarafından bir raporla BM Komitesine sunulmuştur. Bazı üyeler bu olayı “ırk ayrımcılığına karşı korunma hakkının ifade özgürlüğünden önce geldiğinin şimdiye kadar bir ülkede ilk kez en açık ifade edilişi” diyerek hoş karşılarken, diğer üyeler “bu gibi olaylarda her iki hak bakımından incelenmesi gereken daha fazla maddi olaya ihtiyacın bulunduğunu” düşünmüşlerdir (Komitenin Genel Kurala sunduğu Rapor - Report of the Committee to the General Assembly, Official Records, Forty-Fifth Session, Supplement No. 18 (A/45/18), p. 21, para. 56).

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

22. Başvurucu Komisyona 25 Temmuz 1989 tarihli başvurusunda, mahkum edilmesinin Sözleşme’nin 10. maddesindeki ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinden şikayetçi olmuştur.

23. Komisyon 8 Eylül 1992’de başvuruyu kabul edilebilir bulmuştur. Komisyon 8 Temmuz 1993 tarihli raporunda, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiği görüşünü açıklamıştır.

MAHKEME’DEN NİHAİ TALEPLER

24. 20 Nisan 1994 tarihinde yapılan duruşmada, Hükümet Mahkeme’den, dilekçesinde dediği gibi Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermesini istemiştir.

KARAR GEREKÇESİ

I. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlali iddiası

25. Başvurucu, ırkçı sözlerin yayılmasına yardım suçundan mahkum edilip cezalandırılmasının, Sözleşme’nin 10. maddesi anlamında ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini iddia etmiştir. Bu madde şöyledir:

“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlarla kısıtlanmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir. Bu madde Devletin radyo yayıncılığını, televizyon ve sinema işletmeciliğini izne bağlamasına engel değildir.

2. Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargı organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.”

26. Hükümet bu iddiayı reddetmiş, ama Komisyon kabul etmiştir.

27. Başvurucunun davasına yol açan tedbirlerin ifade özgürlüğüne bir müdahale oluşturduğu ortak bir görüştür.

Dahası, başvurucunun mahkumiyeti Ceza Kanununun 266(b) ve 23(1) fıkralarına dayandığı için, bu müdahalenin “hukuken öngörülmüş” olduğu tartışmasızdır. Bu bağlamda Hükümet, eski hükmün BM Sözleşmesi’ne uygunluk sağlamak için koyulduğunu belirtmiştir. Mahkeme Hükümetin bu argümanını şu şekilde anlamıştır: Sözleşme’nin 10. maddesi uygulanabilir olmakla birlikte, Mahkeme Sözleşme’nin 10(2). fıkrasını uygularken, Ceza Kanununun ilgili hükümlerinin BM Sözleşmesi’nin (bk. yukarıda parag. 21) varlık nedenine (rationele) uygun olarak daha geniş bir şekilde yorumlanacağını ve uygulanacağını düşünmelidir. Başka bir deyişle Sözleşme’nin 10. maddesi, BM Sözleşmesi’ne göre ırk ayrımcılığına karşı korunma hakkını kısıtlayacak, askıya alacak veya ortadan kaldıracak şekilde yorumlanmamalıdır.

Son olarak müdahalenin meşru bir amaca, yani “başkalarının şeref ve haklarının korunması” amacı taşıdığı da itiraz konusu değildir.

Tek tartışma konusu, bu tedbirlerin “demokratik toplumda gerekli” olup olmadığıdır.

28. Başvurucuya ve Komisyona göre, Danimarka’nın BM Sözleşmesi’ne taraf bir ülke olarak (bk. yukarıda parag. 21) yükümlülükleri ne olursa olsun, “başkalarının şeref ve haklarının korunması” ile başvurucunun bilgi verme hakkı arasında adil bir denge kurulmalıdır. Başvurucuya göre bu denge, BM Sözleşmesi’nin “... İnsan Hakları Evrensel Bildirisi ile bu Sözleşme’nin beşinci maddesinde yer alan prensipleri göz önünde bulundurarak” diyen 4. maddesinde kurulmaya çalışmıştır. Bu hüküm daha Sözleşme’nin tasarı aşamasında konulmuştur; çünkü Sözleşme’nin 4(a) bendindeki “(Sözleşmeci Devletler) ırk üstünlüğüne veya düşmanlığına dayanan, ırk ayrımcılığını teşvik eden bütün fikirlerin yayılmasının ... kanunen cezalandırılacak bir suç olduğunu beyan eder” şeklindeki hükmün çok geniş olmasından ve diğer insan hakları bakımından ve özellikle düşünce ve ifade özgürlükleri bakımından sorunlar doğurabileceğinden kaygı duymuşlardır. Yine başvurucuya göre bu durum, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Avrupa Konseyi üyelerini BM Sözleşmesini onaylamaya teşvik ederken, niçin onay belgelerine başka şeylerin yanında Avrupa Sözleşmesi’ne de uygun davranacaklarını da vurgulayan bir yorumlayıcı beyan eklemelerini önerdiğini (Bakanlar Komitesi tarafından kabul edilen 31 Ekim 1968 tarihli ve (68) 30 sayılı Tavsiye kararı) açıklamaktadır.

Başvurucu ve Komisyon, söz konusu program yayınının bir bütün olarak ele alındığı zaman, suçlanan sözlerin, bunları sarf edenlerin ırkçı görüşlerini öne çıkarmak yerine onları alay konusu ettiğini vurgulamışlardır. Programa bir bütün olarak bakıldığında, programın halkı yakından ilgilendiren bir konuya yani ırkçılık ve yabancı düşmanlığı konusuna halkın dikkatini çekmek istediği izlenimi vermektedir. Başvurucu suçlanan beyanları ırkçı görüşleri yayma niyetiyle değil, fakat bunları teşhir ederek karşı çıkma niyetiyle, kasıtlı olarak programa almıştır. Başvurucu izleyicilere o dönemde Danimarka’da, kendini iyi ifade edemeyen ve sosyal bakımdan dezavantajlı gençler tarafından şiddete dayalı bir ırkçılığa başvurma şeklinde yeni bir olguyu göstermeye, analiz etmeye ve açıklamaya çalıştığını belirtmiştir. Komisyon’un da katıldığı başvurucunun görüşüne göre, yayının “başkalarının şeref ve hakları” üzerinde önemli bir zararlı etkisi olamazdı. Bu nedenle, başvurucunun ifade özgürlüğünün korunmasındaki menfaat, başkalarının korunmasındaki menfaate ağır basar.

Ayrıca başvurucuya göre, söz konusu dönemde 1991 tarihli Medya Yasası yürürlükte olmuş olsaydı, kendisi bir kovuşturmayla karşılaşmazdı; çünkü bu Yasaya göre kural olarak sadece suç konusu beyanlarda bulunan kişiye ceza verilebilir. Bu durum, başvurucunun mahkumiyetini BM Sözleşmesi’nin gerektirdiğine ve Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesi bakımından da “gerekli” olduğuna dair Hükümetin argümanını çökertmektedir.

29. Hükümet, başvurucunun Yeşil ceketlilerle ilgili video kaydını bilgilendirici bir tarzda değil ama sansasyonel bir tarzda düzenlediğini ve bu programın haber veya bilgi değerinin çok düşük olduğunu ileri sürmüştür. Televizyon güçlü bir yayın organı olup, normalde Danimarkalıların çoğunluğu, kaydın yayınlandığı haber programını izlerler. Kaldı ki başvurucu, Yeşil ceketlilerin suç işleyeceklerini bile bile, onları ırkçı beyanlarda bulunmaya teşvik etmiş ve programda bu beyanları dengeleyici unsurlara yer vermemiştir. İzleyicilerin bu sözleri oldukları gibi ele almayacaklarını varsaymak çok ince bir yaklaşım olur. Bu programın sadece bir kaç şikayete yol açmış olmasına önem atfedilemez, çünkü aşağılayıcı sözlerin mağdurları, bilgilerinin olmaması veya Danimarkacayı yeterince bilmemeleri ve hatta şiddete başvuran ırkçılardan çekinmiş olabilecekleri için şikayette bulunmamış olabilirler. Bu durumda başvurucu, bir televizyon gazetecisi olarak kendisine yüklenmiş olan “ödev ve sorumlulukları” yerine getirmemiştir. Kendisine Ceza Kanununun 266(b) bendindeki suçlara verilebilecek olan cezanın en alt sınırından ceza verilmiş olup, bu nedenle bu ceza bir gazeteciyi, ırkçılık ve yabancı düşmanlığı konusundaki aleni tartışmaya katkıda bulunmaktan caydırabilecek nitelikte değildir. Bu ceza sadece, ırkçı ifadelerin ciddiye alınacağına ve bunlara hoşgörü gösterilmeyeceğine dair açık bir hatırlatma sonucunu doğurmuştur.

Hükümet ayrıca, eğer 1991 tarihli Medya Yasası o tarihte yürürlükte olsaydı konunun daha farklı bir şekilde ele alınmış olacağı iddiasına karşı çıkmıştır. Sadece suç konusu beyanda bulunan kişinin cezalandırılacağına dair kuralın istisnaları vardır (bk. yukarıda parag. 20); başvurucuyla ilgili olayın nasıl olup da 1991 tarihli Yasaya göre incelenebileceği meselesi tam bir spekülasyon konusudur.

Hükümet, Avrupa Mahkemesine göre programın sonuçlarını daha iyi değerlendirebilecek konumda bulunan üç aşamadaki Danimarka mahkemelerinin, olaydaki bütün menfaatleri dikkatli bir şekilde dengelemeye çalıştıklarını vurgulamıştır. Bu mahkemeler tarafından yapılan denetim, Sözleşme’nin 10. maddesine göre yapılan denetime benzemektedir; bu mahkemelerin kararları, ulusal makamlara bırakılması gereken takdir alanının içinde kalmakta ve toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık gelmektedir.

30. Mahkeme hemen ilk başta, ırk ayrımcılığının her biçim ve görünümüyle mücadelenin yaşamsal bir öneme sahip olduğunun bilincinde olduğunu belirtir. Başvurucunun dediği gibi, yakın tarihli olayların bir sonucu olarak, bu günlerde ırk ayrımcılığının tehlikeleri konusundaki farkındalığın, bundan on yıl öncesine göre çok daha yoğun olduğu doğrudur. Bununla birlikte bu mesele, örneğin BM Sözleşmesi’nin 1965 tarihli olmasının da gösterdiği gibi, o tarihlerden bu yana genel bir öneme sahip olmuştur. Sonuç olarak, Hükümetin vurguladığı gibi BM Sözleşmesi’nin amacı ve gayesi, Danimarka’nın BM Sözleşmesine uygunluğunu sağlamak için çıkardığı bir yasa hükmüne dayanılarak başvurucuya verilen mahkumiyet kararının Sözleşme’nin 10(2). fıkrası anlamında “gerekli” olup olmadığı karara bağlanırken önemli bir ağırlığa sahiptir.

İkinci olarak, Danimarka’nın Sözleşme’nin 10. maddesi bakımından yükümlülükleri, mümkün olduğu kadar BM Sözleşmesi bakımından yükümlülükleriyle uzlaştırılacak şekilde yorumlanmalıdır. Bu noktada BM Sözleşmesi’nin 4. maddesindeki çeşitli yorumlara açık olan “göz önünde bulundurma” hükmünün anlamını açıklamak Mahkeme’ye düşmez. Ancak Mahkeme, mevcut davadaki Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesine dair kendi yorumunun, Danimarka’nın BM Sözleşmesi bakımından yükümlülükleriyle uyumlu bulunduğu görüşündedir.

31. Mevcut olayın önemli bir özelliği, başvurucunun tartışma konusu beyanlarda bulunmuş olmaması, fakat Danimarka Radyosu’nda haber programı yetkilisi bir televizyon gazetecisi olarak o beyanların yayılmasına yardım etmiş olmasıdır (bk. yukarıda parag. 9 ve 11). O halde Mahkeme, başvurucunun mahkum edilmesinin ve cezalandırılmasının “gerekli” olup olmadığını değerlendirirken, basının rolüyle ilgili yerleşik içtihatlarında ortaya çıkan prensipleri göz önünde tutacaktır (bk. bu prensiplerin özetlendiği 26.11.1991 tarihli Observer ve Guardian - Birleşik Krallık kararı, parag. 59).

Mahkeme, ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturduğunu ve basına tanınması gereken güvencelerin özel bir öneme sahip bulunduğunu hatırlatır (aynı yer). Mevcut sınırları, yani “başkalarının şeref ve haklarını koruma” gibi sınırları aşmadan halkı ilgilendiren haber ve fikirleri iletmek, basına düşen bir görevdir. Sadece basının bu tür haber ve fikirleri iletme görevi yoktur; ama aynı zamanda halkın da bunları edinme hakkı vardır. Aksi olsaydı, basın yaşamsal önemi bulunan “halkın gözcülüğü” (public watchdog) görevini yapamazdı (aynı yer). Bu prensipler öncelikle yazılı basın (print media) için formüle edilmiş olmakla birlikte, hiç kuşku yok ki görsel-işitsel basın (audiovisual media) için de geçerlidir.

Bir gazetecinin “ödev ve sorumlulukları” göz önünde tutulurken, söz konusu basın organının potansiyel etkisi önemli bir faktör olup, görsel-işitsel basının yazılı basına göre çok daha hızlı ve güçlü bir etkiye sahip olduğu yaygın olarak kabul edilen bir durumdur (bk. 16.04.1991 tarihli Purcell ve Diğerleri - İrlanda, Komisyon kabuledilebilirlik kararı, Başvuru no. 15404/89, Decisions and Reports (DR) 70, s. 262).

Ayrıca, objektif ve dengeli haber verme metotları, başka şeylerin yanında, söz konusu basın organının niteliğine göre önemli ölçüde değişebilir. Gazetecilerin hangi haber verme tekniğini benimsenmeleri gerektiği konusunda basının görüşünün yerine kendi görüşlerini koymak, ne Mahkeme’ye ve ne de ulusal mahkemelere düşen bir iştir. Bu bağlamda Mahkeme, Sözleşme’nin 10. maddesinin sadece ifade edilen haber ve fikirlerin içeriğini değil, fakat aynı zamanda bunların nakledilme biçimlerini de koruduğunu hatırlatır (bk. 23.05.1991 tarihli Oberschlick - Avusturya kararı, parag. 57).

Mahkeme, şikayet konusu müdahaleye olayın bütünlüğü içinde bakacak ve ulusal makamlar tarafından gösterilen gerekçelerin müdahaleyi haklı kılmak için ilgili ve yeterli olup olmadığını ve kullanılan araçların izlenen amaçla orantılı olup olmadığını belirleyecektir (bk. yukarıda geçen Observer ve Guardian kararı, parag. 59). Mahkeme bunu yaparken, ulusal makamların Sözleşme’nin 10. maddesinde yer alan prensiplere uygun standartları uyguladıklarına ve ayrıca konuyla ilgili maddi olayların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayandıklarına ikna olmalıdır (bk. 28.08.1992 tarihli Swabe - Avusturya kararı, parag. 29).

Mahkeme değerlendirmesini yaparken, Yeşil ceketlilerle röportajın yapılış tarzına, içeriğine, yayınlandığı ortama ve programın amacına bakacaktır. Devletlerin BM Sözleşmesi’ne ve diğer uluslararası belgelere göre her türlü ırk ayrımcılığını tasfiye etme ve ırkçı doktrin ve uygulamaları önleme ve bunlarla mücadele etme yükümlülükleri (bk. yukarıda parag. 21) bulunduğunu akılda tutan Mahkeme’nin yapacağı değerlendirmede, yayınlanan programa bir bütün olarak bakıldığında programın objektif açıdan ırkçı yaklaşım ve fikirlerin propagandasını yapma amacı taşır görünüp görünmediği önemli bir faktör olacaktır.

32. Ulusal mahkemeler, Yeşil ceketlilerle röportajın yapılmasında başvurucunun bizzat inisiyatif almış olmasına ve röportaj sırasında ırkçı beyanlarda bulunacaklarını önceden bilmekle kalmayıp, aynı zamanda bu tür beyanlarda bulunmaları için onları teşvik etmiş olmasına büyük önem vermişlerdir. Ulusal mahkemelere göre, başvurucu programı saldırgan iddiaları içerecek şekilde düzenlemiştir. Kendisinin katkısı olmaksızın, bu beyanlar geniş bir çevreye yayılmayacak ve cezalandırılmayacaktı (bk. yukarıda parag. 14 ve 18).

Mahkeme bu gerekçelerin, Sözleşme’nin 10(2). fıkrası bakımından ilgili gerekçeler olduklarına ikna olmuştur.

33. Öte yandan, programın Yeşil ceketlilerle ilgili kısmında, TV sunucusunun yakın zamanlarda Danimarka’da ırkçılık üzerine kamuoyunda mevcut tartışmadan ve basındaki yorumlardan söz ederek başladığı, böylece izleyicileri programı bu bağlamda izlemeye davet ettiği kaydedilmelidir. TV sunucusu programın amacının, bazı ırkçıları ortaya çıkarıp, onların zihniyetlerini ve toplumsal ardalanlarını göstermek suretiyle, problemin bazı yönlerine değinmek olduğunu söylemiştir. Ardından yayınlanan röportajların bu amacı yerine getirdiğinden şüphelenmek için sebep yoktur. Bir bütün olarak ele alındığında, objektif açıdan röportajın, ırkçı görüş ve düşüncelerin propagandasını yapma amacı taşıdığı görülmemektedir. Tam tersine bu program röportaj yoluyla, sosyal durumları itibarıyla kısıtlanmış ve engellenmiş belirli bir gençlik grubunu suç sicilleri ve şiddet içeren davranışlarıyla ve o zamana kadar halkı endişelendiren bir konunun özel bir yönünü ele almak suretiyle göstermeye, analiz etmeye ve açıklamaya çalışmıştır.

Yüksek Mahkeme, röportajın haber veya bilgi değerinin, suç konusu sözlerin yayılmasını haklı kılacak kadar çok olmadığını belirtmiştir (bk. yukarıda parag. 18). Ne var ki Mahkeme, yukarıda 31. paragrafta söylediği prensipler açısından baktığında, Pazar Haberleri Programında görevli çalışanların, programı yapma ve yayınlama kararına esas oluşturan programın haber ve bilgi değerini takdir edişlerini sorgulamak için sebep görmemektedir.

34. Ayrıca söz konusu röportajın, bilgili izleyiciler için hazırlandığı ve Danimarka’da ciddi bir haber programının bir parçası olarak yayınlandığı akılda tutulmalıdır (bk. yukarıda parag. 9).

Mahkeme, Yeşil ceketliler röportajında ifade edilen aşırı görüşlerin dengelenmeye çalışılmaksızın sunulduğuna dair ulusal mahkemelerin argümanlarıyla (bk. yukarıda parag. 14 ve 18) ikna olmamıştır. Hem TV sunucusunun yaptığı giriş ve hem de başvurucunun röportaj sırasındaki tutumu, kendileriyle röportaj yapılan kişileri örneğin Ku Klux Klan taraftarı “bir grup aşırı görüşlü genç” şeklinde tarif eden başvurucuyu onlardan açıkça soyutlamıştır. Başvurucu ayrıca, örneğin önemli işleri bulunan siyahlar olduğunu hatırlatmak suretiyle bazı ırkçı ifadeleri çürütmüştür. Son olarak, gösterilen manzaraya bir bütün olarak bakıldığında, ırkçı beyanların Yeşil ceketlilerin genel anti sosyal tavırlarının bir parçası olduğu izlenimi verdiği unutulmamalıdır.

Tabi ki gösterilen kısım, ırkçı düşmanlığın ve bir ırkın diğer ırka üstünlüğünü savunan görüşlerin açıkça ahlaka aykırılığını, tehlikelerini ve hukuka aykırılığını hatırlatmış değildir. Bununla birlikte, yukarıda sözü edilen dengeleyici unsurların bulunması, bu tür unsurları uzun bir programın kısacık bir bölümünde dile getirmenin doğal sınırlarının olması ve ayrıca kullanılacak ifadelerin biçimi konusunda gazetecilerin takdire sahip olmaları karşısında Mahkeme, bu tür uyarıcı hatırlatmaların bulunmamasının konuyla ilgili olmadığını düşünmektedir.

35. Röportajlara dayanan haberler, ister düzelenmiş (edit) isterse düzenlenmemiş olsun, basının “halkın gözcüsü” rolünü oynayabileceği en önemli araçlardan birini oluşturur (bk. örneğin Observer ve Guardian kararı, parag. 59). Bir gazetecinin başka bir kimsenin röportaj sırasındaki beyanlarının yayılmasına yardım etme suçundan cezalandırılması, basının halkı ilgilendiren konularda tartışmaya katkıda bulunmasını ciddi surette engelleyecektir; cezalandırma için çok güçlü sebepler bulunmadıkça, cezalandırma tasavvur dahi edilmemelidir. Mahkeme, cezanın çok küçük olduğuna dair Hükümetin argümanını kabul etmemektedir; burada önemli olan şey, gazetecinin mahkum edilmiş olmasıdır.

Hiç kuşku yok ki, Yeşil ceketlilerin mahkum edildikleri sözler (bk. yukarıda parag. 14), hedef grup üyelerine hakaretten daha fazla bir şey olup, bu sözler Sözleşme’nin 10. maddesinin korumasından yararlanmazlar (bk. örneğin Glimmerveen ve Hagenbeek - Hollanda, Komisyon kabuledilebilirlik kararı, Başvuru no. 8348/78 ve 8406/78, DR 19, s. 187; ve Künen - Almanya, Başvuru no. 12194/86, DR 56, s. 205). Bununla birlikte, başvurucunun Yeşil ceketlilerle ilgili kısmı nasıl hazırladığı (bk. yukarıda parag. 32) göz önünde tutulsa bile, bir bütün olarak bakıldığında röportajın başvurucunun Ceza Kanunundaki bir suçtan mahkumiyetini ve cezalandırılmasını haklı kıldığı gösterilememiştir.

36. Dahası başvurucunun söz konusu yayını derlerken ırkçı bir amacı bulunmadığı tartışma konusu değildir. Başvurucu bu noktaya iç hukuktaki yargılama sırasında dayanmış olmakla birlikte, konuyla ilgili kararların gerekçelerinde (bk. yukarıda parag. 14, 17 ve 18) böylesi bir faktörün dikkate alındığı görülmemektedir.

37. Yukarıda anlatılanlara göre, başvurucunun mahkum edilmesi ve cezalandırılması için gösterilen gerekçeler, başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olduğunu ikna edici bir şekilde ortaya koyacak kadar yeterli değildir; özellikle kullanılan araçlar, “başkalarının şeref ve haklarını” koruma amacıyla orantısızdır. Buna göre söz konusu tedbirler, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlaline yol açmıştır.

II. Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanması

38. Bay Jersild, Sözleşme’nin 50. maddesine göre adil karşılık istemiştir. Bu madde şöyledir:

"Mahkeme, Sözleşmeci Tarafların resmi makamları veya diğer makamları tarafından verilen bir kararın veya yapılan tasarrufun tamamen ya da kısmen bu Sözleşmeyle üstlendiği yükümlülüklere aykırı olduğu sonucuna varırsa, ve bu Sözleşmeci Tarafın iç hukuku, bu karar veya tasarrufun sonuçlarını kısmen onarmaya imkan veriyorsa ve gerekli gördüğü takdirde zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık ödenmesine hükmedebilir."

39. Hükümet başvurucunun taleplerini kısmen kabul etmiştir. Komisyon bu konuda yorum yapmamıştır.

A. Maddi zarar

40. Başvurucu, kendisine yerine Danimarka Radyosu tarafından geçici olarak ödenen 1,000 Kron para cezasının geri ödenmesini istemiştir.

41. Hükümet buna itiraz etmemiştir. Mahkeme bu miktarın ödenmesine hükmetmiştir.

B. Manevi zarar

42. Başvurucu manevi zararları için 20,000 Kron talep etmiştir. Başvurucu mesleki itibarının zedelendiğini ve mahkumiyet nedeniyle strese girdiğini söylemiştir.

43. Mahkeme, başvurucunun halen Danimarka Radyosundaki Pazar Haberleri Programında çalıştığını ve bütün bu yargılama boyunca işvereninin cezayı (bk. yukarıda parag. 9 ve 40) ve yargılama giderlerini (bk. aşağıda parag. 44) ödemek suretiyle kendisine destek olduğunu gözlemlemektedir. Mahkeme, Hükümetin görüşüne katılarak, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal tespitinin yeterli bir adil karşılık oluşturduğu sonucuna varmıştır.

C. Ücretler ve masraflar

44. Başvurucu ücretler ve masraflar için şunları talep etmiştir:

(a) Avukat bay J. Stockholm tarafından iç hukuktaki yargılama sırasında yapılan işler karşılığı 45,000 Kron;

(b) Strasbourg yargılaması sırasında hukuki danışma ücretleri bakımından bayan Johannessen için 13,126 Kron ve bay Boyle için 6,900 Sterlin ve (%25 KDV olmak üzere) bay Trier için 50,000 Kron;

(c) Sözlü ve yazılı çeviriler ile uzman görüşü karşılında 20,169 Kron;

(d) Komisyon’daki ve Mahkeme’deki duruşmalar için seyahat ve iaşe ve konaklama ve çeşitli giderler için 25,080 Kron, 965 Pound v 4,075 Fransız Frangı.

Bu ücretler ve masrafların bir kısmı geçici olarak Danimarka Radyosu tarafından karşılanmıştır.

45. Hükümet bu taleplere karşı çıkmamıştır. Mahkeme bu miktarların bütününe hükmedilmesi gerektiğini düşünmektedir. Bu miktarlara katma değer vergisi dahil edilmelidir.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME,

1. Yediye karşı on iki oyla, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlaline;

2. İkiye karşı on yedi oyla, Danimarka’nın başvurucuya üç ay içinde manevi tazminat olarak 1,000 Danimarka Kronu; ve ücretler ve masraflar için 45. paragrafa göre hesaplanacak miktarın ödenmesine;

3. Adil karşılıkla ilgili diğer taleplerin reddine

Karar Vermiştir.


Yargıçlar Ryssdal, Bernhardt, Spielmann ve Loizou’nun birleşik karşı oy görüşü

1. Mahkeme ilk kez bu davada, büyük bir insan grubunun “insanlık” niteliğini inkar eden ırkçı sözlerin yayılmasını ele almıştır. Mahkeme önceki kararlarında bize göre haklı olarak, demokratik bir toplumda basın ve genel olarak medya özgürlüğünün büyük önemini vurgulamış, fakat “başkalarının şeref ve haklarının” daha önce hiç bu kadar tehlikeye atıldığı bir durumu incelememiştir.

2. Bizler, Yeşil ceketlilerin kendilerinin “Sözleşme’nin 10. maddesinin korumasından yararlanmadıkları” konusunda çoğunluk görüşüne katılıyoruz. Aynı şey, bu tür sözleri destekleyici veya tasdik edici yorumlarla yayan gazeteciler için de geçerli olmalıdır. Bu, başvurucu için kolaylıkla söylenemez. Bu nedenle, tabi ki basın özgürlüğü ile başkalarının hakları arasında doğru dengeyi bulmanın zordur. Fakat çoğunluk görüşü gazetecinin özgürlüğüne, ırkçı düşmanlıktan sıkıntı duyanların korunması karşısında daha fazla ağırlık tanımıştır.

3. Ne röportaj metni (bk. yukarıda parag. 11) ve ne de bizim izlediğimiz video filmi, Yeşil ceketlilerin sözlerinin insan haklarına saygıya dayanan bir toplumda hoşgörüyle karşılanamayacak sözler olduğunu ortaya koymamaktadır. Başvurucu bütün bir röportajı, muhtemelen en kaba sözler kalacak şekilde ve hatta bırakmak niyetiyle bir kaç dakikaya indirmiştir. Bu durumda en azından bunları onaylamayan bir beyanın mutlaka eklenmesi gerekirdi. Mahkeme çoğunluğu, böyle bir onaylamamayı röportajın içinde görmektedir; fakat bu şifreli sözlerin yorumlanması gibidir. Halkın belirli bir kısmının, televizyon spotunda ırkçı önyargıların desteklendiği sonucuna varması da ihmal edilemez.

Ve Yeşil ceketliler tarafından insanlık onurlarına saldırılan ve hatta insanlık onurları inkar edilen kişilerin duyguları ne olmalıdır? Bu kişiler televizyon yayınının kendilerinin korunmalarına katkıda bulunduğu izlenimi edinebilirler mi? Böyle bir durumda gazetecinin iyi niyetleri yeterli değildir, hele ırkçı beyanları kendisi tahrik etmiş ise.

4. Her Türlü Irk Ayrımcılığının Tasfiye Edilmesine dair Uluslararası Sözleşme, muhtemelen bu tür bir televizyon spotuyla görevli bir gazetecinin cezalandırılmasını gerektirmez. Öte yandan bu Sözleşme, medyanın da ırk ayrımcılığı ve düşmanlığı konusunda açık bir tavır almaya zorlanabileceği görüşünü desteklemektedir.

5. Irk ayrımcılığı ve zulmü, tabi ki toplumumuzda ciddi bir tehdittir ve Mahkeme ırk ayrımcılığının her biçim ve görünümüne karşı mücadelenin yaşamsal bir önem taşıdığını vurgulamakta (bk. karar gerekçesi parag. 30) haklıdır. Danimarka mahkemeleri, insanlık onuruna saldırılan kimselerin korunmasının ifade özgürlüğüyle dengelenmesi gerektiğini tamamen kabul etmişlerdir. Danimarka mahkemeleri başvurucunun sorumluluğunu dikkatlice ele almışlardır; vardıkları sonuçlardaki gerekçeler de konuyla ilgilidir. Irksal azınlıkların korunması, haber verme hakkından daha hafif bir ağırlığa sahip olamaz. Bizim görüşümüze göre olayın somut şartları içinde Mahkeme, çelişen menfaatler konusunda Danimarka Yüksek Mahkemesinin dengesi yerine kendi dengesini koymamalıdır. Danimarka mahkemelerinin, böylesi duyarlı bir alanda Sözleşmeci Devletlere bırakılması gereken takdir alanının içinde hareket ettiklerine kanaat getirmiştir. Buna göre Danimarka mahkemelerinin vardıkları sonuçlar, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlaline yol açmış görülemez.

Yargıçlar Gölcüklü, Russo ve Valticos’un birleşik karşı oy görüşü

Jersild davasında Mahkeme çoğunluğunun görüşüne katılamıyoruz.

Aslında bu davada iki ana prensip söz konusudur; birincisi, Sözleşme’nin 10. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü; ikincisi, tabi ki 10(2). fıkrasının izin verdiği sınırlamalardan biri olan ve ayrıca Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edilen temel insan hakları belgelerinin ve özellikle 1965 tarihli Her Türlü Irk Ayrımcılığının Tasfiye Edilmesine dair Uluslararası Sözleşme’nin konusu olan ırkçı kin ve düşmanlığı savunmanın yasaklanmasıdır. Avrupa Sözleşmesi uygulanırken, BM Sözleşmesi açıkça ihmal edilemez. Dahası BM Sözleşmesi Danimarka bakımından bağlayıcıdır. Ayrıca BM Sözleşmesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne kararlarında ve özellikle Avrupa Sözleşmesi hükümlerinin ve Sözleşme’nin genel terimlerle yer verdiği istisnaların kapsamı konusunda rehberlik etmelidir.

Jersild davasına konu olan beyanların, Danimarka televizyonunda yorumcunun önemli bir reaksiyonu olmaksızın söz konusu yayında isteyerek verilmiş olması, aslında sadece genel olarak yabancılara karşı değil ama daha ziyade insan düzeyinde olmayan aşağı bir ırka mensup olarak tanımlanan siyahlara karşı ırk düşmanlığına tahrik oluşturmuştur (“zenciler ... insan değiller ... alın bir gorilin fotoğrafını ve sonra bir zenciye bakın, aynı beden yapısı ... Zenci insan değildir, hayvandır, bu durum Türkler, Yugoslavlar ve kendilerine ne denirse densin diğer bütün yabancı işçiler için de geçerlidir.”)

Bazı yargıçların ifade özgürlüğüne özel bir önem atfetmelerini saygıyla karşılamakla birlikte, bu özgürlüğün ırkçı kin ve düşmanlığı, bir dışımızdaki ırklara saygısızlığı ve o ırka mensup olanlara karşı şiddeti savunmayı teşvik edecek kadar ileri götürülmesini kabul edemeyiz. Bu yayın, izleyiciler arasında sağlıklı bir tepkiyi tahrik edeceği gerekçesiyle savunulmak istenmiştir. Bu en azından deneyimlerin yalanladığı bir iyimserlik gösterisidir. Bugün kendilerini yaşamın zorlukları, işsizlik ve yoksulluk altında ezilmiş gören çok sayıda genç insan ve hatta nüfusun önemli bir bölümü, sadece herhangi bir gerçek uyarı sözcüğü söylenmeden kendilerine teslim edilecek bir günah keçisi aramaktadırlar. Yayından sorumlu gazeteci ise, ki burası önemli bir nokta, sunduğu görüşlere karşı olduğunu belirtecek hiçbir gerçek girişimde bulunmamıştır; oysa bu girişim, eğer sunulan görüşler en azından izleyiciler bakımından dengelenecek idiyse, gerekli olan bir girişimdir.

Bu nedenle, Danimarka yargı organlarının aldıkları cezai tedbirlerin, ki aslında ılımlı tedbirlerdir, Sözleşme’nin 10. maddesini ihlal etmediğini düşünüyoruz.


Yargıçlar Gölcüklü ve Valticos’un birleşik ek karşı oy görüşü

Karanın hüküm fıkralarından ikinci bende karşı oy verdik, çünkü başvurucunun ırkçılığın savunulmasına karşı tepkisiz kalmakla kusurlu hareket ettiğine öylesine güçlü bir şekilde inanıyoruz ki, kendisine herhangi bir tazminata hükmedilmesinin bütünüyle haksız olduğunu düşünüyoruz.

SONKARARIN YERİNE GETİRİLMESİ

BAKANLAR KOMİTESİ: DH (95) 212

Hükümetin verdiği bilgiye göre: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin Jersild kararından sonra Danimarka Üst Mahkemesi 28 Ekim 1994 tarihinde verdiği bir kararda, halkın girmesi yasak olan bir bölgeye izinsiz girerek mahremiyeti ihlal etmekten sanık bir gazeteci hakkında beraat kararı vermiştir. Bu olayda söz konusu gazeteci, kameraman ve ses teknisyeni ile birlikte, Danimarka Çevre Bakanının evine doğru giden göstericileri çekmektedir. Göstericiler Bakanın evinin bahçesine girdikleri ve pankartı dikmeye başladıkları sırada bu gazeteci de kendilerini izlemiş ve yayın yapmaya devam etmiştir.

Bir başka olayda bir gazeteci beş gün hapis cezası karşılığı 500 Kron ödemeye mahkum edilmiştir. Yine Yüksek Mahkeme, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin içtihatlarına daha uygun olacağı gerekçesiyle gazeteci hakkında beraat kararı vermiştir. Bu bağlamda Yüksek Mahkeme, İnsan Hakları Mahkemesi'nin Jersild kararına özel olarak atıfta bulunmuştur.

Bu kararlar, Danimarka'daki Üst ve Yüksek mahkemelerin Danimarka hukukunu yorumlarken giderek artan bir biçimde Strasbourg içtihatlarından ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nden doğrudan doğruya esinlendiklerini gösteren bir kaç örnektir.

Buna göre 1991 tarihli Basın Kanununun yorumlanmasında da İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin Jersild kararında ortaya çıkan prensiplere dayanılacağından kuşku duyulamaz.

Ayrıca İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin Jersild kararından sonra karar düzeltme talebi hakkında ilgili Daire, 24 Ocak 1995 tarihinde Jersild hakkındaki davanın yeniden görülmesine izin vermiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy