(Adil Yargılanma Hakkı, Kötü Muamele Yasağı ve Özel Hayata Saygı Duyulmasını İsteme Hakkı İhlali İddiaları)
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı
Başkan; R. Bernhardt, Üyeler; A. Spielmann, N. Valticos, E. Palm, I. Foighel, A.N. Loizou, M.A. Lopse Rocha, B. Repik, V. Butkevych
Başvuru No: 2582/94
Karar Tarihi: 9 Aralık 1998
Çeviren, Özetleyen ve Yorumlayan: Yrd. Doç Dr. M. Bedri ER YILMAZ, Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Fakültesi Öğretim Üyesi
Başvuru sahibi Bay Francisco Teixeira de Caströ, bir Portekiz vatandaşıdır. Uyuşturucu kaçakçılığı ile ilgili yürütülen bir operasyona bağlı olarak, iki sivil polis memuru tarafından, uyuşturucu bulmaya ve satmaya teşvik edilir. Ajan provokatör rolü üstlenen polis memurlarınca talep edilen uyuşturucuyu getiren başvuru sahibi polislere uyuşturucuyu satarken suç üstü yakalanır ve neticede mahkum olur.
Teixeira de Castro, iki sivil polis memuru tarafından suç işlemeye teşvik edildiğini ve işlediği bu suçtan dolayı mahkum olmasının Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasında korunan adil yargılanma hakkının İhlali oluşturduğu iddiasında bulunur. Başvuru sahibi, başvurusunda, kendisinin daha önce herhangi bir mahkumiyeti olmadığını, ajan provokatör polislerin suç işlemeye teşvik noktasında müdahalesi olmuş olmasa idi mahkumiyetine esas teşkil eden suçu işlemesinin mümkün olmadığını belirtir. Başvuru sahibi, ayrıca, sözkonusu olayda, polis memurlarının, herhangi bir mahkeme kararına dayanmadan hareket ettiğini ve mahkumiyeti öncesi hakkında yürütülen bir hazırlık soruşturması olmadığını iddia eder.
Hükümet ise savunmasında, Avrupa Konseyi üyesi ülkelerinin çoğunu da içine alan geniş bir ülke topluluğunun, uyuşturucu ile mücadele etmek amacı ile özel bir çok koruma tedbiri benimsediğini, toplumların, demokrasilerinin temelini ortadan kaldırmaya çalışan suç tipleri ile mücadele edebilmek için özel teknikler geliştirmek zorunda olduğunu, Birleşmiş Milletlerin Uyuşturucu Madde Kaçakçılığının önlenmesi ile ilgili 1988 tarihli sözleşmesinin ve Avrupa Konseyinin 1990 tarihli kara para ile mücadele sözleşmesinin, gizli ajan kullanmasına izin verdiğini belirtir. Hükümete göre, sözkonusu olaydaki, iki polis memurunun fonksiyonu ajan provokatör olarak görülemez. Gizli görevlinin suç işleme düşüncesi olmayan kişide suç işleme düşüncesi oluşturduğu durumlar ile devamlı suç işlemeyi alışkanlık haline getiren ve sürekli suç işleyen kişiler ile işbirliği içine girdiği durumlar farklı değerlendirilmelidir. Bu olayda, polis memurları, başvuru sahibi, Teixeira de Castro'da önceden var olan suç işleme niyetini ortaya çıkarmışlardır. Nitekim, diğer suç ortağı, F.O, uyuşturucu alma niyetini açıklayınca, Teixeira de Castro, herhangi bir zorlamaya maruz kalmadan, uyuşturucu bulma talebini yerine getirmiştir.
Neticede, Mahkeme,
1. 1'e karşı 8 oyla, Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının İhlaline,
2. Oybirliği ile, Sözleşmenin 3. maddesinin İhlali iddiasının araştırılmasına gerek olmadığına,
3. Oybirliği ile, Sözleşmenin 8. maddesinin İhlali iddiasının araştırılmasına gerek olmadığına,
4. 1'e karşı 8 oyla,
(a) Davalı Hükümetin başvuru sahibine, karar tarihinden itibaren üç ay içerisinde,
(i) maddi ve manevi tazminat olarak, 10.000.000 escudos
(ii) masraf ve harcamalar için 1.800.000 escudos (bu rakamdan 19.801.70 FRF düşülerek) ödemesine ve
(b) Üç aydan sonra geçen zaman dilimi için % 10'luk kanuni gecikme faizinin uygulanmasına,
5. Bunların dışındaki taleplerin reddine karar vermiştir.
1- Madde 6
Adil Yargılanma Hakkı
Delillerin kabul edilebilirliği hususu esas itibari ile iç hukukun kendi problemidir ve hangi delile ne kadar değer verileceğini takdir edecek olan ulusal mahkemelerdir. Sözleşmeye göre, Mahkemenin görevi tanık ifadelerinin hukuka uygun olarak değerlendirilip değerlendirilmediğini incelemek olmayıp, delilin elde edilmesi usulü de dahil, yargılama sürecinin tamamının adil cereyan edip etmediğine karar vermektir. (Bkz. Van Mechelen ve Diğerleri v Hollanda, 23 Nisan 1997 Kararı, Reports of Judgments and Desicions, 1997-III, s.711, par.50) (par. 34)
Daha net vurgulamak gerekirse, Sözleşme, suçun araştırılması sürecinde, araştırma konusu suç gerektirirse, gizli görevlilerin verdiği bilgilerin delil olarak kullanılmasını yasaklamamaktadır. Fakat, bu bilgilerin, yargılama sürecinde mahkumiyet kararına esas alınması ise tamamı ile farklı bir husustur. (Bkz. Kostovski v. Hollanda, 20 Kasım 1989 Kararı, Ser. A No 166, par.44) (par. 35)
Gizli görevli kullanımı belirli hallere hasredilmeli, uyuşturucu ticareti ve kaçakçılığı ile mücadele için olsa bile bu tedbirin kötüye kullanılmasını engellemek için kişileri koruyucu düzenlemeler öngörülmelidir. Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun tedbirlerin alınmasını kaçınılmaz kılsa da, yapılan yargılamanın adil olması da oldukça önemli olup (Bkz. Delcourt v. Belçika, 17 Ocak 1970 Kararı, Ser.A, No 11, par.25) elde edilecek belirli bir fayda uğruna feda edilemez. Sözleşmenin 6 maddesinde korunan adil yargılama hakkının gerekleri, en basitinden en kompleksine kadar, her türlü suç ile ilgili yürütülen yargılamalar sırasında geçerlidir. Elde edilen kamu yaran, polisin kişileri suç işlemeye itmesi ile elde edilen delillerin mahkemede kullanılmasını haklı kılamaz, (par. 36)
2- Madde 3
İşkence, İnsanlık Dışı ve Aşağılayıcı Muamele Yasağı
Başvuru sahibinin, hükümetin ve Komisyon delegesinin bu konuda Mahkeme önünde herhangi bir görüş ileri sürmemesi karşısında, 3. Madde ile ilgili bir talebin kendiliğinden değerlendirmesi için bir sebep yoktur, par. 41)
3- Madde 8
Özel Hayata Saygı Duyulmasını İsteme Hakkı
Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının İhlali karşısında, ayrıca bu konuda bir karar verilmesine gerek yoktur, [par.43]
KARARDA ATIF YAPILAN DİĞER DAVALAR
1. Delcourt v. Belçika, 17.01.1970
2. Kostovski v.Hollanda, 20.11.1989
3. Windsich v. Avusturya, 27 09. 1990
4. Lüdi v. İsviçre, 15.06.1992
5. Van Mechelen ve Diğerleri v Hollanda, 23. 04. 1997
PROSEDÜR
1. Dava, Avrupa insan Haklan Mahkemesine (Mahkeme), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme) 32 ve 47. maddeleri uyarınca, 16 Nisan 1997 tarihinde, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (Komisyon) ve 17 Haziran 1997 tarihinde de Portekiz Hükümetince (Hükümet) havale edilmiştir. Başvuru sahibi, Portekiz vatandaşı, Bay Francisco Teixeira de Castro, 24 Şubat 1994 tarihli müracaatında, davalı Devletin Sözleşmenin 3, 6/1 ve 8. maddelerine aykırı davrandığı iddiasında bulunmuştur.
2. Başvuru sahibi, müracaatında, duruşmada bizzat hazır bulunmanın yanında bir avukat vasıtası ile kendisini temsil ettirmek isteğini dile getirmiştir (Mahkeme Kuralları Kural 31). Mahkeme başkanı, başvuru sahibinin avukatının duruşma boyunca Portekizce konuşması için gerekli izni vermiştir.(Kural 28/3)
3. Mahkeme Başkanı, hükümet ajanının ve başvuru sahibinin avukatının görüşlerini 20 ve 22 Ekim 1997 tarihlerinde almıştır. Komisyon delegesi görüşlerini yargılama sırasında açıklayacağını bildirmiştir.
4. Mahkeme Başkanı, merkezi Londra'da bulunan sivil toplum Kuruluşu Justice'a da yazılı olarak görüş açıklama imkanı tanımıştır. Justice görüşlerini 20 Ocak 1998'de Mahkemeye göndermiştir.
7. Mahkeme Başkanın kararı doğrultusunda, Strasbourg'daki insan hakları binasında, 24 Mart 1998'de duruşma yapılmıştır.
OLAYLAR
DAVANIN ÖZEL ŞARTLARI
8. Bay Francisco Teixeira de Castro, 1955 doğumlu bir Portekiz vatandaşı olup olayın olduğu tarihte tekstil fabrikasında çalışan bir işçidir. Fakat, mahkumiyeti sonrası hapishaneden serbest bırakıldıktan sonra bir iş bulamamıştır.
A. İki polis memurunun müdahalesi ve başvuru sahibinin yakalanması
9. Uyuşturucu kaçakçılığı ile ilgili yürütülen bir operasyona bağlı olarak, Kamu Güvenliği Polis Departmanından iki sivil polis memuru, kendi kullandığı uyuşturucu (haşhaş) parasını elde etmek için uyuşturucu kaçakçılığı yaptığından şüphelendikleri V.S. isimli bir kişiye birkaç defa yaklaşmışlar, 3-5 kg. uyuşturucu almak istediklerini bildirmişlerdir. Amaçları, V.S.'ye uyuşturucu sağlayan kişiye ulaşmaktır. V.S., polis olduklarını bilmediği bu kişilere uyuşturucu sağlayıcı bulmayı kabul eder. Fakat, V.S, polislerin ısrarına rağmen, hiçbir kimsenin adresini vermez.
10. 30 Aralık 1992 gece yansından kısa bir süre önce, iki polis memuru, V.S.'nin evine giderek eroin almak istediklerini bildirir. V.S., kendilerine yardımcı olmak için Francisco Teixeira de Castro'nun ismini verir. Fakat, V.S., Teixeira de Castro'nun adresini bilmediğini adresi F.O.'dan öğrenebileceklerini bildirir. Bunun üzerine, üç kişi birlikte F.O'ya gider ve O'nu da alarak başvuru sahibi Teixeira de Castro'nun evine giderler. F.O.'nun talebi üzerine, başvuru sahibi evinden çıkar ve iki polis memuru ve V.S.'nin içinde beklediği araca biner. Memurlar, 20 gr. eroin almak istediklerini bunun için 200.000 Escudos ödemeye razı olduklarını belirterek bir demet parayı gösterirler.
11. Başvuru sahibi Teixeira de Castro, eroin bulmayı kabul eder. Bu amaçla, F.O ile birlikte J.P.O.'ya gider, 10, 5 ve 5 gramlık üç poşet eroini bu kişiden alır ve karşılığında 100.000 Escudos üzerinde bir para öder.
12. Başvuru sahibi Teixeira de Castro aldığı poşetleri V.S.'nin evine getirir. Bu sırada müşteri konumundaki iki polis memuru dışarıda beklemektedir. V.S., polis memurlarını içeri çağırır. Başvuru sahibi, Teixeira de Castro, poşetlerden birisini cebinden çıkarması üzerine polis memurları kendilerinin polis olduğunu ispatlayan kimliklerini göstererek, başvuru sahibini, V.S.'yi ve F.O'yu yakalar. Saat gece yarısı saat 02.00 civarıdır. Her üç şüpheliyi de arayan polis memurları başvuru sahibinin üzerinde diğer iki poşetin yanı sıra, 43.000 Escudos para ve altın bir kolye bulur.
B. Davanın Gelişimi
1. Hazırlık Soruşturması
13. Başvuru sahibi, yakalanmasını takip eden gün, Famaliçao Ceza Mahkemesi sorgu hakimi huzuruna çıkarılır ve tutuklanır.
14. Başvuru sahibi, 29 Ocak 1993 tarihinde, tutuklanmasının, Sözleşmesinin 3, 6 ve 8. maddelerine aykırı olduğundan bahisle serbest bırakılması için başvuruda bulunur. İddiasına göre, başvuru sahibinin tutuklanmasının sebebi iki polis memurunun kendisini suç işlemeye iten ahlaka ve hukuka aykırı davranışıdır. Polis memurları kışkırtıcı ajan (ajan provokatör) olarak hareket etmişler ve gerçekleştirdikleri uyuşturucu operasyonunu bir mahkeme kararına dayandırmamışlardır.
15. Sorgu hakimi, 16 Şubat 1993 tarihli kararı ile serbest bırakılma talebini ret etmiş, ret kararı 21 Nisan 1993 tarihinde Oporto Temyiz Mahkemesince onanmıştır.
16. Başvuru sahibi, Yüksek Mahkeme nezdinde, iki habeas corpus (tutuklamanın hukuka aykırılığını iddia ederek hakim karşısına çıkma talebi) başvurusunda bulunursa da, başvurulan 11 Mart ve 13 Mayıs 1993 tarihlerinde reddedilir. Yüksek Mahkeme, 13 Mayıs tarihli kararında uyuşturucu satılması olayında, iki polis memurunun ajan provokatör olarak hareket ettiğini kabul etmekle beraber, başvuru sahibini uyuşturucu bulundurmasından dolayı tutuklanmasını hukuka uygun bulmuştur.
17. 26 Ağustos 1993 tarihli iddianamesinde, savcılık, başvuru sahibi Teixeira de Castro ve V.S. hakkında mahkumiyet talebinde bulunurken F.O. ve J.P.O hakkındaki suçlamalarından vazgeçmiştir.
18. Dava dosyası görüşülmek üzere Santo Tirso Ceza Mahkemesine gönderilmiştir.
2. Yargılama ve Temyiz
(a) Santo Tirso Ceza Mahkemesindeki Yargılama
19. 25 Kasım 1993 tarihinde yapılan duruşmada, mahkeme, iki polis memuru ve F.O. dahil, bir çok kişiyi tanık olarak dinler.
20. 6 Aralık 1993'de, mahkeme, başvuru sahibini 6 yıl hapis cezasına çarptırır. V.S. hakkında da 20 gün hapis cezası karşılığına eşit para cezası verir. Mahkeme, ayrıca, kişilerin özgürlüklerinin kısıtlanmasının hukuk sistemince korunan değerlere feda edilmesi anlamına gelmediği müddetçe, gizli görevli ve hatta ajan provokatör kullanımının iç hukukça yasaklanmadığını tespit etmiştir. Mahkemeye göre, başvuru sahibine yaklaşarak suç işlemeye iten kişi F.O. olup polis memurlarının davranışları suçun temel, belirleyici unsuru değildir. Mahkeme kararının gerekçesinde tanık F.O.'nun, diğer sanık V.S'nun, başvuru sahibi Teixeira de Castro'nun ve iki polis memurunun ifadelerini esas almıştır.
(b) Yüksek Mahkemedeki Yargılama
21. 14 Aralık 1993 tarihinde, başvuru sahibi, Sözleşmenin 6. Maddesinde korunan adil yargılama hakkının ihlal edildiği iddiası ile ceza mahkemesinin kararına karşı temyiz yoluna başvurur.
22. Yüksek Mahkeme, 5 Mayıs 1994 tarihli kararında, temyiz talebini ret eder ve ilk derece mahkemesinin kararını onaylar. Yüksek Mahkemeye göre, "Sözkonusu olayda, polis memurlarının, Teixeira de Castro ile tanışana kadar uyuşturucunun kaynağına ulaşmak için oldukça ısrarlı bir tavır sergilediği hususu açıktır. Fakat, o aşamadan sonra, polis memurlarının takınması gereken tavırda bir anormallik söz konusu değildir. Polis memurları, V.S.'nin uyuşturucu kullandığını bilmektedir ve bu kişiye uyuşturucu sağlayan kişinin kimliğine ulaşmak istemektedirler. Bu amaçla, eroin almak istediklerini belirtmiş ve zamanımızın en büyük tehlike kaynaklarından birisi olan uyuşturucu üzerinden kar elde etmek isteyen Teixeira de Castro'ya ulaşmışlardır.
Neticede, polis memurları sabır ve ısrarının karşılığını görmüş ve başvuru sahibini oldukça önemli sayılacak miktar uyuşturucu ile yakalamışlardır.
Famaliçao polis karakolunda çalışan görevliler olarak, polis memurları, suçu ortaya çıkarmaya çalışmışlar (Ceza Usul Kanunu m.1) kendilerine verilen yetki çerçevesinde, herhangi bir merciden izin almadan, suçluları tespit etmek için gerekli adımları atmışlar ve delilleri toplamışlardır (Ceza Usul Kanunu m.55/2).
Kolluk görevlileri, tanımlanan belirli hallerde, herhangi bir merciden izin almadan bazı yetkiler kullanabilirler. Bu olayda da, savcılığın ortaya koyduğu gibi, kendilerine verilen yetkilerin sınırlan çerçevesinde hareket etmiştir ve elde edilen delillerin hukuka aykırılığından söz edilemez. Bu şartlar çerçevesinde Teixeira de Castro'nun temyiz başvurusu tamamı ile hukuki dayanaktan yoksundur ve ret edilmelidir."
İLGİLİ İÇ HUKUK
A. 430/83 Sayı ve 13 Aralık 1983 tarihli Kanun Hükmünde Kararname
23. Uyuşturucu madde ticaretinin önlenmesi hakkındaki 430/83 Sayı ve 13 Aralık 1983 tarihli Kanun Hükmünde Kararnamenin ilgili maddelerine göre,
Madde 23/1
"Her kim, izinsiz olarak tablo I ve III de gösterilen uyuşturucu niteliği taşıyan maddeleri üretir, satar, dağıtır, alır
.ise 6 ile 12 yıl arası hapis cezasına ve 50.000 ile 5.000.000 escudos para cezasına çarptırılır."
Madde 52
"1.Hazırlık soruşturması sırasında kimliğini gizleyerek doğrudan veya bir aracı vasıtası ile dolaylı olarak uyuşturucu madde alan kolluk görevlisi bu fiilinden dolayı sorumlu değildir.
2. Durumu belgeleyen bir rapor hazırlık dosyasına 24 saat içinde eklenmelidir."
24. Uyuşturucu madde ticareti ile ilgili bu düzenleme 15/93 sayılı ve 22 Ocak 1993 tarihli yeni Kanun Hükmünde Kararnamenin 59. maddesinde aynen korunmuştur.
B. Ceza Usul Kanunu
25. Sözkonusu davada referansta bulunulan temel maddelere göre:
Madde 126
"1. İşkence, kuvvet kullanma veya fiziksel veya psikolojik baskı sonucu elde edilen deliller geçersiz olup delil olarak kullanılamaz.
2. Aşağıdaki şekillerde elde edilen deliller, mağdurun rızası olsa dahi, fiziksel veya psikolojik baskı sonucu olarak elde edilmiş kabul edilecektir.
a. Kötü muamele, baskı, hipnoz veya hile yolu ile bir kişinin iradesinin engellendiği durumlarda;
b.
4. Bu şekilde elde edilen deliller ancak bu şekilde delil elde edilen kişiler hakkında açılan davada kullanılabilir.
Madde 241
"Bir suçun işlenip işlenmediğini savcı kendisinin ve kolluk görevlileri aracılığı ile elde ettiği verilere göre değerlendirir."
Madde 242
"Suçlunun kimliği biliniyor olmasa da, kolluk görevlileri öğrendiği her suçu savcılık makamına bildirmelidir."
C. İçtihat Hukuku ve Doktrin
26. Yüksek mahkeme, içtihatlarına göre, belirli şartlarda, uyuşturucu ticareti ve kaçakçılığı ile mücadelede "gizli görevli" kullanılmasını kabul etmektedir.
27. Portekiz'deki (ve diğer Avrupa ülkelerindeki) hukukçular "gizli görevli" (undercover agent) ile "ajan provokatör" (agent provocateur) kavramları arasında bir ayırım yapmaktadır. Gizli görevli bir örgüt içine sızarak fonksiyonunu sadece bilgi toplama işine hasrederken ajan provokatör birisini suç işlemeye teşvik etmektedir. Dava tarihinde, Portekiz'de geçerli olan hukuka göre, gizli görevlinin elde ettiği delillerin kullanılmasını kabul edilmekle birlikte, ajan provokatörün elde ettiği delillerin kullanılması konusu tartışmalıdır.
KOMİSYON ÖNÜNDEKİ İŞLEMLER
28. Teixeira de Castro, Komisyona, 24 Aralık 1994 yılında yaptığı müracaatta, polis memurlarının kendisinin daha sonra mahkumiyetine sebep olan suçu işlemeye teşvik ettiğini ve polis memurlarının işlemeye ittiği bir suçtan dolayı mahkum edilmesinin Sözleşmenin 6. maddesinde korunan adil yargılanma hakkının İhlali olduğunu iddia etmiştir. Başvuru sahibine göre, bu muamele, aynı zamanda, Sözleşmenin 3. ve 8. maddelerinin İhlali niteliği taşımaktadır. Başvuru sahibi, ayrıca, suça karışan diğer kişiler hakkında dava açılmaz veya çok az ceza verilirken kendisine ağır bir ceza verilmesinin ayrımcılık anlamı taşıdığını iddia etmiştir.
29. Komisyon, 24 Haziran 1996 tarihli kararında, başvuruyu kabul edilebilir bulmuştur. 25 Şubat 1997 tarihli kararında da, (1 oya karşı 30 oyla) 6. maddenin 1. fıkrasının İhlaline karar verirken 3.maddenin ihlal edilmediğine, 8. madde açısından değerlendirmeye gerek olmadığına karar vermiştir.
HÜKÜMETİN SON SUNUMU
30. Hükümet, Mahkemeden, 6. maddenin 1. fıkrasının ihlal edilmediği kararı verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ BOYUT
I. SÖZLEŞMENİN 6. MADDESİNİN 1. FIKRASININ İHLALİ İDDİASI
31. Teixeira de Castro, iki sivil polis memuru tarafından suç işlemeye teşvik edildiğini ve işlediği bu suçtan dolayı mahkum olmasının Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasında korunan adil yargılanma hakkının İhlali oluşturduğu iddiasında bulunmuştur.
Başvuru sahibi, iddiasına, daha önce herhangi bir mahkumiyetinin olmamasını, ajan provokatör rolü üstlenen polis memurlarının suç işlemeye teşvik noktasında müdahalesi olmuş olmasa idi mahkumiyetine esas teşkil eden suçu işlemesinin mümkün olmadığını gerekçe olarak eklemiştir. Başvuru sahibi, ayrıca, sözkonusu olayda, polis memurlarının, herhangi bir mahkeme kararına dayanmadan hareket ettiğini ve mahkumiyeti öncesi hakkında yürütülen bir hazırlık soruşturması olmadığını belirtmiştir.
32. Hükümet, savunma olarak, Avrupa Konseyi üyesi ülkelerinin çoğunu da içine alan geniş bir ülke topluluğu, uyuşturucu ticareti ile mücadele etmek amacı ile özel bir çok koruma tedbiri benimsediğini ileri sürmüştür. Hükümete göre, toplumlar, demokrasilerinin temelini ortadan kaldırmaya çalışan suç tipleri ile mücadele edebilmek için teknikler geliştirmek zorundadır. 430/83 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 52. maddesi, Birleşmiş Milletlerin Uyuşturucu Madde Kaçakçılığının önlenmesi ile ilgili 1988 tarihli sözleşmesi ve Avrupa Konseyinin 1990 tarihli kara para ile mücadele sözleşmesi gizli ajan kullanmasına izin vermektedir. Ayrıca, Ceza Usul Kanunun 126. maddesi delillerin hukuka uygun kabul edilmesi ile ilgili oldukça yüksek standartlar öngörmektedir.
Hükümete göre, sözkonusu olaydaki, iki polis memuru ajan provokatör olarak görülemez. Gizli görevlinin suç işleme düşüncesi olmayan kişide suç işleme düşüncesi oluşturduğu durumlar ile devamlı suç işlemeyi alışkanlık haline getiren ve sürekli suç işleyen kişiler ile işbirliği içine girdiği durumlar aynı kategoride değerlen-dirilmemelidir. Bu olayda, polis memurları, başvuru sahibi, Teixeira de Castro'da önceden var olan suç işleme niyetini ortaya çıkarmışlardır. Nitekim, diğer suç ortağı, F.Ö, uyuşturucu arma niyetini açıklayınca, Teixeira de Castro, herhangi bir zorlamaya maruz kalmadan, bu talebi yerine getirmiştir. Ayrıca, yakalandığında, başvuru sahibinin üzerinde, alıcıların talebinden fazla uyuşturucu bulunmuştur.
Yine hatırlanması gerekir ki, başvuru sahibi, duruşma sırasında iki polis memuruna ve diğer tanıklara olay ile ilgili soru yöneltme hakkı varken kullanmamıştır. Yüksek mahkeme, kararım sadece polis memurlarının ifadelerine değil diğer delilleri de bakarak karar vermiştir. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin yargılamasının adil olmasını engelleyecek hiçbir durum sözkonusu değildir.
33. Komisyon, başvuru ile ilgili olarak verdiği kararında, başvuru sahibinin oldukça ağır sayılabilecek bir ceza ile mahkumiyetinin arkasındaki temel sebebin, başvuru sahibinin polis memurlarının müdahalesi ile suç işlemeye itilmesi olduğunu tespit etmiştir. Komisyona göre, polis memurlarının müdahalesi sözkonusu olmuş olmasaydı, başvuru sahibi belki de sözkonusu suçu işlemeyecektir. Bu durum, geriye dönüşü mümkün olmayacak şekilde, yargılamanın adilliğini engellemiştir.
34. Mahkemeye göre, delillerin kabul edilebilirliği hususu esas itibari ile iç hukukun kendi problemidir ve hangi delile ne kadar değer verileceğini takdir edecek olan ulusal mahkemelerdir. Sözleşmeye göre, Mahkemenin görevi tanık ifadelerinin hukuka uygun olarak değerlendirilip değerlendirilmediğini incelemek olmayıp, delilin elde edilmesi usulü de dahil, yargılama sürecinin tamamının adil cereyan edip etmediğine karar vermektir. (Bkz., Van Mechelen ve Diğerleri v Hollanda, 23 Nisan 1997 Kararı, Reports of Judgments and Desicions, 1997-III, s.711,par.50)
35. Daha net vurgulamak gerekirse, Sözleşme, suçun araştırılması sürecinde, araştırma konusu suç gerektirirse, gizli görevlilerin verdiği bilgilerin delil olarak kullanılmasını yasaklamamaktadır. Fakat, bu bilgilerin, yargılama sürecinde mahkumiyet kararına esas alınması ise tamamı ile farklı bir husustur. (Bkz. Kostovski v. Hollanda, 20 Kasım 1989 Kararı, Ser. A No 166, par.44)
36. Gizli görevli kullanımı belirli hallere hasredilmeli, uyuşturucu ticareti ve kaçakçılığı ile mücadele için olsa bile bu tedbirin kötüye kullanılmasını engellemek için kişileri koruyucu düzenlemeler öngörülmelidir. Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun tedbirlerin alınmasını kaçınılmaz kılsa da yapılan yargılamanın adil olması da oldukça önemli olup (Bkz. Delcourt v.. Belçika, 17 Ocak 1970 Kararı, Ser.A, No 11, par.25) elde edilecek belirli bir fayda uğruna feda edilemez. Sözleşmenin 6 maddesinde korunan adil yargılama hakkının gerekleri, en basitinden en kompleksine kadar, her türlü suç ile ilgili yürütülen yargılamalar sırasında geçerlidir. Elde edilen kamu yararı, polisin kişileri suç işlemeye itmesi ile elde edilen delillerin mahkemede kullanılmasını haklı kılamaz.
37. Mahkemeye göre, bu olay, Lüdi v. İsviçre (bkz. 15.061992 Kararı, Ser. A No 238) kararındaki olaydan farklıdır. Bu olayda, polis memurunun rolü gizli görevli olarak bilgi sağlama ile sınırlı kamıştır.
38. Sözkonusu bu davada, iki polis memurunun olaydaki rolünün gizli görevli olarak bilgi sağlamanın ötesine geçip geçmediğine karar verilmesi gerekir.
Mahkemeye göre, hükümet, iki polis memurunun bir hakim kararına dayanarak ve onun denetiminde yürütülen bir soruşturma bağlamında hareket etmediği itirazına ilişkin bir savunmada bulunmamıştır. Ayrıca, olaydan, yetkililerin, başvuru sahibi Teixeira de Castro'nun uyuşturucu kaçakçısı olduğundan şüphelenmesini gerektirecek makul bir sebep gözükmemektedir. Tam tersine, başvuru sahibinin önceden herhangi bir suç kaydı ve hakkında başlatılan bir hazırlık soruşturması bulunmamaktadır. Gerçektende, başvuru sahibi önceden polis tarafından bilinen birisi değildir ve başvuru sahibi, V.S. ve F.O.'nun aracılığı ile gündeme gelmiştir, (bkz. yukarıdaki par. 10) ilave olarak, uyuşturucu, başvuru sahibinin evinde değildir; başvuru sahibi uyuşturucuyu 3. bir kişiden temin etmiştir, (bkz. yukarıdaki par.ll) Yüksek Mahkemenin 5 Mayıs 1994 tarihli kararından, yakalanma anında, başvuru sahibinin üzerinde, polis memurlarının (suç işlemeye ittiği miktardan) satın almak istediğinden daha fazla uyuşturucu bulunduğuna dair bir bilgiye rastlanmamaktadır. Hükümetin iddiasını destekleyen, başvuru sahibinin, bu suçu işlemeyi alışkanlık haline getirdiğini gösteren bir bilgi de yoktur. Bu bilgilerden çıkarılması gereken sonuç, iki polis memuru, kendilerini, Teixeira de Castro'nun suça ait faaliyetlerini pasif bir şekilde araştırma ile sınırlı tutmamış, bir kişiyi suç işlemeye itecek kadar tesir oluşturmuşlardır. Son olarak, iç hukuktaki mahkeme kararına göre, başvuru sahibi hakkında mahkumiyet kararının altında yatan temel sebep iki polis memurunun verdiği ifadelerdir.
39. Bütün bunlar göz önüne alındığında, Mahkeme, olayda, iki polis memurunun fonksiyonlarının bir gizli görevliden beklenen fonksiyonun sınırlarını aştığı kanaatindedir. Çünkü, polis memurları, başvuru sahibini suç işlemeye itmişlerdir ve polis memurlarının teşviki olmadan başvuru sahibinin mahkumiyetine sebep olan suçu işleyeceğine dair bir belirti yoktur. Polis memurlarının bu müdahalesi ve elde edilen sonucun başvuru sahibinin aleyhine kullanılması başvuru sahibinin adil bir yargılamaya tabi tutulmadığı konusunda bir şüphe bırakmamaktadır. Bu nedenle, 6. maddenin 1. fıkrası ihlal edilmiştir.
II. SÖZLEŞMENİN 3. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI
40. Başvuru sahibi, Komisyona yaptığı başvuruda, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleyi yasaklayan Sözleşmenin 3. maddesinin de ihlal edildiği iddiasında bulunmuştur.
41. Başvuru sahibinin, hükümetin ve Komisyon delegesinin bu konuda Mahkeme önünde herhangi bir görüş ileri sürmemesi karşısında, Mahkeme, bu konuyu, kendiliğinden değerlendirmesi için bir sebep görmemektedir.
III. SÖZLEŞMENİN 8. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI
42. Başvuru sahibi, olayın şartlarının 8. maddede korunan özel hayatına saygı duyulmasını isteme hakkının İhlali teşkil ettiği iddiasında bulunmuştur.
43. Mahkeme, 39. paragrafta ulaştığı sonuç karşısında, Komisyon gibi, ayrıca bu konuda bir karar verilmesine gerek olmadığına inanmaktadır.
IV. MADDE 50'NİN UYGULANMASI
44-45. Başvuru sahibi Sözleşmenin 50. maddesine dayanarak maddi ve manevi tazminat yanı sıra yaptığı masrafların ve harcamaların ödenmesi talebinde bulunmuştur.
A. Zarar
46. Başvuru sahibi, ilk olarak, iki polis memurunun teşviki olmasaydı sözkonusu suçtan mahkum olmayacağı gerekçesine dayanarak, mahkumiyet süresi olan 6 yılın hapishanede geçirdiği 3 yılı için elde etmesi muhtemel 2.052.000 escudos (PTE) gelirin tazminini talep etmiştir, ikinci olarak, serbest bırakılması sonrası, işini kaybettiğinden ve uyuşturucu kaçakçısı olarak damgalanmasının neticesi olarak iş bulamadığından dolayı 15.000.000 PTE istemiştir. Üçüncü olarak, başvuru sahibi, arkadaşlarını kaybetmesinin ve ailesinden ayrılmasının yanı sıra hapishanede olmasından dolayı çalışamadığından, hanımın ve oğlunun açlık ile karşı karşıya kalmasının neden olduğu stres ve endişenin oluşturduğu manevi zararın tazmini için 5.000.000 PTE tazminat talebinde bulunmuştur.
47. Hükümet, yapılan yargılamanın adil olmadığının tespiti ile başvuru sahibinin uğradığını iddia ettiği zarar arasında illiyet bağı bulunmadığını iddia etmiştir. Ayrıca, hükümete göre, adil yargılama hakkının İhlalinin tespiti, başvuru sahibinin uğradığı zararın tazmini için yeterlidir.
48. Komisyon delegesi, başvuru sahibi, 6. maddeye aykırı elde edilen delilin kullanılması neticesi mahkum olduğundan dolayı, uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini için (Windisch v. Avusturya kararında olduğu gibi, bkz. 27 Eylül 1990, Ser A No 186, par.35) bir miktar tazminata hükmedilmesi gerektiği görüşündedir.
49. Mahkeme, Komisyon delegesi ile aynı fikirdedir. Mahkeme önündeki dosyadaki bilgiler, başvuru sahibinin, polis memurlarının müdahalesi olmadan mahkum olmasının mümkün olmadığını göstermektedir. Başvuru sahibinin hapishanede iken ve serbest bırakıldıktan sonra uğradığı maddi gelir kaybı gerçektir ve Hükümet tarafından aksi savunulmamaktadır. Aynı şekilde, başvuru sahibinin mahkumiyet neticesi manevi zarara uğraması kaçınılmazdır ve sadece hak İhlali tespiti ile giderilemez, ilgili faktörleri de hesaba katarak, Mahkeme, 50. madde çerçevesinde, başvuru sahibinin uğradığı maddi ve manevi zararın tazmini için 10.000.000 PTE tazminat ödenmesini uygun bulmaktadır.
B. Masraflar ve Harcamalar
50. Teixeira de Castro,
(a) 5.000.000 PTE, iç hukukta kendisini savunması için ödediği avukat masrafı olarak,
(b) 1.500.000 PTE, Komisyon ve Mahkeme önündeki harcamalar için talep etmiştir.
51. Hükümet, bu taleplerin kabul edilebilir olmadığını iddia etmiştir.
52. Komisyon delegesi, başvuru sahibine iç hukukta yapılan (35.000 PTE) hukuki yardıma rağmen, iç hukuktaki mahkeme ve Sözleşme Organları önündeki masraf ve harcamaları için bir ödeme yapılması gerektiği görüşündedir.
53. Mahkemeye göre, başvuru sahibinin avukatı, ulusal hukukun ücretsiz hukuki yardım sistemi çerçevesinde ödediği miktarı uygun bularak, mahkeme önünde savunma yapmayı kabul etmiştir. Bu durumda, başvuru sahibinin avukatına ayrıca para ödeme yükümlülüğü altında olduğu söylenemez. Bununla beraber, başvuru sahibinin avukatına iç hukukta ödenen miktarın oldukça az olduğu ve avukatın oldukça fazla çalıştığı düşünüldüğünde, Mahkeme, Portekiz'deki masraf ve harcamalar için 300.000 PTE ödenmesine hükmeder.
54. Teixeira de Castro'ya, her ne kadar, Sözleşme Organları önündeki işlemler içinde (19.801.70 FRF) hukuki yardımda bulunulmuş olsa da, Mahkemeye göre, talep edilen 1.500.000 PTE yapılan masraflara göre fazla olmayıp başvuru sahibine ödenmesi gerekir.
C. Gecikme Faizi
55. Mahkemeye sunulan bilgiye göre, karar tarihinde Portekiz'de, kanuni faiz oranı % 10 dur.
BU NEDENLERLE MAHKEME,
1. 1'e karşı 8 oyla, Sözleşmenin ö.maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine,
2. Oybirliği ile, Sözleşmenin 3. maddesinin İhlali iddiasının araştırılmasına gerek olmadığına,
3. Oybirliği ile, Sözleşmenin 8. maddesinin İhlali iddiasının araştırılmasına gerek olmadığına,
4. 1'e karşı 8 oyla,
(c) Davalı Hükümetin başvuru sahibine, üç ay içerisinde,
(iii) 10.000.000 escudos maddi ve manevi tazminat olarak
(iv) 1.800.000 escudos masraf ve harcamalar için (Bu rakamdan 19.801.70 FRF düşülerek) ödenmesine ve
(d) Üç aydan sonra geçen zaman dilimi için % 10'luk kanuni gecikme faizinin uygulanmasına,
5. Bunların dışındaki taleplerin reddine karar vermiştir.
Hakim Butkevchy'nin Karşı Görüşü
Maalesef Mahkemenin verdiği karara katılmıyorum. Polisin, denetime tabii tutulmayan faaliyetlerinin kişi hak ve özgürlükleri için bir tehlike teşkil oluşturabileceğini kabul ediyorum. Bir kişinin hak ve özgürlükleri ile bir toplumun bütün olarak hak ve özgürlükleri karşılaştırıldığında kişinin hak ve özgürlüklerine öncelik verilmesi gerektiğine inanıyorum. Bununla beraber, bazı hak ve özgürlükler toplumdan bağımsız düşünülemeyeceğinden mutlak olarak kategorize edilmemiştir. Bu nedenle, toplumun diğer fertlerinin hak ve özgürlüklerini korumak için, kişilerin bazı haklarına sınırlama getirilmesi kabul edilmiştir.
Kişilerin hangi hak ve özgürlüklerinin toplumun menfaati için sınırlanabileceği noktasında, suçların o toplum için oluşturduğu tehlikenin boyutu dikkate alınmalıdır. Bu noktada, özellikle, organ ve insan ticareti, zorla fuhşa teşvik, terör, kitle imha silah ticareti ve uyuşturucu kaçakçılığı suçlarına dikkat edilmesi gerekir.
Sözkonusu davada, başvuru sahibi, yakalanma anında suç işlediğinin farkındadır. Kendisinden eroin almak istediği kişilerin polis olduğunu bilmemesi bu gerçeği değiştirmemektedir. Olayda, gizli görevli olan polislerin ajan provokatör rolünü üstlendikleri gerekçesi tatmin edici değildir. Ulusal mahkemeler önündeki dosyada polis memurlarının "hatta ajan provokatör olarak olaya müdahale etmiş olsalar" cümlesi olayda polis memurlarının gerçekte ajan provokatör oldukları anlamına gelmez. Bir toplumda izinsiz uyuşturucu satan birisi sattığı uyuşturucunun üçüncü kişilere zarar vereceğini bilmesi veya düşünmesi gerekir. Ayrıca, uyuşturucu satan birisi alıcıyı her zaman provokatör olarak niteleyerek kendisini savunabilir, ilave olarak, iç hukuk, bu tip suçlarla mücadelede "gizli görevli" kullanılmasına izin vermektedir.
Yorum
AİHM, bir suçun araştırılmasında pasif bir suje olarak gizli görevli kullanılmasını, belirli şartlara bağlı olarak (önceden ayrıntılı kanuni düzenleme bulunmak, hakim veya daha sonra hakimin denetimine sunulmak şartı ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcı kararına bağlı olmak şartı ile) demokratik bir ülkede suçla mücadele için gerekli bir tedbir olarak kabul etmekle beraber ajan provokatör kullanılmasını, suçun cinsi ne olursa olsun, suçla mücadele için, gerekli ve insan haklarına uygun bir koruma tedbiri olarak görmemektedir.
Gizli görevli kullanılmasına izin veren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri ile Mücadele Kanunun 5 ve 8. maddesi hükümleri ile Sözleşme hükümleri arasında bir aykırılık söz konusu olmadığı gibi tam bir uyum vardır. Ayrıca, bu kanun, terör ve mücadelesi oldukça zor olan çıkar amaçlı suç örgütleri ile yürütülen savaşta ajan provokatör kullanılmasına izin vermemesi ile de dikkat çekicidir.
AİHM, gizli görevlinin sağladığı bilgilerin polis ve mahkemelerce kullanılmasını iç hukukun takdir marjı içinde görürken, ajan provokatörlerin sağladığı bilgilerin mahkumiyette temel delil olarak kullanılmasını muhakemenin adil yapılmasına engel görmektedir. Bu durum, özellikle, ajan provokatörlerin bu yetkisini hakim kararma dayandırmaması, suç işlemeye teşvik edilen kişinin bu suçu ilk defa işlemiş olması ve o kişinin suça itilmesi için makul bir sebep olmaması hallerinde daha da özellik arz etmekte, bu uygulama, otomatik olarak, 6. maddenin 1. fıkrasının İhlali anlamı taşımaktadır.
Bu durumda, zaman zaman Türkiye'de de polisin kullandığı bir taktik olan müşteri olarak uyuşturucu satıcısı ile bire bir temasa geçtiği uygulamaların sadece iç hukukta değil uluslararası hukukta da kanuni dayanağının bulunduğu söylenemez.
Full & Egal Universal Law Academy