(Başvuru no: 32444/96)
NİHAİ KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ
STRAZBURG
8 Aralık 2005
İşbu karar AİHS'nin 44§2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Şekli bazı düzeltmelere tabi olabilir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (32444/96) başvuru no'lu davanın nedeni, bu ülke vatandaşı Hüseyin Kanlıbaş'ın (başvuran) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne (AİHM) 9 Temmuz 1996 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) eski 25. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurudur.
Başvuran Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önünde 9 Temmuz 2005 tarihinden beri Londra Barosu avukatlarından Mark Muller, Tim Otty, Kerim Yıldız ve Lucy Claridge ve Diyarbakır Barosu avukatlarından Reyhan Yalçındağ ve Aygül Demirtaş tarafından temsil edilmektedir.
OLAYLAR
I. DAVANIN KOŞULLARI
Başvuran Hüseyin Kanlıbaş 1960 doğumlu olup İzmir'de ikamet etmektedir. 8 Ocak 1996 tarihinde, Sivas'ın kazası Kangal'da güvenlik güçleri ile çıkan çatışma sırasında ölen Ali Ekber Kanlıbaş'ın kardeşidir.
A. Ali Ekber Kanlıbaş'ın geçmişi
Ne başvuran ne de AİHM önündeki avukatları, ölmeden önce Ali Ekber Kanlıbaş'ın PKK'nın yerel liderlerinden biri olduğuna itiraz etmektedirler. Anlaşıldığı üzere, Ali Ekber Kanlıbaş, 12 Ekim 1995 tarihinde Derbentoğulları Petrol'e silahlı saldırı eylemine katılmıştır. Bu silahlı saldırıda iki vatandaş ölmüştür.
İşbu başvuru ölümüne ilişkin koşullar ile ilgilidir.
B. 8 Ocak 1996 tarihinde yapılan askeri operasyon
7 Ocak 1996 tarihinde, Kangal Bölgesinde nöbette olan Jandarma Kuvvetleri'ne, yaklaşık on silahlı PKK militanının Yellice köyü civarına indiği bilgisi ulaşmıştır. Ertesi sabah askeri bir operasyon düzenlenmiş ve öğlene doğru, güvenlik güçleri ve kovalanan militanlar arasında şiddetli bir çatışma başlamıştır. Operasyon 9 Ocak 1996 tarihinde sabah saat altıya doğru sona ermiştir.
Olay yeri keşfine göre operasyon sırasında A.K., K.Y. ve R.G. adlı üç asker hafif yaralanmış ve beş PKK militanı ölmüştür. Cesetlerin yanında üç adet Kalaşnikof marka tüfek, altı adet şarjör, otuz adet kovan ve altı adet fişeklik bulunmuştur.
Kangal Jandarma Komutanlığı'nın düzenlediği operasyona ilişkin tutanakta operasyonun gidişatı hakkında ayrıntılı bilgi verilmemiştir. Bu belgede, Jandarma Komutanlığı, geri kalan saldırganların kaçmış olduklarını belirtse de, daha çok teröristlerin yakalanmasında silahlı kuvvetlerin kısa sürede hareket etmesiyle, güvenlik güçlerinin bölgede konuşlanmasıyla ve askerlerden hiçbir kaybın olmamasıyla övünülmüştür.
Yine 9 Ocak 1996 tarihinde, kimlikleri tespit edilemeyen cesetler, 1'den 5'e kadar numaralandırılmış ve Sivas Cumhuriyet Savcısı gözetiminde otopsi yapılması amacıyla Sivas'a götürülmüşlerdir.
Otopsi ekibi, ilk önce Ali Ekber Kanlıbaş'a ait olduğu anlaşılan 5 numaralı cesedin fotoğraflarını çekmişlerdir. Bu ekip yüzeysel bir muayene gerçekleştirmiştir. Muayenede 2 numaralı cesedin kulaklarının tamamen tahrip olduğu gözlemlenmiştir.
Belirtilmeyen bir tarihte, muayeneden sonra cesetler, Sivas belediye mezarlığına gömülmüşlerdir. Olanlara göre 11 Ocak 1996 tarihinde, ulusal merciler, sadece 5 numaralı cesedin kimliğini tespit etmişlerdir, diğer dört cesedin kimliği hiçbir zaman tespit edilememiştir.
C. Ali Ekber Kanlıbaş'ın ailesinin müracaatları
Başvuran 12 Ocak 1996 tarihinde, Milliyet ve Posta gazetelerinde bir çatışma sırasında beş PKK'lının öldürüldüğü haberini okumuştur. Başvuran, gazetede PKK liderlerinden biri olarak yer alan bir fotoğraftan kardeşi Ali Ekber Kanlıbaş'ı teşhis etmiştir.
Ertesi gün başvuran yakın akrabaları ile beraber Sivas'a gitmiş ve doğduğu köy olan Topraktepe'de gömülmesi için kardeşi Ali Ekber Kanlıbaş'ın cesedinin verilmesini istemiştir. Savcı yardımcısı, başvuran ve ailesine beş fotoğraf göstermiştir. Bu şekilde beş numaralı cesedin kimliği tespit edilmiştir.
Savcı Yardımcısı, Ali Ekber Kanlıbaş'ın cesedinin mezardan çıkarılmasına izin vermiştir. Aile Sivas Belediye Mezarlığı'na geldiklerinde mezarın açıldığını ve cesedin sadece başının göründüğünü fark etmişlerdir.
Başvuran ve ailesi cesedi alıp Topraktepe köyüne gitmişlerdir. Başvuran cesedi islami koşullara göre yıkamak için çıkardıklarında, cesedin çeşitli yerlerinde yaralar tespit etmiştir.
Başvuran, ertesi gün 14 Ocak 1996 tarihinde, cesedin fotoğraflarını çekmiştir.
Başvuran, 24 Ocak 1996 tarihinde, Diyarbakır İnsan Hakları Derneği'ne başvurmuştur. Başvuran olayları ayrıntılarıyla anlatmış ve kardeşinin cesedinin çeşitli yerlerinden kesildiğini açıklamıştır.
Başvuranın avukatlarının talebi üzerine 24 Temmuz 1997 tarihinde, Sheffield Üniversitesi adli tıp bölümü uzman doktoru, fotoğraflardan hareketle görüş vermiştir. Cesedin fotoğraflarından yola çıkarak, uzman doktor, sol gözün olmamasına rağmen göz boşluğunun zarar görmediğini, çene ve yanaklar da dahil olmak üzere kafada hiçbir mermi yarasına rastlanılmadığını belirtmiştir. Uzmana göre kulaklar bıçak gibi kesici bir aletle kesilmiş olup, yaranın etrafında oluşan kırmızılık, ölüm gerçekleştikten sonra kasten kesildiğini göstermektedir. Ancak kulaksız olarak betimlenen 2 numaralı ceset gerçekte Ali Ekber Kanlıbaş'ın cesedi değilse, adli tıp muayenesi sırasında, kulakları kesilen iki cesedin bulunması gerekir.
D. Ön soruşturma
Dava konusu askeri operasyon ve bunun sonucunda meydana gelen ölümler hakkında Sivas Savcılığı tarafından 1996/149 sayılı dosya numarasıyla soruşturma açılmıştır.
15 Ocak 1996 tarihinde, Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı, dava konusu olayların geçtiği kaza olan Kangal Savcılığı lehinde ratione loci yetkisizlik kararı vermiştir.
Oysa 19 Ocak 1996 tarihinde, Kangal Cumhuriyet Başsavcılığı, ratione materiae yetkili olmadığını belirterek dosyayı Kayseri DGM Cumhuriyet Başsavcılığı'na sevketmiştir.
Bu tarihten itibaren soruşturmalar işbu başvurunun 3 Aralık 1996 tarihinde Hükümet'e tebliğ edilmesine kadar sürüncemede kalmıştır.
Sonuç itibariyle Dışişleri Bakanlığı işbu başvurunun yapıldığından haberdar olduktan sonra, başvuranın iddialarının kaynağı olan olaylar hakkında bilgi edinmek amacıyla İçişleri Bakanlığı'na yazı göndermiştir. Cevap yazısında, İçişleri Bakanlığı, bu konudaki her türlü yazışmanın sözkonusu operasyondan en son sorumlu olan Jandarma Genel Komutanlığı ile yapılması gerektiğini belirtmiştir.
Buradan yola çıkarak başvuru konusunda bilgi vermesi istenilen Adalet Bakanlığı, 20 Şubat 1997 tarihinde, Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı'na yazı yazmış ve belirtilen ölümün hangi koşullarda meydana geldiği konusunda derhal bilgi vermesini istemiştir.
Ankara'daki Jandarma Genel Komutanlığı tarafından durum hakkında haberdar edilen Sivas Jandarma Komutanlığı, 25 Şubat 1997 tarihinde, istenilen bilgileri vermiştir. Verilen bilgilere göre, 9 Ocak 1996 tarihinde yapılan adli tıp muayenesi, Ali Ekber Kanlıbaş'ın cesedinden sol gözünün ve kulaklarının kesilip alındığı iddialarını çürütmek için yeterlidir.
16 Mayıs 1997 tarihinde, Kayseri DGM'yi kaldıran yasa teklifinin ardından, soruşturma dosyası Erzurum DGM Cumhuriyet Savcılığı'na gönderilmiş ve dosyaya 1997/805 numarası verilmiştir.
22 Ağustos 1997 tarihinde, sözkonusu Savcılık, Kangal Savcılığı'na, olay yeri krokileri, operasyon sırasında ele geçirilen silah ve mühimmat listesi ve bilirkişi raporları gibi sevk edilen dosyada eksik olan belgeleri derhal tamamlaması emrini vermiştir.
Aynı gün, Savcılık, dosyanın tamamlanmadığına ancak Savcılığa göre, davanın AİHS'nin 2§2 maddesi alanına girdiğine dair Adalet Bakanlığı'na da bilgi vermiştir.
Bu bakımdan, başvuranın 24 Ocak 1996 tarihinde İnsan Hakları Derneği'ne yaptığı beyanların, 8 Ocak 1996 tarihli askeri operasyonu tartışma konusu eden bir ihbar yerine geçtiği yönünde görüşünü dile getirmiştir. Soruşturma Kangal Savcılığı'nın ratione loci yetki alanına girmekteydi.
Adalet Bakanlığı 11 Eylül 1997 tarihinde, tekrar Kangal, Sivas ve Erzurum DGM Savcılıkları'na başvurmuştur. Bakanlık 20 Şubat 1997 tarihli Bakanlık talebini yerine getirmediği yönünde yakınmalarda bulunarak en kısa sürede olay hakkında bilgi verilmesini istemiştir.
Bakanlık, AİHM kararlarının insan ölümleri konusunda ulusal olduğu kadar uluslararası planda olan etkisine dikkati çekerek, Savcılıklara, soruşturmayı ivedilikle tamamlama ve "cinayet ihbarı"nı dile getirdiklerinden dolayı başvuranın iddialarının doğruluğunu ciddi bir şekilde inceleme emri vermiştir.
Bunun üzerine, Kangal, Sivas ve Erzurum DGM Savcılıkları arasında kendilerinin ve askeri mercilerin elde ettiği bilgi ve araştırmalar hakkında yoğun bir yazışma trafiği yaşanmıştır.
Soruşturma yeniden başlamış ve 1997/307 numaralı bir dosya açılmıştır.
Kangal Cumhuriyet Başsavcılığı 12 Eylül 1997 tarihinde, Jandarma Bölge Komutanlığı'ndan operasyon hakkında, özellikle iddia edilen kulak kesme ile ilgili bilgi toplamaya davet etmiştir. Jandarma Bölge Komutanlığı da 26 Eylül tarihli bir yazıyla, operasyonu düzenleyen Sivas Jandarma Komutanlığı'na başvurmak gerektiği yönünde cevap vermiştir. 29 Eylül 1997 tarihinde, Savcılık talebini yinelemiştir.
Ekim 1997 tarihinde, Sivas Jandarma Komutanlığı, çeşitli komutanlıklardan gelen güvenlik güçleri ile gerçekleşmesi sebebiyle, operasyonda yer alan personelin tam listesini vermenin mümkün olmadığını bildirmiştir.
14 Ekim 1997 tarihinde, Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı, Kangal Cumhuriyet Başsavcılığı'ndan soruşturmayla ilgili gelişmelerden haberdar edilmesini istemiştir.
Kangal Cumhuriyet Başsavcılığı, Jandarma Bölge Komutanlığı'na Kangal askeri bölgesinde görevde kalan bütün subayların isim ve adres listesini hazırlamaları emrini vermiştir.
Kangal Jandarma Komutanlığı 22 Ekim 1997 tarihinde, istenilen isimleri Kangal Cumhuriyet Başsavcılığı'na vermiştir.
Kangal Cumhuriyet Başsavcılığı verilen isim listesinden bazı subayları dinlemiştir.
Son olarak subaylardan üçü operasyona katıldıklarını belirtmiştir. Subaylar teröristleri silahlarını bırakmaları ve teslim olmaları yönünde defalarca sözlü olarak ihtar ettiklerini, fakat teröristlerin ateş etmeye devam ettiklerini ve askerlerin karşılık vermek zorunda kaldıklarını belirtmişlerdir. Aynı zamanda kulağı ya gözü tahrip olmuş olan bir cesede rastlamadıklarını ifade etmişlerdir.
E. Soruşturma sonucu
8 Mayıs 1998 tarihinde, Kangal Cumhuriyet Başsavcılığı, hukuki görevde ihmal, mutlak gereklilik sınırının aşılması ve başkasına kötü muamelede bulunmakla suçlanan Amasya Jandarma Komutanlığı'na bağlı güvenlik güçleri ve yerel güvenlik güçleri aleyhine muhakemenin men-i kararı vermiştir.
30 Haziran 1998 tarihinde, karar başvuranın "Topraktepe köyü, Doğanşehir-Malatya" adresine tebliğ edilmek üzere gönderilmiştir.
17 Aralık 1998 tarihinde, Kangal Cumhuriyet Başsavcılığı, belirtilen adreste başvuranın bulunmadığını, kararın köy muhtarına tebliğ edildiğini, adresine ihbarname bırakıldığını ve komşusunun durumdan haberdar edildiğini Adalet Bakanlığı'na bildirmiştir. Cumhuriyet Başsavcısı aynı zamanda o tarihten beri başvuranın sözkonusu karara herhangi bir itirazda bulunmadığını belirtmiştir.
HUKUK AÇISINDAN
1. OLAYLARIN MEYDANA GELİŞİ
Mevcut davada AİHM, AİHS'nin 3 ve 2. maddeleri bakımından, Savunmacı Devlet'in usulün gerektirdiği eksiksiz ve etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini incelemeye davet edilmiştir (İlhan-Türkiye (GC), no: 22277/33, §§91-93, CEDH 2000-VII).
Her ne kadar olayların farklı anlatım biçimleri olsa da, AİHM davanın dile getirilen koşulların eksiksiz şeklini elde etmek amacıyla, bunları doğrulamaya gerek duymamıştır. AİHM, kendisine sunulan belgeler ışığında, davayı değerlendirmeye almak için yeteri kadar unsur bulunduğunu düşünmektedir (Klaas-Almanya, 22 Eylül 1993 tarihli karar, A serisi no:269, s.17-18, §30, ve Makaratzis-Yunanistan (GC), no: 50385, §§ 46-48, CEDH 2004-XI).
II. AİHS'NİN 2. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
Başvuran, kardeşinin öldürüldüğü koşullara gönderme yapmakta ve yürütülen soruşturmanın AİHS'nin 2. maddesinden doğan usulün gerektirdiği yükümlülükler uyarınca yetersiz olduğunu dile getirmektedir.
A. Tarafların Argümanları
Ek görüş bildirilmemiş olmasından dolayı, tarafların kabuledilebilirlik aşamasında dile getirdikleri argümanlar geçerlidir.
1.Hükümet
Hükümet, dosyada yer alan soruşturma belgelerine atıfta bulunmakta ve 8 Mayıs 1998 tarihinde güvenlik güçleri aleyhinde verilen muhakemenin men-i kararı da dahil olmak üzere yürütülen soruşturmaların eleştirilecek yönlerinin bulunmadığını ifade etmektedir.
2. Başvuran
Başvuran, Hükümet'in ileri sürdüğü belgelerin, işlenen suçlardan sorumlu olanların cezalandırılması ve kimliklerinin teşhis edilmesini sağlamak için soruşturma makamlarının istekli olduklarının göstergesi olamayacağını belirtmektedir.
Başvuran, 11 Eylül 1997 tarihinden itibaren Adalet Bakanı'nın talebi üzerine bir takım soruşturma tedbirlerinin alındığını ifade etmektedir.
Başvurana göre, soruşturma makamları, 20 Şubat 1997 tarihinde Adalet Bakanı'nın yönelttiği sorulara cevap vermeksizin, üç subayın beyanlarına başvurmakla yetinmiştir. Aynı zamanda 8 Mayıs 1998 tarihli muhakemenin men-i kararı, dilekçede dile getirilen şikayetlere cevap vermek amaçlı olduğundan, cezai soruşturma gerekliliklerine riayet etmeksizin, yalnızca karinelere dayanmaktadır.
B. AİHM'nin Takdiri
1. Genel ilkeler
Zor kullanılması bir kimsenin ölümüne sebebiyet verdiyse AİHS'nin 2. maddesinin gerektirdiği yaşama hakkını koruma zorunluluğu, re'sen tam ve etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir. Devlet kurumlarının ya da Devlet görevlilerinin olaya karıştığı durumlarda, ki bunlar bazen olayın koşullarını tam anlamıyla bilen tek kişilerdir, bu kişilerin ya da kurumların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler hakkında bilgi vermelerini sağlamak gerekmektedir. Ölenlerin ailelerine tanınan tazmin yollarına başvurulması, genellikle bağımsız ve tarafsız bir şekilde sürdürülecek bir soruşturmanın tamamlanmasına bağlıdır (Makaratzis, adıgeçen, § 73: Bkz. aynı zamanda, Finucane-Birleşik Krallık, no: 29178/95, §§ 67,68, CEDH 2003-VIII, yer alan göndermeler).
Yürütülen soruşturma, zora başvurmanın gerekli olup olmadığının belirlenmesini ve aynı zamanda olaydan sorumlu olan kişilerin kimliklerinin tespit edilmesi ve cezalandırılmalarını sağlamalı ve etkili olmalıdır.
Burada sözkonusu olan sonuçtan doğan yükümlülük değil, araçlardan doğan yükümlülüktür. Bu nedenle, yetkililer sözkonusu olaya ilişkin kanıtların elde edilmesi, görgü tanıklarının ve uzmanların ifadelerinin alınması hatta gerektiğinde yaralarla ilgili açıklama yapılabilmesi için otopsi yapılması ve ölüm nedeniyle ilgili olarak klinik tespitlerin objektif olarak incelenmesi için gerekli önlemleri almalıydılar.
Bu bağlamda dikkatli ve ivedi olma gerekliliği sözkonusu olmaktadır. Soruşturmanın özel bir koşulda ilerlemesini engelleyecek zorluklar ve engeller bulunsa da, ölüme sebebiyet veren zor kullanımın soruşturulması sözkonusu olduğunda, yasalara uygunluk ilkesine riayet edildiği konusunda kamu güvenini sağlamak ve suç ortaklığı yapıldığının ya da yasadışı eylemlere karşı müsamaha gösterildiğinin düşünülmesini engellemek için yetkililerin ivedi cevabının esas teşkil ettiği düşünülebilir.
Aynı gerekçelerle, kamuoyu soruşturma ya da soruşturma sonuçları hakkında bilgi almak hakkına sahip olmalıdır. Her halükarda, yasal çıkarlarının korunması için ölenin yakınları soruşturmaya ortak edilmelidir (Makaratzis, adıgeçen, § 74, ve Finucane, adıgeçen, §§69-71).
Soruşturmada, olayın koşullarını ortaya koyma ya da sorumluları tespit etme kapasitesini etkileyecek her türlü yetersizlik, soruşturmanın istenilen etkilik seviyesine ulaşmadığı düşüncesine neden olabilir.
2. Ali Ekber Kanlıbaş'ın ölüm koşulları ile ilgili yürütülen soruşturmanın yetersiz olduğu iddiası hakkında AİHM öncelikle 28 Nisan 2005 tarihli kabuledilebilirlik kararında iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle AİHS'nin 2. maddesine ilişkin şikayeti kabul etmemesinin, pozitif yükümlülüklere dayanan mevcut şikayetin değerlendirilemeyeceği anlamına gelmeyeceğinin altını çizmektedir.
Bu bağlamda, AİHM olayların sonrasında Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından resmi bir soruşturma başlatıldığını gözlemlemektedir. Bununla birlikte, mevcut başvurunun 3 Aralık 1996 tarihinde Hükümet'e iletilmesine kadar hiçbir ciddi soruşturma tedbirinin alınmadığı görülmektedir. Bu süre zarfında bir takım gecikmeler meydana gelmiş ve çeşitli Savcılıkların yetki konusunda anlaşmazlıkları olmuştur.
Dava koşulları, bazı nedenlerle süre kullanımı gerektirdiğinden ve eksiklikler taşıdığından dolayı bu süreçte gecikme olabilir. Bununla birlikte AİHM, Adalet Bakanı'nın isteği üzerine, Yellice operasyonu hakkında ilgili askeri makamlardan bilgi alabilmek için soruşturma mercilerinin bir yıldan fazla bir süre beklediklerini gözlemlemektedir.
Ayrıca, Erzurum Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcısı'nın da belirttiği üzere, Ağustos 1997 tarihinde, ne olay yeri krokisi, ne hazırlanan bilirkişi raporları ne de operasyon sırasında ele geçirilen silah ve mühimmatın listesi soruşturma dosyasında yer almaktaydı.
Bununla birlikte, göze çarpan başka eksikler de bulunmaktaydı, bu eksiklikler 11 Eylül 1997 tarihli Bakanlık yazısında dile getirilmiştir, bu yazıda soruşturmayı yürütmekle sorumlu olan makamlardan daha dikkatli davranmaları istenilmiştir.
Buradan, bu tarihe kadar gerekli olan soruşturma önlemlerinin alınmadığı sonucu çıkmaktadır. Belirtilen tarihte, askerler tarafından zora başvurulmasının iç hukukta yer alan hükümlerle uygun olup olmadığının tespit edilmesi amacıyla hiçbir idari soruşturma yürütülmemiştir. Dava konusu operasyonun hazırlıksız yapılmadığı ve operasyonda etkili silahlar kullanıldığı dikkate alındığında bu tespitin yapılması büyük önem arz etmekteydi.
Bunların dışında, soruşturmanın her hangi bir aşamasında, operasyon sırasında askerler tarafından kullanılan ateşli silahların adli makamlara teslim edilip edilmediği ya da bu silahların incelenip incelenmediği hususunda dosyada her hangi bir bilgi yer almamaktadır. Ali Ekber Kanlıbaş'ın cesedi üzerinde inceleme yapan adli tıp doktorunun, bulunan mermiyi saklamayı ihmal etmesi her türlü balistik incelemeyi sonuçsuz bırakmıştır bu nedenle, hiç kuşkusuz bu tür tedbirler mevcut dava için belirgin sonuçlar sağlamayacaktı.
Mevcut davanın koşulları dikkate alındığında, AİHM Türkiye'nin güneydoğusunda olayların geçtiği dönemde terör eylemlerinin sık yapıldığı dikkate alındığında, PKK örgütünün silahlı militanlarına karşı böylesi bir operasyonun AİHS'nin 2§2 maddesi ile uyuşan sebeplere dayandırılarak başlatıldığını kabul edebilir. Bununla birlikte AİHM Askeri makamların terörle mücadele alanındaki değerlendirmelere bağlı olarak hareket etmiş olabileceklerini ve ceza hukuku alanındaki adli makamlarla diğer durumlarda olduğu gibi bu durumda da işbirliği yapma hususunda kararsız kalmış olabileceklerini anlamaktadır.
O halde AİHM, Türkiye'nin bu bölgesinde Cumhuriyet Savcılarının karşılaştıkları zorlukları göz ardı etmemektedir.
Bununla birlikte, bu mahkemelerin bünyesinde askeri bir hakim bulunması nedeniyle bağımsız ve tarafsızlıktan yoksun olabilecekleri AİHM tarafından defalarca onaylanmasına rağmen, bu türden bir davanın soruşturulması görevinin öncelikle terör içerikli ya da ayrılıkçı suçları kapsayan olayları soruşturmakla görevli olan DGM Cumhuriyet Savcılıklarına verilmesi üzücüdür ( Mahmut Kaya-Türkiye, no: 22535/93, §97, CEDH 2000-III, ve İncal-Türkiye, 9 Haziran 1998 tarihli karar, Derleme Kararlar ve Hükümler 1998-IV, ss. 1571-1573, §§ 65-73).
Geriye 22 Ekim 1997 tarihinde olayların geçtiği sırada hizmette olan askerlerin listesinin tebliğ edildiği Kangal Cumhuriyet Savcısı yönetiminde yürütülen soruşturmanın son aşamasının incelenmesi kalmıştır.
Belirtilen yirmi beş kişiden yalnızca üç görevlinin sorgulanması AİHM'yi şaşırtmıştır. Bununla birlikte listede yalnızca küçük rütbeli subayların isimleri yer almaktaydı, kuşkusuz operasyon sırasında yaralanan A.K., K.Y. ve R. G. dışında çatışmaya katılan hiçbir askerin ifadesi alınmamıştır. Bunlardan anlaşıldığına göre yetkili makamlar hiçbir zaman olaylarda yer alan askerlerin tümünün kimliğini tespit etme çabasında bulunmamışlardır.
Olayların tümü dikkate alındığında, AİHM AİHS'nin gerekliliklerini yerine getirmek amacıyla örnek bir çaba gösteren Adalet Bakanı'nın, bu alandaki çalışmalarını tartışma konusu yapacak bir neden görmemektedir. Zira AİHM 8 Mayıs 1998 tarihinde soruşturmanın muhakemenin men'i kararıyla sonuçlandığını, Adalet Bakanı'nın işaret ettiği eksiklikler olduğu halde, Kangal Cumhuriyet Savcılığı'nın güvenlik güçleri tarafından verilen bilgileri ve görevli üç kişinin ifadelerini kabul ettiğini hatırlatmaktadır.
O halde AİHM, mevcut davada olay koşullarının mümkün olan en hızlı şekilde ortaya konulabilmesi ve olaydan sorumlu olan kişilerin tespit edilmesi konusunda, Cumhuriyet Savcılıklarının ve ilgili askeri makamların ivedilikle ve tarafsız olarak hareket ettikleri konusunda ikna olmamaktadır.
Çatışmaya katılan askerlerin isimlerini eksiksiz olarak vermenin, Hükümet için imkansız olması, soruşturmanın yetersiz olduğunu ortaya koymaktadır (mutatis mutandis, Makaratzis, adıgeçen, § 78).
Başvuran ise bilgilendirilmemiştir. Başka bir ifadeyle maktulün yakınlarının soruşturmaya dahil olmaları, meşru çıkarlarının korunmasını gözetecek şekilde sağlanmamıştır (Slimani-Fransa, no:57671/00, §§ 47-48, CEDH 2004-IX). Maktulün yakınları belgelere erişme, soruşturma önlemlerine katılma ve hakim tarafından dinlenme gibi imkanlardan faydalanamamışlardır. Soruşturmanın seyri hakkında kendilerine bilgi verilmemiş ve başvurana yapılan tebliğnamenin usulsüz olduğu ortaya çıkmıştır (Kanlıbaş-Türkiye (karar), no: 32444/96, 28 Nisan 2005).
Son olarak, Ali Ekber Kanlıbaş adına AİHS'nin 2. maddesi usulen ihlal edilmiştir.
III. AİHS'NİN 3. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
Başvuran kendi adına, kardeşinin işkence yapılarak öldürülmesinden sorumlu olanların tespit edilmesini sağlayacak etkili bir soruşturmanın yapılmamış olmasından ya da ikinci olarak kardeşinin cesedinin kasıtlı olarak tahrip edilmesi nedeniyle şikayetçi olmaktadır. AİHS'nin 3. maddesine atıfta bulunmaktadır.
A. Tarafların argümanları
Yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı AİHM yeniden kabuledilebilirlik aşamasında sunulan argümanlarla yetinmelidir. Buna Hükümet'in iç hukuk yollarının tüketilmediği yönündeki itirazı ile davanın esastan incelediği argümanı da dahildir.
1. Hükümet
Hükümet iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazını yöneltmektedir. Başvuranın hiçbir zaman ne kardeşinin cesedinin kesildiği iddiası ile ne de ailesinin yaşadığı derin üzüntü ile ilgili olarak yetkili makamlara başvurmadığını belirtmektedir.
Öncelikle başvuranın 8 Mayıs 1998 tarihli muhakemenin men'i kararına itirazda bulunmadığını ifade etmektedir. İkinci olarak ise Anayasa'nın 125. ya da 129. maddelerine, 2577 Sayılı Kanun'un 2. maddesine ya da Borçlar Kanunu'nun 53. maddesine dayanan idari ve hukuki yollara başvurarak, başvuranın zararının tazminini sağlayabileceğini ileri sürmektedir.
Yürütülen soruşturmanın aynı zamanda cesedin tahrip edildiği yönündeki iddiaları da kapsadığına dikkat çeken Hükümet, bu konuyla ilgili olarak otopsi raporlarının muteber sayılması gerektiğini ve operasyon sırasında yaşanan şiddetli olaylar nedeniyle cesedin tahrip olmuş olmasının üzücü de olsa kaçınılmaz olduğunu belirtmektedir.
2. Başvuran
Başvuran kardeşinin cesedinin 8 Ocak 1996 tarihinden, mezardan çıkarıldığı 13 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerinin sorumluluğu altında bulunduğunu ifade etmektedir.
Başvurana göre, bütün bu süreç boyunca kardeşinin kulaklarının kesik olduğunun hiç kimse tarafından fark edilmemesi anlaşılmazdır. En geç mezardan çıkarıldığı ana kadar bu acımasızlığın nedeninin araştırılması gerektiğini belirmektedir. Fakat başvurana göre bunlar yapılmamıştır ve yetkililerin ölüm sonrası yapılan muayene raporlarına ilgisiz oluşları dikkate alındığında yetkililerin bu şekilde davranması zaten beklenemezdi.
Her ne olursa olsun, başvuranın çektiği fotoğrafların, ceset üzerinde tespit edilen yaraların ciddiyetini ve ölümün hangi tarihte ve hangi saatte meydana geldiğini tespit etmekten uzak olan Hükümet'in dayandığı rapor sonuçlarını çürütmek için başlı başına yeterlidir.
B. AİHM'nin takdiri
1. Ön değerlendirme
AİHS'nin 2. maddesinin ihlal edildiği sonucuna götüren gerekçeler göz önüne alındığında, AİHM Ali Ekber Kanlıbaş adına AİHS'nin 3. maddesinin usulüne ilişkin her hangi bir sorunun ortaya çıkmadığına karar vermiştir.
Geriye Hükümet'in 34. madde bakımından mağdur sıfatına itiraz etmediği başvuran adına dile getirilen şikayetin incelenmesi kalmaktadır. Esasında ailesinden bir bireyin tahrip edilmiş cesedi karşısında bir başvuranın yaşamış olabileceği üzüntü duyguları prima facie AİHS'nin 3. maddesi uyarınca aşağılayıcı muamele kapsamına girmektedir (Akkum ve diğerleri, no: 21894/93, CEDH 2005-
).
AİHM Ali Ekber Kanlıbaş'ın ölümüne ilişkin gerçeklerin, özellikle askeri olmak üzere ulusal makamlar tarafından bilinebileceği konusunda daha önce bir karara varmıştır. Bununla birlikte başvurunun bu kısmının 3. madde kapsamında incelenmesi gerektiği görüşündedir.
2. Genel ilkeler
AİHS'nin 3. maddesinde yer alan yasak, bir kimse 3. maddeye aykırılık teşkil eden eylemlerden dolayı mağdur olduğunu "savunulabilir" bir şekilde iddia ederse ve sözkonusu kimselerin kimlikleri her ne olursa olsun, makamların etkili bir resmi soruşturma yürütme zorunluluğunu kapsamaktadır. Bu zorunluluk ilke olarak yalnızca Devlet'in ya da kamu görevlilerin bilgisi dahilinde meydana gelen kötü muamelelerle sınırlı değildir (Ay-Türkiye, no: 30951/96, §60, 22 Mart 2005, ve M.C-Bulgaristan, no: 39272/98, §§ 151 ve 153, CEDH 2003-XII).
AİHM'nin bu alandaki içtihatlarından da anlaşıldığı üzere, davanın konusu ve kapsamı dikkate alındığında, 3. maddeden doğan usule ilişkin gereklilikler, (Bkz. Ay, adıgeçen, § 59, Asseneov-Bulgaristan, 28 Ekim 1998 tarihli karar, Derleme 1998-VIII, s. 3290, §102, ve Z. ve diğerleri-Birleşik Krallık (GC), no: 29392/95, § 109, CEDH 2001-V) 2. maddede ifade edilen gerekliliklerden farklı değildir (Menson-Birleşik Krallık (karar), no: 47916/99, 2003-V).
3. Ali Ekber Kanlıbaş'ın cesedi üzerinde tespit edilen yaralanmalara ilişkin yürütülen soruşturmanın yetersiz olduğu iddiası hakkında AİHM başvuranın 24 Ocak 1996 tarihinde Diyarbakır İnsan Hakları Derneğine başvurduğunu ve kardeşinin cesedi üzerindeki tahribatlardan bahsettiğini not etmektedir.
Dosyadan da 22 Ağustos 1997 tarihinde Erzurum DGM Cumhuriyet Başsavcısının benzer bir ihbarın şikayet olarak değerlendirilmesi gerektiğini düşündüğü ve Kangal Cumhuriyet Başsavcılığı'nı soruşturma yapmakla görevlendirdiği anlaşılmaktadır.
Başvuranın iddialarının savunulabilir olup olmadıklarının tespit edilebilmesi için, özellikle 9 Ocak 1996 tarihinde saat 6'dan, belirtilmeyen bir tarihe kadar, en azından 13 Ocak 1996 tarihinde saat 16'dan önceki bir tarihe kadar, Ali Ekber Kanlıbaş'ın ve diğer dört cesedin kamu görevlilerinin sorumluluğunda oldukları göz önünde bulundurulmalıdır.
Hükümet operasyonun yapıldığı yerde bulunan cesetlerin ne halde olduklarıyla ilgili görsel bir kanıt sunamamıştır. Ayrıca AİHM'ye sunduğu dört adet fotoğraf Ali Ekber Kanlıbaş'ın kulak bölgelerinin tespit edilmesine imkan vermemektedir.
Bu fotoğrafların ölüm sonrası muayeneden önce çekildikleri düşünülebilir, bu nedenle bu muayenenin sonuçları üzerinde durmak gerekmektedir.
Adli tıp doktoru tarafından hazırlanan raporda beş ceset arasından 2 numaralı cesedin kulaklarının "tamamen parçalandığı" belirtilmektedir. Bununla birlikte, doktorun çok sık rastlanmayan bu tür yaralanmaların sebebini araştırdığına dair herhangi bir şey bulunmamaktadır. Raporda 5 numaralı cesette benzer yaraların bulunup bulunmadığı konusunda herhangi bir bilgi yer almamaktadır.
AİHM, başvuran tarafın da dile getirdiği üzere cesetlere verilen numaralarda herhangi bir karışıklık olup olmadığı sorusuna cevap verememektedir. Bununla birlikte AİHM, mevcut davadakine benzer olaylarda, Türkiye'nin güneydoğusunda görev yapan askerlerin ölüm sonrasında kulak kesme suçu ile itham edildikleri davalar ile karşılaştığından, E.Y.'nin dile getirdiği ve yetkili makamları sindirmek amacıyla "bizzat kendi kardeşi" tarafından kulaklarının kesildiği varsayımını da kabul edememektedir (Akkum ve diğerleri, adıgeçen, §§ 252/255).
Aynı bağlamda başvuranın cesedin iade edildiği sırada iddialarını yetkili makamlara bildirmediğinin ifade edilmesi kesin bir sonuca götürmemektedir. Esasında Savcı yardımcısının cesedin mezardan çıkarılmasına izin vermesinin ardından, başvuranın ve ailesinin ölünün kafasının görülebileceği, açık bir tabut aldıkları konusuna itiraz edilmemektedir. O anda kulak bölgesinin görülebilir olduğu ve ilgili kişilerin her şeye rağmen ruhsal yetilere sahip olduğu varsayıldığında, AİHM bu duruma daha alışkın olan devlet görevlilerinin cesedin teslimatının gerçekleştirildiği sırada hazır bulunması gerektiğini düşünmektedir, böylece devlet görevlileri de Kanlıbaş ailesinin dile getirdiklerini görme imkanına sahip olabilirlerdi.
O halde AİHM, başvuran tarafından sunulan fotoğrafların "savunulabilir" bir şikayetin var olduğunu desteklemek için yeterli olduğunu düşünmektedir. Bunun doğruluğunu araştırma görevi ise soruşturmanın yapıldığı sırada Kangal Cumhuriyet Başsavcısı'na düşmekteydi.
Doğrulunu araştırma görevi ile ilgili olarak, başvuranın sözedilen fotoğrafları ya da kendisinin elde ettiği uzmanlık raporunu Cumhuriyet Savcısı'na teslim edip etmediğinin öğrenilmesi fazla önem arz etmemektedir. Çünkü AİHM'nin daha önce de ifade ettiği gibi, bu tür durumlarda, ilgili unsurların elde edilmesi amacıyla gerekli çabaları gösterme görevi öncelikle soruşturmayı yürütmekle sorumlu olan makamlara düşmektedir.
Oysa ki bu anlamda her hangi bir önlem alınıp alınmadığı belirtilmemiştir.
Askerler PKK'nın silahlı militanlarına karşı şiddetli bir çatışma içerisindeydi ve içlerinden üç asker vurulmuştu, öldürmek üzere yetiştirilen ve harekete geçmesi gereken bu askerlerin durum değerlendirmesiyle AİHM'nin durum değerlendirmesi aynı olamayacağından bir değerlendirmeye gidemez.
Nispeten uzun süren bu operasyon sırasında Komutanlarının dikkatliliği ve iyi niyetleri ne olursa olsun, olaylar sırasında orada oluşan ortamda komutanlar mutlak bir denetim sağlama imkanına sahip olamayabilirdi. Bunu farklı şekilde değerlendirmek Devlete ve kanunların uygulanmasından sorumlu olan devlet görevlilerine gerçekle bağdaşmayan bir yükümlülük yüklemek anlamına gelir.
Bununla birlikte bu değerlendirme adli makamların, devlet görevlilerinin bilgisi dahilinde olsun ya da olmasın, mevcut olayda da olduğu gibi meydana gelen olayları aydınlatacak etkili ve uygun soruşturmalar başlatmak suretiyle kusurları denetleme zorunluluklarını ortadan kaldırmamaktadır.
AİHM, Hükümet'in çatışmaya aktif olarak katılan askerlerin sorgulanması ve kimliklerinin belirlenmesi amacıyla makamların ellerinden geleni yaptıkları gerçeğini yeterince ortaya koyamadığını önceden gözlemlemiştir. Bu da soruşturmanın etkili olmadığı kanaatine varılması için yeterlidir.
Bu sonuca ulaşan ve başvuranın şikayetine ilişkin soruşturmanın muhakemenin men'i kararıyla sonuçlanmasını dikkate alan AİHM, Hükümet tarafından dile getirilen idari ve hukuki başvuru yollarının başvuran tarafından kullanılması gerekip gerekmediğinin sorgulanmasının gereksiz olduğuna karar vermiş, bu hususta daha önce pek çok kez olumsuz görüş bildirmiştir (Bkz., örneğin, Esat Uçkan (karar), no: 42594/98, 13 Ocak 2005).
Son olarak, AİHM Hükümet'in ön itirazını reddetmiş ve başvuran adına AİHS'nin 3. maddesinin usulen ihlal edildiğine karar vermiştir.
IV. AİHS'NİN 41. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
AİHS'nin 41. maddesinde belirtilen unsurlar
A. Tazminat
Yıldız ve Yalçındağ, 4 ve 5 Temmuz tarihli görüşlerinde maddi tazminat adı altında hiçbir taleplerinin olmadığını fakat Kanlıbaş ailesinin yedi bireyinden her biri için 15.000 Euro yani toplamda 105.000 Euro manevi tazminat talep ettiklerini ifade etmişlerdir.
Hükümet bu taleplerin aşırı olduğunu ve böyle bir ödemenin yapılmasının haksız bir zenginleşmeye yol açacağını dile getirmektedir.
AİHM Ali Ekber Kanlıbaş adına AİHS'nin 2. maddesinin ve başvuran adına ise AİHS'nin 3. maddesinin usulen ihlal edildiğini gözlemlediğini hatırlatmaktadır.
Aralarında başvuranın kardeşinin de bulunduğu beş kişinin PKK'nın silahlı militanları olduğunu hiç kimse inkar etmemektedir. Her ne kadar AİHM bu kişilerin Yenice Köyüne gelme sebeplerini tespit edemese de, askerlerin gösterdikleri tepkinin terörle mücadele çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ortadadır.
AİHM McCann ve diğerleri-Birleşik Krallık davasında (27 Eylül 1995 tarihli karar, A serisi, no: 324, s.63, §219), AİHS'nin 2. maddesinin ihlal edildiğini tespit ettiğini, IRA'nın 3 şüphelisinin, yasadışı bir ihlale karşı kişilerin korunması amacıyla öldürüldüğünün ortaya konulamadığını gözlemlemediğini hatırlatmaktadır. Bununla birlikte, şüpheli üç teröristin Gibraltar'a bomba koyma niyetinde olduklarından, maktulleri temsil edenlerin tazminat talebinde bulunamayacaklarına karar vermiştir.
Ali Ekber Kanlıbaş'a karşı ölüme sebebiyet veren zor başvurulmasının yasallığı ya da orantılılığı konusunda her hangi bir sonuca varamadığı ve bu soruların halen askıda olduğu dikkate alındığında mevcut dava koşulları nispeten farklıdır. Buna karşın, ölüm koşulları ile ilgili olarak yetkili makamların etkili soruşturma zorunluluklarını yerine getirmediklerini gözlemlenmiştir.
Aile bireyleri buna bağlı olarak üzüntü ve korku hissetmiş olmalıdır, bu nedenle AİHS'nin ihlalinin tespit edilmesinin telafi etmeye yeterli olmadığı manevi bir zarar ortaya çıkmıştır (Bkz. mutatis mutandis, Hugf Jordan-Birleşik Krallık, no: 24746/94, §§ 169-171, CEDH 2001-III, Kelly ve diğerleri-Birleşik Krallık, no: 30054/96, § 164, CEDH 2001-III, ve Mckerr-Birleşik Krallık, no: 28883/95, §§ 180-181, CEDH 2001-III).
Her şeyi değerlendirdikten sonra AİHM, AİHS'nin 2. maddesinin usulen ihlal edilmesi neticesinde manevi tazminat olarak, Ali Ekber Kanlıbaş'ın hak sahipleri adına başvurana 12.500 Euro ödenmesine karar vermiştir (Akkum ve diğerleri, adıgeçen, §§ 287-289, ve İpek-Türkiye, no: 25760/94, §§ 235-239, CEDH 2004-II).
Buna karşın, AİHS'nin 2. maddesinin esasen ihlalinin tespit edilememesi nedeniyle aynı ad altında başvurana ek adil tazmin ödenmesine gerek olmadığına karar vermiştir ( karşılaştırın Kılınç ve diğerleri-Türkiye, no: 40145/98, § 63, 7 Haziran 2005).
Manevi tazminat hususunda, başvuran adına AİHS'nin 3. maddesinin ihlal edilmesine neden olan olaylar dikkate alındığında, AİHM hakkaniyete uygun olarak başvurana 7.500 Euro ödenmesinin uygun olduğuna karar vermiştir.
B. Masraf ve Harcamalar
Başvuran, AİHS kurumları nezdinde davanın hazırlanması ve sunulması amacıyla yaptığı masraf ve harcamaların karşılanmasını talep etmekte harcamalarını ise şu şekilde açıklamaktadır:
a) Türk avukatlarının ücreti için 4.747.82 Euro;
b) Türkiye'de yapılan çeşitli idari masraflar için 3.331.24 Euro;
c) İngiliz avukatlarının ücreti için 5.908.33 İngiliz Sterlini;
d) Danışmanı Tim Otty'nin ücreti için 1.057.50 İngiliz Sterlini;
e) Birleşik Krallık'ta yapılan çeviri için 3.105 İngiliz Sterlini;
f) Birleşik Krallık'ta yapılan çeşitli idari masraflar için 1.030 İngiliz Sterlini.
Hükümet, avukatların çalışma saatlerinin bu şekilde özetlenmesinin, böylesi bir çalışmanın gerçekten yapıldığını göstermediğini ifade etmekte, hesap pusulasının, faturanın ve alındı makbuzlarının olmaması nedeniyle de AİHM'nin bu talebi reddetmesi gerektiğini belirtmektedir.
Başvuran tarafından sunulan detaylar dikkate alındığında, AİHM, çalışmalarının bir kısmının Türk avukatların çalışması ile illaki ortak olacağını düşünerek, Kurdish Human Rights Project avukatları tarafından talep edilen tutarların tamamının yerinde olduğu konusunda ikna olmamaktadır.
Masraf ve harcamalara ilişkin adil tazmin talebi hususunda ise AİHM hakkaniyete uygun olarak başvurana her türlü vergiden muaf tutularak 10.000 Euro ödenmesinin uygun olacağına karar vermiştir.
C. Gecikme Faizi
AİHM, Avrupa Merkez Bankası'nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranına üç puanlık bir artışın ekleneceğini belirtmektedir.
BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK AİHM OYBİRLİĞİYLE,
1. AİHS'nin 2. maddesinin Ali Ekber Kanlıbaş adına usulen ihlal edildiğine;
2. AİHS'nin 3. maddesine ilişkin Hükümet'in ön itirazının reddedilmesine;
3. AİHS'nin 3. maddesinin başvuran adına usulen ihlal edildiğine;
4. AİHS'nin 3. maddesinin Ali Ekber Kanlıbaş adına usulen ihlal edildiğine ilişkin başka hiçbir sorunun ortaya çıkmadığına;
5. a) AİHS'nin 44§2. maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden YTL'ye çevrilmek üzere Savunmacı Hükümet tarafından başvurana:
i. Ali Ekber Kanlıbaş'ın mirasçıları adına manevi tazminat olarak başvurana 12.500 Euro (on iki bin beş yüz) ödenmesine;
ii. kendi adına uğradığı manevi zarar için 7.500 Euro (yedi bin beş yüz) ödenmesine;
iii. masraf ve harcamalar için 10.000 Euro (on bin) ödenmesine;
iv. yukarıdaki miktarların her türlü vergiden muaf tutulmasına;
b) sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet tarafından, Avrupa Merkez Bankası'nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda faiz uygulanmasına.;
6. Adil tazmine ilişkin diğer taleplerin reddine;
karar vermiştir
İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM'nin iç tüzüğünün 77 §§ 2 ve 3 maddesine uygun olarak 8 Aralık 2005 tarihinde yazıyla bildirilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy