(AİHS. m. 8, 13, 26, 32, 44, 45, 46, 47, 48, 47, 50, 9 NOLU PROTOKOL) (MALONE - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (K. F. - ALMANYA DAVASI)
(Özel Hayata ve Haberleşmeye Saygı Hakkı İhlali İddiası)
Başkan: R. Bernhardt; Üyeler: Thör Vilhjalmsson, L-E. Pettiti, C. Russo, A. Spielmann, J. M. Morenilla, A. B. Baka, L. Wildhaber, M. Voicu.
Başvuru No: 23224/94
Karar Tarihi: 25 Mart 1998
Başvuru sahibi Bay Kopp, bir İsviçre vatandaşı ve dava konusu olaylar zamanında bir avukattır. Karısı Bayan Kopp ise, eski bir Federal Meclis üyesi olup üyeliği zamanında İsviçre Federal Adalet ve Emniyet Teşkilâtından sorumlu olmuştur. Söz konusu sorumluluk döneminde Bayan Kopp'un veya bir başka kimsenin, görevi dolayısı ile elde ettiği gizli bilgileri ifşa ettiğinden şüphelenilmiştir. Bunun üzerine İsviçre Federal Savcısı, resmi sırlan ifşa etmiş olması muhtemel görülen Federal Adalet ve Emniyet Teşkilâtı mensubunu tespit etmek için bir soruşturma açmış ve bazı kimseler ile birlikte başvuru sahibi ve karısının telefon hatlarının takip edilmesi (dinlenmesi) talimatını vermiştir. Başvuru sahibi, şüpheli olarak değil, "üçüncü şahıs" olarak takibe alınmıştır. Dinleme emri, "avukatların konuşmalarının hesaba katılmaması gerektiği"ni açıkça belirtmiştir.
Soruşturma neticesinde Federal Savcılık, resmi sırlan ifşa şüphelerinin asılsız olduğu kanaatine vararak telefon dinleme uygulamasına son vermiştir. Federal Savcılık, başvuru sahibi Bay Kopp'a, resmi sırların ifşası şüphesi ile ilgili olarak adli bir soruşturmanın açıldığı ve kendisinin hususi ve mesleki telefon hatlarına cihaz bağlanarak dinlemeye alındığı bilgisini yazılı olarak iletmiştir. Sözkonusu yazıda, "bir avukat olarak mesleki faaliyetleri ile bağlantılı konuşmaların takip edilmediği" belirtilmiştir. Yazıda, bütün kayıtların imha edildiği bilgisi de ayrıca yer almıştır.
Başvuru sahibi, özel hayatına ve haberleşmesine yapılan bu müdahalenin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş ve iç hukuk yollarını tükettikten sonra Avrupa insan Haklan Komisyonuna müracaat etmiştir. Sözleşmenin 8 ve 13. maddelerine dayanarak, telefon hatlarının takibi ve bununla ilgili olarak etkin hukuk yollarının yokluğu hakkında şikayette bulunmuş, ayrıca maddi ve manevi tazminat talep etmiştir. 13. madde ile ilgili şikâyetinden daha sonra dava sonuçlanmadan vazgeçmiştir.
Mahkemeye sunduğu savunmada Hükümet, öncelikle iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazında bulunmuş ve Bay Kopp'un müracaatında sözü edilen vakıalar ışığında, Sözleşmenin İsviçre makamları tarafından ihlâl edilmediğine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme oybirliği ile,
1. Hükümetin ön itirazının reddine;
2. Sözleşmenin 8. maddesinin ihlâl edildiği hususunun kabulüne;
3. Mahkemenin Sözleşmenin 13. maddesi ile ilgili şikâyeti re'sen incelemesine yer olmadığının kabulüne;
4. Mevcut kararın, manevi tazminat için yeterli hakkaniyete uygun tatmin oluşturduğunun kabulüne;
5. Davalı Devlet tarafından ücret ve masraflar için başvuru sahibine üç ay içinde 15.000 (on beş bin) İsviçre Frangı ödenmesi; bu meblâğa, sözkonusu üç ayın bitiminden itibaren ödeme gününe kadar senelik %5 basit faiz ödeneceği; hususlarının kabulüne;
6. Başvuru sahibinin, hakkaniyete uygun tatminle ilgili taleplerinin bakiyesinin oybirliği ile reddine;
karar vermiştir.
1- Hükümetin ön itirazı
Hükümet, başvuru sahibinin iç hukuk yollarını tüketmediği, şikâyetinin esasını milli makamlar önünde arz etmediği itirazında bulunmuştur. Halbuki Bay Kopp, avukatı vasıtası ile sırasıyla Federal Adalet ve Emniyet Teşkilâtı, Federal Mahkeme, ve Federal Meclise müracaat ederek telefon hatlarının dinlemeye tâbi tutulmasının hukuka aykırı olduğu şikâyetinde bulunmuştur. Başvuru sahibi özellikle, Federal Ceza Usul Kanununun, avukatların telefon konuşmalarına müdahaleyi açıkça yasakladığını ve bu yüzden kendisine ait avukatlık şirketinin telefon hatlarının dinlemeye tâbi tutulmasının İsviçre hukukunu ihlâl ettiğini iddia etmiştir. Başvuru sahibi ayrıca, hukuka aykırı gördüğü uygulamanın sorumluların cezai takibata uğramaları gerektiğini de iddia etmiş, fakat neticede bütün bu müracaatları reddedilmiştir. Sonuçta Mahkeme, başvuru sahibinin Sözleşmenin 8. maddesiyle ilgili şikâyetinin esasını milli makamlar nezdinde arz ettiği kanaatine varmış ve Hükümetin ön itirazını oybirliği ile reddetmiştir, (par.28-33 ve 45-49)
2- Madde 8
Özel hayata ve haberleşmeye saygı
Mahkeme, avukatlık şirketi gibi işyerlerine gelen ve giden telefon haberleşmelerinin, Sözleşmenin 8. maddesinin 1. fıkrası anlamında "özel hayat" ve "haberleşme" kavramları içinde mütalaa olunması gerektiği kanaatindedir. Bu husus, bu davada tartışmalı değildir. Telefon haberleşmesine müdahale, 8. maddenin 2. fıkrası anlamında, 1. fıkra ile başvuru sahibi lehine tanınan bir hakkın kullanılmasına "resmi bir makamın müdahalesi"ni oluşturmaktadır. Kaydedilen konuşmaların sonraki kullanılma şeklinin veya hiç kullanılmadan imha edilmesinin bu hususta her hangi bir önemi yoktur. Anılan türden bir müdahale, "hukuka uygun" olmadıkça veya 2. paragrafta belirtilen meşru hedefler için yapılmadıkça ve bunlara ilâveten sözkonusu hedeflere ulaşmak için "demokratik bir toplumda gerekli" bulunmadıkça 8. maddeyi ihlal eder. (par.50, 53, 54)
Müdahalenin hukuka uygun olması için, (1) iç hukukta bir dayanağının olması, (2) bu dayanağın erişilebilir olması, (3) müdahalenin hukukun üstünlüğü ilkesi ile uyumlu olması ve son olarak (4) uygulanan tedbirlerin anlam ve niteliği hususunda hukukun "tahmin edilebilir" (önceden bilinebilir) olması gerekmektedir. (55)
Mahkeme, ilgili iç hukukun yorum ve uygulanmasını esas itibariyle milli mercilere bırakmakta, İsviçre Federal Adalet ve Emniyet Teşkilâtı ile Federal Meclisin, telefon dinleme hususundaki iç hukuk hükümlerini yorumlamalarına itiraz etmekten kaçınmaktadır. Ayrıca, doktrin ve İsviçre Federal Mahkemesi içtihatlarını da görmezlikten gelmemektedir. Sonuç olarak, ilgili iç hukukta şikayet konusu müdahalenin dayanağı mevcut bulunmaktadır, (par.56-61)
Bu konudaki hukukun erişilebilirliği hususunda bu davada şüphe yoktur. (par.62)
Mahkeme, 8. maddenin 2. paragrafının, müdahaleyi düzenleyen hukukun "hukukun üstünlüğü ilkesi ile bağdaşabilir" olmasını gerektirdiği kanaatindedir, iç hukuk, 8. maddenin düzenlediği haklara keyfi müdahaleye karşı ferde etkin bir koruma sağlamalıdır. Bu sebeple, iç hukuk resmi mercilerin bu nevi gizli tedbirlere başvurma yetkilerinin hal ve şartları hakkında vatandaşlara yeterli işaret verme hususunda gerektiği kadar açık olmalıdır, (par.64)
Telefon dinleme, özel hayat ve haberleşmeye ciddi bir müdahale oluşturduğundan ve bilhassa bu konuda kullanılan teknoloji devamlı olarak geliştiğinden bu iş, özellikle ayrıntılı ve eksiksiz bir hukuki düzenlemeye dayanmalıdır, İsviçre'de, bir avukatın telefon görüşmeleri üçüncü şahıs olarak takibe tâbi tutulduğunda, avukatlık mesleğinin imtiyazını koruyan açık kanun hükmü ile bu davadaki uygulama arasında çelişki ortaya çıkmaktadır. Kanun, bir avukatın vekâlet işiyle kesin olarak bağlantılı olan ve olmayan hususlar arasındaki ayırımın nasıl, hangi şartlar altında ve kim tarafından yapılacağını açık bir biçimde belirtmemektedir. Hepsinden önemlisi, uygulamada bu görevin Posta idaresinin hukuk dairesindeki bir memura havale edilmesi Mahkeme tarafından hayret verici olarak nitelendirilmektedir. Zira sözkonusu memur, yürütme organının bir üyesi olup bağımsız bir hâkimin denetimi altında değildir. Bu sebeple başvuru sahibi, bir avukat olarak, demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğü ilkesinin gerektirdiği asgari bir korumadan bile mahrum kalmıştır. Sonuç olarak Mahkeme, oybirliği ile Sözleşmenin 8. maddesinin ihlâl edildiği hususunun kabulüne karar vermiştir, (par.67-75)
3- Madde 13
Etkili başvuru hakkı
Başvuru sahibi, Sözleşmenin 13. maddesinin ihlâli ile ilgili şikâyetini ileri sürmekten vazgeçtiğinden Mahkeme, oybirliği ile bu hususu re'sen incelemeye yer olmadığına karar vermiştir.
4- Madde 50
Hakkaniyete uygun tatmin
Başvuru sahibi, maddi ve manevi tazminat talep etmiştir. Ancak, telefon konuşmalarına müdahale ile iddia ettiği kayıplar arasındaki illiyet bağının varlığını ispat edemediğinden maddi tazminat talebi reddedilmiştir. Manevi tazminata gelince, Mahkeme, 8. maddenin ihlâl edildiği bulgusunun, manevi tazminat hususunda yeterli hakkaniyete uygun tatmin oluşturduğuna karar vermiştir. Ücretler ve masraflar hakkındaki talepleri ise kısmen kabul ederek, davalı Devletin başvuru sahibine, ücretler ve masraflar karşılığı olarak 15,000 İsviçre Frangı ödemesine oybirliği ile karar vermiştir. Bu davadaki kararların tamamı oybirliği ile alınmıştır.
KARARDA ATIF YAPILAN DAVALAR
1. Malone v. Birleşik Kırallık, 2.8.1984, Series A no. 82.
2. Kruslin v. Fransa, 24.4.1990, Series A no. 176-A.
3. Huvig v. Fransa, 24.4.1990, Series A no. 176-B.
4. Niemietz v. Almanya, 16.12.1992, Series A no. 251-B.
5. Ankerl v. İsviçre, 23.10.1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-V.
6. Halford v. Birleşik Kırallık, 25.6.1997, Reports 1997-111.
7. K.-F. v. Almanya, 27.11.1997, Reports 1997-V1I.
PROSEDÜR
1. Dava Mahkeme (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi) önüne, bir İsviçre vatandaşı olan Bay Hans W. Kopp ("başvuru sahibi") tarafından 20 Ocak 1997 tarihinde, Avrupa insan Haklan Komisyonu (Komisyon) tarafından 22 Ocak 1997 tarihinde ve İsviçre Konfederasyonu Hükümeti (Hükümet) tarafından 27 Şubat 1997 tarihinde, Sözleşmenin 32/1 ve 47. maddelerinde belirtilen üç aylık süre içinde getirilmiştir.
Başvuru sahibinin davayı Mahkeme önüne getiren müracaatı, İsviçre'nin tanımış olduğu 9 sayılı Protokol ile değişik 48. maddeye dayanmaktadır. Komisyonun talebi, 44 ve 48. maddelere ve İsviçre'nin Mahkemenin yargı yetkisini (compul-sory jurlsdiction) (Madde 46) tanıyan deklarasyonuna atıfta bulunmaktadır. Hükümetin müracaatı ise, 45, 47 ve 48. maddelere dayanmaktadır. Talep ve müracaatların konusu, dava sebebi olayların davalı Devletin Sözleşmenin 8 ve 13. maddelerinden kaynaklanan yükümlülüklerini ihlâl ettiğini gösterdiği veya göstermediği hakkında bir karar elde etmektir.
2.-5. Tercüme edilmemiştir.
OLAYLAR
I. DAVANIN HAL VE ŞARTLARI
6. 1931 doğumlu ve bir İsviçre vatandaşı olan Hans W. Kopp, eski bir avukat olup Zürih'de (İsviçre) ikamet etmektedir.
A. Davanın arka planı
7. Başvuru sahibinin karısı Elisabeth Kopp, 1984 yılından itibaren 1989 yılının Ocak ayında istifa edinceye kadar Federal Meclis üyesi ve Federal Adalet ve Emniyet (Polis) Teşkilâtının başı idi.
8. 28 Şubat 1988 tarihinde, Kopp ve Ortaklan (Kopp & Partners) isimli hukuk şirketinin bir mensubu olan Bay Hauser, bir müşterinin Birleşik Devletler makamlarından İsviçre'ye gönderilen ve bir vergi davasıyla ilgili bir adli yardım talebinin hukuka uygun olup olmadığının teyidi isteğiyle karşılaşmıştır. Bay Hauser, ilgili dosyayı inceledikten sonra, başvuru sahibine ait şirketin mensuplarına yönelik ve Federal Adalet ve Emniyet Teşkilâtını ilgilendiren bütün işleri kabul etmemeyi gerektiren daimi bir emri gerekçe göstererek işi reddetmiştir. Zira, başvuru sahibinin karısı o zaman Federal Adalet ve Emniyet Teşkilâtından sorumlu Federal Meclis üyesi idi. Bunun üzerine dosya, Zürih'de bulunan Niederer, Kraft ve Frey isimli hukuk şirketine intikal ettirilmiştir.
9. 10 Haziran 1988 tarihinde Niederer, Kraft ve Frey, Federal Polis Bürosundan istinabe yazısını incelemesini talep etmiştir. 23 Ağustos 1988 tarihinde Federal Büro, belgenin organize suçlarla ilgili gizli bir bölümünü keserek kısaltılmış bir versiyonunu şirkete göndermiştir.
10. 1988 yılının Kasım ayında başka bir gelişme olmuş ve medyada, Shakarchi Ticaret Anonim Şirketi (Shakarchi Trading AĞ) ve bu şirketin ilgili zaman diliminde yönetim kurulu başkan yardımcısı olan Bay Kopp'un kara para aklama suçuyla bağlantısı olduğunu iddia eden haberler yayınlanmıştır. Bay Kopp, 1988 yılının sonunda bir gazete aleyhinde dava açmıştır.
11. Karısının talebi üzerine başvuru sahibi, 1988 yılının Ekim ayında yönetim kurulu başkan yardımcılığından istifa etmişti. Bundan sonra, karısının, görevi dolayısı ile elde ettiği gizli bilgileri ifşa ettiğinden şüphelenilmiştir. Kocası başka suçlar ile de itham edildiğinden, Bayan Kopp görevinden istifa etmek zorunda kalmıştır.
12. İsviçre Millet Meclisi 31 Ocak 1989 tarihinde, Bayan Kopp'un görevini nasıl yürüttüğünü ve istifasını çevreleyen hal ve şartları araştırmak üzere kendi içinde bir Araştırma Komisyonu kurmuştur.
13. Meclis Araştırma Komisyonu Başkanı olan Bay Leuenberger, 1989 senesinin Şubat ayında, bir Amerikan vatandaşı olan Bay X'in, Federal Polis Bürosu ve Federal Mahkemenin vermeyi reddettikleri bir belgeyi, başvuru sahibinden 250.000 İsviçre Frangı mukabilinde elde ettiği hususunda bilgilendirilmiştir. Bu bilgi, Bay Leuenberger'e Bay Y tarafından verilmiştir. Bay Y de, ilk muhbir olan Bay Z'den öğrenmiştir.
14. Daha sonra, ABD'den gelen istinabe yazısında Bay X'in adının geçtiği ve sözkonusu yazının, onun organize suçlardaki rolüyle ilgili gizli bilgiler ihtiva ettiği ortaya çıkmıştır. Dolayısı ile, Federal Adalet ve Emniyet Teşkilâtının bir mensubunun sözkonusu adli yardım talebi ile ilgili gizli belgeleri iletmiş, böylece resmi sırları ifşa etmeme görevini ihlâl etmiş olabileceği şüphesi uyanmıştır.
B. Araştırmanın gidişatı ve başvuru sahibinin telefonlarının takip edilmesi
15. Federal Savcı 21 Kasım 1989 tarihinde, muhbir Y'yi sorgulamak ve resmi sırları ifşa etmiş olması muhtemel görülen Federal Adalet ve Emniyet Teşkilâtı mensubunu tespit etmek için meçhul bir şahıs veya şahıslar aleyhinde bir soruşturma açmıştır.
16. Federal Savcı, muhbirler X ve Y'nin, ve Bay Kopp ve karısının telefon hatlarının takip edilmesi (dinlenmesi) talimatını da vermiştir. Başvuru sahibi, şüpheli olarak değil, "üçüncü şahıs" olarak takibe alınmıştır.
17. Takip (telefon dinleme) 21 Kasım 1989 tarihinde başlamış ve 11 Aralık 1989'da sona ermiştir.
18. Federal Mahkemenin İtham Dairesi Başkanı (Yargıtay Başsavcısı, President of the Indictment Division of the Federal Court) 23 Kasım 1989 tarihinde, içinde başvuru sahibi ve karısının hususi ve mesleki hatlarının, özellikle Federal Meclisin eski bir üyesi olması hasebiyle Bayan Kopp'a tahsis edilen gizli bir hattın da bulunduğu toplam on üç telefon hattının takibe alınması hususunda Federal Savcıdan gelen talebe onay vermiştir. Dinleme emri, "avukatların konuşmalarının hesaba katılmaması gerektiği"ni açıkça belirtmiştir.
19. Meclis Araştırma Komisyonu 24 Kasım 1989 tarihinde raporunu yayınlamıştır. Rapor, Bayan Kopp'un görevlerini beceri, gayret ve dikkatle ifa ettiği, ve dış tesirlerin görevlerini ifa şeklini etkilediği yolundaki şayiaların asılsız olduğu sonucuna varmıştır. Bayan Kopp, resmi sırları ifşa ithamından Federal Mahkemede Şubat 1990'da beraat etmiştir.
20. Federal Savcılık 1 Aralık 1989 tarihinde, Meclis Komisyonu Başkanı Bay Leuenberger'in huzurunda muhbir Y'nin ifadesini almıştır.
21. Bay Leuenberger muhbir Z ile 4 Aralık 1989'da temasa geçmiş ve adı geçen muhbirin ifadesi Federal Savcılık tarafından 8 Aralık 1989 tarihinde alınmıştır.
22. Resmi sırları ifşa şüphelerinin asılsız olduğu sonucuna varan Federal Savcılık 12 Aralık 1989 tarihinde, Bay ve Bayan Kopp'a ait bütün telefon hatlarının takip edilmesi (dinlenmesi) uygulamasına son vermiştir.
23. Federal Savcılık, soruşturma ile ilgili nihai raporunu 14 Aralık 1989'da açıklamıştır. Raporda, 1988 yılında Bay Hauser'in Niederer, Kraft ve Frey isimli şirkete, yukarıda sözü geçen istinabe yazısı (bkz. yük. 8. paragraf) ile ilgili bir dosya intikal ettirdiği ve başvuru sahibi ve karısının bu dava ile doğrudan ilgilerinin bulunduğu yolunda delile rastlanmadığı dile getirilmiştir.
24. Federal Savcılık 6 Mart 1990 tarihinde, başvuru sahibinin karısının veya Federal Adalet ve Emniyet Teşkilâtının başka bir mensubunun resmi sırları yani istinabe yazısında gizli olduğu belirlenmiş belli pasajları ifşa ettikleri şüphelerini teyit edici nitelikte bir delil bulunmadığı gerekçesiyle soruşturmanın kapatılmasına karar vermiştir.
25. Federal Savcılık, 9 Mart 1990 tarihli bir yazı ile Bay Kopp'a, resmi sırların ifşası şüphesi ile ilgili olarak İsviçre Ceza Kanununun 320 ve 340/1 (7) maddelerine istinaden ... adli bir soruşturmanın açıldığı, ve Federal Ceza Usul Kanununun 66 ve devamı maddelerine göre ... kendisinin hususi ve mesleki telefon hatlarına cihaz bağlanarak dinlemeye alındığı bilgisini iletmiştir.
Sözkonusu yazıda, takibin 21 Kasım ila 11 Aralık 1989 tarihlerinde vuku bulduğu ve "bir avukat olarak mesleki faaliyetleri ile bağlantılı konuşmaların takip edilmediği" belirtilmiştir. Yazıda, Federal Ceza Usul Kanununun 66/1 (ter) maddesi gereğince, bütün kayıtların imha edildiği bilgisi de ayrıca yer almıştır.
26. Meclis Araştırma Komisyonu 12 Mart 1990 tarihinde, Bay Kopp'un telefon hatlarının takibi ile ilgili ve onun hakkındaki adli soruşturma ile bağlantılı bir basın açıklaması (communique) yayınlamıştır. Basın açıklamasında ... "resmi sırların ifşası şüphesinin asılsız olduğunun ispat edildiği" dile getirilmiştir.
27. Bazı İsviçre gazetelerinin 13 Mart 1990 tarihli nüshalarında, yukarıda anılan basın açıklaması ile ilgili haber ve yorumlar yer almıştır. Gazeteler başvuru sahibinden, suçla ilgisi olan ve telefon hatlarına dinleme cihazı bağlanan kimseler arasında bahsetmişlerdir.
C. Başvuru sahibi tarafından yapılan işlemler
28. Bay Kopp, 10 Nisan, 3 Eylül ve 10 Ekim 1990 tarihlerinde, Federal Adalet ve Emniyet Teşkilâtına, telefon dinleme ile ilgili hukuki hükümlerin ve Sözleşmenin 8. maddesinin ihlâli hakkında şikâyette bulunmuştur.
29. Federal Teşkilât 2 Kasım 1992 tarihinde, başvuru sahibinin şikâyetlerini yersiz bulmuştur. Başvuru sahibinin, dosyasına sınırsız ulaşma talebini de, sözkonusu şikâyetlerin daha yüksek bir mercie yapılması gerektiği fikrinden hareketle reddetmiştir.
30. Bay Kopp, Federal Adalet ve Emniyet Teşkilâtı tarafından 2 Kasım 1992 tarihinde alınan karara karşı 2 Aralık 1992 tarihinde Federal Meclise idari temyiz müracaatında bulunmuştur. Diğer şikâyet konularına ilâveten, hukuka aykırı telefon dinleme ve dosyasını serbestçe inceleme talebinin reddi hakkındaki şikâyetlerini dile getirmiştir.
31. Federal Meclis 30 Haziran 1993 tarihinde idarî temyiz talebini reddetmiştir.
32. Başvuru sahibi, Federal Adalet ve Emniyet Teşkilâtı tarafından 2 Kasım 1992 tarihinde alınan karar aleyhine Federal Mahkemeye idare hukuku temyizi müracaatında bulunmuştur (bkz. yük. 29. paragraf)...
33. Federal Mahkeme 8 Mart 1994 tarihinde, başvuru sahibi aleyhinde karar vermiştir...
II. İLGİLİ İÇ HUKUK
34-39 Bu kısım tercüme edilmemiştir.
Komisyonda Yapılan İşlemler
40. Bay Kopp 15 Aralık 1993 tarihinde Komisyona müracaat etmiştir. Sözleşmenin 8 ve 13. maddelerine dayanarak, telefon hatlarının takibi ve bununla ilgili olarak etkin hukuk yollarının yokluğu hakkında şikayette bulunmuştur.
41. Komisyon (Birinci Daire), 12 Nisan 1996 tarihinde müracaatın (23224/94) kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. 16 Ekim 1996 tarihli raporunda (Madde 31), 8. maddenin ihlâl edildiği, fakat 13. maddenin ihlâl edilmediği yolundaki oy birliği görüşünü açıklamıştır....
Mahkemeye Nihai Sunuşlar
42. Mahkemeye sunduğu savunmada Hükümet, Bay Kopp'un müracaatında sözü edilen vakıalar ışığında, Sözleşmenin İsviçre makamları tarafından ihlâl edilmediğine karar verilmesini talep etmektedir.
43. Başvuru sahibi, Mahkemeden müracaatına uygun karar verilmesini talep etmektedir.
HUKUKİ BOYUT
I. SÖZLEŞMENİN 8. MADDESİNİN İHLÂLİ İDDİASI
44. Bay Kopp, telefon haberleşmesine müdahale edilmesinin Sözleşmenin 8. maddesini ihlâl ettiğini iddia etmektedir.
A. Hükümetin ön itirazı
45. Hükümetin temel iddiası, başvuru sahibinin iç hukuk yollarını tüketmediği (Sözleşmenin 26. maddesi), şikâyetinin esasını milli makamlar önünde arz etmediği hususudur.
46. Diğer taraftan başvuru sahibi, Sözleşmenin 26. maddesinin gereklerinin tamamını yerine getirdiğini, kendisine ait hukuk şirketinin telefon hatlarının takibe tâbi tutulmasının İsviçre hukukunda temelsiz olduğunu dile getirdiğini iddia etmektedir.
47. Mahkeme 26. maddenin gayesinin, Akit Devletlere, aleyhlerindeki ihlâl iddialarını, bu iddialar Sözleşme mercilerine götürülmeden önce -çoğunlukla mahkemeler vasıtası ile- önleme veya düzeltme fırsatı sunmak olduğu görüşündedir.
Bu sebeple, Komisyona götürülecek olan şikâyet önce yetkili ve görevli milli mahkemelere, en azından özü (esası) itibariyle, iç hukuktaki usul hükümlerine uygun olarak ve belirtilen süreler içinde iletilmelidir. Ancak 26. madde, belli derecede bir esneklik ve aşırı şekilcilikten uzak bir biçimde uygulanmalıdır (meselâ bkz. 23 Ekim 1996 tarihli Ankerl v. İsviçre kararı, Reports of Judgments and Decisions 1996-V, s. 1565, § 34, ve 27 Kasım 1997 tarihli K.-F. v. Almanya kararı, Reports 1997-VII, ss. 2670-71, § 46).
48. Mevcut davada Mahkeme, Bay Kopp'un avukatı vasıtası ile Federal Meclise sunduğu 2 Kasım 1992 tarihli idarî temyiz müracaatında "Sözleşmenin 8. maddesinin ihlâli" başlığı altında telefon hatlarının dinlemeye tâbi tutulmasının hukuka aykırı olduğu (bkz. yük. 30. paragraf) şikâyetinde bulunduğunu göz önüne almaktadır. Başvuru sahibi, özellikle Federal Ceza Usul Kanununun 66 (1 bis) maddesinin avukatların telefon konuşmalarına müdahaleyi açıkça yasakladığını ve bu yüzden kendisine ait avukatlık şirketinin telefon hatlarının dinlemeye tâbi tutulmasının İsviçre hukukunu ihlâl ettiğini iddia etmiştir.
49. Böylece Mahkeme, Komisyon gibi, başvuru sahibinin Sözleşmenin 8. maddesiyle ilgili şikâyetinin esasını milli makamlar nezdinde dile getirdiği kanaatine varmıştır. Bu durumda Hükümetin ön itirazı reddedilmelidir.
B. Şikâyetin değerlendirilmesi
50. Mahkemenin görüşüne göre, Mahkeme içtihatlarında avukatlık şirketi gibi işyerlerine gelen ve giden telefon haberleşmelerinin, Sözleşmenin 8/1 maddesi anlamında "özel hayat" ve "haberleşme" kavranılan içinde mütalaa olunması gerektiği açıktır (diğer benzer içtihatlara ilâveten bkz. 25 Haziran 1997 tarihli Halford v. Birleşik Krallık kararı, Reports 1997-III, s. 1016, § 44, ve, gerekli uyarlamalar yapıldığı takdirde, 16 Aralık 1992 tarihli Niemietz v. Almanya kararı, Series A no.251-B, ss. 33-35, §§ 28-33). Aslında bu husus tartışmalı değildir.
51.-52. Tercüme edilmemiştir.
53. Telefon haberleşmesine müdahale, 8. maddenin 2. paragrafı anlamında, 1. paragraf ile başvuru sahibi lehine teminat altına alınan bir hakkın kullanılmasına "resmi bir makamın müdahalesi"ni oluşturmaktadır (aynı husustaki sair içtihatlara ilâveten bkz. 2 Ağustos 1984 tarihli Malone v. Birleşik Kırallık kararı, Series A no. 82, s. 30, § 64, ve yukarıda söz edilen Halford kararı, s. 1017, § 48). Kaydedilen konuşmaların sonraki kullanılma şeklinin veya hiç kullanılmadan imha edilmesinin bu hususta her hangi bir önemi yoktur (dava konusu olayda kayıtlar hiç bir hukuki işlemde kullanılmadan imha edilmiştir).
54. Anılan türden bir müdahale, "hukuka uygun" olmadıkça veya 2. paragrafta belirtilen meşru hedefler için yapılmadıkça ve bunlara ilâveten sözkonusu hedeflere ulaşmak için "demokratik bir toplumda gerekli" bulunmadıkça 8. maddeyi ihlâl eder.
"Hukuka uygun olarak"
55 .8. maddenin ikinci paragrafı anlamında "hukuka uygun olarak" (in accor-dance with the law) deyimi, ilk olarak, rahatsızlık verici tedbirin iç hukukta bir temeli (dayanağı) olmasını gerektirmektedir. Bu deyim aynı zamanda bahis konusu hukukun kalitesine de atıf yapmakta, bu hukukun ilgili kişi tarafından erişilebilir olmasını, daha da ötesi bu kişinin söz konusu hukukun kendi açısından doğurabileceği sonuçlan önceden tahmin edebilmesini, ve hukukun üstünlüğü ilkesi ile de uyumlu olmasını gerektirmektedir.
İsviçre hukukunda hukuki bir dayanağı var mı?
56. Başvuru sahibi, mevcut davada isviçre hukukunda hukuki bir dayanağın olmadığını, zira Federal Ceza Usul Kanununun 66 (1 bis) ve 77. maddelerinin ... avukatların telefon hatlarının üçüncü şahıs sıfatıyla dinlemeye tâbi tutulmasını açıkça yasakladığını iddia etmektedir.
57. Komisyon bu iddiayı kabul etmiştir...
58. Hükümet,... Federal Ceza Usul Kanununun 66 (1 bis) ve 77. maddelerine ve ilgili doktrin ve mahkeme içtihatlarına göre, avukatlık mesleğine tanınan imtiyazın bir avukatın mesleği ile doğrudan ilgili faaliyetleri ile sınırlı olduğunu belirterek kendini savunmaktadır.
59. Mahkeme, iç hukuku yorumlama ve uygulama işinin esas itibariyle milli mercilere, özellikle milli mahkemelere ait olduğuna dikkat çekmektedir (çok sayıda diğer içtihatlara ilâveten bkz. yük. sözü edilen Malone kararı, s. 35, § 79, ve 24 Nisan 1990 tarihli Kruslin v. Fransa ve Huvig v. Fransa kararları, sırasıyla, Series A no. 176-A ve B, s. 21, § 29 ve s. 53, § 28). Bu sebeple kural olarak Mahkeme, Bay Kopp'un telefonunun adli bir emirle dinlemeye alınmasının Federal Ceza Usul Kanununun 66 (1 bis) ve 77. maddelerine uygunluğu hususunda Federal Adalet ve Emniyet Teşkilâtı ve Federal Meclisinkine zıt bir görüş açıklayacak durumda değildir.
60. Daha da ötesi Mahkeme, bu konuda akademisyenlerin görüşlerini ve Federal Mahkemenin içtihatlarını görmezlikten gelemez (Hükümeti destekleyici nitelikteki bu doktrin ve içtihatlar, Mahkeme kararının, burada tercüme edilmeyen 38 ve 39. paragraflarında yer almaktadır).
61. Kısaca ifade etmek gerekirse, şikâyete konu olan müdahale, İsviçre hukukunda hukuki bir dayanağa sahiptir.
Hukukun kalitesi
62. "Hukuka uygun olarak" deyiminden kaynaklanan ikinci zorunluluk, yani hukukun erişilebilir olması, mevcut davada her hangi bir problem doğurmamaktadır.
63. Aynı husus, üçüncü zorunluluk, yani uygulanması muhtemel tedbirlerin anlam ve mahiyeti ile bağlantılı olarak hukukun "tahmin edilebilirliği" (öngörülebilirliği, önceden bilinebilirliği) için geçerli değildir.
64. Mahkeme bu çerçevede 8. maddenin 2. paragrafının, sözkonusu hukukun "hukukun üstünlüğü ilkesi ile bağdaşabilir" olmasını gerektirdiğine dikkat çekmektedir. Resmi merciler tarafından haberleşmeye müdahale veya gözetleme gibi gizli tedbirler çerçevesinde, halk tarafından denetimin yokluğu ve gücün kötüye kullanılma tehlikesi sebebiyle, iç hukuk, 8. maddenin düzenlediği haklara keyfi müdahaleye karşı ferdi koruma sağlamalıdır. Bu sebeple, iç hukuk resmi mercilerin bu nevi gizli tedbirlere başvurma yetkilerinin hal ve şartları hakkında vatandaşlara yeterli işaret verme hususunda gerektiği kadar açık olmalıdır (bu konudaki en yeni içtihat için bkz. yük. anılan Halford kararı, s. 1017, § 49).
65 - 66. Tercüme edilmemiştir.
67. Başvuru sahibinin avukatlık firmasının telefon hatları Federal Ceza Usul Kanununun 66 ve devamı maddeleri gereğince (bkz. yük. 25. paragraf) ve üçüncü şahıs olarak dinlemeye tâbi tutulmuştur.
Federal Ceza Usul Kanununun 66 (1 bis) maddesi " ... eğer belirli vakıalar sanık veya şüpheli için bilgi, veya onun tarafından gönderilen bilginin, alış verişinde bulundukları intibaını uyandırıyorsa üçüncü şahıslar da dinlenebilirler. 77. madde gereğince delil sunmaktan imtina hakkına sahip olan şahıslar müstesnadır" hükmünü ihtiva etmektedir.
Sözkonusu 77. maddede "... avukatlar ... meslekleri ... sebebiyle öğrendikleri gizli bilgiler hakkında delil sunmak zorunda bırakılamazlar" denilmektedir.
68.-69. Tercüme edilmemiştir.
70.
(Federal Ceza Usul Kanununun 66 (1 bis) ve 77. maddelerinden kaynaklanan istisnaya rağmen) Bay Kopp'un hukuk şirketinin telefon hatlarının tamamı takibe alınmıştır...
71. Hükümet bu çelişkiyi, avukatlık mesleğine tanınan imtiyazın bir avukatın sadece mesleği ile bağlantılı hususlarla sınırlı olduğu yolundaki doktrin ve Federal Mahkeme içtihatlarına atıf yapmak suretiyle gidermeye çalışmaktadır. Onlara göre Bay Kopp, ... telefonlarının dinlenmesi muamelesine bir avukat olarak tâbi tutulmamıştır...
72. Fakat Mahkeme, bu savunmalarla ikna olmamıştır.
İlk olarak Mahkeme, Bay Kopp bir avukat olduğu ve sahibi bulunduğu hukuk şirketinin telefon hatlarının tamamı takibe alındığı için, telefonlarının onun hangi sıfatından dolayı dinlendiği konusunda akıl yürütecek durumda değildir.
İkinci olarak, dinleme cihazı takma veya telefon konuşmalarına diğer müdahale şekilleri, özel hayat ve haberleşmeye ciddi bir müdahale oluşturmakta ve bu sebeple de özellikle kusursuz açıklıkta ifade edilmiş bir hukuki düzenlemeye tâbi tutulmalıdır... (bkz. yük. anılan Kruslin ve Huvig içtihatları, sırasıyla, s. 23, § 33, ve s. 55, § 32).
73. ... Mahkeme, bir avukatın üçüncü şahıs olarak takibe alınmasını bile yasaklayarak avukatlık mesleğinin imtiyazını koruyan sarih kanun ifadesi ile bu davadaki uygulama arasında bir çelişki görmektedir, İsviçre'deki içtihat hukuku, avukatlık mesleği imtiyazının sadece bir avukat ile onun müşterileri arasındaki münasebetleri içerdiği prensibini yerleştirmiş ve hatta bu genel kabul görmüş olsa da, kanun, bir avukatın işiyle kesin olarak bağlantılı olan ve olmayan konular arasındaki ayırımın nasıl, hangi şartlar altında ve kim tarafından yapılacağını açık bir biçimde belirtmemektedir.
74. Hepsinden önemlisi de, özellikle bir avukat ile müvekkilleri arasındaki gizli ilişkileri ihtiva eden ve savunma haklarını doğrudan ilgilendiren bu hassas sahada telefon dinleme görevinin uygulamada Posta idaresinin hukuk dairesinden bir memura havale edilmesi en azından hayret vericidir. Zira bu memur yürütme organının bir üyesi olup bağımsız bir hâkimin denetimi altında değildir.
75. Kısaca ifade etmek gerekirse, yazılı veya yazısız isviçre hukuku, bu konuda yetkililerin takdirlerini kullanma saha ve tarzını yeterli açıklıkta düzenlememektedir. Bunun sonucu olarak Bay Kopp, bir avukat olarak, demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğünün gerektirdiği asgari bir himayeden dahi mahrum kalmıştır. Bu sebeple, 8. madde ihlâl edilmiştir.
76. Yukarıdaki sonucu göz önüne alan Mahkeme, Komisyonun yaptığı gibi, bu davada 8. maddenin 2. paragrafında belirtilen diğer gereklerin gerçekleşip gerçekleşmediğini incelemeyi gerekli görmemektedir.
II. SÖZLEŞMENİN 13. MADDESİNİN İHLÂLİ İDDİASI
77.-78. Tercüme edilmemiştir.
III. SÖZLEŞMENİN 50. MADDESİNİN UYGULANMASI
79. Tercüme edilmemiştir.
A. Tazminat
80. Bay Kopp, sahibi olduğu hukuk şirketinin telefon hatlarının takibe alınması vakıasının yayınlanmasının mesleki faaliyetleri ve şirketinin itibarı üzerindeki olumsuz tesirlerinin tazmini için 550.000 İsviçre Frangı maddi tazminat talep etmektedir. Ayrıca, ona ait telefon hatlarının takibe alınmasının aile fertleri ve şirket üyeleri ile olan münasebetlerini ciddi biçimde bozduğunu ileri sürerek 1.000 İsviçre Frangı da manevi tazminat talep etmektedir.
81. Hükümet, talep edilen miktarların aşın olduğu ve başvuru sahibinin, maddi zarar konusunda veya Sözleşmenin her hangi bir şekilde ihlâli ile bahis konusu zarar arasında illiyet bağının mevcudiyeti hususunda delil göstermediği savunmasında bulunmuştur. Bundan da öte, eğer başvuru sahibi müşteri kaybetti ise bunun sebebi telefon takibi değil, fakat dolandırıcılık (fraud) ve kıymetli evrakta sahtekârlık (forging securities) suçlarından mahkûm olması veya avukatlık barosundan kaydının silinmesi vakıaları gibi başka sebeplerdir.
Manevi tazminata gelince, Hükümet, şayet Mahkeme bir ihlâl bulursa, manevi tazminatın yeterli bir âdil (hakkaniyete uygun) tatmin oluşturacağını iddia etmektedir.
82. Komisyon Delegesi, gelir kaybı sebebiyle tazminat ödenmesi, fakat miktarın Mahkemenin takdirine bırakılması gerektiği kanaatini açıklamıştır. Delege, manevi zarar karşılığı talep edilen tazminatın hukuka uygun olduğu görüşündedir.
83. Maddi tazminat ile ilgili olarak Mahkeme, Bay Kopp'un, telefon haberleşmelerine müdahale ile iddia ettiği kayıplar arasında illiyet bağının mevcudiyetini ispat edemediği fikrindedir. Manevi tazminat ile ilgili olarak da Mahkeme, 8. maddenin ihlâl edildiği sonucuna varmanın yeterli telafi oluşturduğu düşüncesindedir.
B. Ücretler ve masraflar
84. Başvuru sahibi ayrıca, isviçre mahkemelerindeki işlemler için ödediği ücretler ve yaptığı masraflar mukabilinde 67.640 İsviçre Frangı ve Sözleşme mercileri nezdinde yapılan işlemler için tahakkuk eden meblağlar karşılığında da 58.291 İsviçre Frangı talep etmektedir. Bunlara ilâveten kendi yaptığı araştırmalar ve bu uğurda uğradığı sair mali kayıplar mukabilinde 174.000 İsviçre Frangı istemektedir.
85. Hükümet, eğer Mahkeme bir ihlâl bulursa, ücretler ve masraflar için 21.783 İsviçre Frangı takdir edilmesinin Sözleşmenin 50 maddesinin gereğini yerine getireceğini iddia etmektedir. Şayet ihlâl bulgusu başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iki şikâyetten sadece birisi ile ilgili olursa, Mahkemenin meblâğı hakkaniyete uygun bir oranda düşürmesi uygundur.
86. Komisyon Delegesi, ücretler ve masraflar için verilmesi gereken miktarı Mahkemenin takdirine bırakmıştır.
87. Elde edilen bilgilere ve daha önce bu konuda verdiği içtihatlara dayanarak ve başvuru sahibinin sadece Sözleşmenin 8. maddesine dayanan şikâyetinin bir ihlâl bulgusu ile sonuçlandığı vakıasını hesaba katarak, Sözleşmenin 13. maddesi ile ilgili şikâyetini ileri sürmekten vazgeçtiğini de başvuru sahibi açık bir şekilde belirttiğinden (bkz. yük. 78. paragraf)(*), Mahkeme, hakkaniyet esasına göre, başvuru sahibine 15.000 İsviçre Frangı tazminat ödenmesine karar vermiştir.
C. Kanuni Faiz
88. Mahkemeye ulaşan bilgilere göre, bu kararın verildiği tarihte İsviçre'de uygulanan kanuni faiz oranı senelik % 5'dir.
BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİ İLE
1. Hükümetin ön itirazının reddine;
2. Sözleşmenin 8. maddesinin ihlâl edildiği hususunun kabulüne;
3. Mahkemenin Sözleşmenin 13. maddesi ile ilgili şikâyeti re'sen incelemesine yer olmadığının kabulüne;
4. Mevcut kararın, manevi tazminat için yeterli hakkaniyete uygun tatmin oluşturduğunun kabulüne;
5. (a) Davalı Devlet tarafından ücret ve masraflar için başvuru sahibine üç ay içinde 15.000 (on beş bin) İsviçre Frangı ödenmesi;
(b) Bu meblâğa, yukarıda söz edilen üç ayın bitiminden itibaren ödeme gününe kadar senelik % 5 basit faiz ödeneceği;
Hususlarının kabulüne;
6. Başvuru sahibinin, hakkaniyete uygun tatminle ilgili taleplerinin bakiyesinin oybirliği ile reddine;
Karar verilmiştir.
HAKİM PETTITI'NİN FARKLI GEREKÇELİ GÖRÜŞÜ
Meslektaşlarım tarafından yapılan tahlile uyarak 8. maddenin ihlâl edildiği bulgusu yönünde oy kullandım. Ancak gerekçeler sözkonusu olduğunda, bunu bir kısım ilâve düşüncelerle yaptım.
Kruslin ve Huvig kararlarından 8 sene sonra gelen Kopp davası özellikle ilginçtir, ve Mahkemeye, Fransa'da telefon takibi konusunda yeni kanuni düzenlemeye gidilmesine yol açan kendi içtihat hukukunu pekiştirme fırsatı sunmuştur. Maalesef o zamandan beri, Avrupa Konseyine üye bazı devletler tarafından yanlış uygulamalar yapılmaya devam etti, ve bazı kanun taslaktan da hukukçuları endişeye sevk edecek mahiyettedir.
Kısmen veya tamamen Devlete ait ve özel kurumların, çeşitli gerekçelerle telefon ve diğer haberleşmelere müdahaleyi gitgide artırmaları endişe verici bir vakıadır. Özel şirketler, sınai casusluk için her türlü gayri meşru uygulamalara tevessül etmektedirler. Avrupa'da idari telefon takibi olarak isimlendirilen uygulama çoğu zaman gerekli koruma sistemi veya seviyesine sahip değildir.
Bazı medya organlarının uygunsuz yazılar ve belgeler arayan ve yayınlayan aşırılıkları tarafından da vurgulandığı gibi, günümüzde özel hayata, yakın geçmişe göre daha az saygı duyulmaktadır.
Kopp davasında bir hukuk şirketinin, suç soruşturması ile hiç bir ilgisi olmayan ortaklan, işçileri, müşterileri ve üçüncü kişilerin hepsinin haberleşmesi takip edildiğinden 8. maddenin birden çok kere ihlâli sözkonusudur.
Fikrimce, kararın 72. paragrafı mesleki imtiyazın ciddi ihlâli vakıasına da atıf yapmalıdır. Bazı Devletler, bir hâkim, bir avukatın mesleği ile ilgili olarak arama ve müdahale karan vermek istediği zaman avukatlık Barolarının prosedüre dahil olması şartını getirdiler. Başvuru sahibinin bilgilendirilmesi problemin sadece bir yönünü hallettiğinden, 72. paragrafta söz edilen koruyucu nitelikteki hükümler yetersizdir.
Halen yürürlükte olan İsviçre hukuku, üçüncü şahıslara yeterli koruma sunmamakta ve kaydedilmiş konuşmaların imha edilmesini garantiye almak için yeterli denetim sağlamamaktadır. Buna ilave olarak, konuşmaları dinlemek için Posta idaresi memurlarının görevlendirilmeleri şok edicidir. Mahkemenin 73 ve 74. paragraflardaki görüşleri daha şiddetli olabilirdi.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kendi içtihat hukukunda, hukukun üstünlüğü esasına dayanan ve buna ilâveten yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı garantilerinden faydalanan demokratik bir toplumda adli mercilerin nezaretinin gerekliliğini açık bir biçimde belirtmektedir. Bu şart, yeni teknolojilerin doğurduğu tehditleri engellemek için en önemli husustur. Mahkeme, bir cürmî prosedür olarak telefon takibinde uyulması gereken kuralları koymuştur. Bu kurallar, ciddi şüphe emarelerinin mevcudiyeti, sair delil elde etme yollarının olmayışı, takip altına alınacak kişilerle ilgili sınırlamalar, azami takip süresi gibi hususları kapsamaktadır. Mahkeme içtihatlarında, takip işinde kullanılan kasetlerin imhası ile ilgili tedbirlere de dikkat çekilmiştir (bkz. Malone v. Birleşik Kırattık davasındaki farklı gerekçeli görüşüm).
Takibe adli bir merci tarafından karar verildiğinde ve hatta geçerli bir hukuki dayanak bulunduğunda dahi bu iş belirli bir gaye için yapılmalı, yoksa bilgi toplamak için genel bir "balık avlama" niteliğinde uygulanmamalıdır.
Aynı şekilde, meşru olduğu durumda, suç işlemiş olması veya Devlet güvenliğini ihlâlden sorumlu olması muhtemel şüphelilerin veya yetkili makam sahiplerinin takibi, asla onların özel hayatlarındaki eş ve ortaklarına kadar uzatılmamalıdır. Zira bu, demokratik müesseseleri himaye için gerekli olan sınırları aşma ve gayri makul bir sorgulama anlamına gelir.
Bazı Avrupa Devletlerinin kanunları, telefona dinleme cihazı bağlama konusunda Sözleşmenin 8. maddesi ile uyum içinde değillerdir. Devletler, "milli güvenliğin menfaatleri gereği resmi sırlar ve gizlilik" kavramlarını istimal -veya suiistimal- etmektedirler. Gerekli durumlarda, bu terimlerin anlam ve mahiyetini bozmaktadırlar. Terörizmi önleme sistemini arıtmak ve geliştirmek için, bu kavramların ne anlama geldiklerinin açıklığa kavuşturulmasına ihtiyaç bulunmaktadır.
Hukukçu ve milletvekillerinin ikazları yirmi yıldan daha evvele uzanmaktadır: Fransa'da Schmelck Raporu, Lüksemburg Millet Meclisine tarafımdan sunulan tavsiye görüşü, Birleşik Kırallıkta Hükümet Raporu (White Paper) ve Mahkemenin Klass, Malone, Kruslin ve Huvig kararlarının tamamı büyük ölçüde etkisiz kalmıştır. İlgili Devlet hizmetlerini yürüten kimseler, bu emirlere sağır kalmayı sürdürüyor ve belli ölçüde cezai muafiyete sahipmiş gibi davranıyorlar. Belirli ve istisnai bir problemin sözkonusu olduğu haller hariç olmak üzere, bu durum, demokrasilerin gerilemesinin bir işareti değil midir; insan haysiyetinin anlamının ne kadar aşındığını ortaya koymuyor mu? Devletler ve fertler, bu üzücü akımın sorumluluğunu paylaşmalıdırlar.
Yorum
AİHS'nin 8. maddesi gereği kişilerin özel hayatına ve haberleşmesine müdahale anlamına gelen herhangi bir yetkinin kullanılabilmesi için yetkinin;
1. Aynı maddenin 2. Fıkrasında sayılan, milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin iktisadi refahı, kamu düzeninin sağlanması, suçun önlenmesi, genel sağlık ve ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması amaçlarından birisine hizmet etmesi,
2. Kanunla önceden düzenlenmiş olması,
3. Demokratik bir toplum için gerekli olması şarttır.
Demokratik bir toplumda 8. Maddenin 2. Fıkrasında sayılan sebeplerle önceden kanuni düzenleme yapmak şartı ile telefon dinlenmesinin mümkün olup olmadığı ilk olarak Klass v. Germany kararında gündeme gelmiştir. AİHM, demokrasinin kurumlarının korunması ile kişi hak ve hürriyetleri arasındaki dengenin bozulmaması için, bu yetkinin kullanılmasını üç şarta bağlamıştır:
1. AİHM, demokratik toplumlarda, ancak, organize suçlarla ve terörle etkin mücadele edilebilmesi için, 8. Maddenin 2. Fıkrasında sayılan, milli güvenlik, suçun önlenmesi ve kamu düzeninin sağlanması gerekçelerinden birine dayanarak telefon dinleme yetkisinin kullanılabileceğini kabul etmiştir. Bunun anlamı, her suç için telefon dinleme yetkisi kullanılamaz. Sözkonusu suçla mücadele, telefon dinlemeyi gerekli ve haklı kılacak derecede zor olmalıdır. Diğer bir ifade ile, ilgili suçla mücadelenin, diğer metotlarla mümkün olmadığının görülmesi gerekir.
Bu sebeplerle olsa gerek, Türkiye'de, 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu telefon dinleme yetkisinin kullanılmasını, terör, organize suç gibi mücadelesi zor belirli suçlara hasretmiş ve 2. Maddesinin 3. Fıkrasında da, en son çare olma şartına bağlamıştır.
2. Verilen yetkinin sınırlarının ve kullanılma sahasının yeterli açıklıkta belirtilmesi, yani kanunun erişilebilir olması ve verilen yetkinin sonuçlarının önceden öngörülebilecek derecede netlik içermesi gerekir. ÇASÖMK m. 2, yine bu anlamda, oldukça net ve ayrıntılı bir düzenleme içermektedir.
3. Kanuni düzenleme, yetkinin kötüye kullanılmasına karşı etkin tedbirler ihtiva etmelidir. Diğer bir ifadeyle, verilen telefon dinleme kararının, kararın verilme anında olmasa bile yetkinin kullanılmasının başlamasından hemen sonra veya yetkinin kullanılmasına son verildiği anda hâkim tarafından denetlenmesi gerekir.
Klass kararında olduğu gibi, bazı hallerde, bağımsız idari bir kurulun denetimi hâkim denetimi yerine kabul edilebilir.
ÇASÖMK, kişinin özel hayat ve haberleşmesine haksız yere müdahaleyi önlemek için, ilk olarak, telefonu dinlenen kişinin araştırılan suçu işlediğine dair "kuvvetli şüphe" şartını öngörmüştür. İkinci olarak, bu yetkinin kullanılmasını kural olarak hâkim kararına bağlamakla birlikte gecikmesinde sakınca olan hallerde cumhuriyet savcısına da yetki vermiştir. Ancak, savcının bu karan 24 saat içinde hâkime onaylatması gerekir. Sürenin dolması veya hâkimin savcının kararını onamaması halinde tedbir cumhuriyet savcısı tarafından kaldırılır.
Doktrinde, bu durumda, 24 saat içinde elde edilen delillerin akıbeti tartışmalıdır. Bizce bu tartışmanın pratik değeri yoktur. Çünkü, 24 saat içinde savcının araştırdığı suç ile ilgili delil elde etmesi halinde hakimin bu işlemi onaylamaktan, savcının da bu işlemi onaylatmaktan başka alternatifi yoktur. Elde edilen delil olmaması halinde ise ortada akıbetinden endişe duyulacak bir delil olmayacaktır.
Dinleme kararı 3'er aylık süreler halinde en fazla 9 aya kadar uzatılabilir. Dinleme sırasında haberleşmenin dinlenmesine esas teşkil eden şüphe ortadan kalkarsa, tedbir Cumhuriyet Savcılığı tarafından kaldırılır ve elde edilen veriler Cumhuriyet Savcılığınca derhal yok edilir.
Malone v. UK kararında İngiltere, Huvig v. Fransa davasında da Fransa, telefon dinleme konusunda bu 3 şartı içeren düzenlemeleri olmadığı için mahkûmiyet almışlar ve bu sebeple, telefon dinleme konusunda ayrıntılı hükümler içeren düzenlemeler yapmak zorunda kalmışlardır. Örneğin, Huvig v. Fransa kararında Mahkeme,
1. Hangi suçlar için hangi grup kişilerin telefonlarının dinlemeye alınmasına izin verildiği,
2. Telefonun ne kadar süre ile dinlenmesinin mümkün olduğu,
3. Telefon kayıtları hakkında savunma makamının görüşünün nasıl alınacağı,
4. Sanığın serbest bırakılması halinde, telefon kayıtlarının akıbetinin ne olacağı hususlarının kanunda tanımlanmadığı gerekçesi ile 8. maddenin ihlalini tespit etmiştir.
Benzer bir yaklaşımla, Kopp v. isviçre kararında da Mahkeme, İsviçre'yi, telefon dinleme ile ilgili mevzuatının yeterince detaylı bir düzenleme içermediği ve bu yetkinin kullanılmasının bağımsız ve tarafsız bir merci tarafından denetlenmediği gerekçesi ile mahkum etmiştir.
Mahkemeye göre, özellikle günümüzde teknolojinin ulaştığı seviye dikkate alındığında, kişilerin telefonlarının dinlenmesi özel hayata "ciddi bir müdahale" teşkil eder. Bu sebeple, telefon dinlemeye ilişkin hukuk kurallarının çok net olarak düzenlenmesi gerekir. Mahkemeye göre, her ne kadar İsviçre hukuku, avukatların telefonlarının dinlenemeyeceği hususu da dahil, telefon dinleme konusunda bazı koruma tedbirleri içermekte ise de, bu davada, avukatların üçüncü kişi olarak da telefonlarının dinlenemeyeceği hükmü ile uygulama arasında bir uyum görememiştir, İsviçre iç hukukunun yerleşmiş içtihatlarına göre, avukatların telefon dinleme tedbirinden muaf tutulması prensibinin sadece müşterileri ile ilgili görüşmeler için geçerli olduğu net olarak ortaya konmuş ise de, telefon dinleme mevzuatı, avukatın müşterileri ve müşterisi dışındaki kişilerle yaptığı telefon konuşmalarının dinlenmesi konusunda açıkça, nasıl, hangi şartlarda ve kim tarafından dinlemenin yapılacağı konusunda bir ayırıma gitmemektedir.
Mahkeme üyeleri sözkonusu davada, başvuru sahibinin telefon konuşmalarının muafiyet kapsamına girip girmediği hususunun belirlenmesinin, herhangi bir hâkim denetimine tabi tutulmadan, postanenin hukuk bölümüne bırakılmasını da ayrıca oldukça şaşırtıcı bulmuştur. Mahkeme, bu noktada, isviçre hukukunun telefon dinleme yetkisinin kapsamının ve kullanılma şeklinin yeterli netlikte düzenlenmediği kanaatine ulaşmış ve İsviçre'yi Sözleşmenin 8.maddesini ihlâlden mahkûm etmiştir.
Türkiye'de de, usul kanununda, ÇASÖMK'na benzer, bu şartları içeren genel bir düzenlemeye ihtiyaç vardır. Her ne kadar, CMUH'da kıyasa yer yok ise de, AİHM'in bu içtihatları karşısında, CMUK m.91 'in kıyas yolu ile uygulanması daha fazla mümkün değildir. Aksi takdirde, İngiltere, Fransa ve İsviçre gibi aynı sebepten mahkûmiyet kaçınılmaz olacaktır.
Mahkeme, Malone ve Huvig kararlarında, bir dördünce şart olarak, telefon dinleme tedbirinin kullanılması ile ulaşılmak istenen amaç tehlikeye girmeyecekse, telefon dinlemeye ilişkin kararın hukukiliğinin denetiminin sağlanabilmesi için ilgiliye haber verilmesi gereğini de vurgulamıştır. Her ne kadar, ÇASÖMK, Sözleşmenin istediği anlamda modern bir hüküm içermekte ise de, Mahkemenin aradığı bu son bildirim şartı madde 2 nin gerekleri arasında yer almamaktadır.
Mahkemenin Kopp v. İsviçre kararında iç hukuk hükmü olarak referansta bulunduğu ve Golder v. İngiltere, Silver ve Diğerleri v. İngiltere, Böyle ve Rice ve Schöneneberger ve Durmaz v. İsviçre kararlarında da tekrar ettiği gibi, telefon dinleme ile ilgili yapılacak bir düzenlemenin sanık, tutuklu ve hükümlülerin avukatı ile haberleşmesinin denetlenmesine imkan vermemesi gerekir. Avukatı dışındaki kişiler ile olan iletişim ise, m.8/2 haklı kıldığı müddetçe denetlenebilir (dinlenebilir). Örneğin 1989 tarihli, Schönenberger ve Durmaz v. İsviçre kararında, avukat tutuklu müvekkiline yazdığı mektupta hiç konuşmamasını telkin etmektedir, isviçre hükümeti, bu mektubun yürütülen soruşturmayı olumsuz etkileyeceği düşüncesi ile bu mektuba elkoymuştur.
Mahkeme, 1992 tarihli S. v. İsviçre kararında, her ne kadar, sanığın avukatı ile özel ve denetim dışı görüşmesinin Sözleşmede açıkça düzenlenmemekle beraber, Mahkumlara ilişkin Standart Minimum Kuralların 93. maddesine ve Avrupa insan Hakları Komisyonu ve Mahkemesi Önünde Yürütülen Davalara Katılıma ilişkin Avrupa Anlaşmasına referansta bulunarak, sanığın avukatı ile 3. kişilerin denetimi dışı haberleşmesinin sağlanmasının adil yargılama hakkının bir parçası olduğunu vurgulamıştır. Mahkemeye göre, sanığın avukatı ile dilediği zaman görüşmesi veya haberleşmesi denetime tabi tutulursa bu hak anlamını yitirecektir. Ancak, sanığın avukatı ile araştırılan suçu işleme noktasında işbirliği içerisinde olduğuna dair ciddi deliller olması halinde bu hak kısıtlanabilir. Bu anlamda, sanık ile avukat arsında işbirliği olduğuna dair genel bir şüphe yeterli değildir.
Türk hukukunda da, CMUK m.143 gereği şüpheli ve sanık ile avukatı arasındaki haberleşmenin denetimi mutlak olarak yasaklanmaktadır.
Full & Egal Universal Law Academy