(Yaşam, Adil Yargılanma, Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Duyulmasını İsteme, Kişi Güvenliği ve Özgürlüğü, Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü, İfade Özgürlüğü ve Etkili Başvuru Hakları ile Kötü Muamele ve Ayırımcılık Yasağı İhlali İddiaları)
Başkan; L. Wildhaber, Üyeler; C.L. Rozakis, J.-P. Costa, G. Ress, Nicolas Bratza, E. Palm, L. Caflisch, L. Loucaides, R. Türmen, V. Stráznická, P. Lorenzen, V. Butkevych, J. Hedigan, M. Ugrekhelidze, L. Garlicki, J. Borrego Borrego, A. Gyulumyan
Başvuru No: 46221/99
Karar Tarihi: 12 Mayıs 2005
(Kararı İngilizce aslından çevirenler: Ender KÜÇÜKA, Komiser Yardımcısı ve Harun KARTAL, Komiser Yardımcısı, Ankara Emniyet Müdürlüğü.)
Başvuru sahibi, Abdullah Öcalan, PKK terör örgütünün lideridir. 1999 yılında Kenya'da yapılan bir operasyon neticesinde yakalanarak Türkiye'ye getirilmiştir. Türkiye'de yapılan mahkeme neticesinde her ne kadar başvuru sahibi idam cezasına çarptırılmışsa da daha sonra idam cezasının kaldırılmasıyla hakkındaki ceza ömür boyu hapis cezasına çevrilmiştir. Mevcut dava, 12 Mart 2003 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Birinci Dairesi'nin vermiş olduğu kararın Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından AİHM Büyük Daire'ye taşınmasından kaynaklanmaktadır.
Başvuru sahibi, gözaltında tutulmasına itiraz edebileceği bir hukuk yolu olmadığı gerekçesiyle Sözleşme'nin 5/4. maddesinin; Kenya'daki yakalanmasının kanuni olmadığı iddiasıyla Sözleşme'nin 5/1. maddesinin; yakalanmasının ardından hemen hakim karşısına çıkarılmadığı ve yedi gün gözaltında tutulduğu gerekçesiyle Sözleşme'nin 5/3. maddesinin; bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanmadığı gerekçesiyle Sözleşme'nin 6/1. maddesinin; kendisine idam cezası verilmesinin Sözleşme'nin 2, 3 ve 14. maddelerinin ve tutukluluk koşulları ile ilgili olarak Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir.
Hükümet ise, Sözleşme'nin 5/4. maddesi ile ilgili olarak; ne başvuru sahibinin avukatlarının ne de yakın akrabalarının Mudanya Asliye Mahkemesi'ne veya Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesine başvuru sahibinin yakalanmasına, gözaltına alınmasına, tutukluluk süresine veya yargılama boyunca tutuklanmasına herhangi bir itiraz da bulunmadıklarına ve CMUK'un 128. maddesinin 4. fıkrasına göre zanlının hakkında verilen tutuklama kararının hukukiliğine karşı yetkili hakime başvurulabileceğine ve Cumhuriyet Savcısının gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin kararın iptalinin istenebileceğine işaret etmektedir.
Sözleşme'nin 5/4. maddesi ile ilgili olarak ise terörizm ile karşılaşılan bu tip davalarda devletler arası işbirliğinin normal olduğunu ve bu uygulamanın herhangi bir şekilde Sözleşme düzenlemelerini ihlal etmediğini belirtmiştir.
Hükümet, Sözleşmenin 5/3. maddesi ile ilgili olarak, CMUK'un terörle ilgili suçlardan gözaltına alınan zanlıların gözaltı süresinin yedi güne kadar uzatılmasına müsaade ettiğine dikkat çekmektedir.
Başvuru sahibinin yargılandığı Devlet Güvenlik Mahkemelerinde askeri hakim bulunması sebebiyle yapılmış olan adil yargılanma hakkı ihlali iddiası ile ilgili olarak; askeri hakimlerin mahkeme devam ederken yapılan kanuni düzenlemelerle mahkemelerden çıkartıldıklarını ve bu sebeple bu başlık altında herhangi bir ihlalin söz konusu olamayacağını belirtmiştir.
Mahkeme ise;
1. Hükümet'in Sözleşme'nin 5. maddesinin 1, 3 ve 4. fıkralarıyla ilgili ön itirazlarının oybirliğiyle reddine;
2. Başvuru sahibinin güvenlik güçleri tarafından gözaltında tutulmasına itiraz edebileceği kanuni bir yol olmaması bağlamında Sözleşme'nin 5. maddesinin 4. fıkrasının oybirliği ile ihlal edildiğine;
3. Başvuru sahibinin yakalanması ile ilgili olarak Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının oybirliği ile ihlal edilmediğine;
4. Başvuru sahibinin, makul bir süre içerisinde hakim karşısına çıkarılmaması sebebiyle Sözleşme'nin 5. maddesinin 3. fıkrasının oybirliği ile ihlal edildiğine;
5. Başvuru sahibinin bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanmadığı için Sözleşme'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının 6'ya karşı 11 oyla ihlal edildiğine;
6. Başvuru sahibinin adil yargılanmaması sebebiyle Sözleşme'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının, 6. maddenin 3. fıkrasının 3 (b) ve (c) bentleriyle ile ele alındığında oybirliği ile ihlal edildiğine;
7. Sözleşme'nin 2. maddesinin oy birliği ile ihlal edilmediğine;
8. İdam cezasının uygulanması bağlamında 2. madde ile birlikte ele alındığında Sözleşme'nin 14. maddesinin, oy birliği ile ihlal edilmediğine;
9. İdam cezasının uygulanmasıyla ilgili şikâyet bakımından Sözleşme'nin 3. maddesinin oy birliği ile ihlal edilmediğine;
10. Adil olmayan bir yargılama sonucunda idam cezasına hükmedilmesi sebebiyle Sözleşme'nin 3. maddesinin 4'e karşı 13 oyla ihlal edildiğine;
11. Başvuru sahibinin Kenya'dan Türkiye'ye naklinin koşulları ile ilgili olarak Sözleşme'nin 3. maddesinin oy birliği ile ihlal edilmediğine;
12. Başvuru sahibinin İmralı Adası'ndaki tutukluluk koşulları bakımından Sözleşme'nin 3. maddesinin oy birliği ile ihlal edilmediğine;
13. Başvuru sahibinin, Sözleşme'nin 7, 8, 9, 10, 13, 14 ve 18. maddeleri altındaki şikayetlerin,ayrı ayrı veya topluca incelenmesinin gerekli olmadığına;
14. Sözleşme'nin 34. maddesini oy birliği ile ihlal edilmediğine;
15. Sözleşme'nin 3, 5 ve 6. maddelerinin ihlaline ilişkin bulguların, oy birliği ile başvuru sahibinin uğradığı zararlar için hakkaniyete uygun bir tazmin biçimi oluşturduğuna;
16. (a) Sorumlu Devletin 217. paragraftaki usule göre, üç ay içinde, tutar ve harcamalar için 120,000 Euro'nun, YTL ya da İngiliz Sterlini karşılığının, ödemenin nerede yapıldığına bağlı olarak, Katma Değer Vergisi ile beraber ödenmesine;
(b) Gecikme faizi oranının, Avrupa Merkez Bankası'nın uygulamış olduğu faiz oranın %3 fazlası olarak hesaplanmasına;
17. Başvuru sahibinin hakkaniyete uygun tazmin için diğer iddialarının oy birliği ile reddine karar vermiştir.
KARARDA ATIF YAPILAN MAHKEME İÇTİHATLARI VE DİĞER ULUSLARARASI MAHKEME KARARLARI
1. Reid v. Jamaika, no. 250/1987.
2. Daniel Mbenge v. Zaire, no. 16/1977, 8 Eylül 1977.
3. Wright v. Jamaica, no. 349/1989.
4. Hilaire, Constantine ve Benjamin ve al v. Trinidad ve Tobago, 21 Haziran 2002.
5. Weeks v. Birleşik Krallık, 2 Şubat 1987.
6. Van Oosterwijck v. Belçika, 6 Kasım 1980.
7. Kıbrıs v. Türkiye, no. 8007/77, 17 Temmuz 1978.
8. Drozd ve Janousek v. Fransa ve İspanya, 26 Haziran 1992.
9. Bozano v. Fransa, 18 Aralık 1986.
10. Illich Ramirez Sánchez v. Fransa, no. 28780/95, 24 Haziran 1996.
11. Wassink v. Hollanda, 27 Eylül 1990.
12. Benham v. İngiltere, 10 Haziran 1996.
13. Bouamar v. Belçika, 29 Şubat 1988.
14. Stocké v. Almanya, 12 Ekim 1989.
15. Freda v. İtalya, no. 8916/80, 7 Ekim 1980.
16. Klaus Altmann (Barbie) v. Fransa, no. 10689/83, 4 Temmuz 1984.
17. Luc Reinette v. Fransa, no. 14009/88, 2 Ekim 1989.
18. Soering v. ABD, 7 Temmuz 1989.
19. Stocké v. Almanya, 19 Mart 1991.
20. Brannigan ve McBride v. İngiltere, 26 Mayıs 1993.
21. Aquilina v. Malta, no. 25642/94.
22. Brogan v. İngiltere, 29 Kasım 1988.
23. Dikme v. Türkiye, no. 20869/92.
24. İmrek v. Türkiye, no.57175/00, 28 Ocak 2003.
25. İncal v. Türkiye, 9 Haziran 1998.
26. Çıraklar v. Türkiye, 28 Ekim 1998.
27. İbrahim Ülger v. Türkiye, no.57250/00, 29 Temmuz 2004.
28. Piersack v. Belçika, 1 Ekim 1982.
29. Krenzaw v. Avusturya. 21 Eylül 1993.
30. Kamasinski v. Avusturya. 19 Aralık 1989.
31. İmbrioscia v. İsviçre, 20 Kasım 1993.
32. John Murray v. Birleşik Krallık, 8 Şubat 1996.
33. Brennanu v. Birleşik Krallık, no.39846/98.
34. Quaranta v. İsviçre, 24 Mayıs 1991.
35. Artica v. İtalya, 13 Mayıs 1980.
36. Pfeifer ve Plankl v. Avusturya, 25 Şubat 1992.
37. Bulut v. Avusturya, 22 Şubat 1996.
38. Brand Sletter v. Avusturya, 28 Ağustos 1991.
39. Çınar v. Türkiye. no.17864/91, 5 Eylül 1994.
40. Abbas Sertkaya v. Türkiye, no.77113/01, 11 Aralık 2003.
41. Soering v. Birleşik Krallık, 7 Temmuz 1989.
42. Al-Adsani v. Birleşik Krallık, no. 35763/97.
43. Loizidou v. Türkiye, 18 Aralık 1996.
44. Selmouni v Fransa, 28 Haziran 1999.
45. McCann v. Birleşik Krallık, 27 Eylül 1995.
46. Findlay v. Birleşik Krallık, 25 Ocak 1997.
47. Hauschildt v. Danimarka, 24 Mayıs 1989.
48. Amann v. İsviçre, no. 27798/95.
49. Rotaru v. Romanya, no. 28341/95.
50. Chahal v. Birleşik Krallık, 15 Kasım 1996.
51. İrlanda v. Birleşik Krallık, 18 Ocak 1978.
52. Kudla v. Polonya, no. 30210/96.
53. Raninen v. Finlandiya, 16 Aralık 1997.
54. Tyrer v. Birleşik Krallık, 25 Nisan 1978.
55. Salman v. Türkiye, no. 21986/93.
56. Poltoratskiy v. Ukrayna, no. 38812/97.
57. Kuznetsov v. Ukrayna, no. 39042/97, 29 Nisan 2003.
58. K. ve T. v. Finlandiya, no. 25702/94.
59. Kingsley v. Birleşik Krallık, no. 35605/97.
60. Göç v. Türkiye, no. 36590/97.
61. Refah Partisi ve diğerleri v. Türkiye, no. 41340/98, 41342/98, 41343/98 ve 41344/98.
62. Guerra ve Diğerleri v. İtalya, 19 Şubat 1998.
63. Ahmed v. Avusturya, 17 Aralık 1996.
64. Messina v. İtalya, no. 25498/94.
65. Mamatkulov ve Askarov v. Türkiye, no. 46827/99 ve 46951/99.
66. Assanidze v. Gürcistan, no. 71503/01.
67. Scozzari ve Giunta v. İtalya, no. 39221/98 ve 41963/98.
68. Brumarescu v. Romanya, no. 28342/95.
69. Broniowski v. Polanya, no. 31443/96.
70. Gençel v. Türkiye, no. 53431/99, 27, 23 Ekim 2003.
71. Somogyi v. İtalya, no. 67972/01.
72. Sunday Times v. Birleşik Krallık, 6 Kasım 1980.
73. Beyeler v. İtalya, no. 33202/96, 28 Mayıs 2002.
PROSEDÜR
1. Dava, Türkiye Cumhuriyeti aleyhine yapılan İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşme'nin ("Sözleşme") 34. maddesi uyarınca, Türk vatandaşı olan Abdullah Öcalan tarafından 16 Şubat 1999'da yapılan 46221/99 numaralı başvurudan kaynaklanmaktadır.
2. Başvuru sahibi, Londra Barosu avukatları Sydney Kentridge, Mark Muller ve Timothy Otty ve İstanbul Barosu avukatı Aysel Tuğluk tarafından temsil edilmiştir. Türk hükümeti ("Hükümet") mevcut davada temsilcileri olan İstanbul Barosu avukatı Şükrü Alpaslan ve Münci Özmen tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvuru sahibi, özellikle, Sözleşme'nin 2. (yaşama hakkı), 3. (kötü muamele yasağı), 5. (kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı), 6. (adil yargılanma hakkı), 8. (özel hayatın ve aile hayatına saygı hakkı), 9. (düşünce, vicdan ve din özgürlüğü), 10. (ifade özgürlüğü), 13. (etkili başvuru hakkı), 14. (ayırımcılık yasağı), 18. (hakların kısıtlanmasının sınırları) ve 34. (kişisel başvurular) maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.
4. Başvuru, Mahkeme'nin Birinci Dairesine sevk edilmiştir (İçtüzüğün 52/1. maddesi).
5. 4 Mart 1999'da Mahkeme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine, Mahkeme İçtüzüğünün 39. maddesi uyarınca geçici tedbirlerin alınmasını tavsiye etmiştir. Özellikle 6. maddede de sayılan gereksinimlerin sağlanması ve Devlet Güvenlik Mahkemesinde başlayan yargılama sürecinde Abdullah Öcalan'ın kendi seçtiği avukatlar vasıtasıyla mahkemeye bireysel başvuru hakkına uyulmasını istemiştir.
8 Mart 1999 da, Hükümet avukatları savunmalarını Mahkemeye vermiştir. Aynı şekilde 12 Mart 1999'da Abdullah Öcalan'ın avukatları savunmalarını tamamlamıştır.
23 Mart 1999'da, Mahkeme, İçtüzüğün 39. maddesi uyarınca Hükümeti, başvuru sahibinin adil yargılanmasını temin etmek aldığı spesifik önlemleri açıklamaya davet etmiştir.
9 Nisan 1999'da, Avrupa Konseyinin Türk Daimi Delegasyonundaki hukuk temsilcisi AİHM'in sorularına herhangi bir cevap hazırlanmadığını bildirmiştir. Çünkü bu soruların 39. maddede de sayılan geçici önlemler kapsamından oldukça uzak olduğunu belirtmiştir.
29 Nisan 1999'da, Mahkeme söz konusu başvuruyu kabul edilebilirliği ve esasa ilişkin görüşleri için Türkiye Cumhuriyeti hükümetine göndermiştir.
Hükümet, 31 Ağustos 1999'da görüşlerini Mahkemeye sunmuştur. Aynı şekilde başvuru sahibi de 27 Eylül ve 29 Ekim 1999'da cevabi görüşlerini sunmuştur.
2 Temmuz 1999'da, başvuru sahibinin avukatlarından biri, Mahkeme'den 'Abdullah Öcalan hakkında 29 Haziran tarihinde verilen idam cezasının uygulanmasının, yapılan şikayetin kabul edilebilirliği hakkında karar verilene kadar bekletilmesi' yönünde Hükümete tavsiyede bulunulmasını istemiştir.
6 Temmuz 1999'da, Mahkeme 39. maddenin uygulanmasını istemenin ancak başvuran kişi hakkında verilen hükmün bir temyiz mahkemesi tarafından verilmesi halinde mümkün olacağına karar vermiştir. 30 Kasım 1999'da, Mahkeme, aşağıdaki geçici önlemin Hükümete gönderilmesine karar vermiştir:
"Mahkeme, Hükümet avukatlarına, Mahkemenin Sözleşme kapsamında söz konusu şikayetlerin kabul edilebilirliği ve esasına ilişkin karar verebilmesi için idam cezasının uygulanmaması yönünde gerekli tüm adımların atılmasını tavsiye eder."
6. Başvurunun kabul edilebilirliği ve esasa ilişkin duruşma (54\4. madde ) halka açık olarak 21 Ekim 2000 de Strazburg'da İnsan Hakları Mahkemesi Binasında yapılmıştır.
7. 14 Aralık 2000'de, söz konusu başvuru; E. Palm, W. Thomassen, Gaukur Jörundsson, R. Türmen, C. Bîrsan, J. Casadevall ve R. Maruste ve M. O'Boyle ile ilgili bölüm katibinden oluşan Dairece kısmen kabul edilebilir bulunmuştur.
8. Daire, 12 Mart 2003'de kararını açıklamıştır. Kararda oybirliği ile polisteki gözaltı işleminde bir hukuka aykırılık bulunduğundan Sözleşmenin 5. maddesinin 4. fıkrasının ihlaline, oybirliğiyle Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının bir ihlali olmadığına, oybirliğiyle yakalandıktan sonra hemen hakim karşısına çıkarılmadığından Sözleşmenin 5. maddesinin 3. fıkrasının ihlaline, 1'e karşı 6 oyla Sözleşmenin 6 maddesinin 1. fıkrasının ihlaline yani Abdullah Öcalan'ın bağımsız ve tarafsız bir mahkemece yargılanmadığına, yine oybirliğiyle Sözleşmenin 6. maddesinin 3. (b/c) fıkrasının ihlaline yani adil yargılanmadığına, oybirliğiyle Sözleşmenin 2. maddesinin herhangi bir ihlalinin olmadığına, oybirliğiyle 2. maddede herhangi bir ihlal olmadığına, idam cezasının uygulanmasıyla ilgili 3. madde ile 14. madde beraber ele alındığında oybirliğiyle Sözleşmenin bir ihlalinin olmadığına, 1'e karşı 6 oyla adil olmayan bir yargılama neticesi verilen idam cezasıyla Sözleşmenin 3. maddesinin ihlaline karar verilmiştir. Oybirliğiyle Abdullah Öcalan'ın Kenya'dan Türkiye'ye getiriliş şartlarında veya İmralı adasındaki tutukluluk şartlarıyla ilgili olarak 3. maddenin ihlal edilmediğine, oybirliğiyle Abdullah Öcalan'ın devam eden 7, 8, 9, 10, 13, 14, 18. maddeleri ile ilgili şikayetlerinde ayrı bir incelemeye gerek olmadığına, yine ayrı olarak veya Sözleşmenin daha önce belirtilen maddesi ile birlikte ele alındığında oybirliğiyle 34. maddenin bir ihlali olmadığına karar verilmiştir. Türmen'in kısmi muhalif görüşü karara eklenmiştir.
9. 9 Haziran 2003'de başvuru sahibi ve 11 Haziranda Hükümet, Sözleşmenin 43. maddesi ve İçtüzüğün 73. maddesi gereği davanın Büyük Daireye sevkini istemiştir. 9 Temmuz 2003'de Büyük Daireden bir heyet davanın Büyük Daire'ye sevkini uygun bulmuştur.
10. Büyük Dairenin oluşumu Sözleşme'nin 27. maddenin iki ve üçüncü fıkrası ile İçtüzüğün 24. maddesine göre belirlenmiştir. Sözleşmenin 23/7 ve İçtüzüğün 24/4. maddesi gereği E. Palm görev süresi sona erene kadar davaya bakmaya devam etmiştir.
11. Başvuru sahibi ve Hükümet birbirilerinin iddiaları ve davanın kabul edilebilirliğiyle ilgili yazılı görüşlerini hazırlamışlardır.
12. 9 Haziran 2003'te Strazburg'da bir duruşma yapılmıştır (İçtüzük 59/3. madde).
(a) Hükümet adına;
Ş.Alpaslan, temsilci
M.Özmen, temsilci
E.İşcan,
İ.Altıntaş,
B.Arı,
B.Özaydın,
A.Çiçek,
M.Tire,
N.Üstüner,
B.Çalışkan,
O.Nalcıoğlu,
N. Erdim, (temsilci) ve K.Tambaşar,
(a) Abdullah Öcalan adına da
Sydney Kentridge Q.C,
M. Muller,
T. Otty,
A. Tuğluk, danışman
K. Yıldız,
M. Sakhar,
İ. Dündar,
F. Aydınkaya,
L. Chralambous,
A. Stock isimli avukatlar yer almıştır.
Mahkeme Sydney Kentridge, Muller, Otty, Tuğluk ve Alpaslan'ın beyanlarını dinlemiştir.
OLAYLAR
I. DAVANIN ŞARTLARI
13. Başvuru sahibi, 1949 yılında doğan ve şu anda Türkiye'de Bursa ili Mudanya ilçesinde tutuklu bulunan bir Türk vatandaşıdır. Başvuru sahibi olan Abdullah Öcalan yakalanmadan önce Kürdistan İşçi Partisi'nin (PKK) liderliğini yürütmüştür. Taraflarca anlatıldığı kadarıyla olayların gelişimi aşağıdaki gibi özetlenebilir:
A. Başvuru sahibinin yakalanması ve Türkiye'ye getirilmesi
14. 9 Ekim 1998'de, Abdullah Öcalan uzun yıllardır yaşadığı Suriye'den sınır dışı edilmiştir. Aynı gün gittiği Yunanistan'da Yunanlı yetkililer kendisinden iki saat içinde Yunanistan'ı terk etmesini istemişler ve siyasi sığınma talebini reddetmişlerdir. 10 Ekim 1998'de Abdullah Öcalan Yunan gizli servisince ayarlanan bir uçakla Moskova'ya gitmiştir. Öcalan'ın bu ülkede yaptığı siyasi sığınma talebi Rusya Meclisi Duma tarafından kabul edilmiş ancak bu karar, Rusya Devlet Başkanı tarafından uygulanmamıştır.
15. 12 Kasım 1998'de, başvuru sahibi siyasi sığınma talebinde bulunduğu Roma'ya gitmiştir. İtalyan yetkililer ilk başta Abdullah Öcalan'ı gözaltına almışlar ancak daha sonra şahsı ev hapsinde tutmuşlardır. İtalya Abdullah Öcalan'ı Türkiye'ye teslim etmeyi reddettiği gibi Öcalan'ın mülteci statüsü almak için yaptığı başvuruyu da geri çevirmiş ve Abdullah Öcalan, İtalya'yı terk etmesi için yapılan baskılara boyun eğmek zorunda kalmıştır. Abdullah Öcalan Rusya'da 1-2 gün geçirdikten sonra muhtemelen 1 Şubat 1999'da tekrar Yunanistan'a dönmüştür. Ertesi gün (2 Şubat 1999) Abdullah Öcalan Kenya'ya gönderilmiştir. Öcalan Nairobi havaalanında Yunanistan Büyükelçiliği görevlilerince karşılanmış ve Büyükelçinin rezidansına yerleştirilmiştir. Öcalan burada Büyükelçiye Yunanistan'da kalmak için siyasi sığınma talebinde bulunmuş, ancak bu talebe asla bir cevap alamamıştır.
16. 15 Şubat 1999'da Kenya Dışişleri Bakanı, Abdullah Öcalan'ın 2 Şubatta Nairobi'ye inen bir uçakta bulunduğunu ve kimlik tespiti ve pasaport kontrolü yaptırılmadan, Yunan görevlilerce eşlik edilerek Kenya topraklarına girdiğini açıklamıştır. Yapılan açıklamada Kenya Dışişleri Bakanı, Nairobi'de bulunan Yunanistan Büyükelçisini şahsın kimliği ile bilgi vermek üzere toplantıya çağırdığını eklemiştir. İlk başlarda bu kişinin Abdullah Öcalan ile alakasının olmadığı söylense de; Kenya makamlarınca yapılan baskı neticesinde Yunanistan Büyükelçisi, aslında söz konusu kişinin Abdullah Öcalan olduğunu doğrulamıştır.
Kenya Dışişleri Bakanı, Büyükelçi tarafından Atina'daki Yunan makamlarının Abdullah Öcalan'ın Kenya'dan göndermeyi planladığı şeklinde bilgilendirilmiştir.
Ayrıca Kenya Dışişleri Bakanı deniz aşırı Kenya diplomatik görevlilerinin terörist saldırıların hedefi olduğunu ve Abdullah Öcalan'ın Kenya da bulunuşunun büyük bir güvenlik riski oluşturduğunu söylemiştir. Bu şartlarda Kenya Hükümeti, dostça ilişkilerinin olduğu bir devlet olan Yunanistan'ın Kenya'yı böylesi zor bir duruma düşürmesine ve saldırı riski altına sokmasına oldukça şaşırdığını ifade etmiştir. Kenya Hükümeti olayda Yunanistan Büyükelçisinin rolüne işaret ederek ciddi güvenilirlik çekinceleri olduğunu söylemiş ve Büyükelçinin acilen geri çağırılmasını istemiştir.
Kenya Dışişleri Bakanı Kenya makamlarının Abdullah Öcalan'ın yakalanmasında hiçbir rol almadığını ve son gidiş tercihi hakkında herhangi bir etkilerinin olmadığını eklemiştir.
Kenya Dışişleri Bakanı, Abdullah Öcalan'ın yakalanışı esnasında Türk güçlerinin yapacağı herhangi bir operasyon hakkında daha önceden bilgilendirilmediğini ve bu konu hakkında Türk ve Kenya Hükümetleri arasında herhangi bir istişarede bulunulmadığını ifade etmiştir.
17. Başvuru sahibi, Nairobi'deki son gününde, Kenya Dışişleri Bakanı ile toplantıdan dönenen Yunanistan Büyükelçisi tarafından kendi tercihine göre herhangi bir ülkeye gitmekte özgür olduğu ve Hollanda'nın kendisini kabul etmeye hazır olduğu şeklinde bilgilendirilmiştir.
15 Şubat 1999'da Kenyalı yetkililer, Abdullah Öcalan'ı havaalanına götürmek üzere Yunanistan Büyükelçiliğine gitmişlerdir. Yunanistan Büyükelçisi Abdullah Öcalan'a havaalanına kadar kişisel olarak eşlik etmek istediğini söylemiştir. Bunun üzerine Kenyalı yetkililerle Yunanistan Büyükelçisi arasında bir tartışma çıkmıştır. En sonunda, Abdullah Öcalan, Kenyalı bir yetkilinin kullandığı bir arabaya bindirilmiştir. Havaalanına gidiş yolunda Abdullah Öcalan'ın içinde bulunduğu araç konvoydan ayrılmış ve güvenlik güçleri için ayrılan bir rota takip edilerek Nairobi Uluslararası Transit Havaalanına getirilmiştir. Burada, içinde Türk yetkililerin kendisini beklediği bir uçağa bindirilmiştir. Yaklaşık 20:00 sularında uçağın havalanmasından sonrada Abdullah Öcalan yakalanmıştır.
18. Türk mahkemeleri daha önceden Abdullah Öcalan'ın yakalanması için yedi tane tutuklama müzekkeresi ve İnterpol aracılığıyla 'kırmızı bülten' çıkarmıştır. Daha önce çıkarılan bu dosyaların her birinde Abdullah Öcalan, Türkiye Cumhuriyetinin toprak bütünlüğünü yıkmak için silahlı örgüt kurmak ve çok sayıda can kaybıyla sonuçlanan terörist saldırıları azmettirmekle suçlanmıştır.
Başvuru sahibine, Kenya'dan Türkiye'ye uçuşunda, yakalama anından itibaren, askeri bir doktor nezaret etmiştir. Başvuru sahibinin polis tarafından kullanılmak üzere uçakta çekilen fotoğraf ve video görüntüleri basına sızmış ve bunlar basılmıştır. Bu esnada İmralı Cezaevinde bulunan tutuklular diğer cezaevlerine transfer edilmiştir.
19. Türk yetkililerin maske taktığı anlar hariç Abdullah Öcalan'ın gözleri uçuş boyunca bir göz bandıyla kapatılmıştır. Türk yetkililer maske takınca Abdullah Öcalan'ın göz bandı direkt çözülmüştür. Türk Hükümetine göre uçak Türkiye Cumhuriyeti hava sahasına girer girmez göz bandı çıkarılmıştır.
Başvuru sahibi, 16 Şubat 1999 tarihinde İmralı Cezaevinde gözaltına alınmıştır. Türkiye'deki havaalanından İmralı Cezaevine giden yolculuk esnasında Abdullah Öcalan'a bir başlık takılmıştır. İmralı'da çekilen fotoğraflarında Abdullah Öcalan, göz bandı ve başlık olmadan görünmektedir. Başvuru sahibi daha sonra muhtemelen Yunanistan Büyükelçisi tarafından kendisine sakinleştirici verilmiş olabileceğini söylemiştir.
B. İmralı Adasındaki Gözaltı
20. 16 Şubat 1999'dan itibaren Abdullah Öcalan, Türk güvenlik güçlerince sorgulanmıştır. 20 Şubat 1999'da dosyasında ki bilgiler temelinde hakim, ifade almanın tamamlanamadığı için Abdullah Öcalan'ın 3 gün daha gözaltında kalmasına karar vermiştir.
21. 21 Şubat 1999'da Devlet Güvenlik Mahkemesi'nden hakim ve savcılar İmralı Adası'na gelmişlerdir.
22. Başvuru sahibine göre 22 Şubat 1999'da ailesi tarafından tutulan 16 avukat, kendisini görmek için Devlet Güvenlik Mahkemesine başvurmuştur. Mahkeme, sözlü olarak yalnızca bir avukatın girişine izin verilebileceğini söylemiştir. Mudanya'ya giden avukatlara Mudanya iskele noktasında idari makamlarca Abdullah Öcalan'ı ziyaret edemeyecekleri söylenmiştir. Başvuru sahibi ayrıca bu avukatların; sivil polislerce kışkırtılan, en azından hal ve hareketleriyle onları onaylayan, kalabalık tarafından, rahatsız edildiğini iddia etmiştir.
23. Öcalan'ın gözaltı süresi başlar başlamaz İmralı Adası yasak askeri bölge ilan edilmiştir. Başvuru sahibine göre güvenlik planlaması, Mudanya da bulunan bir 'kriz masası' tarafından yönetilmektedir. Avukatlarına veya yanına gelen diğer ziyaretçilere giriş izni verilmemesinden bu kriz masası sorumludur. Hükümete göre ise özel güvenlik önlemlerinin nedeni Abdullah Öcalan'ın kendi can güvenliğidir. Başvuru sahibinin can güvenliğine kastedecek girişimde bulunacak birçok düşmanı vardır. Bunun gibi, avukatların aranması da güvenlik nedeniyledir.
24. 22 Şubat 1999'da Devlet Güvenlik Mahkemesi savcısı sanık olarak Abdullah Öcalan'ın ifadesini almıştır. Başvuru sahibi, savcıya PKK'nın kurucusu ve hâlihazırdaki lideri olduğunu söylemiştir. İlk başlarda kendisinin ve PKK'nın hedefinin bağımsız bir Kürdistan Devleti kurmak olduğunu ancak zamanla amaçlarını değiştirdiklerini ve Cumhuriyetin kurulmasında önemli bir rol oynayan insanlar olan Kürtlere özgür insanlar olarak biraz güç aramaya dönüştürdüğünü söylemiştir. Başvuru sahibi PKK'nın birinci hedefinin köy korucuları olduğunu itiraf etmiştir. Başvuru sahibi ayrıca, özellikle 1987'den itibaren PKK'nın sivillere yönelik şiddet içeren metotları kullandığını doğrulamıştır. Kendisinin kişisel olarak bu yöntemlerin karşısında olduğunu ancak her şeye rağmen bu yöntemlerin kullanılmasına mani olamadığını belirtmiştir. Başvuru sahibi, savcıya, PKK içinde güç kazanmak isteyen birtakım askeri üst düzey liderlerin Kürt nüfusu üzerinde baskı uyguladıklarını ve bunların bazılarının PKK tarafından yargılandığını ve suçlu bulunarak şahsi onayıyla cezalarının infaz edildiğini söylemiştir. Başvuru sahibi, Türkiye Cumhuriyeti'nin PKK'nın saldırıları sonucu tahmin ettiği ölü ve yaralı sayısının gerçekten doğru olduğunu hatta gerçek rakamın daha da fazla olabileceğini kabul etmiştir. Ayrıca PKK tarafından yapılan silahlı mücadelenin bir parçası olan saldırıların kendi talimatıyla düzenlendiğini doğrulamıştır. Başvuru sahibi ayrıca dönemin Cumhurbaşkanı Özal'ın KDP lideri Talabani vasıtasıyla kendisine ilettiği teklif üzerine 1993'de bir ateşkes ilan etmeye karar verdiğini belirtmiştir. Başvuru sahibi, 9 Ekim 1998'de Suriye'den ayrıldığını ve buradan önce Yunanistan oradan da Rusya ve İtalya'ya gittiğini eklemiştir. Rusya ve İtalya'nın kendisine mülteci statüsü vermeyi kabul etmemesi üzerine, Yunan gizli servisinin elemanları tarafından Kenya'ya götürüldüğünü ifade etmiştir.
C. Hâkim Karşısına Çıkarılması ve Tutuklanması
25. 23 Şubat 1999'da, Abdullah Öcalan dava süresince tutukluluğuna karar veren Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi hâkiminin karşısına çıkarılmıştır. Başvuru sahibi, bu kararın iptali için Devlet Güvenlik Mahkemesine herhangi bir başvuruda bulunmamıştır. Başvuru sahibi, hâkim karşısında da savcıya verdiği ifadeyi tekrar etmiştir. Başvuru sahibi, PKK içerisinde alınan kararların örgütün kurucusu ve lideri olarak, nihai onay için kendisine getirildiğini söylemiştir. Başvuru sahibine göre 1973-1978 döneminde PKK faaliyetleri siyasidir. 1977-1978 döneminde PKK, aşiret reislerine, toprak ağalarına silahlı saldırılar düzenlemiştir. 1979'da Abdullah Öcalan'ın Lübnan'a yaptığı bir ziyaretin akabinde PKK, silahlı gerilla hazırlıklarına başlamıştır. 1984'ten beri de PKK, Türkiye Cumhuriyeti'nde silahlı mücadelesine devam etmektedir. Yerel liderler silahlı saldırılara karar vermekte ve Abdullah Öcalan bu tür eylemler için genel planları onaylamaktadır. Başvuru sahibi örgütün tümünü ilgilendiren stratejik ve taktik kararları almaktadır. Militanlar da bu kararları uygulamaktadır.
D. Soruşturma Süreci Esnasında Dış Dünya ile Temaslar ve İmralı Cezaevindeki Şartlar
26. Başvuru sahibinin Türkiye'ye getirilişinden bir gün sonra Türk avukatı, Feridun Çelik, kendisini ziyaret etmek istemiştir. Ancak avukatın Diyarbakır İnsan Hakları Derneği binasından ayrılması güvenlik güçlerince engellenmiştir. Daha sonrada diğer yedi avukatla birlikte gözaltına alınmışlardır.
27. 17 Şubat 1999'da İstanbul havaalanında Böhler, Prakken ve ortağı Koppen'in Abdullah Öcalan'ı ziyaret için ülkeye girmelerine müsaade edilmemiştir. Bu karar, onların Abdullah Öcalan'ı Türkiye'de temsil edemeyecekleri ve Böhler'in geçmişinin (Türkiye karşıtı kampanyalarda bulunması ve PKK'nın toplantı ve organizasyonlarında yer alması) Türkiye'de kamu düzeni için bir tehdit oluşturması ihtimali üzerine verilmiştir.
28. 25 Şubat 1998'de Abdullah Öcalan, kendisini görmek isteyen 26 avukatın ikisiyle (Z.Okçuoğlu, H.Korkut) görüşebilmiştir. İlk görüşme bir hakim ve maske takan bir güvenlik görevlisinin huzurunda gerçekleşmiştir. Görevli güvenlik görevlisi, görüşmenin 20 dakikayı aşamayacağını belirtmiştir. Bu görüşmenin kayıtları Devlet Güvenlik Mahkemesine teslim edilmiştir. Başvuru sahibinin belirlediği diğer temsilcileri mahkeme önünde temsil yetkilerinden feragat ettirilmiş ve müvekkillerini sonradan görmeyi kabul etmişlerdir.
29. 15 Şubat 1999'da yakalanmasından, yargılamanın başladığı 24 Nisan 1999 tarihine kadar süren hazırlık soruşturması esnasında Abdullah Öcalan avukatlarıyla 12 özel görüşme yapmıştır. Bu görüşmelerin tarih ve saatleri şöyledir:
11 Mart: 45 dakika
16 Mart: 1 saat
19 Mart: 1 saat
23 Mart: 57 dakika
26 Mart: 1 saat 27 dakika
2 Nisan: 1 saat
6 Nisan: 1 saat
8 Nisan: 61 dakika
12 Nisan: 59 dakika
15 Nisan: 1 saat
19 Nisan: 1 saat
23 Nisan: 1 saat
30. Başvuru sahibine göre avukatlarıyla görüşmeleri cam bir panel arkasından izlenmiş ve videoya kaydedilmiştir. İlk baştaki kısa iki görüşmenin ardından Abdullah Öcalan'ın avukatlarıyla görüşmeleri her biri, bir saati geçmeyen haftada iki görüşmeyle sınırlandırılmıştır. Her ziyarette avukatlar beş defa aranmakta ve oldukça detaylı bir form doldurmaları gerekmektedir. Bunun yanında Abdullah Öcalan'a göre kendisi ile avukatlarının belge değiştirmesine ve görüşmelerde not alınmasına izin verilmemektedir. Avukatlarının kendisine, gerek dava dosyasının bir örneğini (savcı tarafından hazırlanan iddianameden başka) gerekse savunmasında yardımcı olabilecek diğer materyalleri vermesine müsaade edilmemiştir.
31. Hükümete göre ise gerek ziyaretlerin sayısı gerekse görüşme süresi konusunda herhangi bir sınırlama yoktur. Bir hâkim ve güvenlik görevlisi nezaretinde yapılan ilk görüşmenin dışında yapılan görüşmeler CMUK uyarınca birtakım sınırlamalara tabidir. Kendi güvenlikleri için avukatlar ayrı bir rıhtımdan başlayan vapur seferlerinden sonra İmralı Adasına alınmıştır. Rıhtıma yakın yerlerde onlar için otel odaları ayrılmıştır. Ayrıca Hükümete göre belge değişimi konusunda da herhangi bir kısıtlama yoktur.
32. Bu arada 2 Mart 1999'da İşkence, İnsanlık Dışı ve Kötü Muameleyi Önleme Komitesi (İÖK) delegasyonu İmralı Cezaevini ziyaret etmiştir. 22 Mart 1999'daki Türkiye Cumhuriyeti avukatlarının gönderdiği mektupta avukatlar, Abdullah Öcalan'ın sağlık durumunun oldukça iyi olduğunu ve kaldığı hücrenin de oldukça konforlu olduğuna işaret etmişlerdir. İÖK ise tek başına hapsi ve açık havaya sınırlı çıkışının Abdullah Öcalan'ın psikolojisini etkileyebileceği konusunda Hükümetin dikkatini çekmiştir.
33. İÖK daha sonra 2-14 Eylül 2001 tarihli Türkiye görevinin bir parçası olarak, Abdullah Öcalan'ın tek başına kaldığı İmralı Cezaevini ziyaret etmiştir. Delegasyon Abdullah Öcalan'ın kaldığı hücreyi bir mahkûmun kalması için yeterli genişlikte ve kitap ve masayla donatılmış olarak bulmuştur. Başvuru sahibinin hücresinin aynı zamanda havalandırma sistemi, banyo ve tuvalet imkânı ve iç bahçeye bakan bir penceresi vardır. Başvuru sahibi, kitap ve gazete okuyabilmekte, radyo dinleyebilmekte ancak telefonla konuşamamakta ve TV izleyememektedir. Bununla birlikte prensip olarak günde iki defa doktorlarca muayene edilse de ancak haftada bir defa avukatlarınca ziyaret edilebilmektedir.
34. 16-17 Şubat 2003 tarihli ziyaretinde İÖK; Abdullah Öcalan'a avukatları veya ailesince yapılan ziyaretlerin kötü hava koşulları ve yetersiz ulaşım imkanları nedeniyle sık sık iptal edildiğine dikkat çekmiştir.
E. Devlet Güvenlik Mahkemesinde Yargılanması
35. 24 Nisan 1999'da Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı tarafından hazırlanan iddianamede (1989-1998 yılları arasında çeşitli savcılar tarafından hazırlananlar da eklenerek) başvuru sahibi, Devlet'in ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmaya yönelik faaliyette bulunmakla suçlanmaktadır. Savcı TCK'nın 125.maddesi gereği Öcalan'ın idamını istemiştir.
36. Dava dosyası on yedi bin sayfa ve çeşitli Devlet Güvenlik Mahkemesi savcılarınca daha önceden hazırlanmış yedi dosyanın birleşiminden oluşmaktadır. 7 Mayıs 1999'da Abdullah Öcalan'ın avukatlarının dava dosyası ve iddianameyi almalarına izin verilmiştir. Yargı makamları dava dosyasının bir örneğini temin edemediğinden Abdullah Öcalan'ın avukatları kendi fotokopi makinelerini getirmişler ve fotokopi çekme işlemini 15 Mayıs 1999 da bitirmişlerdir. Bu dosyaya Abdullah Öcalan'ın Kenya'da yakalanıp Türkiye Cumhuriyeti'ne getirilişini de kapsayan birtakım dokümanlar eklenmemiştir.
37. İlk iki duruşma Abdullah Öcalan'ın yokluğunda 24-30 Mart 1999'da Ankara'da yapılmıştır. Bu duruşmada yargılamaya katılacak üçüncü tarafların başvuruları, tarafların yer almasına olanak sağlanması, İmralı Adasındaki duruşma için yapılacak hazırlıklar ve duruşmaya katılacak kamu görevlileri gibi prosedür konuları ele alınmıştır. Hükümete göre 24 Martta Ankara'da yapılan duruşmada Abdullah Öcalan'ın avukatlarının polis tarafından rahatsız edildiği iddiası ayrı bir suç soruşturması konusudur.
38. 31 Mayıs'tan 29 Haziran 1999'a kadar İmralı Adası'nda Öcalan'ın katılımıyla Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde sekiz duruşma yapılmıştır. Başvuru sahibi Mahkemeye diğer hususların yanı sıra savcıya verdiği ifadesinin arkasında olduğunu da söylemiştir. Başvuru sahibi PKK'nın en üst düzey sorumlusu ve örgütün lideri olduğunu ve örgüt üyelerini bazı eylemleri yapması için yönlendirdiğini doğrulamıştır. Başvuru sahibi, yakalandığından bu yana kötü muamele ya da hakarete maruz kalmadığını da söylemiştir. Başvuru sahibinin vekilleri ise Sözleşmenin 6. maddesi gereği Devlet Güvenlik Mahkemelerinin bağımsız ve tarafsız bir Mahkeme olarak görülemeyeceğini iddia etmiştir. Başvuru sahibi ise kendi açısından Mahkemenin yargılamasını kabul ettiğini belirtmiştir.
39. Başvuru sahibi, Kürt sorununa ilişkin şiddet eylemlerinin sona ermesi için Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile işbirliği yapmaya gönüllü olduğunu belirtmiş ve PKK'nın silahlı mücadelesini durdurmaya söz vermiştir. Başvuru sahibi barış ve kardeşlik için çalışmayı ve bu amacını Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde gerçekleştirmeyi istediğine işaret etmiştir. Başvuru sahibi, Kürt kökenli nüfusun bağımsızlığı için başlangıçta silahlı mücadele öngördüğünde, bunun Kürt nüfusu üzerinde politik baskı uygulayan Hükümete tepki olduğunu söylemiştir. Şartlar değişince demokratik toplum içinde Kürtlerin kültürel haklarının tanınmasında veya özerklik konusunda isteklerini sınırlamaya ve daha farklı bir yaklaşım sergilemeye karar verdiğini beyan etmiştir. Başvuru sahibi, PKK'nın genel stratejisinin siyasi sorumluluğunu kabul etmiştir. Ancak PKK'nın belirlediği politikayı aşan şiddet olaylarındaki cezai sorumluluğu reddetmiştir. PKK ve Hükümet arasındaki uzlaşmanın temini için, Hükümet ve PKK arasındaki müzakereleri yöneten Hükümet görevlilerinin savunma tanıkları olarak çağırılmasını talep etmiştir. Bu istek Devlet Güvenlik Mahkemesince reddedilmiştir.
40. Başvuru sahibinin avukatlarının daha fazla delil toplanması, ek belgelere bakmak ve daha fazla inceleme yapmak yönündeki istekleri, bunların bir geciktirme taktiği olduğu gerekçesiyle Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.
41. Başvuru sahibinin avukatları, müvekkilleri ile istişare konusunda yaşadıkları güçlük ve kısıtlamalar için Devlet Güvenlik Mahkemesine şikayette bulunmuşlardır. Avukatların, müvekkilleri ile öğle arası görüşmelerine izin verilmesi yönündeki talepleri 1 Haziran 1999'daki duruşmada Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından kabul edilmiştir.
3 Haziran 1999 tarihli duruşmaya avukatlar katılmamıştır. Avukatların bu duruşmanın ve dava dosyasındaki belgelerin bir örneğinin kendilerine verilmesi yönündeki talepleri üzerine bunlar 4 Haziran 1999'da avukatlara ve Öcalan'a verilmiştir. Başvuru sahibinin avukatlarından birisi, tarafsız bir atmosfer oluşturdukları için Devlet Güvenlik Mahkemesine teşekkür etmiştir.
42. 8 Haziran 1999'da iddia makamı son savunmasını yapmıştır. İddia makamı Türk Ceza Kanunu'nun 125. maddesi uyarınca idam talep etmiştir.
Başvuru sahibinin avukatları son savunmalarını hazırlayabilmek için 1 aylık ek süre talep etmişlerdir. Devlet Güvenlik Mahkemesi ise kendilerine kanununda belirtilen maksimum süre olan 15 gün ek süre tanımıştır.
43. 18 Haziran 1999'da TBMM, Devlet Güvenlik Mahkemelerinde bulunan askeri hâkim ve savcıyı kaldıran bir düzenleme yaparak Anayasa'nın 143. maddesini değiştirmiştir. Benzer değişiklikler 22 Haziran 1999'da Devlet Güvenlik Mahkemesi Kanununda da yapılmıştır.
44. 23 Haziran 1999'da askeri hâkimin yerine atanan sivil hâkim mahkemenin bir üyesi olarak ilk defa kürsüde yer almıştır. Devlet Güvenlik Mahkemesi yeni hâkimin CMUK'un 381/2 maddesi uyarınca dosyayı ve belgeleri zaten okuduğuna dikkat çekmiş ve yargılama süreci kaldığı yerden devam ederek duruşmaya geçilmiştir. Sanık avukatları, dava ile ilgili daha önceki bağlantıları nedeniyle yeni atanan hâkimin mahkemede yer almasına karşı çıkmışlardır. Avukatların yeni atanan hâkimin yargılamaya katılmamasını öngören bir düzenleme yapılması yönündeki talepleri Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.
45. Aynı duruşmada avukatlar suçlamalarla ilgili esas savunmalarını yapmıştır.
46. 29 Haziran 1999 tarihindeki Abdullah Öcalan'ın son duruşmasından sonra Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi, Abdullah Öcalan'ı Türkiye'nin toprak bütünlüğünü parçalamak için eylem yapmak ve bu amaçla silahlı terör örgütü kurmak, yönetmek ve eğitmekten suçlu bulmuştur. Mahkeme, Türk Ceza Kanunu'nun 125. maddesi uyarınca Abdullah Öcalan'ın idamına hükmetmiştir. Mahkeme, Abdullah Öcalan'ın Türkiye Cumhuriyeti topraklarının bir kısmının ayrılarak Marksist-Leninist politik ideoloji temelinde bir Kürt devleti oluşturmayı amaçlayan örgütün kurucusu ve lideri olduğuna dikkat çekmiştir. Yine mahkeme, örgütün onun kararıyla kurulduğunu ve onun direktifleri ve öğretileriyle PKK'nın birçok silahlı saldırı, bombalama, sabotaj ve silahlı soygun yaptığını ve bunların yapılması esnasındaki şiddetle binlerce asker, sivil, polis, devlet memuru ve köy koruyucusunun hayatını kaybettiğini belirtmiştir. Mahkeme, diğer birçok nedenin yanında çok sayıda ve ciddi şiddet eylemleri, örgütün neden olduğu ve içinde çocuk, kadın, ihtiyar ve belediye başkanı da bulunan binlerce ölümle, bu eylemler esnasında ülkenin karşı karşıya olduğu tehdidi hesaba katarak idam cezasını ömür boyu hapis cezasına çevirecek hafifletici nedenlerin varlığını kabul etmemiştir.
F. Kanun Yollarına Başvurma
47. Başvuru sahibi, hakkında verilen karar kanun gereği, cezanın ağırlığı nedeniyle, otomatik olarak temyiz mahkemesine gitmiştir.
48. 22 Kasım 1999'da ele alınan 25 Kasım'da açıklanan kararla, 29 Haziran 1999 tarihli Devlet Güvenlik Mahkemesi kararı her bakımdan onanmıştır. Yargıtay'a göre dava sürecinde askeri hakimden boşalan yere sivil hakimin atanması durumunda prosedür işlemlerinin tekrarına gerek yoktur ve kanun gereği yeni hakim, yargılamaya değişiklik esnasında kalan noktadan devam etmelidir. Yargıtay, ayrıca Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin diğer sebeplerin yanında güvenlik nedeniyle kendi yargı bölgesi dışından duruşma yapacak şekilde kanunla yetkilendirildiğine dikkat çekmiştir.
49. Esasa ilişkin olarak Yargıtay, Öcalan'ın PKK'nın kurucusu ve lideri olduğuna dikkat çekmektedir. Yargıtay, PKK'nın nihai amaç ve eylemlerinin silahlı bir mücadele sonucu Türkiye Cumhuriyeti'nden ayrılmış olan bir Kürt devleti kurmak ve devlet otoritesini zayıflatmak olduğunu ve bu amaçla güvenlik güçlerine, sanayi tesislerine ve turistik yerlere sabotaj ve silahlı saldırı yaptığına atıfta bulunmuştur. PKK kendi kontrolünde çalışan bir siyasi cephe (ERNK) ve askeri kanada (ARNK) sahiptir. Bunların gelirleri 'haraçlar, bağışlar', silahlı soygunlardan gelen hâsılat ile silah ve uyuşturucu kaçakçılığından gelmektedir. Yargıtay'a göre Öcalan bu üç grubu da yönetmektedir. Öcalan, gerek parti konferanslarındaki konuşmalarında gerekse radyo ve televizyon görüntülerinde yandaşlarına verdiği emirlerde şiddet kullanımını desteklemekte, saldırı taktikleri göstermekte, kendi öğretilerine uymayanlara ceza vermekte ve sivil halkı kışkırtmaktadır. 1978'den başvuru sahibinin yakalandığı ana kadar, PKK tarafından işlenen şiddet eylemlerinde (6036 silahlı saldırı, 3071 bombalı saldırı, 388 silahlı soygun ve 1046 adam kaçırma) 4472 sivil, 3874 asker, 247 polis, 1225 köy koruyucusu hayatını kaybetmiştir.
50. Yargıtay, Öcalan tarafından kurulan ve yönetilen PKK'yı ülkenin toprak bütünlüğü açısından ciddi, gerçek ve acil bir tehdit olarak görmüştür. Mahkeme, başvuru sahibinin işlediği ve suçlandığı fiilleri, TCK 125. maddesi kapsamında değerlendirmiş ve bu maddeyi başvuru sahibine (PKK'nın kurucusu ve lideri, örgüt tarafından yapılan şiddet eylerinin azmettiricisi) uygulamak için kendisinin kişisel olarak silah kullanmasına ihtiyaç olmadığına karar vermiştir.
G. İdam cezasının ömür boyu hapis cezasına çevrilmesi
51. 21 Ekim 2001'de Anayasanın 38. maddesi değiştirilmiştir. Böylece savaş, yakın savaş tehdidi ve terör suçları dışında artık idam cezası verilemeyecek ve uygulanmayacaktır.
TBMM'nin çıkardığı ve 9 Ağustos 2002'de Resmi Gazete'de yayınlanan 4771 sayılı kanunla barış zamanında idam cezası kaldırılmış (yani savaş ve yakın savaş tehdidi hariç) ve içinde TCK'da bulunan ilgili değişiklikleri yapılması gerekli kılınmıştır. Kanun değişiklikleri sonucunda terörist eylemlerden idam cezası almış bir kişin cezası ömür boyu hapse dönüşmekte ve hayatının geri kalanını cezaevinde geçirmesi gerekmektedir.
3 Ekim 2002'deki kararla Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvuru sahibinin idam cezasını ömür boyu hapse çevirmiştir. Mahkeme, başvuru sahibinin TCK 125. maddeye göre suçlandığı fiillerin barış zamanında işlendiğine ve bunların terörist eylemler olduğuna karar vermiştir.
Mecliste temsil edilen bir parti olan MHP, 4771 numaralı kanunun barış zamanında terör eylemlerinden suçlu bulunanlara idam cezasını kaldırmayı da içeren bazı maddelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. Anayasa Mahkemesi, 27 Aralık 2002'de bu başvuruyu reddetmiştir.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK, ULUSLARARASI DÜZENLEMELER VE UYGULANMASI
A- Devlet Güvenlik Mahkemesi Kanunu
52. 18 Haziran 1999'da Anayasa değişikliğinden önce Anayasanın 143. maddesi, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin 1 başkan 2 asil ve 2 yedek üyeden oluşmasını öngörmektedir. Devlet Güvenlik Mahkemesinin başkanı bir asil üyesi ve bir yedek üyesi sivil hâkim, diğer asil ve yedek üye ise askeri hakim olmalıdır.
53. 4388 numaralı 18 Haziran 1999 tarihli değişikliklerle Anayasanın 143. maddesi şöyle düzenlenmiştir:
'DGM'ler 1 Başkan, 2 asil üye, 1 yedek üye, 1 Cumhuriyet savcısı ve yeterince yardımcı savcıdan oluşur.
Başkan, 2 asil üye, 1 yedek üye ve Cumhuriyet Savcısı diğer 1. sınıf hâkim ve savcılar arasından, savcı yardımcıları da diğer sınıflardaki Cumhuriyet savcılarından atanır. Atamalar dört yıllığına ve özel kanununda gösterilen usule göre Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yapılır. Görev süreleri yenilenebilir.'
54. 22 Haziran 1999'da 4390 sayılı yasayla 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemesi kanununda, Cumhuriyet Savcısı ve hâkimlerin atanmasıyla ilgili gerekli değişiklikler yapılmıştır. 4390 sayılı kanunun 1. bölümünde öngörülen askeri hâkimin görevleri ve Devlet Güvenlik Mahkemesindeki askeri savcının kullanımını içeren düzenlemeler 22 Haziran 1999 tarihli kanunun yayınlanmasıyla sona ermiştir. Aynı kanunun 3. bölümü uyarınca bu kanunun uygulandığı esnada Devlet Güvenlik Mahkemesinde devam eden davalar bu tarihe kadar geldikleri noktadan devam edecektir.
B. Türk Ceza Kanunun 125. maddesi
'Devletin tamamını ve Devlet topraklarının bir kısmını yabancı bir devletin hakimiyeti altına koymaya veya devletin bağımsızlığını sarsmaya veya birliğini bozmaya veya devlet hakimiyeti altında bulunan toprakların bir kısmını devlet idaresinden ayırmaya yönelik bir fiil işleyen kimse ölüm cezası ile cezalandırılır.'
C. Tutuklamanın kanuniliğinin incelenmesi
55. 18 Kasım 1992'de değiştirilen 3842/9 numaralı CMUK'un 128. maddesinin 4. paragrafı gereği yakalanan bir kimse veya Cumhuriyet Savcısı tarafından gözaltının uzatılmasına karar verilen şahıs, yetkili hâkime başvurarak bu tedbirin iptalini isteyebilir. Eğer haklı bulunursa serbest bırakılır.
56. 466. sayılı Haksız Yakalanan ve Gözaltına Alınanlara Tazminat Ödenmesi'ne Dair Kanunun 1. maddesi şöyledir:
'Kanunsuz yakalanan veya tutuklanan kimselerin tüm zararı devlet tarafından karşılanır'
1. Anayasa ve diğer kanunlarda gösterilen hal ve şartlar dışında yakalanan veya tutuklanan veyahut tutukluluklarının devamına karar verilen;
2. Yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar kendilerine yazılı olarak hemen bildirilmeyen;
3. Yakalanıp veya tutuklanıp da kanuni süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan;
4. Hâkim önüne çıkarılmaları için kanunda belirtilen süre geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetlerinden yoksun kılınan;
5. Yakalanıp veya tutuklanıp da bu durumları yakınlarına hemen bildirilmeyen;
6. Kanun dairesinde yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturma yapılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına veyahut beraatlarına veya ceza verilmesine mahal olmadığına karar verilen;
7. Mahkûm olup da tutuklu kaldığı süre hükümlülük süresinden fazla olan veya tutuklandıktan sonra sadece para cezasına mahkûm edilen kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar, bu kanun hükümleri dairesinde Devletçe ödenir."
57. CMUK'un 144. maddesi gereği prensip olarak, yakalanan veya tutuklu bulunan kişi vekâletname aranmaksızın avukatıyla özel olarak görüşebilmektedir. Devlet Güvenlik Mahkemelerinde uygulanan işlem ise 144. maddenin 18 Kasım 1992 değişikliği öncesi versiyonundakiyle aynıdır. İlgili madde gereği yargılama süreci başlamadan önce sanık ile müdafiinin görüşmesi esnasında ulusal yargı organının bir üyesi hazır bulunabilir.
D. Avrupa Konseyi ve İdam Cezası
58. Sözleşmenin 6 Numaralı Protokolün 1. maddesi şöyledir.
"İdam cezası kaldırılmıştır. Hiç kimse hakkında böyle bir ceza hükmedilemez ve uygulanamaz."
6 Numaralı Protokolün 2. maddesi şöyledir:
"Bir devlet, yasalarında, savaş veya yakın savaş tehlikesi zamanında işlenmiş olan fiiller için ölüm cezasını öngörebilir; bu ceza, ancak yasanın belirlediği hallerde ve onun hükümlerine uygun olarak uygulanabilir. İlgili devlet, söz konusu yasanın bu duruma ilişkin hükümlerini Avrupa Konseyi Genel Sekreteri'ne bildirir."
6 Numaralı protokol 44 Avrupa Konseyi üyesi ülke ve iki diğer devlet (Rusya, Monako) tarafından imzalanmıştır.
Sözleşmenin her durumda idam cezasını kaldırmayı öngören 13 numaralı protokolü 3 Mayıs 2002'de imzaya açılmıştır.
13 Numaralı protokolün giriş kısmı şöyledir;
"Aşağıda imzası bulunan Avrupa Konseyine üye devletler;
Yaşam hakkının, demokratik toplumun temel değeri olduğunu ve ölüm cezasının kaldırılmasının, bu hakkın korunması ve tüm insanların doğuştan gelen onurunun bütünüyle tanınması için elzem olduğu inancıyla,
4 kasım 1950'de Roma'da imzalanan insan hakları ve temel özgürlüklerinin korunmasına ilişkin sözleşme (bundan sonra "Sözleşme" olarak atıfta bulunulacaktır) tarafından garanti altına alınan hayat hakkının korunmasının daha da güçlendirilmesi isteğiyle,
28 nisan 1983'te Strasbourg'da imzalanan ölüm cezasının kaldırılmasına ilişkin 6 numaralı protokol'ün, savaş veya yakın savaş tehlikesi zamanında işlenmiş olan fiiller için ölüm cezasını dışlamadığını kaydederek,
Ölüm cezasını tüm koşullarda ortadan kaldırmaya yönelik son adımların atılması kararlılığıyla,
Aşağıdaki konularda anlaşmışlardır:"
13 Numaralı protokolün 1. maddesi şöyledir.
"İdam cezası kaldırılmalıdır. Hiç kimse hakkında böyle bir ceza hükmedilemez ve uygulanamaz."
13 numaralı protokol Avrupa Konseyinin 43 üyesi tarafından imzalanmış ve 29 üye tarafından onaylanmıştır. 1 Temmuz 2003'te onuncu onaydan sonra yürürlüğe girmiştir. Avrupa konseyinin 3 üyesi (Azerbaycan, Ermenistan, Rusya) henüz imzalamamıştır.
Her durumda idam cezasının kaldırılmasıyla ilgili Avrupa Konseyi İnsan Hakları Sözleşmesinin taslak protokolünde 233 numaralı görüşüyle Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi şuna işaret etmektedir:
"Konu hakkında Avrupa'da alınan son kararlar (1187 numaralı /1999 tarihli karar): İdam cezası olmayan bir Avrupa kıtasıdır. 2001/1283 sayılı Avrupa konseyinde gözlemci devletlerde idam cezasının kaldırılması hakkında kararla bu cezanın insanlık dışı olduğu, onur kırıcı bir ceza olduğu, yaşam hakkı gibi en önemli bir hakkın ihlali olduğu ve bu cezanın hukukun üstünlüğü ile yönetilen sivil ve demokratik toplumlarda yerinin olmadığı tekrar vurgulanmıştır."(paragraf 2 )
Ek olarak:
"AİHS 2. maddesinin 2. cümlesi idam cezasının öngörmektedir. Bu fıkrayı kaldırmak uzun zamandır parlamenterler meclisinin gündemindedir ve böylece teori pratiğe dönüşecektir. Bu gündem modern devlet anayasalarında ve uluslararası sözleşmelerde artık böyle bir maddenin yer almamasıyla daha da belirginleşmiştir (bkz. paragraf 5 )."
59. 15 Haziran 2002'de Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından ele alınan Terörizmle Mücadele ve İnsan Hakları Rehberi'nin X. maddesinin 2. fıkrası şöyledir:
'Hiç bir şart altında terörist eylemlerden suçlanan bir şahsa idam cezası hükmedilemez, hükmedilse bile böyle bir karar uygulanamaz.'
E. İdam cezası ile ilgili diğer uluslararası gelişmeler
60. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi idam cezasıyla ilgili başvuruları da içeren birçok davayı, eğer Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14. maddesinde garanti altına alınan süreç ihlal edilirse, verilecek kararın idam cezasına izin verilen durumları içeren sözleşmenin 6. maddesinin 2. fıkrasına uymadığını düşünmektedir.
Reid v. Jamaika (no. 250/1987) davasında komite şunu ifade etmektedir:
"Sözleşme şartlarının dikkate alınmadığı bir yargılama sonucunda idam cezasına hükmedilirse Sözleşme'nin 6. maddesi ihlal edilmiş olur. Komitenin 6(7) yorumunda olduğu gibi idam cezası ancak kanuna uygun olarak verilebilir ve bağımsız bir mahkemede adil bir yargılanmayı da içeren yargısal garantilerin araştırılması, suçluluğunun kanıtlanana kadar masum olarak addedilmesi, gerekli minimum savunma hakkı ve temyiz hakkı gibi hakları öngören sözleşme maddesine aykırı olamaz."
Komite benzer görüşleri Daniel Mbenge v. Zaire (no. 16/1977, 8 Eylül 1977, B.M. Doc. Supp. no. 40, (A/38/40), at 134 (1983)) ve Wright v. Jamaica (no. 349/1989, B.M. Doc. CCPR/C/45/D/349/1989 (119992)) davasında da ifade etmiştir.
Yargılama sürecinde avukat yardımından bilgilendirilme hakkıyla ilgili bir tavsiye kararında (tavsiye kararı OC-16/1999 of 1 Ekim 1999) ABD İnsan Hakları Mahkemesi belli şartlarda idam cezasına izin veren Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinin 4. maddesinde öngördüğü yargılama garantilerini incelemiş ve şöyle ifade etmiştir.
"134. Mahkemenin Amerikan Sözleşmesinin 4. maddesiyle ilgili geçmiş incelemesinde (İdam cezasının sınırlanmasına ilişkin tavsiye kararı, OC-3/83 of 8 Eylül, 1983, Seri No. 3) idam cezasının hükmedilmesi ve uygulanmasının "kimse zorla yaşam hakkından mahrum bırakılamaz" prensibi çerçevesinde düzenlenmesi yönündeki görüşünü hatırlamak faydalı olacaktır. Hem sözleşmenin 4. maddesi hem de Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 6. maddesi idam cezasının uygulanması için çok sıkı bir yasal soruşturma gerektirmekte ve bunu 'çok ciddi olan suçlarla' sınırlandırmaktadır. Bu yüzden bu iki maddede idam cezasının uygulanması sınırlandıracak ve nihai olarak ortadan kaldıracak bir yaklaşım mevcuttur.
135. Bu eğilim Amerikan iç hukukunda ve uluslararası hukukta oldukça açıktır ve uluslararası olarak bilinen bir prensip haline dönüşmüştür. Halen ölüm cezasını uygulayan ülkeler istisnasız olarak bu cezayı çok ciddi suçlarda ve yargılama sürecinin garantilerine özen göstererek uygulamalıdırlar. Burada da bilgilendirme hakkının ne kadar önemli olduğu ortaya çıkmakta ve bu cezanın geri dönüşü olmadığından bu hakka olağanüstü bir önem atfetmektedir. Eğer hukukun temel prensiplerine, tüm hak ve özgürlükleri ile beraber, koşullardan bağımsız olarak itibar edilecekse, bunun denetimi tüm insan hakları belgelerinin tanıdığı değerler üstü yetkilendirme, insan hayatı tehlikede olduğundan, her şeyden önemli hale gelir
136. Ölüm cezası dönüşü olmayan bir ceza olduğu için devlet tarafından en sıkı ve sağlam bir yargılanma güvencesi sağlanmalıdır ve bunlar asla ihlal edilmemeli ve insan hayatı zorla bu sonuca maruz bırakılmamalıdır."
21 Haziran 2002 tarihli Hilaire, Constantine ve Benjamin ve al v. Trinidad ve Tobago kararında, ABD Ulusal Mahkemesi şunu ifade etmektedir:
"İdam cezasının olağanüstü ağırlığını ve telafi edilemezliğini hesaba kattığımızda insan hayatı tehlikede olduğundan soruşturma sürecindeki haklar ve garantiler çok daha önemli olmaktadır."(par. 148)
HUKUKİ BOYUT
I. SÖZLEŞMENİN 5. MADDESİNİN İHLALİ İDDİALARI
61. Başvuru sahibi Sözleşmenin 5. maddesinin 1, 3, 4 ve ilgili fıkralarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
1. Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır. Aşağıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz.
....c) Bir suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine yada suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutuklu durumda bulundurulması,
...3. Bu maddenin 1. c fıkrasında öngörülen koşullara uyarınca yakalanan veya tutuklu durumda bulunan herkes hemen bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne çıkarılır; kendisinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminata bağlanabilir.
4. Yakalama veya tutuklu durumda bulunma nedeniyle özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.
Hükümet ise 5. maddenin 1, 3 ve 4. fıkralarıyla ilgili olan şikayetlerde iç hukuk yollarının tüketilmediğini iddia etmektedir. Büyük Daire, bunları 5. maddenin 4. fıkrasında sayılan haklarla yakından ilişkili olduğu için öncelikli amaç olarak ele almış ve Daire gibi ilk olarak bunları değerlendirmiştir.
A. Sözleşmenin 5. maddesinin 4. fıkrası
62. Başvuru sahibi, Sözleşmenin 5. maddenin 4. fıkrasının aksine polisteki gözaltının kanuniliğinin değerlendirilmesi için buna hukuki itiraz fırsatının tanınmadığından şikayet etmektedir.
1. Başvuru Sahibinin Savunması
63. Başvuru sahibi, Büyük Daireden, polisteki gözaltının kanuniliği konusunda etkili çözümler tanınmadığı yönündeki Daire kararını onaylamasını istemiştir. Başvuru sahibi tutuklanmasının ilk on gününde kimse ile görüştürülmediğinden ve avukatlarıyla irtibata geçemediğinden şikayet etmektedir. Başvuru sahibi bir avukatın yardımı olmadan kendini savunabilecek hukuki eğitime sahip değildir. Aynı şekilde duruşmaya hazırlanmak için yakalanmasıyla ilgili dokümanlara ulaşma imkanından yoksundur. Başvuru sahibi kendi davasında yerel hakim yada Devlet Güvenlik Mahkemesine yapacağı başvurunun başarısızlığı kaçınılmaz olan yetersiz ve yanıltıcı çareler olacağını iddia etmiştir.
2. Hükümetin Savunması
64. Bu noktada hükümet burada sözleşmenin 5. maddesinin 4. fıkrasının ihlali olduğu yönündeki bulgularına itiraz etmiştir. Hükümet Dairede olduğu gibi burada da ilk olarak söz konusu madde ile ilgili şikayetlerde iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazını öne sürmüştür. Ne başvuru sahibinin avukatları ne de yakın akrabaları Mudanya Asliye Mahkemesi'ne veya Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesine yakalanmasına, gözaltına alınmasına, tutukluluk süresine veya yargılama boyunca tutuklanmasına herhangi bir itiraz da bulunmamışlardır. Hükümet CMUK'un 128. maddesinin 4. fıkrasına göre zanlının hakkında verilen tutuklama kararının hukukiliğine karşı yetkili hakime başvurulabileceğine ve Cumhuriyet Savcısının gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin kararın iptalinin istenebileceğine işaret etmektedir. Eğer yetkili hakim başvuruyu haklı bulursa zanlının daha fazla sorgulanmamasını emredip ivedilikle cumhuriyet savcısına çıkarılmasını isteyebilir. Ayrıca Hükümet CMUK madde 144'e göre avukatların böyle bir müracaat yapması için yazılı izne ihtiyaç olmadığını eklemiştir.
65. Hükümet, Büyük Daire'ye içinde mahkemelerde gözaltında tutulmalarının kanuniliği incelenen kişilerle ilgili ve hakkındaki Cumhuriyet Savcısı tarafından gözaltının devamına yönelik bir emir olmayan, yargılama öncesi tutukluluktan sorumlu hakim önüne, kolluk denetiminde gözaltında tutulabildikleri bu kanuni süreç bitiminde çıkarılması yönünde bir kural olduğuna işaret eden karar örnekleri sunmuştur. Hükümetin bahsettiği bu başvurular zanlının gıyabında ve dosya üzerinden karara bağlanmaktadır.
3. Mahkeme'nin değerlendirmesi
66. 5. maddenin 4. fıkrasının gerektirdiği kanun yolu "ilgili sahsın bir mahkemeye erişimi ve kendi kendisine veya, gerekli olduğu yerde, bir temsil şekli vasıtasıyla, özgürlükten mahrumiyet durumlarında uygulanan prosedürün temel garantileri kendisine temin etmede başarısız olunduğunda sesini duyurabilme fırsatı olmalıdır" prensibini gösteren yargısal bir tabiata ait olmalıdır (bkz. Winterwerp v. Hollanda, 24 Ekim 1979 kararı, Seri no. 33, s. 24, § 60). Dahası, 5. maddenin 4. fıkrası tutukluğun kanuniliği üzerine karar vermek üzere davet edilen mahkemenin tutuklamanın kanunsuz olması durumunda kaldırılmasına hükmetmeye yetkili olmasını gerektirir (bkz. Weeks v. Birleşik Krallık, 2 Şubat 1987 kararı, Seri no. 114, s. 30, § 61).
67. İlaveten, uluslararası hukukun genel kabul görmüş kuralları ile uyumlu olarak, başvuru sahibinin serbest bırakılması için iç hukuk yollarının tüketilmesi zorunluluğundan dolayı özel nedenler olabilir (bkz. Van Oosterwijck v. Belçika, 6 Kasım 1980 kararı, no. 40, 18-19. sayfalar, §§ 36-40).
68. Hükümet tarafından sunulan adli kararları inceledikten sonra, Mahkeme, iç hukuk mahkemelerinin böyle davalarda tutukluluğun kanuniliği ile ilgili gözden geçirmelerinin (yakalama, kolluk denetiminde gözaltı ya da bu tür bir gözaltının süresi) iki bakımdan 5. maddenin 4. fıkrasının gereksinimleriyle uyuşmamaktadır. İlk olarak, kararların hiçbirinde ulusal mahkemeler yasal sürecin sona ermesi yada savcının mahkumun tutukluluğunun devamına emretmekte başarısız olması bulguları olduğunda bile mahkumun serbest bırakılmasına hükmetmemiştir. Sadece sorumlu yargıca duruşma öncesi tutukluluk hakkında ilgili şahıslar için karar verme konusuna atıfta bulunmuşlardır.
İkinci olarak, Hükümet tarafından zikredilen kararlarla sonuçlanan yargılamaların hiçbirinde tutuklu bulundurulan kişi mahkeme önüne çıkarılmamıştır.
69. Hükümetin çözümün etkinliğini göstermek amacıyla temel aldığı adli kararlar 2001 ve 2003'te, yani mevcut davada başvuru sahibinin yakalanması ve tutukluluğundan en az iki yıl sonra, verilmiştir.
70. Başvuru sahibinin kolluk denetimindeki gözaltında tutulmasının kendisini içinde bulduğu özel koşullar ile ilgili olarak, Mahkeme, Daire'nin davanın özel koşullarının Hükümet tarafından başvuru sahibine etkin bir başvuru yolunu imkansız kıldığına dair bulgusuna karşı çıkacak bir sebep görememiştir. Daire, kararını, şu şekilde temellendirmiştir (bkz. 12 Mart 2003 kararı, §§ 72-74):
"
ilk olarak, başvuru sahibinin içinde tutulduğu koşullar ve tam izolasyon içinde tutulduğu gerçeği kanun yollarına kişisel olarak başvurmasını büyük ölçüde engellemiştir. Hukuk eğitimine sahip değildir ve kolluk denetiminde gözaltında tutulurken avukata danışma imkanı olmamıştır. Ancak, Mahkeme'nin yukarıda kaydettiği gibi
5. maddenin 4. fıkrasına atıfta bulunan yargılamalar doğası gereği hukuki olmalıdır. Başvuru sahibinin böyle koşullar altında avukat yardımı olmaksızın tutukluluğunun uzunluğu ve kanuniliği ile ilgili mücadele edebilmesini beklemek makul olmaz.
ikinci olarak, avukatların başvuru sahibi veya kendisine danışmaksızın tutukluluğu ile ilgili mücadele edebilecek yakın akrabaları tarafından talimatlandırıldığının gösterilmesi açısından, Mahkeme, yalnızca başvuru sahibinin müdafaa ekibinin kendisini temsile yetkili tek üyesinin polis tarafından engellendiğini gözlemiştir.
...Başvuru sahibinin ailesince tutulan diğer avukatlar da polisteki gözaltı esnasında müvekkilleriyle irtibata geçebilmenin mümkün olmadığını belirttiler. Bunun yanında başvuru sahibi yakalanmasındaki sıra dışı şartlar göz önüne alındığında yargılama sürecinde yakalamanın kanuniliğine itiraz için gerekli olan Nairobi deki olaylarla ilgili en önemli bilgi kaynağıdır.
...Son olarak başvuru sahibi polisteki gözaltı süresiyle ilgili olarak mahkeme hakkında ki suçlamaların ciddiyetini ve gözaltı süresinin iç hukukta belirtilen süreyi aşmadığını dikkate almıştır ve bu şartlar altında yerel hakime yapılacak bir başvurunun başarı şansının az olduğunu düşünmektedir."
71. Hükümetin Daire safhasında yaptığı, başvuru sahibinin 466 sayılı kanuna göre tazminat talep edebileceği, şeklindeki değerlendirmesi ile ilgili olarak; Büyük Daire, böyle bir talebin Sözleşmenin 5. maddesinin 4. fıkrası ile ilgili bir konu oluşturmadığını düşünmektedir ve bu nedenle dairenin kararındaki 75 numaralı paragraf çıkarılmıştır. Yani mahkemenin, tutuklamanın kanunsuzluğu üzerine başvuru sahibinin serbest bırakılmasına veya tutuklamanın iç hukukla uyumlu ancak Sözleşmenin ihlali ise bu noktada tazminata hükmetme konusunda yargı yetkisi yoktur.
72. Daha öncede belirtilen nedenlerle Mahkeme Sözleşme'nin 5 maddesinin 1, 3, 4. fıkralarının ihlali olduğu yönündeki ön itirazı reddetmiştir. Aynı nedenlerle 5. maddenin 4. fıkrasının ihlal edildiğine hükmetmiştir.
B. Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrası
73. Başvuru sahibi, geçerli iade prosedürü takip edilmeden kanunsuz olarak özgürlüğünün kısıtlandığından şikayet etmiştir. Bu nedenle Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
1. Başvuru Sahibinin Mütalaaları
74. Başvuru sahibi; kendisinin Türk yetkililerce yakalanmasının kanuni olduğu ve Kenyalı yetkililerce alınıp içinde Türk yetkililerin bulunduğu uçağa bindirilmesinin uluslararası hukukun ve Kenya'nın egemenlik haklarının ihlali olmadığı yönündeki Daire kararına itiraz etmektedir.
Bu bağlamda başvuru sahibi kendisinin Türk yetkililerce (yetki sınırı aşılarak) deniz aşırı operasyonla kaçırıldığına yönelik aksi ispatlanana kadar doğru kabul edilmesi gereken deliller olduğunu iddia etmektedir. Bu nedenle Hükümet önce yakalamanın kanunsuz olmadığını kanıtlamalıdır. Daha önceden tutuklama kararı verilmiş olması ve İnterpol'den kırmızı bülten çıkarılmış olması Türk makamlarına deniz aşırı operasyon yapma yetkisi vermez. Bu açıdan, başvuru sahibi kendisinin bir terörist olduğunu reddetmekte ve eylemlerinin Kürt halkının haklarını elde etme mücadelesinin bir parçası olduğunu söylemektedir.
75. Başvuru sahibi, Kenya'da kendisinin sınır dışı edilmesi için hiçbir işlem yapılmadığını ve Kenya makamlarının kendisinin Türkiye ye gönderilmesi ile ilgili tüm sorumluluğu inkar ettiğine dikkat çekmektedir. Yetki sınırını aşarak operasyon yapan Kenyalı yetkililerle Türk makamları arasında ikili bir ortaklık değil daha çok bir sürtüşme oluşmuştur. Kenya Dış İşleri Bakanı 15 Şubat 1999'daki ifadesinde başvuru sahibinin sınır dışı edilişinde Kenya makamlarının herhangi bir rol almadığını ve ülke topraklarında Türk askeri bulunmadığını söylemiştir. Başvuru sahibi savunmasında iki ülke arasında herhangi bir ortaklık bulunmadığını gösteren bu beyanlara Dairenin daha fazla önem atfetmesi gerektiğini iddia etmiştir. Başvuru sahibi ayrıca kendisinin yakalanmasında rol alan Kenyalı yetkililere Türk makamlarınca rüşvet verildiğini ve bu elemanların Kenya Hükümetinin yetkilerinin dışında davrandığını söylemiştir.
76. Başvuru sahibi ayrıca Kıbrıs v. Türkiye (no. 8007/77, Komisyon kararı, 17 Temmuz 1978, kararlar ve raporlar (DR) 13, s. 85) ve Drozd ve Janousek v. Fransa ve İspanya kararı, 26 Haziran 1992, Seri A no. 240, s. 29, § 91) davalarına atıf yaparak sınırları dışında kendi memurlarınca yapılan operasyonda Türkiye'nin sorumlu olduğunu iddia etmiştir.
77. Başvuru sahibi, Bozano v. Fransa (18 Aralık 1986, Seri A no. 111, s. 23, § 54) içtihatlarına atıf yaparak kişi güvenliği ve özgürlüğü hakkının her türlü baskıdan korumanın gerekliliğini vurgulamıştır. Başvuru sahibi bu davada da kendisinin zorla gönderilmesinin aşağılayıcı bir iade olduğunu ve bütün prosedür ve temel haklardan mahrum bırakıldığını iddia etmiştir. Başvuru sahibi bu bağlamda 5\1 deki kanuniliğin hem iç hem de uluslar arası hukukta gerekliliğine işaret etmektedir. Taraf devletler kanunlarını adil olarak uygulamakla yükümlü oldukları kadar kanunlarını uluslar arası hukuka uyumlu kılmakla da yükümlüdürler. Başvuru sahibi özgürlüğünün hatalı olarak kısıtlanmasına karşı sağlanan garanti ve hakların herkese tanındığını ve suçun neviyle ayrım yapılamayacağını eklemiştir.
78. Başvuru sahibine göre komisyonun Ramirez kararı (Illich Ramirez Sánchez v. Fransa, no. 28780/95, Komisyon kararı, 24 Haziran 1996, DR 86, s. 155) bu dava ile ilgili değildir. Önceki davada Sudan ve Fransa arasında bir işbirliği olmasına karşın mevcut davada Türkiye Cumhuriyeti ile Kenya makamları arasında bir işbirliği yoktur. Ramirez davasında komisyon Ramirez'in tartışmasız olarak bir terörist olduğu görüşünü benimserken mevcut davada Abdullah Öcalan ve PKK Kürt kökenli nüfusun kendi kaderini tayin hakkını elde edebilmesi için varolan bir güçtür.
79. Yine başvuru sahibi, ulusal mahkeme içtihatlarına (Lordlar Kamarası Kararı R v. Horseferry Road Magistrates' mahkemesi, ex parte Bennett, Temyiz Mahkemesi 1994, cilt. 1, s. 42; Yeni Zelanda Temyiz mahkemesi kararı Reg. v. Hartley, Yeni Zelanda hukuk raporları 1978, cilt 2, s. 11999; ABD Temyiz Mahkemesi Kararı ABD v. Toscanino (1974) 555 F. 2d. 267, 268; karar 28 Mayıs 2001 Güney Afrika Anayasa Mahkesi Kararı Mohammed ve Dalvie v. Güney Afrika Devlet Başkanı ve diğerleri, (CCT 17/01, 2001 (3) SA 893 CC) yaptığı atıflarla yakalama işleminin Kenya iç hukukuna ve uluslar arası hukuka uygun olmadığını, yakalanmasının bir adam kaçırma fiili olduğu için bu hukuk dışı fiil üzerine bina edilen duruşma ve tutuklamaların saçma ve boş olduğunu iddia etmektedir.
80. Başvuru sahibi, ek olarak 'Kenya'nın egemenlik hakkını ihlal eden ve Türk makamlarınca yapılan operasyonda makul şüphenin varlığı kanıtlanamamıştır' yönündeki Daire kararını reddetmektedir. Türkiye'nin Kenya'nın egemenlik haklarını ihlal etmediğini göstermek için başvuru sahibinin yalnızca aksi ispatlanmadıkça gerçek kabul edilen davalı Devlete ispat yükü yönelten deliller sunması gerekmektedir.
2. Hükümetin Mütalaaları
81. Hükümet, Dairenin terörizm ile karşılaşılan bu tip davalarda devletler arası işbirliğinin normal olduğunu ve Sözleşmeye aykırılık teşkil etmediği yönündeki görüşüne katılmaktadır.
Bu açıdan hükümet başvuru sahibinin kanunda yazan prosedüre uygun şekilde ve Türkiye ile Kenya'nın işbirliği ile yakalanıp gözaltına alındığını ifade etmektedir. Başvuru sahibinin Kenya'ya siyasi sığınma arayan bir kişi olarak değil, sahte kimlik belgeleri kullanan biri olarak girdiği ve Kenya egemen bir devlet olduğu için Türkiye'nin burada yetki kullanması söz konusu değildir. Ayrıca Kenya ve Türkiye arasında herhangi bir iade anlaşmasının bulunmadığına dikkat çekmişlerdir.
Başvuru sahibi, iki devlet arasındaki işbirliği vasıtasıyla yakalanmış ve Türkiye'ye teslim edilmiştir. Türkiye'ye geldiğinde de hakim karşısına çıkarılması için hakkında yetkili ve kanuni makamlarca çıkarılan tutuklama müzekkerelerine binaen yakalanıp gözaltına alınmıştır. (Türk mahkemeleri Öcalan'ın ele geçirilmesinden önce yedi tane tutuklama müzekkeresi ve İnterpol'den 'kırmızı bülten' çıkarmıştır).
Burada herhangi bir iade gizliliği yoktur: Türkiye Kenya'nın her halükarda ülkesinde illegal bir göçmen olarak kalan başvuru sahibini teslim etme teklifini kabul etmiştir.
82. Bu nedenle başvuru sahibi tamamen kanuni bir süreç sonunda uluslar arası yakalama hukukuna ve egemen iki devlet arasında terörizm ile mücadele noktasındaki işbirliğine uygun olarak Türk yargı makamlarının karşısına çıkarılmıştır.
3. Mahkemenin Değerlendirmesi
(a) Genel Prensipler
83. Mahkeme, şikayetleri aşağıdaki prensipler ışığında ele alacaktır.
Kanunda belirlenen prosedüre uygun olup olmadığını da kapsayan yakalamanın kanuniliği konusunda, sözleşme temel olarak ulusal hukuka ve burada yer alan usul ve esas kanunlarının uygunluğuna atıf yapar. Bununla beraber sözleşmeye göre herhangi bir özgürlük kısıtlanmasının beşinci madde ile sayılan ilkelerle yani bireyleri keyfilikten korumakla uyumlu olmalıdır. Zaten burada risk altında olan 'kişi özgürlüğü hakkı' değil 'kişi güvenliği hakkıdır' (bkz, diğer kararlar arasında, Bozano kararı, yukarıda belirtilen, s. 23, § 54; ve Wassink v. Hollanda kararı, 27 Eylül 1990, Seri A no. 185-A, s. 11, § 24).
84. Ulusal hukuku uygulayacak ve yorumlayacak ilk merci ulusal organlar özellikle de mahkemelerdir. Bununla beraber iç hukukun sözleşmenin beşinci maddesinin birinci fıkrasına uymaması durumunda, burada mahkemelerin bu durumu gözden geçirmeleri için özel bir güç sarf etmeleri istenmektedir (bkz, Benham v. İngiltere kararı,10 Haziran 1996, karar raporları ve karar 1996-III, s. 753, § 41; ve Bouamar v. Belçika, karar, 29 Şubat 1988, Seri A no. 129, s. 21, § 49).
85. Yabancı bir devlet toprağında başka bir ülke yetkililerince yapılan operasyonda ev sahibi devletin rızası yoksa bu sözleşmenin beşinci maddesinin birinci fıkrası uyarınca şahsın kişi güvenliği hakkını ilgilendirir. (bkz, Stocké v. Almanya, 12 Ekim 1989, Seri A no. 1999, Komisyon görüşü, s. 24, § 167)
86. Sözleşmede tanınan belli hakları engellememek şartıyla kanun kaçaklarının adalete teslimi için devletlerin iade anlaşmaları veya sınır dışı konusunda işbirliği yapmaları sözleşmeye aykırılık teşkil etmemektedir. (bkz. Stocké, bahsedilen komisyon görüşü, s. 24-25, § 169).
87. İki devlet arasındaki iade konusuyla ilgili olarak eğer devletlerden birisi sözleşmeye taraf diğeri değilse, yakalamanın kanuniliği konusunda dikkate alınması gereken şey iade anlaşmasıyla konulan kurallardır. Eğer böyle bir anlaşma yoksa da daha sonra yakalamanın kanuni olup olmadığı konusunda hesaba katılacak şey ilgili devletler arasında işbirliğidir. Suçlunun yakalanmasını hukukun dışına çıkarmayan bir işbirliği sonucu zanlının teslim edilmesi herhangi bir kanunsuzluk veya sözleşmenin 5. maddesiyle ilgili herhangi ihlal teşkil etmemektedir. (bkz. Freda v. İtalya, no. 8916/80, Komisyon Kararı 7 Ekim 1980, DR 21, s. 250; Klaus Altmann (Barbie) v. Fransa, no. 10689/83, Komisyon Kararı 4 Temmuz 1984, DR 37, s. 225; Luc Reinette v. Fransa, no. 14009/88, Komisyon Kararı 2 Ekim 1989, DR 63, s. 189).
88. Sözleşmenin genelinin doğasında toplumun genel çıkarlarıyla ilgili taleplerle bireylerin temel haklarının korunması arasında adil bir denge aranmaktadır. Değişen dünya ile suçlar daha da kolaylaşmış ve daha çok uluslararası boyutta işlenmeye başlanmıştır. Bunun sonucu olarak yurt dışına kaçan kanun kaçaklarının yakalanıp adalete teslim edilmesi devletleri daha fazla ilgilendirmeye başlamıştır. Hal böyleyken güvenli yer kavramı sadece sığınmacıyı korumak zorunda olan devlet için risk oluşturmamakta aynı zamanda iade kavramının da içini boşaltmaktadır. (bkz. Soering v. ABD kararı, 7 Temmuz 1989, Seri A no. 161, s. 35, § 89).
89. Sözleşme'de iadenin haklı olduğu durumlar veya iadenin haklı bulunmasından önce izlenmesi gereken prosedürle ilgili hükümler yer almamaktadır. İlgili devletlerin işbirliği ve suçlu için vatandaşı olduğu ülkeden yakalamayı mümkün kılacak yakalama emrinin hukuki temelli olması şartıyla yapılan yakalamalar, hatta sıra dışı olsalar da sözleşmeye aykırılık teşkil etmemektedir. (bkz. Illich Ramirez Sánchez, bahsedilen, s. 155).
90. Tutuklamanın kaçağın sığınma sağladığı Devletin hukukunun bir ihlalini oluşturup oluşturmadığı -söz konusu Devletin Sözleşme'ye taraf olması durumunda Mahkeme tarafından incelenmesi gerekecek bir sorun- Mahkeme Devlet yetkililerinin nakledilen başvuru sahibinin Devlet'in egemenliğine muhalif olarak ve sınır ötesi hareket ettiğini ve böylece uluslararası hukuku da ihlal ettiğini gösteren uyumlu çıkarımlar şeklinde delile ihtiyaç duymaktadır (bkz, gerekli değişiklikler yapılmış olarak, Stocké v. Almanya, 19 Mart 1991 kararı, Seri A no. 199, s. 19, § 54). Ancak bu şartlarda sorumlu Devlet'in, alınan tedbirin ev sahibi ülkenin egemenlik hakları ve uluslararası hukuka uygun olduğunu ispatlama yükümlülüğü vardır. Bununla birlikte, bu noktada, Daire tarafından belirtildiği gibi (12 Mart 2003 kararı § 92), başvuru sahibinin "makul şüphenin ötesinde" delil sunmasına gerek yoktur.
(b) Bu prensiplerin mevcut davaya uygulanması
(i) Tutuklamanın Türk hukukuna uygun olup olmadığı
91. Mahkeme, başvuru sahibinin Nairobi uluslararası havaalanındaki Türkiye lisanslı bir uçak içinde Türk güvenlik güçlerince yakalandığını ifade etmektedir.
Paylaşılan ortak görüş başvuru sahibinin Kenyalı yetkililerce direkt Türk yetkililere teslim edildikten sonra, açıkça Türk yetkililerin idaresi altında olduğu ve bu nedenle Türkiye Cumhuriyetinin her ne kadar yetkisini topraklarının dışında kullanmış olsa da sözleşmenin 1. maddesine göre Abdullah Öcalan'ı yargılama yetkisine sahip olduğu yönündedir. Başvuru sahibi yakalanmasına müteakip fiziksel olarak zorlanarak Türk yetkililerin kontrolünde Türkiye'ye getirilmiştir (bkz., bu hususta bahsedilen kararlar Illich Ramirez Sánchez v. Fransa ve Freda v. İtalya; ve zıt içerikli, Bankovic ve diğerleri v. Belçika 16 Diğer taraf devlet ((kar.) (BD), no. 52207/1999, AİHM 2001-XII)).
92. Yakalamanın iç hukuka uygunluğuna gelince Mahkeme; Öcalan'ın İnterpol tarafından 'kırmızı bültenle' aranırken Türk Ceza Mahkemelerinin kendisi hakkında yedi tane tutuklama müzekkeresi çıkardığına dikkat çekmektedir. Bu dosyaların her birinde Öcalan T.C.K. da sayılan fiillerden yani devletin toprak bütünlüğünü sarsmak için silahlı örgüt kurmaktan ve ölümle sonuçlanan terörist saldırıların azmettiricisi olmaktan suçlanmaktadır. Yakalandıktan ve polisteki kanuni gözaltı süresi dolduktan sonra başvuru sahibi mahkemeye çıkarılmıştır. Bundan sonra Öcalan TCK'nın 125.maddesinden sorumlu tutularak yargılanmış ve suçlu bulunmuştur. Başvuru sahibi Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde olan "suç işlediğine dair makul şüphe üzerine yetkili yargı merciine çıkarılır" hükmüne uygun olarak yakalanıp tutuklanmıştır.
(ii) Kenyalı yetkililerce ele geçirilmesi
93. Mahkeme; başvuru sahibinin Türk yetkililerce yakalanmadan hemen önce Kenyalı yetkililerce ele geçirilmesinin, aralarında resmi prosedürle belirlenmiş bir iade anlaşması olmayan Türk ve Kenya makamlarının işbirliğinin, uluslararası hukukun ihlali ve Kenya'nın egemenlik haklarının ihlali sonucu olup olmadığı konusunu, tarafların iddiaları ışığında değerlendirmelidir.
94. Mahkeme, mevcut davada Kenya makamlarının oynadığı rollerle alakalı delilleri inceleyerek işe başlamıştır. Başvuru sahibi göçmen bürosuna kimliğini ibraz etmeksizin Kenya'ya giriş yapmıştır. Buna rağmen Kenya Öcalan'ın Nairobi'deki Yunanistan Büyükelçiliğinde olduğunu öğrenince Kenya makamları Yunan büyükelçisi ve beraberinde Nairobi'de kalan Öcalan'ı ülkeyi terk etmesi için bir plan yapmak üzere toplantıya davet etmiştir. Kısaca Öcalan Kenya topraklarını terk etmek üzereyken, yani tam olarak havaalanına intikal ediyorken Kenyalı yetkililerce müdahale edilmiş ve Yunan Büyükelçisinden ayrılmıştır. Kenyalı bir yetkilinin kullandığı ve içinde Öcalan'ın bulunduğu araç, başvuru sahibini, içinde Türk yetkililerin kendisini yakalamak için beklediği uçağa götürmüştür.
95. Kenya makamları başvuru sahibinin Nairobi havaalanında bekleyen Türk yetkililerce yakalanmasının Kenya'nın egemenlik haklarının ihlali olarak görmemektedir. Kısacası Öcalan'ın yakalanması ( havaalanına giderken Kenyalı yetkililerce veya uçaktaki Türk yetkililerce) Türkiye Cumhuriyeti ile Kenya arasında ne uluslararası bir anlaşmazlığa ne de diplomatik ilişkilerde bir bozulmaya yol açmıştır. Zaten Kenya makamları da bu nokta ile ilgili olarak Türk hükümetine herhangi bir protestoda bulunmamış, Öcalan'ın Türkiye'ye getirilişi ve zararının tazmin edilmesiyle ilgili herhangi bir tazminat istememiştir.
96. Üstelik Kenya makamları Yunan Hükümeti'ne resmi bir uyarı ile başvuru sahibinin Yunan Büyükelçiliği yardımı ile ve illegal yollardan Kenya'ya girmesi ve tamamen hukuk dışı olarak burada kalması nedeniyle Yunan Büyükelçinin acilen istifasını talep etmiştir. Başvuru sahibi Kenya'da hoş karşılanmamış ve Kenya makamları Öcalan'ın ayrılması için endişeli bir tutum sergilemiştir.
97. Davanın bu hali Mahkemenin olaylar hakkında Hükümetin görüşünü benimsemesine yol açmıştır. Mahkeme olay anında Kenya'nın başvuru sahibini Türkiye'ye teslimine ve bunu da kolaylaştırmaya karar verdiğini düşünmüştür.
98. Aynı şekilde, Öcalan'ın Türkiye'nin Kenya'nın egemenlik hakkını ve uluslar arası hukuku ihlal etmesi olarak özetlenebilecek suçlamaları kanıtlayabilecek kaçırılma delilleri yoktur. (bkz, paragraf 90) Büyük Daire bu noktada Daire'nin görüşüne katılmaktadır.
'Mahkeme başvuru sahibinin iddiasının aksine Kenya Dışişleri Bakanının 16 Şubat 1999 tarihli ifadelerinde Abdullah Öcalan'ın yakalanmasında ve Türkiye'ye gönderilmesinde Kenya makamlarının hiçbir rolünün olmadığına ikna olmamıştır. Her ne kadar başvuru sahibinin Kenya makamlarınca yakalanmadığı gerçek olsa da mahkemede öne sürülen deliller Kenyalı yetkililerin başvuru sahibinin büyükelçinin konvoyundan ayrılıp hemen havaalanına sevk edilmesinde ve devamında uçakta yakalanmasında pay sahibi olduğunu göstermektedir (bkz. Daire kararı, 100. paragraf).
99. Sonuç olarak başvuru sahibinin 15 Şubat 1999'da yakalanması ve gözaltına alınması Sözleşme'nin 5. maddesinin 1. fıkrasınca belirtilen kanuni prosedüre uygundur. Bu yüzden, ilgili maddenin herhangi bir ihlali söz konusu değildir.
C. Sözleşme'nin 5.maddesinin 3. fıkrası
100. Başvuru sahibi, Sözleşme'nin 5. maddesinin 3. fıkrasının aksine kendisinin "hemen" mahkeme yada kanunla yetkili kılınan merci önüne çıkarılmadığını iddia etmektedir.
1. Başvuru sahibinin iddiaları
101. Başvuru sahibi, Büyük Daire'den "hakim karşısına çıkarılmadan yedi gün gözaltında tutulmasına ihtiyaç olmadığı için Sözleşme'nin bu maddesinin ihlal edildiği" yönündeki Daire kararını onaylamasını talep etmiştir. Başvuru sahibi 15 Şubat 1999'da saat 23:00'da yakalandığını ve 23 Şubat 1999'da hakim karşısına çıkarıldığını söylemektedir. Hükümet tarafından öne sürülen kötü hava koşulları ile ilgili raporlar ise sadece 23 Şubat 1999 öğleden sonrası için geçerlidir.
2. Hükümetin savunması
102. Hükümet bu şikayetle ilgili ihlal olduğu hususuna itiraz etmektedir. Hükümet, söz konusu kararında CMUK'un terörle ilgili suçlardan gözaltına alınan zanlıların gözaltı süresinin yedi güne kadar uzatılmasına müsaade ettiğine dikkat çekmektedir. Mevcut davada da başvuru sahibi 16 Şubat 1999'da yakalanıp gözaltına alınmış ve ilk dört günlük süreç 20 Şubat 1999'da sona ermiştir. 20 Şubatta mahkeme, gözaltı süresinin üç gün daha yani 23 Şubat 1999'a kadar uzatılmasına karar vermiştir. Olumsuz hava koşulları nedeniyle (denizdeki fırtına) Cumhuriyet savcıları ve Devlet Güvenlik Mahkemesi hakimleri 22 Şubat 1999'a kadar İmralı Adası'na ulaşamamıştır. Aynı gün Cumhuriyet savcısı başvuru sahibinin ifadesini almıştır. Ertesi gün (23 Şubat 1999) hakim karşısına çıkarılmış ve hakim başvuru sahibinin avukatlarını dinledikten sonra sanığın dava süresince tutukluluğuna karar vermiştir.
3. Mahkemenin değerlendirmesi
103. Büyük Daire ilk olarak Sözleşme'nin 5. maddesinin 3. fıkrasının yakalanan kişiye tanınan hakların önemine dikkat çekmektedir. Bu maddenin amacı yakalanan kişinin "hemen" hakim karşısına çıkarılmasını sağlamaktır. Böyle otomatik olarak sonlanan hazırlık soruşturması şüpheliye kötü muamele, kanunsuz gözaltı ve keyfi davranış karşısında önemli bir garanti sağlamaktadır. (bkz. diğer kararlar arasında, Brannigan ve McBride v. İngiltere, karar 26 Mayıs 1993, Seri A no. 258-B, s. 55-56, §§ 62-63; Aquilina v. Malta (BD), no. 25642/94, § 49, AİHM 1999 -III; Brogan v. İngiltere, 29 Kasım 1988 kararı, Seri A no. 145-B, s. 31-32, §58; ve Dikme v. Türkiye, no. 20869/92, § 66, AİHM 2000-VIII).
104. Tarafların iddialarını inceledikten sonra Büyük Daire, Daire'nin aşağıda belirtilen görüşüne katılmamak için makul bir neden görememektedir.
"106. Mahkeme terör suçlarının soruşturulmasında, yetkililerin sıklıkla bir takım özel problemlerle karşılaştığına dikkat çekmektedir. (Brogan ve diğerleri v. İngiltere, 29 Kasım 1988, Seri A No. 145-B, s. 33, § 61; Murray v. İngiltere, 28 Ekim 1994, Seri A no. 300-A, s. 27, § 58 ve Aksoy v. Türkiye, yukarıda bahsedilen, s. 2282, § 78). Ancak, bu problemler yakalanan şüphelinin ifadesini almak için 5. maddede öngörülen dengeyi bozmak, ulusal mahkemelerin etkili denetiminden bağımsız olmak ve nihai olarak Sözleşme'nin öngördüğü denetim organlarından bağımsız olmak anlamına gelmez. (Sakik ve diğerleri v. Türkiye, yukarıda bahsedilen karar, s. 623-624, § 44).
107. Mahkeme, gözaltının 15 Şubatın son saatleri veya 16 Şubatın ilk saatleri ile başlayan bir konu olduğunu belirtmektedir. Başvuru sahibi 20 Şubat 1999'a kadar dört gün süreyle gözaltında tutulmuştur. Hakimin bu süreyi üç gün uzatmasıyla bu tarih 23 Şubat 1999'a sarkmıştır. Cumhuriyet savcısı 22 Şubatta Öcalan'ı sorgulamıştır. Başvuru sahibi ilk olarak 23 Şubat 1999'da hakim karşısına çıkarılmıştır. 5. maddenin 3. fıkrasına göre tartışmasız yetkili olan hakim başvuru sahibinin dava süresince tutukluluğuna karar vermiştir. (bkz. Diğerleri, Sakik v. Türkiye, bahsedilen karar, §§ 12 ve 45) Böylece başvuru sahibi tarafından hakim karşısına çıkarılmadan gözaltında geçirilen toplam süre en az yedi gündür.
108. Mahkeme, Brogan davasında dört gün altı saatlik yargısal denetim olmayan gözaltı süresinin, toplumun tamamını terörist saldırılardan koruma amacını gütse bile Sözleşme'nin 5. maddesinin 3. fıkrasında izin verilen sınırları aştığını belirtmiştir. (Brogan v. İngiltere, bahsedilen karar, s. 33, § 62).
109. Mahkeme, Hükümet'in kötü hava koşullarının başvuru sahibinin hakim karşısına çıkarılmaksızın yedi gün gözaltında tutulmasında çok fazla etkili olduğu iddiasını kabul edememektedir. Hakimin, başvuru sahibinin tutuklu bulunduğu adaya onun kendisi önüne gelemediği gerekçesiyle polis gözaltısı için izin verilmiş olan yedi günlük süre içinde gitmeye teşebbüs ettiğine dair Mahkemeye delil sunulmamıştır. Bu bağlamda mahkeme gözaltının iç hukukta yer aldığı gibi olağan akışında seyrettiğini düşünmektedir. Hakim dosya üzerinde yaptığı incelemeyle, savcının dört günlük gözaltı süresine üç gün ek süre vermiştir. Hakimin eğer başvuru sahibinin bu süre tamamlanmadan önce kendi önüne getirilmesini amaçlamış olsaydı bile ek süreyi verecek olduğu düşünülemez.
110. Bu yüzden mahkeme başvuru sahibinin hakim karşısına çıkarılmadan yedi gün gözaltında tutulmasının gerekliliğini kabul etmemektedir."
105. Bu düşünceler ışığında Mahkeme Sözleşme'nin 5. maddesinin 3. fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir.
II. SÖZLEŞME'NİN 6. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI
A. Başvuru sahibini mahkum eden Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin tarafsızlık ve bağımsızlığı hakkındaki iddialar
106. Başvuru sahibi duruşma boyunca kürsüde askeri bir hakim oturduğu için tarafsız ve bağımsız bir mahkeme tarafından yargılanmadığını iddia etmektedir. Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrası ve ilgili kısmını şunu öngörür:
'Hakkındaki suç isnatlarının belirlenmesi için
herkesin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce
yargılanma hakkı vardır'
1. Başvuru sahibinin iddiaları
107. Başvuru sahibi, Büyük Daire'den Daire'nin bu konuda bir hak ihlali olduğu yönündeki kararını onaylamasını istemektedir. Başvuru sahibi ordudan yüzbaşı rütbesindeki bir hakimin yargılama sürecinin çoğunda kürsüde yer aldığını belirtmektedir. Askeri hakimin sivil hakimle değiştirilmesi, kararın verilmesinden sadece bir hafta önce ve Devlet Güvenlik Mahkemesindeki yargılamanın başlamasından tam iki ay sonra gerçekleşmiştir. Bu arada başvuru sahibinin yönettiği örgütle askerin hakimin bir memuru olduğu ordu arasındaki savaşla ilgili böylesi bir davada askeri hakim, önemli kararlar içinde yer almış, davayı diğer hakimlerle tartışmış ve bu yüzden muhtemelen kararı ve yargılama sonucunu etkilemiştir.
2. Hükümetin savunması
108. Hükümet, Dairenin, yapılan son dakika değişikliği, mahkemenin oluşumundaki hatayı değiştirmediğini ve 6. maddenin ihlaline bir çare olmadığı yönündeki kararına itiraz etmektedir.
Hükümet yapılan yasal değişiklik akabinde askeri hakimin Devlet Güvenlik Mahkemesinden ayrıldığına dikkat çekmektedir. Başvuru sahibi hakkında karar veren mahkeme üyelerinin tamamı sivil hakimlerdir. Değişiklikten önceki zaman dilimiyle ilgili olarak da Hükümet bu esnada yedek sivil hakimin başından itibaren süreci takip ettiğini ve yargılamaya katıldığını ifade etmektedir. Ayrıca Hükümet yedek sivil hakimin yargılama sürecinde delillerin toplanması bitmeden önceki evrede yer değiştirdiğini söylemektedir. Eğer yedek hakim Devlet Güvenlik Mahkemesinin daha fazla soruşturma yapmasına ihtiyaç duyduğunu düşünseydi yargılamanın bu aşamasının kapatılmasını öngören böyle bir düzenleme yapılmasına karşı oy kullanabilirdi.
109. Hükümet, Büyük Daire'yi Mahkeme'nin, içeriğinde askeri yargıcın yerini ceza soruşturması sürecinde sivil yargıcın almasıyla ilgili Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin problemin çözüldüğü İmrek v. Türkiye davasındaki ((kar.),no.57175/00, 28 Ocak 2003) kararını takip etmeye davet etmiştir.
110. Özellikle, Daire'nin mevcut davadaki kararında "son dakika" kriterini kullanmasına itiraz edilmiştir. Bu kriter yeni yargıca bu noktaya kadar alınan yahut yenilerini çıkarmayı olanaksız kılan ara kararları incelemeye yetecek kadar zaman verilmediğinde geçerlilik kazanabilirdi. Bununla birlikte, Hükümet'in beyanında, yeni yargıca karar alma sürecinde aktif rol oynaması için gerekli olan zaman ve imkanlar verildiği belirtilmiştir.
111. Hükümet, başvuru sahibinin bizzat Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili şüphesinin olmadığını da belirtmiştir. Esasında askeri yargıcın da hazır bulunduğu bir duruşmada bu mahkemeye olan güvenini dile getirmiştir. Başvuru sahibinin avukatlarının sonradan Öcalan'ın ifadeleriyle tezada düşmesi çok az sorun teşkil etmiştir. En önemli nokta başvuru sahibinin kendi özgür iradesi ile mahkemeye olan güveni belirten bu ifadenin samimi olmasıdır.
3. Mahkemenin Değerlendirmesi
112. Mahkeme, sürekli olarak askeri yargıçların Devlet Güvenlik Mahkemelerinde üye olarak bulunmasının bazı açılardan mahkemenin yürütmeden bağımsızlığına dair şüpheli bir durum olarak görmüştür. (Bkz : İncal v. Türkiye, 9 Haziran 1998 kararı, 1998-IV Raporları,§ 68 ve Çıraklar v. Türkiye, 28 Ekim 1998 kararı, Hüküm ve Karar Raporları 1998-VII, § 39)
113. Hakkında milli güvenliğe ilişkin ciddi suçlardan Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde dava açılan başvuru sahibinin yasal askeri servise bağlı düzenli bir askeri görevli içeren bir yargıç kürsüsü karşısında yargılanmaktan tedirgin olması anlaşılabilirdir. Bu nedenle yasal tabanda, mahkemenin davanın doğasıyla hiç ilgisi olmayan düşüncelerden aşırı derecede etkilenmesine olanak vereceği korkusu duyulabilir. (Bkz. Diğer kararlar arasında, İbrahim Ülger v. Türkiye, no.57250/00, 29 Temmuz 2004)
114. Ceza soruşturması sırasında hüküm verilmeden önce askeri yargıcın sivil yargıçla değiştirilmesinin durumu düzeltip düzeltmediğine gelince, mahkeme, ilk olarak, bir mahkemenin bağımsız olarak görülüp görülmemesinin yalnızca kararını verirkenki oluşumuna bağlı olmadığını düşünmektedir. 6. maddedeki bağımsızlıkla ilgili gereksinimleri karşılayabilmek için, ilgili mahkeme yürütmeden ve yargılama meclisi suç soruşturmasının üç aşamasında, yani hazırlık soruşturması, son soruşturma ve son karar (Hükümete göre Türk Ceza Muhakemesinin üç aşaması olan) aşamalarında bağımsız görünmelidir.
115. İkinci olarak, askeri bir yargıç ilgili ceza soruşturmasında etkisini sürdürebilecek bir veya daha çok ara kararın alınmasına katıldığında, Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde sonradan izlenen prosedür bu kuşkuyu yeterli derecede ortadan kaldırmadığı sürece, sanık tüm soruşturmanın geçerliliği hakkında kaygı duymak için makul gerekçeye sahiptir. Daha belirgin olarak, askeri bir yargıç bir sivil aleyhine soruşturmanın vazgeçilmez bir parçasını oluşturan bir ara kararın alınmasına katıldığında tüm soruşturma bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yürütülmüş olma görüntüsünden mahrum kalmaktadır.
116. Daha önceki kararlarında, Mahkeme bir sivilin, kısmen de olsa, silahlı kuvvet üyelerinden oluşan bir mahkeme önüne çıkmak zorunda kalması gerçeğinin önemine bağlı kalmıştır. (bkz. Diğer kararlar arasında, Incal, yukarıda belirtilen, §72). Böyle bir durum demokratik bir toplumda bir mahkemenin uyandırması gereken güveni ciddi şekilde etkilemektedir. (bkz. Gerekli değişiklikler yapılmış olarak, Piersack v. Belçika, 1 Ekim 1982 kararı, Seri A no.55, 14-15 sayfalar, §30).
117. Mevcut davada, Mahkeme yerinin değiştirilmesinden önce 23 Haziran 1999'da askeri yargıcın ara kararlar alınırken davanın esasla ilgili iki ön duruşma ve 6 duruşmasında hazır bulunduğunu kaydetmiştir. Kararların hiçbirinin askeri yargıcın yer değişimi sonrasında yenilenmediği ve yeni yargıç tarafından tasdik edildiklerini de kaydetmiştir.
118. Bu koşullar altında, Mahkeme askeri yargıcın soruşturma sona ermeden değiştirilmesinin başvuru sahibinin mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına dair makul şüphesini ortadan kaldıracağını kabul edemez. İmrek v. Türkiye davasındaki karar veya muhakemenin bu çıkarımla bağıntısız görülebileceği ölçüde Büyük Daire bu davadaki karar ve muhakemeyi izlemeyecektir. Sonuç olarak, 6. maddenin 1. fıkrası bu noktada ihlal edilmiştir.
B. Devlet Güvenlik Mahkemesi'ndeki Yargılamanın Adil Olup Olmadığı
119. Başvuru sahibinin, Sözleşmenin 6. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkralarındaki koşullarının avukatlarından yardım almada, -hem kendisinin hem avukatlarının- dava dosyasına erişiminde, savunma tanıklarının çağrılmasında ve savcılık tarafındaki tüm bilgilere kendisinin ve avukatlarının erişiminin sağlanmasında karşılaştığı zorluklar ve sınırlamalardan dolayı ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Ayrıca, medyanın yargıçları kendisi aleyhine etkilediğini iddia etmektedir.
120. Sözleşmenin 6. maddesinin ilgili kısmı aşağıdaki gibidir.:
"1. ...herkesin makul bir süre içinde adil ve açık bir yargılanmaya hakkı vardır
.
2. kendisine suç yüklenen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.
3. her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:
a) kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
b) savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;
c) kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;
d) iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;
"
1. Başvuru sahibinin iddiaları
121. Başvuru sahibi, Büyük Daire'den Daire'nin kendisinin adil yargılanmadığına dair bulgusunu desteklemesini istemiştir. Kendi duruşmasının 6. Maddedeki koşulları yerine getirmekte neden başarısız olduğunun temel nedenleriyle başlamıştır.
Yasal yardıma bağımsız, gizli ve çabuk ulaşımın birinin alı konduğu andan itibaren ve yargılanmanın tüm aşamaları boyunca elinin altında bulunmasının demokratik bir toplumda adil bir yargılamanın temel gereksinimlerinden biri olduğunu belirtmiştir. Bununla birlikte, mevcut davada avukatlarıyla temasa geçmekte zorluk çekmiş ve bu kendisinin savunma haklarını etkilemiştir. Bu bağlamda, içerisinde adli otoritelere beyanlarda bulunmuş olduğu tutuklanmasından sonraki on gün içerisinde avukatlarının kendisini ziyaret etmesine izin verilmediğini açıklamıştır. Aynı zamanda kendi seçimine göre avukatlar tayin etmekte zorluklarla karşılaşmıştır ve bu süreç bir miktar zamana mal olmuştur. Avukatlarıyla ilk buluşması güvenlik gücü mensuplarının nezaretinde olmuştur. Avukatlarının diğer ziyaretleri yetkililer tarafından denetlenmiş, dinlenmiş ve video kamera ile kayda alınmıştır. Son olarak Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu'nun zorunlu tedbirlerinin ihlali içinde başvuru sahibi avukatlarıyla özel olarak görüşemeyeceğini düşünmüştür. İlk iki kısa ziyaret sonrasında avukatlarıyla irtibatı birer saatten haftada iki ziyaretle sınırlanmıştır. Yargılama da bu aşırı derecede yüksek hızla yürütülmüş ve dev bir dava dosyası oluşmuş, ziyaretlerin toplam süresi savunmasını hazırlaması için açıkça yetersiz olmuştur. Ne suretle olursa olsun, başvuru sahibinin avukatları iddia makamının tutukluluk ve yargılama merkezine seyahatteki kolaylıklarının aynısına sahip olamamıştır.
122. Başvuru sahibi kendisinin ve avukatlarının savunmayı hazırlama amacıyla suç ve ceza konularıyla bağlantısı sadece muhtemel olan dokümanları da içeren dava dosyası dokümanlarına tam ve etkili ulaşımlarının hayati önemde olduğunu vurgulamıştır. Ancak, avukatlarına kendisine dava dosyasını ya da savunmasını hazırlamasına yardımcı olacak herhangi bir dokümanı kendisine temin etme izni verilmemiştir. Savunmasını kendisine önceden temin edilmiş olan resmi ithamname haricinde dosyadan herhangi bir doküman olmaksızın ve elle yazmıştır.
123. Dahası, yargılamanın içinde yürütüldüğü süratten dolayı, avukatları dosyadaki tüm dokümanları görüşmede zorluk yaşamışlardır. Kendilerine on yedi bin sayfaya ulaşan dava dosyası duruşmalar başlamadan sadece on altı gün önce verilmiştir. Savunmanın dokümanları analiz yetisi, diğerlerinin yanında, tüm soruşturma boyunca başvuru sahibi ve avukatları arasındaki iletişime getirilen sınırlamalarla daha da zarar görmüştür. Buna rağmen, Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuru sahibinin avukatlarından birinin ilave delil gösterilmesine ilişkin başvurusunu reddetmiştir. Başvuru sahibi Devlet Güvenlik Mahkemesi'nden önce kendisinin PKK'nın genel politikasından dolayı politik sorumluluğu kabul ederken, PKK'nın belirtilmiş politikasının ötesine geçen şiddet eylerinden doğacak adli sorumluluğu kabul etmediğini eklemiştir. Bu, başvuru sahibinin PKK ile müzakereleri yöneten hükümet üyeleri ekibinin savunma tanıkları olarak dinlenmesi talebi ve PKK ile hükümet arası uzlaşmayı vurgulayan bir görüşü ile olmuştur.
124. Sonuç olarak, başvuru sahibi, özellikle kendisi ve avukatlarının özel görüşmeleri için yeterli süre alabilme ve dava dosyasına etkili bir erişimle güvenli bir ortamda savunmasını hazırlamada yaşadığı zorluktan dolayı iddia makamı ile silahların eşitliğinden faydalanmadığını söylemiştir.
2. Hükümet'in savunması
125. Hükümet, Daire'nin başvuru sahibinin adil yargılanmadığına dair bulgusuna, savunmasında yargılamanın adil olduğunu belirterek karşı çıkmıştır. Bu bağlamda, ilk olarak, başvuru sahibinin amacı Cumhuriyet'in demokratik değerlerini korumak olan TCK'nın 125. maddesine göre suçlu bulunduğunu gözlemiştir. Genel kurul halinde toplanan Yargıtay (Türk Temyiz Mahkemesi) Ceza Daireleri PKK'nın güce ve şiddet eylemlerine başvuran, Türkiye toprağının bir kısmının ayrılarak Marksist-Leninist ideolojiye dayanan rejimi olan bir Kürt devleti oluşturmayı amaçlayan bir örgüt olarak görmektedir. PKK tarafından uygulanan ve başvuru sahibi tarafından bir duruşmada kabul edilen şiddet eylemleri 6036 sivillere yönelik silahlı saldırı, 8257 güvenlik güçleriyle silahlı çatışma, 3071 bombalı saldırı, 388 silahlı soygun ve 1046 adam kaçırmayı içermektedir. Bu eylemler Terörizmin Önlenmesi Hakkında Avrupa Sözleşmesinin 1 ve 2. maddesindeki terör eylemleri listesinin başında gelmektedir. Hükümet başvuru sahibinin duruşmalardan önce PKK'nın oluşturulması ve örgütlenmesinde ve de örgüt üyeleri tarafından uygulanan şiddet eylemlerinin planlanması ve icrasında rol oynadığını itiraf ettiğini kaydetmiştir.
126. Savunma haklarıyla ilgili olarak Hükümet, başvuru sahibinin duruşmaların tümüne güvenliğinin temini için alınmış özel önlemlerle katılabildiği mahkemede savunmasına müdahale olmaksızın istediğini söyleyebildiği açık duruşmalarla yargılandığını kaydetmiştir. Başvuru sahibine savunmasını hazırlarken her türlü kolaylığın sağlandığını belirtmişlerdir. Avukatlarına uygulanan, Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu tarafından düzenlenmiş olan istisnai ilk ziyaret sınırlaması hariç hazırlık soruşturması ve son soruşturmada istediği gibi avukatlarına danışabilmiştir. Dahası, başvuru sahibinin avukatları müvekkillerini daha sık aralıklarla görmek için talepte bulunmamışlardır. Başvuru sahibinin yazışmalarına herhangi bir kısıtlama getirilmemiş ve taslağını kendisi hazırladığı sekiz sayfalık müdafaasını Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne teslim etmiştir.
127. Başvuru sahibinin dava dosyasına erişimine gelince, Hükümet İmralı Adası'ndaki duruşmalardan önce bile başvuru sahibinin avukatlarına dava dosyasındaki tüm dokümanların fotokopisini alma fırsatı verildiğini savunmaktadır. On yedi bin sayfalık dosya, aslında, çeşitli Devlet Güvenlik Mahkemeleri'nde başvuru sahibinin tutuklanmasından çok yıl önce açılmış, yedi dizi yargılama evrakının derlenmesiyle oluşmuştur ve başvuru sahibi zaten bunlara aşinadır. Her halükarda, dava dosyasına çok az yeni doküman eklenmiştir. Hükümet Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin tüm ilgili dokümanları, başvuru sahibine ilettiğini ve dava dosyasıyla birlikte görmek istediği tüm eklerini iki görevlinin denetiminde incelemesine izin verdiğini netçe belirtmiştir. Savunmasında yardımcı olabileceğini düşündüğü tüm dokümanların kopyalarının kendisine temin edileceği başvuru sahibine bildirilmiştir. Başvuru sahibi, esasında, içerisinde dava dosyasındaki materyalleri yeterince özümseyebileceği zamana (yirmi gün) sahip olmuştur.
128. Bu noktada, Hükümet, Daire'nin bulgusu karşısında, Mahkeme'nin Krenzaw v. Avusturya (21 Eylül 1993, Seri A no.268-B, s.42, §52 kararı) ve Kamasinski v. Avusturya (19 Aralık 1989 kararı, Seri A, no.168, s.39, §88) dosyalarındaki içtihadının mevcut dosyaya da uygulanabilirliğini savunmaktadır. Bu içtihatta sanığın dava dosyasına dolaysız erişimine gereksinim olmadığı mevcuttur. Bu, içerikle ilgili yeterli malumatı temsilcileri vasıtasıyla alması için kendisine yeterlidir. Böyle bir erişimi iddia makamının organize suçta sunmasını talep etmek diğer olağan suçların sanıklarına karşı ayrımcılık olacaktır.
Ayrıca, başvuru sahibi tutuklanmadan önce yönettiği örgüt olan PKK'nın eylemlerinden sorumlu olduğunu kabul etmiştir. Diğer PKK üyelerinin eylemlerini daha detaylı inceleseydi bile, kendisine savunmasında yardımcı olacak herhangi bir delil bulamayacaktı.
129. Başvuru sahibine sağlanan, savunmasında kendisine yardım edecek diğer olanaklar arasında, avukatların kullanımı için sorgu odasına konmuş bir fotokopi makinesi Devlet Güvenlik Mahkemesi başkanının talimatıyla tesis edilmiştir. İlaveten, avukatlar odaya güvenlik nedenlerinden dolayı özel bir rıhtımdan bindikleri botla İmralı Adası'na götürülmüşlerdir. Biniş noktalarının yakınından kendilerine otel odaları ayrılmıştır. Avukatların duruşmada hazır bulunmaması durumunda duruşma dosyalarının resmi kopyaları ve her yeni dokümansal delilin kopyaları ertesi gün kendilerine ulaştırılmıştır. Başvuru sahibinin danışma konseyi Devlet Güvenlik Mahkemesi başkanına oluşturulan tarafsız ortamdan ötürü teşekkür etmiştir.
3. Mahkeme'nin Değerlendirmesi
130. Mahkeme, sanık aleyhinde yürütülen ceza yargılamasında savunma haklarına riayet edilip edilmediğinin tespiti için, sanığın ulaşabildiği yasal yardıma ve dava dosyasına kendisine ve avukatlarına temin edilen erişimi incelemek gerektiğini düşünmektedir.
(a) Yasal yardım
(i) Başvuru sahibinin gözaltında avukatına ulaşmada eksikliği
131. Büyük Daire, Daire'nin başvuru sahibinin gözaltındayken avukata ulaşmada eksikliğinin savunma haklarını olumsuz etkilediği yönündeki bulgusuna karşı çıkmada sebep görmemektedir. Büyük Daire Daire'nin aşağıdaki şekilde olan yargısına katılmaktadır:
"...Mahkeme, bir dosya mahkemeye gönderilmeden önce yargılamanın adilliği kendisiyle uyuşulmayacak bir başlangıç hatasıyla ciddi bir şekilde önyargılı görünüyorsa, bu ölçüde 6. maddenin yine ilgili olabileceğini tekrar etmektedir. (İmbrioscia v. İsviçre, 20 Kasım 1993, Seri A, no.275, s.13, §36). 6. maddenin 1 ve 2. fıkrasındaki yaklaşım hazırlık soruşturması yargılamanın özel vasıflarına ve davanın unsurlarına bağlı olduğu sürece uygulanır. 6. madde normal olarak sanığın polisin ifade almasının ilk etaplarından itibaren avukat yardımından faydalanmasına izin verilmesini gerektirir. Bununla birlikte, Sözleşmede açıkça düzenlenmeyen bu hak, gerekli fayda gözetilmesi durumunda kısıtlamaya tabidir. Kısıtlama olması veya olmaması durumlarında mesele, tüm yargılama ışığında, sanığı adil bir yargılamadan mahrum bırakmıştır. (John Murray v. Birleşik Krallık, 8 Şubat 1996 kararı, 1996 Raporları - I, s.54-55, §63).
...Mevcut davada, başvuru sahibi, gözaltında tutulduğu 16 Şubat 1999'dan 23 Şubat 1999'a kadar ki hemen hemen 7 gün boyunca güvenlik güçleri, bir savcı ve bir hakim tarafından sorgulanmıştır. Bu süre boyunca hiç yasal yardım almamış ve sonradan iddianamenin önemli öğelerine dönüşecek ve savcının sunumunda kendisinin suçlanmasına en büyük ölçüde katkıda bulunacak olan, kendini suçlar nitelikte beyanlarda bulunmuştur.
...Başvuru sahibinin avukata danışma hakkından feragat edip etmediği konusunda, mahkeme tutuklandığının ertesi günü, Türkiye'deki avukat Feridun Çelik'in (yasal yetki sahibi olan) kendisini ziyaret için izin talep ettiğini kaydetmiştir. Buna rağmen, Çelik güvenlik güçleri tarafından seyahatten men edilmiştir. Ek olarak. 23 Şubat 1999'da başvuru sahibinin ailesi tarafından tutulmuş 16 avukat Devlet Güvenlik Mahkemesi'nden başvuru sahibini ziyaret talep etmiş, fakat yetkililer tarafından 23 Şubat 1999'da talep reddedilmiştir.
...Bu koşullar altında, Mahkeme sanığın 6. maddede kazandığı savunma haklarının böylesine uzun bir süre boyunca ve böyle bir durumda avukata erişiminin reddedilmesiyle geri dönülmez derecede zarar görebileceği görüşündedir. (gerekli değişikliklerle birlikte, Magee yukarıda belirtilen,§§ 44-45)"
(ii) Üçüncü Kişiler Olmaksızın Avukatlarıyla Görüşebilme
132. Üçüncü kişilerin özel gözlemlerinin olmaması ile birlikte yargılanmanın kendisinden önceki bu noktasında, Büyük Daire, Daire'nin bulgularını onaylamaktadır:
"...Başvuru sahibinin avukatlarının ilk ziyareti güvenlik güçleri üyelerinin ve bir hakimin görsel ve işitsel nezareti altında gerçekleşmiş, hepsi başvuru sahibi ve avukatları ile aynı odada bulunmuşlardır. Güvenlik güçleri görüşmeyi yirmi dakika ile sınırlamıştır. Görüşme kaydı Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne gönderilmiştir.
..Sonraki ziyaretlerle ilgili,...Mahkeme başvuru sahibi ve avukatları arasında ilkinden sonraki buluşmaların ilgili güvenlik görevlileri görüşmenin yapıldığı odada olmasalar da güvenlik güçlerinin işitsel denetimi altında gerçekleştiğini kabul etmektedir."
133. Büyük Daire, Daire'nin başvuru sahibinin üçüncü şahıslar olmaksızın avukatlarıyla görüşebilme yetisinin olmadığı değerlendirmesi ile aynı fikirdedir:
"...bir sanığın yasal temsilcisiyle üçüncü şahıslar olmaksızın irtibat kurabilmesi demokratik bir toplumda adil bir yargılamanın temel gereksinimlerinden biridir ve Sözleşme'nin 6. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Eğer böyle bir denetim olmaksızın bir avukat müvekkili ile gizli görüşemiyorsa ve ondan gizli talimatlar alamıyorsa yardımı yararlılığının çoğunu yitirir, oysaki Sözleşme pratik ve etkili olan hakları amaçlamaktadır. (S. v. İsviçre, 28 Kasım 1991 kararı, seri A, no.220, s16, §48). Sanık ve avukatlarının görüşmelerinin gizliliğinin temininin savunulması hakkına verilen önem, Avrupa belgelerini de içeren çeşitli uluslararası belgelerde kabul edilmiştir. (bkz. Brennanu v. Birleşik Krallık, no.39846/98, §§ 38-40, AİHM, 2001-X). Bununla birlikte, yukarıda belirtildiği gibi sanığın avukatıyla görüşmesine sınır getirilmesi fayda görülmesi durumuna tabidir. İlgili durumda ise, tüm yargılamanın ışığında, sınırlama sanığı adil yargılamadan mahrum etmiştir.
...Mevcut davada, Mahkeme başvuru sahibi ve avukatlarının yargılamanın hiçbir aşamasında dinlenmeksizin görüşemediklerini kabul etmektedir. Hem hazırlık hem son soruşturmada uygulanan bu kısıtlamanın kaçınılmaz sonucunun, başvuru sahibinin avukatlarıyla görüşmekten ve savunmasını hazırlamayla ilgili önemli soruları sormaktan açıkça alıkoymak olduğunu düşünmektedir. Böylece savunma hakları önemli ölçüde etkilenmiştir.
...Mahkeme bu bağlamda başvuru sahibinin avukatlarıyla görüştüğü zaman itibariyle bir kısım beyanlarda bulunmuş olduğunu ve Devlet Güvenlik Mahkemesi önünde avukatlarına danıştıktan sonraki duruşmalarda yeni beyanlarda bulunmuş olduğunu söylemiştir. Cevap vermesi gereken ciddi suçlamalara karşı savunmasında etkili olacaksa, bu beyanların uygun olması esastır. Sonuç olarak, mahkeme, başvuru sahibinin avukatlarıyla üçüncü kişiler olmaksızın görüşebilmesinin gerekli olduğunu düşünmektedir.
...Hükümet'in başvuru sahibi ve avukatları arasındaki görüşmelerin izlenmesinin başvuru sahibinin güvenliğinin temini için gerekli olduğu iddiasına gelince, Mahkeme başvuru sahibinin avukatları bizzat tuttuğunu ve onların müvekkillerinin hayatını tehdit ettiğinden şüphelenmek için sebep olmadığını gözlemiştir. Avukatların ciddi bir arama geçirmeden başvuru sahibini görmelerine izin verilmemiştir. Sadece ceza evi görevlileri tarafından alınacak olan diğer önlemlerle takviye edilen görsel bir denetleme başvuru sahibinin güvenliğini temin için yeterli olabilirdi."
Sonuç olarak, mahkeme başvuru sahibinin avukatlarıyla güvenlik güçleri üyelerince dinlenmeksizin görüşememesinin savunma haklarının ihlali olduğunu düşünmektedir."
(iii)Başvuru sahibinin avukatlarının ziyaretlerinin sayısı ve uzunluğu
134. Başvuru sahibinin avukatlarının, birbiri arasında iki hafta bulunan ilk iki ziyaretinden sonra başvuru sahibi ve avukatları arasında irtibat haftada iki kez bir saatlik ziyaretlerle sınırlanmıştır.
135. Tarafların argümanlarını inceledikten sonra Büyük Daire, Daire'nin aşağıdaki bulgularına karşı çıkmakta yerinde bir sebep görememektedir:
"...6. maddenin, 3 (c) fıkrası suçlama yöneltilen herkese "kendini bizzat veya yasal yardım suretiyle savunma
" hakkını tevdi eder. Bu hakkın nasıl kullanılacağını netçe belirlemez. Böylece, Mahkeme'nin görevi yalnızca seçilen metodun adil bir yargılamanın gereksinimlerini karşılamada uygun olup olmadığına açıklık getirmek olarak, bunun adli sistemlerce temininin tarzı Taraf Devlet'in seçimine bırakılır (Quaranta v. İsviçre, 24 Mayıs 1991 kararı, seri A, no.205, s.16, §30). Bu bakımdan, sözleşmenin 'teorik ya da somut olmayan değil uygulanabilir ve etkili hakları garanti altına almak' üzere tasarlandığı ve bunun bir sanığın kendisinin temin edebileceği bir dava vekilinin tayininin kendi içinde etkili olacağını temin altına almadığı hatırlanmalıdır. (Artica v. İtalya, 13 Mayıs 1980, seri A, no.37, s.16, §33). Mahkum, yine 6. maddenin amacının -adil yargılanma- yerine getirilip getirilmediğinin tespiti için, yargılamanın dosyanın tüm koşulları ile ilgili özel hususlara bağlı olan hazırlık soruşturmasında da 6. maddenin 1 ve 3. fıkralarındaki tavrın uygulanması gerektiğinin, ilginin davada yürütülen tüm iç yargılama işlemlerine yöneltilmesi gerektiğinin altını çizmektedir. (İmbrioscia v. İsviçre, yukarıda belirtilen karar, s.14, §38).
...Mahkeme, mevcut davada, başvuru sahibine yöneltilen suçlamaların silahlı yasadışı bir örgüt tarafından işlenen birçok şiddet eylemi olduğunu ve kendisinin bu örgütün lideri ve eylemlerin baş azmettireni olduğunun iddia edildiğini görmektedir. Mahkeme ayrıca, böyle yüksek derecede karmaşık suçlamaların iddianamesinin istisnai büyüklükte bir dava dosyası oluştuğunu da not etmiştir... Başvuru sahibinin böyle bir davanın karmaşık doğasına denk olarak bu suçlamalara karşı savunmasını hazırlayabilmesi için tecrübeli bir yasal yardıma ihtiyaç duyduğunu düşünmektedir. Davanın özel koşullarının başvuru sahibine bu önemde bir yargılamaya hazırlanmak için avukatlarıyla görüşmesinin bir saatlik haftada iki görüşmeye sınırlamayı haklı çıkarmayacağına ulaşmıştır.
...Hükümetin ziyaretlerin İmralı Adası ve sahil arasındaki feribot seferlerinin sıklığıyla uyumlu olarak düzenlediği argümanıyla ilgili olarak, mahkeme davadaki istisnai güvenlik önlemleri açısından hükümetin başvuru sahibinin sahilden uzak bir adada tutuklu bulundurulması kararının anlaşılabilir olduğunu düşünürken, ziyaretleri haftada iki kere birer saat olarak sınırlamanın daha az haklı gerekçesi olduğunu düşünmektedir. Böyle önlemlerin etkili bir biçimde faydalanılacak olan ve 6. maddede garanti altına alınan hakların temini için Taraf Devletlerin uygulamak zorunda oldukları "özen"in parçası olarak gerektiği halde, hükümet yetkilileri avukatların her bir ziyaretinin süresini uzatacak olan yeterli ulaşım imkanlarını sağlamada başarısız olmalarının ve müvekkilleriyle daha sık görüşmelerine izin vermeyişlerinin nedenini açıklamadığını kaydetmiştir.
...Hükümetin, başvuru sahibi avukatlarının her ziyaretten sonra basın açıklaması düzenledikleri ve PKK'nın sözcüsü gibi davrandıkları argümanıyla ilgili olarak, mahkeme onlar açısından böyle bir davranışın konudaki kısıtlamaları haklı çıkaramayacağı görüşündedir, çünkü savunma hakkı üzerindeki kısıtlamalar yargılamayla doğrudan bağlantılı olmayan sebeplerle konamaz. İlaveten, mahkeme önünde başvuru sahibi avukatlarının Türkiye'de PKK sözcüsü gibi davrandığından şikayet edildiğine dair delil yoktur. "
136. Hükümet'in Büyük Daire önünde başvuru sahibi avukatlarının kendisini daha sık aralarla görmek istediklerine dair talepleri olmadığına ilişkin argümanı da reddedilmelidir. Mahkeme sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından feragatin net bir uygulama ile tespit edilmek zorunda olduğunu yinelemektedir. (bkz, gerekli değişikliklerle, Pfeifer ve Plankl v. Avusturya, 25 Şubat 1992, seri A, no.227, s.16. §37) Aslında başvuru sahibinin avukatları tarafından Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne müvekkilleriyle irtibatta karşılaştıkları zorluklarla ilgili bir şikayet olduğunu kaydetmektedir.
137. Sonuç olarak, Mahkeme başvuru sahibinin avukatları ile olan görüşmelerinin sayısı ve süresi üzerine getirilen kısıtlamanın savunmasını hazırlamasını zorlaştıran faktörlerden biri olduğunu düşünmektedir.
(b) Başvuru sahibinin dava dosyasına erişimi
138. Mahkeme, başvuru sahibinin dava dosyasındaki dokümanlarla resmi ithamname haricinde erişim sağlamaktan 4 Haziran 1999'a kadar engellenmiş olmasının, 6. maddenin 1. fıkrasında garanti altına alınan ve 6. maddenin 3. fıkrasında garanti altına alınmış olan haklarla beraber değerlendirilen savunma haklarının ihlali olup olmadığını inceleyecektir. Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvuru sahibine iki kayıt memurunun denetimi altında dava dosyasını incelemeye ve bir kısım dokümanların kopyasını almaya izin vermiş ancak bu güne kadar başvuru sahibinin dosyaya erişimi gerçekleşmemiştir.
139. Mahkeme ilk olarak Hükümet tarafından Büyük Daire'ye Kremzov v. Avusturya ve Kamasinski v. Avusturya arasındaki davalardaki kararların mevcut davaya uygulanabilirliğini inceleyecektir. Bu kararlar sanığın dava dosyasına doğrudan erişiminin gerekli olmadığını, dosya içindeki materyal hakkında temsilcileri tarafından bilgilendirilmesinin yeterli olacağını tesis etmektedir. Mahkeme ayrıca, aynı yargılara bağlı olarak, Hükümet'in sanığın avukatının mahkeme dosyasını tetkik etme hakkının kısıtlanmasının savunma haklarıyla uyumsuz olmadığı iddiasını da kaydetmiştir.
140. Böyle konuları incelerken Mahkeme, adil yargılamanın daha geniş bir konsepti olan, taraflara kendilerini dezavantajlı bir konuma sokmayacak olan koşullar altında kendi savlarını sunacak makul fırsatlar verilmesi şeklinde olan silahların eşitliği prensibinin etkisini göz önüne alır. Bu bağlamda, hukukun adil yönetimine artan hassasiyet gibi görünümlere önem addedilmiştir. (bkz. Diğer kararlar arasında, Bulut v. Avusturya, 22 Şubat 1996 kararı, 1996 Raporları-II, s.380-381, §47) Mahkeme, ayrıca, sanığın savunma haklarına saygının kendisinin ya da avukatlarının mahkeme dosyasına erişimlerine koyulan sınırlamayla yargılamadan önce kullanılabilir olan delile ulaşımlarının ve avukatı vasıtasıyla sözlü beyanla onun üzerine yorum yapma fırsatının verilmesinin önlenmemesi gerektiğini düşünmektedir. (bkz. Gerekli değişiklikler yapılmış olarak, Kremzow, yukarda belirtilen, s.44, §63).
141. Mevcut davaya ilişkin unsurlarla ilgili, Büyük Daire, Daire'nin aşağıdaki bulgularına katılmaktadır:
"...Mevcut davada başvuru sahibinin iddia makamı tarafından öne sürülen delilleri duruşmalardan önce bizzat incelemesine izin verilmemiştir. Başvuru sahibinin avukatları bu delille ilgili yorumlarını yaptıklarında, başvuru sahibinin dokümanları doğrudan incelemesine dayanan gözlemlerini henüz elde etmemişlerdi. Dokümanların epey büyük hacmi ve başvuru sahibine tanınan kısa zaman açısından, başvuru sahibine 2 Haziran 1999'da dava dosyasını iki kayıt memuru nezaretinde inceleme izni verilmesi duruma çare olmak için çok azdır."
142. Büyük Daire, böylece mevcut davada on yedi bin sayfalık dava dosyasını incelemesi için yirmi günü olan Öcalan'a zıt olarak, başvuru sahibinin kırk bir sayfayı incelemek için yirmi bir güne sahip olduğu Kremzow davasından belirgin olarak ayrıldığını düşünmektedir. Mevcut davada aynı zamanda başvuru sahibi avukatının müvekkilinin ilgili gördüğü tüm dokümanların kopyalarına ulaşabildiği Kamaninski davasından da farklıdır. Öcalan'ın avukatları iddia makamının deliline karşı sunacak dokümanları kendisine sağlayamamışlardır.
143. Hükümetin PKK mensuplarının eylemleriyle ilgili materyalin başvuru sahibi tarafından daha detaylı incelenmesinin, başvuru sahibi PKK'nın eylemlerinden sorumluluk kabul etmiş olduğu için, savunmasını hazırlamasında yardımcı olacak delil bulmasına yardımcı olmayacağı argümanı, Mahkeme'nin incelemesini gerektirmektedir. Başvuru sahibinin Devlet Güvenlik Mahkemesi önünde silahlı ayrılıkçı bir örgüt olan PKK'nın lideri ve örgütün genel politikasından sorumlu olduğunu itiraf ederken PKK üyeleri tarafından icra edilen her bir şiddet eyleminden özel olarak bahsetmediği not edilmelidir. Bununla birlikte savunmasında bazı şiddet eylemlerinin onun rızası hilafında ve kontrolünün ötesinde gerçekleştiğini söylemiştir.
Böylece, eğer başvuru sahibine iddia makamının delilini doğrudan incelemek için yeterli süre verilseydi, başvuru sahibi avukatlarının kendisinin talimatlarının faydası olmaksızın ilerlemesinin önlenmesinden başka savunmasıyla ilgili argümanları tanımlayabilecek olduğunu da farz etmek makuldür.
144. Mahkeme, böylece başvuru sahibinin resmi ithamname haricinde dava dosyasındaki hiçbir dokümana uygun erişiminin sağlanmayışını savunmanın hazırlanışındaki zorluklara ek olarak görmektedir.
(c)Başvuru Sahibinin Avukatlarının Mahkeme Dosyasına Erişimi
145. Başvuru sahibinin dava dosyasına erişimi konusuyla birlikte, mevcut davada, Mahkeme avukatların dava dosyasındaki dokümanlara, resmen veya uygulamada erişiminin sınırlandırılıp sınırlandırılmadığını, eğer sınırlandırıldıysa, sınırlandırmanın adil yargılamayı etkileyip etkilemediğini tespit etmelidir.
146. Silahların eşitliği daha geniş bir adil yargılama konseptinin ceza yargılamasının muhalifli olması gereken temel hakkı da içeren özelliklerinden yalnızca biridir. Muhalifli duruşma hakkı, ceza davalarında, savunma ve iddia makamlarının her ikisine de diğer tarafın ileri sürdüğü kanıt ve dosyalanmış deliller üzerine yorum ve bilgilere sahip olma fırsatının verilmesi anlamına gelir. Milli hukukta bu gereksinimi yerine getiren birçok yöntem düşünülebilir. Bununla birlikte, hangi yöntem seçilirse seçilsin, bu diğer tarafın dosyalanmış delillerden haberdar olmasını ve bunlar üzerine gerçek bir yorum yapabilmesini temin etmelidir. (bkz. Brand Sletter v. Avusturya, 28 Ağustos 1991 kararı, seri A. no.211, s.17, §§ 66-67).
147. Mevcut davada, ithamname başvuru sahibine ve avukatlarına 24 Nisan 1999'da sunulmuştur. Mahkeme dosyası başvuru sahibinin avukatlarının tasarruflarına 7 Mayıs 1999'da sunulmuştur, fakat kendilerine bir kopya temin edilmemiştir. Başvuru sahibinin avukatları dokümanların fotokopisini alma işini 15 Mayıs 1999 bitirmiştir. Bu zamandan itibaren dosyaya sahip olmuşlardır. 2 hafta sonra 31 Mayıs 1999'da Devlet Güvenlik Mahkemesi önünde duruşmalar başlamıştır. Başvuru sahibinin avukatları iddia makamının beyanlarına karşı 23 Haziran 1999'da yapılan sekiz ardı ardına oturumla nihai savunmalarını yapmak üzere çağrılmışlardır.
Bu koşullar altında, Büyük Daire, Daire'nin başvuru sahibinin avukatlarının başvuru sahibinin yaşadığı sorunları daha da kötüleştiren mahkeme dosyasına erişim sağlamada karşılaştığı güçlüklerle ilgili bulgusuna katılmaktadır:
"... başvuru sahibi avukatları yaklaşık olarak Devlet Güvenlik Mahkemesi'ndeki yargılamanın başlamasından iki hafta önce on yedi bin sayfalık bir dava dosyası almışlardır. Ziyaretlerin sayısına ve süresine uygulanan kısıtlamalar dosyadaki dokümanları 2 Haziran 1999'dan önce müvekkillerine iletmelerine ya da onu inceleme ve analize katmalarını imkansız kıldığından, böyle bir durum içinde özellikle zor olan bir biçimde savunma dosyasını hazırlamışlardır. Yargılamadan sonraki gelişmeler bu zorlukların üstesinden gelmelerine izin vermemiştir; yargılama süratle ilerlemiştir; duruşmalar 8 Haziran 1999'a kadar ara verilmeksizin devam etmiştir ve 23 Haziran 1999'da başvuru sahibinin avukatları duruşmalarda getirilenler dahil dosyadaki tüm delillere karşı savunmalarını sunmak üzere davet etmişlerdir."
(d) Mahkeme'nin Yargılamanın Adilliğine Dair Çıkarımı
148. Sonuç olarak, başvuru sahibinin yargılanması aşağıdaki nedenlerle adil değildir. Gözaltında ifadesi alınırken avukatlarından yardım almamıştır; üçüncü şahıslar olmaksızın avukatlarıyla temasa geçememiştir; yargılamanın çok geç bir aşamasına kadar dava dosyasına doğrudan erişim sağlayamamıştır, son olarak; geç kalınmış bir zamana kadar avukatları dava dosyasına uygun bir erişime sahip olamamışlardır. Mahkeme bu zorlukların bir bütün olarak etkisinin adil bir yargılamada esas olacak derecede savunma haklarının kısıtlanması olduğu, bunları düzenleyen 6. maddeye muhalefet olduğu bulgusuna varmıştır. Böylece 6. maddenin 3. fıkrası, 6. maddenin 3. fıkrasını (b) ve (c) bentleri ile birlikte ihlal edilmiştir.
149. Başvuru sahibinin sözleşmenin 6. maddesiyle ilgili diğer şikayetleri hakkında, Mahkeme, yargılamadan doğan temel sıkıntılarla iç mahkemelerde ilgilenildiğini düşünmektedir. Böylece yargılamanın adilliği ile ilgili 6. maddedeki bölümlere ilişkin diğer şikayetlerini incelemenin gereksiz olduğunu kaydetmektedir.
III. İDAM CEZASI: SÖZLEŞMENİN 2, 3 ve 14. MADDELERİNİN İHLALİ İDDİASI
150. Başvuru sahibi, idam cezasının verilmesinin ve/veya uygulanmasının -artık idam cezasına izin vermediği şeklinde yorumlanması gereken- 2. maddenin ve aynı zamanda insanlık dışı ve onur kırıcı muameleyi yasaklayan 3. maddenin ihlalini oluşturduğunu iddia etmiştir. Aynı zamanda idamının ayrımcı nitelik taşıdığını ve 14. maddenin alanına girdiğini iddia etmiştir. Bu maddelerin ilgili bölümleri aşağıdaki gibidir.
Madde 2
"1. Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.
"
Madde 3
"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz."
Madde 14
"Bu Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sağlanır."
A. İdam Cezasının Uygulanması
151. Başvuru sahibi ilk başvurusunda, hükümetin idam cezasına yaptığı her türlü başvurunun Sözleşmenin 2 ve 3. maddelerini ihlal edeceğinden şikayet etmiştir.
152. Bu kararda, Daire idam cezasının uygulanması tehdidinin etkili bir şekilde ortadan kaldırıldığını düşündüğünü söylemiştir. (bkz. Daire kararının 184-185. paragrafları).
153. Taraflar sonraki duruşmalarda konu üzerinde yorum yapmamışlardır.
154. Bu bağlamda, Mahkeme idam cezasının Türkiye'de kaldırıldığını ve başvuru sahibinin cezasının müebbet hapis olarak değiştirildiğini kaydetmiştir. Dahası, 12 Kasım 2003'de Türkiye İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesinin idam cezasının kaldırılması ile ilgili 6 numaralı protokolünü onaylamıştır.
155. Bu koşullar altında, başvuru sahibinin ilk başvurusunda yaptığı 2, 3 ve 14. maddelerin idam cezasının uygulamasına dair ihlal edildiği şikayetleri reddedilmiştir. Sonuç olarak, bu sebeplerle bu şartların ihlali olmamıştır.
B. İdam Cezasına Hükmedilmesi
156. Büyük Daire, Daire'nin idam cezasına hükmedilmesi bakımından 2. madde altında herhangi ayrı bir konu oluşmadığı yönündeki kararına katılmaktadır. Bu noktayı böylece 3. madde altında inceleyecektir.
1. Tarafların Beyanları
(a) Başvuru Sahibi
157. Başvuru sahibi, Büyük Daire'den, Daire'nin Taraf Devletler tarafından uygulamaya geçirilen kaldırılma taraftarı eğilimle ilgili ve devletlerin uygulamada sözleşmenin 2. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen istisnayı ilga etmesinin de eklenmesiyle bir ileri aşamaya götürülmesi ve ölüm cezasının 3. madde anlamı içinde insanlık dışı ve onur kırıcı muamele oluşturduğuna dair muhakemesinin izlenmesini talep etmiştir. Bu bağlamda Daire'ye sunduğu gözlemlerini tekrarlamıştır.(bkz.175-179 paragraf, 12 Mart 2003 kararı)
Sözleşme 1950'de imzalandığında, idam cezası Avrupa'da insanlık dışı ve onur kırıcı bir ceza olarak algılanmıyordu ve bir çok devletin yasalarında mevcuttu. Bu zamandan beri tüm Avrupa'da de facto bir kaldırmaya gidilmiştir. Böyle gelişmeler Taraf Devletlerce 2. maddenin 1. fıkrasını tashih eden bir anlaşma olarak görülmelidir.
158. 2. maddenin hiçbir şartı, insanlık dışı ve onur kırıcı muamelenin uygulanmasına, idam cezası kendi içinde sözleşmenin 3. maddesinin ihlali olarak böyle bir muameleyi oluşturacağından, izin vermez. Bu ikinci bakımdan müteakip beyanlar yapılmıştır.
159. Uluslararası hukuk ve mukayeseli hukuktaki gelişmeler idam cezasının uluslararası hukuka da ters olduğunu göstermektedir. Bu bakımdan, diğerleri arasında, Güney Afrika Anayasa Mahkemesi'nin idam cezasını Güney Afrika Anayasası'nın zalim, insanlık dışı ya da onur kırıcı muameleyi yasaklayışına zıt bulan bir kararına, (S v. Makwanyane,(1995) (6), Butterworth AYH raporları 665) ve Kanada Üst Mahkemesi'nin Birleşik Devletler v. Burns (2001) SCC7 bir kaçağın Birleşik Devletler'e iadesiyle ilgili davayla ilgili olarak idam cezasının zalim ve yararsız bir cezalandırma olduğu kararlarına atıf yapılmıştır. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi de bir ölüm cezasının uygulanmasının Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin 6. maddesine muhalif olarak zalim ve insanlık dışı bir muamele olarak görmektedir. (bkz. paragraf 60, yukarıdaki), ayrıca Macaristan Anayasa Mahkemesi, Ukrayna Anayasa Mahkemesi, Arnavutluk, Litvanya, Sırp Cumhuriyeti (Bosna Hersekteki) benzer durumlara da atıfta bulunulmuştur.
160. Nihayetinde başvuru sahibi sözleşmenin gerekli standartlarını yerine getirmede başarısız olan bir mahkeme tarafından idam hükmü verilmiş ve bunun başvuru sahibinin 6. madde ve altındaki haklarını ihlal ettiği gibi, 2 ve 3. maddelerdekileri de ihlal ettiğini iddia etmiştir.
(b)Hükümet
161. Hükümet adil olmayan bir yargılama sonucunda idam cezasına hükmedilmesinin 3. maddenin ihlali olduğuna dair Daire bulgusuna muhalefet etmiştir.
İlk olarak, ne başvuru sahibi ne de avukatlarının bu konuyla ilgili hiçbir argüman ileri sürmediğini gözlemlemişlerdir. İkinci olarak, Mahkemenin kendi önergesiyle 3. madde altında karar vermiş olduğu farz edilse bile, 3. maddenin doğası bakımından imkansız değilse, böyle yapmak zor olacaktır. 3. madde anlamında insanlık dışı muamele öznel bir temele dayandırılmıştır, yani 6. maddede yasaklanılan seviyeye ulaşmış olan başvuru sahibi tarafından hissedilen korku ve ızdırap. Böyle bir şikayetin yokluğunda, Mahkemenin başvuru sahibinin yerine bunu yapması mümkün değildir.
Hükümet beyanında, Daire tarafından verilen kararın Komisyon'un Çınar v. Türkiye davasında verilmiş olan kabul edilebilirlik kararına (no.17864/91, 5 Eylül 1994 tarihli komisyon kararı, DR 79, s.5) ve Abbas Sertkaya v. Türkiye kararına (no.77113/01, 11 Aralık 2003, s.4) aykırı olduğunu belirtmiştir. Bu kararlarda, Sözleşme kurumlarının idam cezasının uygulanması üzerindeki moratoryumun idam edilme risklerini ortadan kaldırdığından başvuru sahiplerinin korku ve ızdırap hissetmediği bulgusu yer almaktadır.
Başvuru sahibinin durumu Çınar ve Abbas Sertkaya'nın durumuyla aynı olup, ne olursa olsun, dosya Parlamento'ya hiç gönderilmediğinden, idam cezasının uygulanmasına olanak veren prosedür hiç harekete geçirilmemiştir. İlaveten, Türk Hükümeti'nin idam cezasının uygulanmasına dair moratoryumu koşulsuzdur ve hiç bir suç ya da birey bunun kapsamı dışında değildir. Hükümet Mahkeme'nin başvuru sahibinin idam üzerine olacak şekilde kararlaştırdığı geçici önlem olan 39 numaralı hükmün gereksinimlerine uymuştur. Türk Parlamentosu'nda başvuru sahibinin idam edilmemesi gerektiği yönünde geniş bir konsensus oluşmuş, Parlamento'nun oluşumu idam cezasının kaldırıldığı zamankiyle aynı şekilde olmuştur.
Hükümet Daire'nin bulgusu ile ilgili ne delilsel bazda bir temel olduğunu ne de bunun Mahkeme'nin idam cezasının bir müddet askıya alınmasıyla ilgili talebiyle haklı çıkarılabileceğini kabul etmektedir.
Son olarak, Türk Hükümeti'nin idam cezası ile ilgili Avrupa normlarıyla uyum sağlama yönündeki kararı başvuru sahibinin idam edileceğine dair tüm riski ortadan kaldırmıştır.
2. Mahkeme'nin Değerlendirmesi
(a) İdam cezası ile ilgili Taraf Devlet uygulamalarının yasal önemi
162. Mahkeme ilk olarak başvuru sahibinin Taraf Devletlerin uygulamalarının bazı koşullar altında idam cezasına izin veren 2. maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesiyle sağlanan istisnayı kaldırma yönünde tesis ettikleri bir anlaşma olarak açıkça algılanabileceği yönündeki beyanlarını ele almalıdır. Uygulamada, Avrupa'da idam cezasının hemen hemen evrensel bir şekilde kaldırılmasına rağmen, eğer ikinci madde idam cezasına izin veriyor şeklinde anlaşılacaksa, 3. madde 2. maddenin 1. fıkrasındaki açık ifadeyi hükümsüz kılacağından idam cezasını yasaklar şekilde yorumlanamaz (bkz. Soering v. Birleşik Krallık, 7 Temmuz 1989 kararı, seri A, no.161, s.40, §103).
163. Büyük Daire bu noktada Daire'nin aşağıdaki çıkarımları ile aynı fikirdedir(bkz. 189-196. paragraflar, Daire kararı):
"...Mahkeme ilk olarak başvuru sahibinin Taraf Devletlerin uygulamalarının bazı koşullar altında idam cezasına izin veren 2. maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesiyle sağlanan istisnayı kaldırma yönünde tesis ettikleri bir anlaşma olarak açıkça algılanabileceği yönündeki beyanlarını ele almalıdır.
...Mahkeme Sözleşme'nin bir insan hakları belgesi olarak özel karakterini ve Sözleşme'nin bir boşluk içinde yorumlanamayacağını tekrarlamaktadır. Aynı şekilde bir kısmını oluşturduğu uluslararası kamu hukukunun diğer kurallarıyla birlikte yorumlanabilir ve yorumlamalıdır. (bkz., gerekli değişiklikler yapılmış olarak, Al-Adsani v. Birleşik Krallık (BD), no. 35763/97, § 55, AİHM 2001-XI; ve Loizidou v. Türkiye, 18 Aralık 1996 kararı, 1996 Raporları-VI, s. 2231, § 43). Bununla birlikte, birincil önceliği mevcut davadan doğan Sözleşme şartlarının yorumlanması ve uygulanması konularına indirgenmelidir.
...Mahkeme'nin Taraf Devlet içinde Sözleşme'nin tashihine yol açabilecek bir uygulama tesis eden Soering v. Birleşik Krallık kararında kabul ettiği hatırlatılmıştır. Bu davada mahkeme sonraki uygulamanın idam cezasının tümden kaldırılması şeklinde olduğu milli ceza politikasının Taraf Devletlerin 2. maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde sağlanan istisnayı kaldırma yönünde bir anlaşma tesis ettikleri şeklinde anlaşılabileceğini ve böylece 3. maddenin evrimsel bir yorumlamasıyla metinsel bir limitin kaldırıldığını kabul etmiştir. (bkz. yukarıda belirtilen karar, §103). Bununla birlikte, 6 numaralı Protokolün devletlerin barış zamanında idam cezasının kaldırılması için yeni bir yükümlülük getirmemesi için metnin normal tashihini kabul etme eğilimde olduklarını göstermekte ve bunu her devleti böyle bir meşguliyete ne zaman girişeceklerini seçmede serbest bırakan opsiyonel bir belgeyle yaptıkları bulgusuna ulaşılmıştır. Sonuç olarak, mahkeme 3. maddenin genel olarak idam cezasını yasakladığı şekilde yorumlanamayacağı sonucuna varmaktadır. (ibid. §§ 103-104).
...Soering kararında başvuru sahibi Mahkeme'nin yaklaşımına karşı çıkmıştır. İlk beyanı 6. numaralı Protokolün devletlerin uygulamalarının kendisiyle ölçülebileceği tek bir kriter ortaya koyduğundan dolayı gerekçelendirmenin kusurlu olduğu ve Avrupa Konseyi'ne üye devletlerin de facto ya da de jure olarak idam cezasının tüm suçlar ve tüm koşullar için toptan kaldırılmış olmasından etkilendiği olmuştur. Yasal teorinin bir meselesi olarak, devletlerin hem uygulamalarıyla 2. maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesine bağlı hakkı ilga ederek, hem de 6 numaralı Protokolün onaylanmasındaki süreci resmen tanıyarak idam cezasını kaldıramayacağına dair bir sebep olmadığını iddia etmiştir.
...Mahkeme Sözleşme'nin günün koşulları ışığında değerlendirilmesi gereken bir belge olduğu ve insan hakları ve temel özgürlükler alanındaki artarak yükselen gereksinimlerin uyumlu ve kaçınılmaz bir şekilde demokratik toplumlarda temel değerlerin ihlallerinin değerlendirilmesinde daha çok kararlılık gerektiğini yinelemektedir (bkz Selmouni v Fransa, 28 Temmuz 1999 kararı, 1999 Raporları-V, § 101).
...Herhangi bir muamele veya cezanın 3. madde amacı kapsamında insanlık dışı ya da onur kırıcı olarak görülüp görülmeyeceğinin değerlendirilmesinde Avrupa Konseyi üyesi ülkelerin bu alanda genel olarak kabul ettiği gelişmelerin ceza politikası standartlarını etkilememesinin mümkün olmadığını da yineler.(bkz. Soering v. Birleşik Krallık, yukarıda belirtilen karar, s.40, §102). Dahası, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve ceza kavramı sözleşmenin yürürlüğü girdiği 1950'den beri ve Mahkeme'nin Soering v. Birleşik Krallık kararını kabul ettiği 89'dan beri büyük bir evrim geçirmiştir.
...Aynı şekilde Mahkeme Soering davası karara bağlandığından beri idam cezasına karşı yasal pozisyonun da büyük ölçüde evrimden geçtiğini gözlemlemektedir. 1989'da 22 Taraf Devlette kaydedilen de facto kaldırma 44 üyenin 43'ünde de jure kaldırma ve henüz kaldırmamış olan Rusya'da bir moratoryum şeklini alan bir gelişme kaydetmiştir. Avrupa'da barış zamanlarında idam cezasının neredeyse tamamen terkedilmiş olması tüm Taraf Devletlerin 6 numaralı Protokolü imzalamış olmasının ve Türkiye, Ermenistan ve Rusya haricinde 41 ülkenin onaylamış olduğunun bir yansımasıdır. Ayrıca bu Avrupa Konseyi'nin yeni bir üye devletin örgüte katılmasının bir koşulu olarak idam cezasının kaldırılması girişiminde bulunmasını gerektiren politikasının da bir yansımasıdır. Bu gelişmelerin bir sonucu olarak Avrupa Konseyi'ne üye ülkelerin çevrelediği topraklar idam cezasının olmadığı bir bölge halini almıştır.
...Bu şekilde göze çarpan bir gelişme şimdi Taraf Devletlerin 2. maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesini ilga veya en azından tebdil yönünden anlaştıklarının sinyali olarak, özellikle tüm Taraf Devletlerin 6 numaralı Protokolü imzaladıkları gerçeği göz önüne alındığında algılanabilir. 2. maddedeki idam cezası istisnasının büyük ölçüde tebdil ettiği sonucuna varmadan önce kalan üç devletin 6 numaralı Protokolü onaylamasını beklemenin gerekip gerekmediği sorgulanabilir. Böyle uyumlu bir arkaplan karşısında barış zamanında idam cezasının artık 2. madde altında uygulanabilir görünmeyen, kabul edilemez bir cezalandırma şekli olduğu söylenebilir."
164. Mahkeme, Taraf Devletlerin idam cezasını her koşulda kaldırılmasıyla ilgili 13 numaralı Protokolü imzaya açmakla kendi kaldırma politikalarının izinde Sözleşme metninin tashihi olan geleneksek metodu seçtiklerini kaydetmiştir. Bu kararın verildiği tarihte üç üye devlet bu protokolü imzalamamış ve on altısı da henüz onaylamış bulunmaktadır. Bununla birlikte, idam cezasının bütünüyle kaldırılması yönündeki bu nihai adım -yani hem savaş hem barış durumlarında- Taraf Devletlerin uygulamada kaldırma yönündeki eğilimlerinin onaylanması olarak görülebilir. Bu, 2. maddenin barış zamanlarında idam cezasına izin verecek şekilde tashih edildiği görüşüyle tezat teşkil etmemektedir.
165. Şimdilik, 13 numaralı Protokolü hala imzalamak ya da onaylamak durumunda olan devletlerin olduğu gerçeği Mahkeme'yi Taraf Devletlerin idam cezasının uygulanmasını Sözleşmenin 3. maddesine muhalif olarak insanlık dışı ve onur kırıcı muamele olarak gören bir uygulama tesis ettikleri bulgusuna ulaşmaktan alıkoymaktadır, çünkü savaş zamanlarında bile bu koşuldan bir derogasyona gidilemez. Bununla birlikte, Büyük Daire, Daire'nin Mahkeme'nin bu noktalarda sabit bir karara varmasının, 2. madde hala özel bir yorumla idam cezasına izin veriyor olsa da adil olmayan bir yargılama sonucunda bir idam cezası uygulamanın Sözleşmeye aykırı olacağından dolayı gereksiz olduğu düşüncesiyle hemfikirdir.
(b) Adil olmayan yargılama ve idam cezası
(i) 2. madde bakımından
166. Sözleşmenin 2. maddesindeki "bir mahkemenin verdiği bir cezanın infazı"na referansla Büyük Daire Daire'nin gerekçesine katılmaktadır (bkz., Daire kararı, paragraf 201-204):
"... İkinci maddedeki yaşama hakkı Sözleşme'nin en temel koşulları arasında olduğundan - kendisinden 15. madde bağlamında kısıtlamaya gidilemeyen- ve Avrupa Konseyi'ni teşkil eden demokratik devletlerin temel değerleri arasında kutsal bir yere sahip olduğundan, koşulları 2. maddenin ikinci cümlesinden daha ziyade olarak keskin hatlarla yorumlanmalıdır (bkz, gerekli değişiklikler yapılmış olarak, McCann v. Birleşik Krallık, 27 Eylül 1995, Seri A no. 324, s. 45-46, § 147).
...İdam cezası 2. madde altında hala izin verilebilir bile olsa, Mahkeme bir idam cezasıyla keyfi bir şekilde yaşam mahrumiyetinin yasak olduğunu düşünür. Bu "Herkesin yaşamı kanunla korunmalıdır." şartından gelmektedir. Keyfi bir uygulama Sözleşme bağlamında kanunsuzdur (Bozano v. Fransa, yukarıda belirtilen, §§ 54 and 59).
... Bu aynı zamanda 2. maddenin 1. fıkrasındaki koşul olan yaşamdan mahrumiyetin "bir mahkemenin verdiği bir cezanın infazı"yla olur, ki bu cezaya hükmeden mahkeme, mahkemenin hukuk içtihadı manasında bağımsız ve tarafsızdır (İncal v. Türkiye, yukarıda bahsedilen; Çıraklar v. Türkiye, yukarıda bahsedilen; Findlay v. Birleşik Krallık, 25 Ocak 1997, 1997 kararları-I; Hauschildt v. Danimarka, 24 Mayıs 1989 kararı, Seri A no. 154) ve adil olmanın en katı standartları hem ilk davalar hem temyiz davaları olmak üzere ceza yargılamalarında gözlemlenir. Çünkü idam cezasının uygulanmasının geri dönüşü yoktur, ancak bu standartların uygulanması ile keyfi ve kanunsuz bir can almadan kaçınılabilir(bu bağlamda bkz, BMESK kararı 1984/50 ve Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu kararları-...; aynı zamanda OC-16/1999 sayılı 1 Ekim 1999 tarihli Amerikan Eyaletlerarası İnsan Hakları Mahkemesinin "Kanunun tüm vatandaşların temel haklarını düzenleyen yasal prosedürün garantisi çerçevesinde konsolosluk yardımı olan bilgiyi alma hakkı" üzerine verdiği tavsiye kararı ve Hilaire, Constantine ve Benjamin et alv v. Trinidad ve Tobago, §148-...). Son olarak, 2. maddenin 1. fıkrasındaki; cezanın "yasayla düzenlenmiş olması" gereği yalnızca iç hukukta ceza için bir temel bulunması değil, aynı zamanda bu yasa keyfiyeti koşulunun tam olarak itibar gördüğü anlamına gelmektedir, yani yasal temel mahkemenin hukuk içtihadı olarak "erişilebilir" ve "öngörülebilir" olmalıdır (bkz. Amann v. İsviçre (BD), no. 27798/95, § 56, AİHM 2000-II; Rotaru v. Romanya (BD), no. 28341/95, § 52, AİHM 2000-V).
2. maddenin yukarıdaki yapısından adil olarak yargılanmayan bir kimsenin idamının infazına izin verilmeyeceği anlamı çıkmaktadır."
(ii)3. madde bakımından
167. Yukarıdaki 2. maddenin yorumuyla ilgili çıkarım bu koşullar altında idam cezasına hükmedilmesi sorunsalının düşünülmesinde adil olmayan bir yargılama olduğunu mahkemenin görüşüne sunmalıdır.
168. Mahkemenin daha önce 3. madde bağlamında kaydettiği gibi, idam cezasına hükmedildiği ve ya cezanın uygulandığı tarz; suçlanan kişinin kişisel koşulları ve işlenen suçun öneminin orantısızlığı ve de infazı beklerkenki tutukluluk koşulları suçlanan kimsenin gördüğü muamele veya cezayı 3. madde ile yasaklanan kapsamında algılanabilecek faktörlere örnektir (bkz. Soering, yukarıda bahsedilen, s.41, §104).
169. Mahkeme görüşünce, adil olmayan bir yargılamadan sonra bir kimse için idam cezasının hükmedilmesi kişinin yanlış olarak idam edileceği korkusunu yaşamasına sebep olabilecek niteliktedir. Bir idam cezasının oluşturduğu korku ve muğlaklık, cezanın uygulanmasına imkan sağlayan koşulların var olması durumunda, ciddi bir ölçüde ızdıraba yol açmak durumundadır. Böyle bir ızdırap Sözleşme kapsamında kanunsuz hale gelen, insan hayatını tehlikeye atan böyle bir ceza söz konusu olduğunda adil olmayan yargılamadan ayrı tutulamaz.
(iii) Bu prensiplerin mevcut davaya uygulaması
170. Mahkeme, Türkiye'de idam cezasının uygulanması üzerine 1984'ten beri bir moratoryum konmuş olduğunu ve Türk Hükümeti'nin Mahkeme'nin infaz üzerine 39 numaralı hükmünü müteakip geçici önlemine uyduğunu kaydetmiştir. Ayrıca başvuru sahibinin dosyasının Türk Anayasası'nın gerektirdiği üzere onay için Parlamento'ya gönderilmediğini de kaydetmiştir.
171. Mahkeme aynı zamanda, bu bağlamda, Komisyon'un Türkiye'de idamına hükmedilen bir başvuru sahibinin 3. maddenin ihlal edildiği iddiasını reddettiği Çınar davasını(yukarıda bahsedilen, s.5) da göz önüne almıştır. Bu gerekçelerle, Komisyon idam cezası üzerindeki uzun süreli moratoryumu hesaba katmış ve idam cezasının infazı riskinin bu koşullar altında asılsız olduğu sonucuna varmıştır.
172. Büyük Daire, Daire'nin bu davadaki özel durumların Çınar davasında varılan sonuçların aynılarına varılmasına mani olduğu görüşüne katılmaktadır. Başvuru sahibinin binlerce kayba sebep olan şiddet kampanyasını içeren ve destekleyen bir örgüt olan PKK'nın kurucusu ve lideri olarak arka planı kendisini Türkiye'nin bir numaralı arananı haline getirmiştir. Başvuru sahibinin TCK'da var olan en ciddi suçlardan suçlu bulunmuş olması ve Türkiye'deki -idam cezasının kaldırılması öncesi- kendisinin idam edilip edilmemesi gerektiğine dair genel politik tartışma bakımlarından cezanın uygulanıp uygulanmayacağına dair riskin gerçek olması ihtimalinin göz ardı edilmesi mümkün değildir. Pratik olarak, risk başvuru sahibinin İmralı adasında tutuklu geçirdiği, Temyiz Mahkemesi'nin 25 Kasım 1999 tarihli başvuru sahibinin mahkumiyetinin onaylanması tarihinden itibaren Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin 3 Ekim 2002 tarihli başvuru sahibinin çarptırıldığı idam cezasını müebbet hapse tebdil kararına kadarki üç yıllık sürece var olmaya devam etmiştir.
173. Başvuru sahibinin davasının doğası ile ilgili olarak, Mahkeme başvuru sahibinin sözleşmenin 6. maddesi ile ilgili şikayetlerindeki çıkarımlarına atıfta bulunmaktadır. Başvuru sahibinin 6. maddenin 1. fıkrası anlamında bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanmadığı ve 6. maddenin 1. fıkrasındaki savunma haklarının 6. maddenin 3. fıkrasının (b) ve (c) bentlerindekilerle birlikte olarak ihlal edildiği, gözaltındayken avukata erişimi olmadığı ve avukatlarıyla görevlilerin işitsel denetimi olmaksızın irtibat kuramadığı, avukatlarının kendisini ziyaretlerinin sayısı ve süresi üzerine sınırlamalar getirildiği, yargılamanın ileri bir aşamasına kadar dava dosyasını inceleyemediği ve avukatlarının davayı uygunca incelemek için yeterli zamanları olmadığı bulgularına ulaşılmıştır.
174. Böylece idam cezasıyla ilintili durumlarda gereken katı adil olma standartlarıyla uyum sağladığı düşünülmeyecek şekilde adil olmayan bir prosedürü müteakip başvuru sahibi hakkında idam hükmüne varılmıştır. Dahası, bu cezanın hükmedilmesinin sonuçlarından yaklaşık üç yıl boyunca ızdırap çekmek zorunda kalmıştır.
175. Netice olarak, Mahkeme bağımsızlığı ve tarafsızlığı şüpheye açık olan bir mahkeme tarafından adil olmayan bir yargılama sonucunda başvuru sahibine verilen idam hükmünün 3. maddenin ihlali şeklinde insanlık dışı muameleye vardığı sonucuna ulaşmıştır.
IV. SÖZLEŞMENİN 3. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI: TUTUKLULUK KOŞULLARI
176. Başvuru sahibinin Kenya'dan Türkiye'ye içinde nakledildiği ve İmralı Adası'nda tutuklu bulundurulduğu koşulların:
"Hiç kimseye işkence edilemez ya da insanlık dışı veya onur kırıcı muamelede bulunulamaz."
Koşulunu sağlayan Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali seviyesine ulaştığını ileri sürmüştür.
A. Başvuru sahibinin içerisinde Kenya'dan Türkiye'ye nakledildiği koşullar
1. Başvuru sahibinin iddiaları
177. Başvuru sahibi Kenya'dan Türk yetkililer tarafından kaçırıldığını ve bu kaçırmanın fiziksel bütünlüğüne saygı hakkına karşı ihlal oluşturduğunu söylemiştir. Tutuklanmasının yapılışındaki usulün de insanlık dışı ve onur kırıcı muameleye ulaştığını eklemiştir. Beyanında siyasi sebeplerle kaçırılışı gerçeğinin kendi içinde bir 3. madde ihlali oluşturmaya muktedir olduğunu ifade etmiştir.
2. Hükümet'in savunması
178. Hükümet Büyük Daire'den Daire'nin başvuru sahibinin içinde Kenya'dan Türkiye'ye nakledildiği koşulların 3. maddeyi ihlal etmediğine dair bulgusunu desteklemesini talep etmiştir.
3. Mahkeme'nin Değerlendirmesi
(a) Genel Prensipler
179. Sözleşmenin 3. maddesi demokratik toplumların temel değerlerini kutsal bir yere koymaktadır (bkz. Soering, yukarıda belirtilen, s.34, §88). Mahkeme devletlerin modern zamanlarda toplumlarını terörist şiddetten korumakta karşılaştıkları dev güçlüklerin pekala farkındadır. Bununla birlikte, bu şartlar altında bile, sözleşme işkenceyi, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele veya cezayı mağdurun eylemine bakmaksızın yasaklamaktadır. 3. maddeye savaş zamanları ve milli güvenlik hususlarını düzenleyen sözleşmenin 15.maddesinde bile bu koşula bir istisna ve izin verilebilirliği ile ilgi derogasyon getirilmemektedir (Chahal v. Birleşik Krallık, 15 Kasım 1996 kararı, 96 Raporları - V, s.1855, §79).
180. 3. maddenin alanında kötü muamele minimum bir sertlik seviyesinin ötesine geçmemelidir. Bu minimum değerlendirilmesi muamelenin süresi gibi durumun tüm hususlarında fiziksel ve zihinsel etkilerine, bazı durumlarda da mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumuna bağlıdır (bkz. diğer kararlar arasında, İrlanda v. Birleşik Krallık,18 Ocak 1978 kararı, seri A, no.25, s.65, §162). 3. maddenin ihlal edilip edilmediğine karar verirken ele alınacak delilin değerlendirilmesinde, Mahkeme "makul şüphenin ötesinde" delil standardını kabul eder, fakat böyle bir delilin yeterli güçte, açıklıkta ve uyumda çıkarımlar veya benzer gerçeklerin çürütülmemiş ipuçlarıyla birlikte var olmasıyla takip edilmesi gerektiğini ekler. Bu bağlamda, delil elde edildiği zamanki tarafların eylemlerinin hesaba katılması gerekir (ibid, s.65, §161).
181. Muamele önceden tasarlanmış uzatılan saatlerce uygulanmış ve hem gerçek beden yaralanmasına hem de zihinsel ızdıraba yol açmış olması durumunda 3. madde anlamında insanlık dışı olarak düşünülecektir (bkz.diğer kararlar arasında, Kudla v. Polonya (BD), no. 30210/96, §92, AİHM 2000- XI). Dahası, bir ceza ya da muamelenin 3. madde anlamında "onur kırıcı" olup olmadığının değerlendirmesinde Mahkeme amacın küçük düşürme ve aşağılanma olup olmadığına ve sonuçlarıyla alakalı olarak 3. maddeyle uyumsuzluk teşkil edecek şekilde mağdurun kişiliğini olumsuz etkileyip etkilemeyeceğine bakacaklar (bkz. Albert ve Le Compte / Belçika, 10 Şubat 1983 kararı, seri A, no.58, s.13, §22). Mahkeme yargılaması bağlamında bir tutuklama ve alıkoymanın 3. madde anlamında onur kırıcı olması için sebep olduğu küçük düşürme ve aşağılamanın özel bir seviyede olması ve her durumda olağan tutuklama ve alıkoymada doğan aşağılama seviyesinden farklı olması gerekir (bkz. Gerekli değişiklikler yapılmış olarak, Raninen v. Finlandiya, 16 Aralık 1997 kararı, 1997 Raporları VIII, s.2821-2822, §55).
182. Mevcut davada en çok şikayet edilen muamele şekillerinden biri olan kelepçeleme, normal olarak yasal tutuklama ve alıkoyma bağlamında uygulandığında Sözleşme'nin 3. maddesindeki konularla ilgili bir sorun teşkil etmez ve güç kullanımı, kamusal teşhir ve koşullar altında makul karşılananın aşılmasını gerektirmez. Bu bakımdan, örneğin, ilgili kişinin tutuklamaya direneceği, kaçmaya çalışacağı ya da yaralanma veya hasara sebep olacağına inanmak için sebep olup olmadığına göre önemlidir. Ek olarak, muamelenin kamusal doğası veya mağdurun kendi gözünde aşağılandığı şeklindeki yalın gerçek değerlendirmeyle ilintili olabilir (Tyrer v. Birleşik Krallık, 25 Nisan 1978, Seri A no. 26, s. 16, § 32; ve Raninen, yukarıda belirtilen, s. 2822, § 56).
183. Yapay olarak mahkumların gözlerini bağlayarak onları bir kaç güne yayılmış uzun zaman dilimleri boyunca görme yetisinden mahrum bırakmak, diğer kötü muamelelerle birleşince, güçlü psikolojik ve fiziksel baskılara sokabilir. Mahkeme böyle bir uygulamanın etkisini her davanın müşahhas koşulları içinde değerlendirmelidir (bkz. Gerekli değişiklikler yapılmış olarak, Salman v. Türkiye (BD), no. 21986/93, § 132, AİHM 2000-VII).
(b) Yukarıdaki prensiplerin mevcut davaya uygulanması
184. Büyük Daire, Daire'nin bulgularını incelemiş ve tarafların ek argümanlarının yokluğunda görüşlerini destekleyerek kabul etmiştir:
"... Başvuru sahibi Türk güvenlik güçleri tarafından tutuklandığı andan itibaren uçakta İmralı Adası'ndaki cezaevine varana kadar kelepçe takmaya zorlamıştır. (Mahkeme) kendisinin Türk güvenlik güçlerine karşı silahlı bir mücadele yürüten silahlı ayrılıkçı bir hareketin lideri olma şüphesi altında olduğunu ve tehlikeli olarak düşünüldüğünü de kaydetmiştir. Mahkeme Hükümetin tutuklama aşamasında uygulanan bir güvenlik önlemi olan kelepçelemenin tek amacının başvuru sahibinin kaçmaya teşebbüs etmekten, kendisinin veya başkalarının yaralanmasına veya zarar görmesine sebep olmasından alıkoyma olduğu şeklindeki beyanını kabul etmiştir.
... Başvuru sahibinin Kenya'dan Türkiye'ye olan yolculuğu boyunca gözünün bağlı tutulması mevzuunda, Mahkeme güvenlik gücü mensuplarının başvuru sahibinin kendilerini tanımasını önlemek amacıyla alınan bir önlem olduğunu gözlemlemektedir. Aynı zamanda bunun başvuru sahibini kaçmaya çalışmaktan ya da kendisini veya başkasını yaralamaktan alıkoyacağını da düşünmüşlerdir. Başvuru sahibi gözleri bağlıyken güvenlik güçleri tarafından sorgulanmamıştır. Mahkeme Hükümet'in bu önleminin başvuru sahibini küçük düşürmek ya da aşağılamak amacıyla değil, naklin düzgün bir şekilde gerçekleşmesini sağlamak amacıyla olduğu yönündeki izahını ve başvuru sahibinin kişiliği ve tutuklamaya gösterdiği tepki bakımından, büyük ölçüde itina ve uygun önlemlerin operasyon başarısı açısından gerekli olduğunu kabul etmektedir.
... Mahkemenin bu husustaki görüşü başvuru sahibinin gözleri bağlı olarak uçakta Türkiye'ye dönerken fotoğraflanmış olmasıyla da değişmemiştir. Bu tutuklanmasının ardından başvuru sahibinin hayatıyla ilgili kaygılar olduğu ve Hükümet'in polisiye amaçlı olduğunu belirttiği fotoğrafların kendisinin iyi durumda olduğuna dair kuşkusu olanları temin etmeye hizmet ettiğini göstermektedir. Son olarak, Mahkeme başvuru sahibinin cezaevine naklinden önce Türkiye'de çekilen fotoğrafında gözlerinin bağlı olmadığını kaydetmiştir.
... Başvuru sahibi Kenya'dan Türkiye'ye nakledilirken sedasyon halinde olduğunu, ilaçların kendisine ya uçağa binmeden Nairobi'deki Yunan Büyükelçiliği'nde ya da Türkiye'ye götürüldüğü uçakta verildiğini söylemiştir. Hükümet bu iddiayı reddetmiştir. Mahkeme dava dosyasında güvenlik güçlerinin başvuru sahibine ilaç verdiği iddiasını temellendiren delil olmadığını kaydetmiştir. Başvuru sahibi aynı zamanda en kuvvetli ihtimal olarak kendisine Nairobi'den Türkiye'ye olan uçuş öncesinde uçağa bindirilmeden ilaç verildiği açıklamasını düşünüyor göründüğünden, Mahkeme Türk güvenlik güçlerine karşı olan bu iddianın temelsiz olduğunu düşünmektedir.
... Mahkeme aynı zamanda başvuru sahibinin kendisini polis gözaltısı sona erdiğinde gören İÖK delegelerine Türkiye'ye transferi veya polis gözaltısı altında tutulduğu esnada kötü muamele edilmediği şeklinde bilgilendirdiğini kaydetmiştir, dahası 31 Mayıs 1999 tarihli Devlet Güvenlik Mahkemesi duruşmasında başvuru sahibi: "Tutuklanmamdan bu yana işkence, kötü muamele ya da hakarete maruz kalmadım" şeklinde beyanda bulunmuştur. Başvuru sahibinin idamlık bir suçtan yargılanıyor olmasının bir sonucu olan bu zamandaki hassasiyeti bu beyanın sonuç olarak kendiliğinden gerçekleri yansıttığını göstermediği anlamına gelse de, Hükümet'in beyanlarını desteklemektedir.
... Son olarak başvuru sahibinin tutuklanması Türk Hukuku'na göre kanuni olduğundan, Mahkeme başvuru sahibinin siyasi görüşlerinden ötürü deniz aşırı "kaçırıldığı" ifadesinin 3. madde anlamında insanlık dışı veya onur kırıcı muamele oluşturduğunu kabul edemez.
... Bu şekilde, Mahkeme "tüm makul şüphenin ötesinde" başvuru sahibinin tutuklanmasının ve içerisinde Kenya'dan Türkiye'ye nakledildiği koşulların tüm tutuklamalarda ve alıkoymalarda doğal olarak bulunan Sözleşme'nin 3. maddesi uyarınca uygulanması gereken minimum şiddet miktarının olağan aşağılama seviyesini aştığının tesis edilmediğini düşünmektedir."
185. Sonuç olarak, bu bakımdan 3. maddenin ihlali olmamıştır.
B. İmralı adasındaki tutukluluk koşulları
1. Başvuru sahibinin iddiaları
186. Başvuru sahibi Daire'nin İmralı Adası'nda içinde bulunduğu tutukluluk koşullarının 3. maddeyi ihlal etmediğine dair bulgusuna karşı çıkmıştır. Koşulların 3. madde anlamında insanlık dışı olduğu ya da en azından 8. madde altındaki hakların uygulanmasına orantısız müdahale içerdiğini beyan etmiştir. Beş yıldan uzun bir zamandır cezaevindeki tek mahkumdur ve sosyal izolasyonu bir televizyon setine sahip olmasına, telefonla iletişim sağlamasının yasaklanmasına ve de avukatları ve aile fertlerinin ziyaretlerini etkileyen yetersiz ulaşım imkanları şeklindeki pratik engellerle daha kötü bir durum almıştır. Başvuru sahibi İÖK'nin sosyal izolasyonun azaltılmasıyla ilgili tavsiyelerinin cezaevi yetkilileri tarafından uygulanmadığını ifade etmiştir. Beyanında, cezaevi koşullarının diğer mahkumlardan daha sert olduğunu belirtmiştir.
Başvuru sahibi sağlık durumunun adada hüküm süren özel hava koşullarının bir sonucu olarak kötüye gittiğini ve Hükümet'in kendisini bu cezaevinde tutmadaki ısrarının güvenlikten çok baskıcı tavırlarıyla ilgili olduğunu söylemiştir. Hükümet'in kendisini sıradan bir cezaevine transfer etmeyi veya ziyaretçilerin adaya helikopterle seyahat etmesine izin vermeyi reddetmesini haklı çıkarılabilir bir tarafı yoktur.
2. Hükümet'in savunması
187. Hükümet, Büyük Daire'yi Daire'nin başvuru sahibinin İmralı Adası'nda tutulmasının 3. maddeyi ihlal etmediğine dair bulgusunu desteklemeye davet etmiştir. Başvuru sahibinin hiçbir aşamada hücre hapsi içinde tutulmadığını beyan etmişlerdir. Her hafta aile fertleri ve avukatları tarafından ziyaret edilmektedir. Bazı ziyaretlerin iptaline yol açan 2002-2003 kışlarındaki olumsuz deniz iklimine ait hava koşulları alışılmışın son derece dışındadır.
188. Hükümet başvuru sahibinin hücresinin uygun bir şekilde döşendiğini gösteren fotoğrafları beyanlarına eklemiştir. Başvuru sahibinin kendisini hala liderleri olarak görmeye devam eden büyük bir silahlı ayrılıkçı örgütün lideri olmaktan yargılandığına ve suçlu bulunduğuna dikkat çekmişlerdir. Telefon iletişimlerine getirilen kısıtlamalar başvuru sahibinin hücresinden örgütü yönetmeye devam etmesine engel olmayı amaçlamaktadır ve bu bir milli güvenlik meselesidir. Bununla birlikte, kitap okuyabilmekte, kendi seçtiği gazeteleri okuyabilmekte ve radyo dinleyebilmektedir. Dış dünyayla olan yazılı iletişimine herhangi bir kısıtlama getirilmemiştir. Başvuru sahibinin sağlığı konusunda ise; raporlarını düzenli bir şekilde Mahkeme'ye gönderen doktorlar ve psikologlar tarafından sıklıkla muayene edilmektedir.
189. Hükümet, başvuru sahibinin tutuklulukta Avrupa standartlarını düzenleyen koşullarla sıkı bir uyum içerisinde muamele edildiğini savunmuştur. Tutukluluk koşullarının Öcalan'ın durumundakinden çok daha kötü olduğu, Mahkeme'nin 3. madde ihlali bulgusuna ulaştığı davalardan örnek göstermişlerdir (örneğin, Poltoratskiy v. Ukrayna, no. 38812/97, AİHM 2003-V; ve Kuznetsov v. Ukrayna, no. 39042/97, 29 Nisan 2003).
3. Mahkeme'nin değerlendirmesi
190. Mahkeme, 3. madde altındaki şikayetleri incelerken ilk önce başvuru sahibinin tutukluluk periyodunu belirlemelidir. Büyük Daire'ye sunulan dosyanın prensipte başvurunun Daire'nin karar verirken önceden incelediği tüm yönlerini içerdiği bu davada yargılama alanı yalnızca Daire'nin kararının kabul edilebilirliği ile sınırlıdır (bkz, gerekli değişiklikler yapılmış olarak, K. ve T. v. Finlandiya (BD), no. 25702/94, §§ 139-141, AIHM 2001-VII; Kingsley v. Birleşik Krallık (BD), no. 35605/97, § 34, AİHM 2002-IV; Göç v. Türkiye (BD), no. 36590/97, §§ 35-37, AİHM 2002-V; Refah Partisi ve diğerleri v. Türkiye (BD), no. 41340/98, 41342/98, 41343/98 ve 41344/98, AİHM 2003-II). Daha spesifik olarak, başvuru sahibiyle ilgili kararın kabul edilebilirliği ile ilgili alanda, mahkeme yargılamayla ilgili önüne gelen her unsurla ya da kanunla ilgilenebilir (bkz, diğer bir çok karar arasında, Guerra ve Diğerleri v. İtalya, 19 Şubat 1998 kararı, 1998 Raporları -I, s. 223, § 44; Chahal, yukarıda belirtilen, s. 1856, § 86; ve Ahmed v. Avusturya, 17 Aralık 1996 kararı, 1996 Raporları -VI, s. 2207, § 43). Büyük Daire'nin kararına kadar gelişen olayları genel yargılama alanının dışında tutmanın haklı gerekçesi, bunlar dolaysız olarak kabul edilebilir olarak tanımlanmış şikayetlerle ilgili olduğu sürece, yoktur.
Ayrıca, mevcut davada Büyük Daire önünde yargılamada gözaltındayken uzatılmış sosyal izolasyonun muhtemelen yapacağı etkiler üzerindeki argümanların çerçevesini çizen beyanlarda bulunmuştur.
Böylece, mahkeme başvuru sahibinin 16 Şubat 1999 karar tarihine kadarki alıkonma koşullarını değerlendirmesine katacaktır. Başvuru sahibinin bu arada tutukluluğu ile ilgili yeni bir başvuru sunması pozisyonu değiştirmemektedir.
191. Sosyal izolasyonla birlikte bütün bir duyusal izolasyon kişiliği tahrip edebilir ve güvenlik gereksinimleri veya başka herhangi bir sebeple haklı çıkarılamayacak bir şekilde bir insanlık dışı muamele oluşturur. Diğer tarafta güvenlik, disiplin ya da koruyucu önlemler nedenleriyle diğer mahkumlarla iletişiminin yasaklanması kendi içinde insanlık dışı muamele veya cezaya tekabül etmemektedir (bkz, diğer kararlar arasında, Messina v. İtalya, no. 25498/94, AİHM 1999-V).
192. Mevcut davada başvuru sahibinin tutuklu bulundurulmasının Türk yetkililer için istisnai güçlükler çıkardığı doğrudur. Başvuru sahibi büyük silahlı ayrılıkçı bir hareketin lideri olarak, Türkiye'de ülkedeki en tehlikeli terörist olarak görülmektedir. Tutuklanmasında tepkileri ve kendi hareketinde meydana gelen fikir ayrılıklarının gün ışığına gelişi hayatının gerçekten tehlike altında olduğunu göstermektedir. Ayrıca destekleyicilerinin kendisine hapisten kaçma yollarını arayacağı varsayımı makuldür. Bu koşullar altında Türk yetkililerin başvuru sahibini tutuklu bulundururken olağanüstü güvenlik önlemleri almayı gerekli görmüşlerdir.
193. Başvuru sahibinin hücresi tartışma götürmez şekilde, şikayet edilemez bir standartta döşenmiştir. İçeriğine dair fotoğraflardan ve 2-14 Eylül 2001 tarihleri arasında Türkiye gezilerinde başvuru sahibinin cezaevini ziyaret eden İÖK delegelerinin bulgularından yola çıkan Mahkeme kanısınca, başvuru sahibinin bulunduğu hücrenin tek başına bir mahkumun kalabileceği büyüklükte olup bir yatak, masa, sandalye ve kitaplıkla döşenmiştir. Klimalıdır, yıkanma ve tuvalet imkanları ve iç avluya bakan bir penceresi vardır. Başvuru sahibi sıkı ve düzenli bir sağlık denetiminden geçiyor görünmektedir. Mahkeme bu koşulların Sözleşmenin 3. maddesi kapsamında herhangi bir konuya mahal vermediğini düşünmektedir.
194. Dahası, Mahkeme başvuru sahibinin duyusal izolasyon ya da hücre sınırlaması altında tutuluyor olarak kabul edilemeyeceğini düşünmektedir. Tek mahkum olarak tek iletişiminin cezaevi personeli ile olduğu doğrudur. Kitapları, gazeteleri ve radyosu tasarrufu altında bulunmaktadır. Televizyon programları ya da bir telefona erişimi yoktur. Bununla birlikte, dış dünyayla mektupla iletişim kurabilmektedir. Her gün bir doktora görünmektedir ve avukatlarıyla aile fertlerini haftada bir görmektedir (avukatları yargılama sırasında kendisini haftada 2 kez görebilmekteydi). Cezaevi yetkililerince 2004 sonunda uygun bir gemi temin edilmesiyle İmralı cezaevine ulaşmada karşılaşılan olumsuz hava koşullarından kaynaklanan zorluklar çözülmüş görünmektedir.
195. Mahkeme İÖK'nin başvuru sahibinin göreli sosyal izolasyonunun çok uzun sürmesine izin verilmemesi ve bunun etkisinin kendisine televizyona erişim ve avukatları ve yakın akrabaları ile iletişim için bir telefon temin edilmesiyle hafifletilmesi gerektiği yönündeki tavsiyelerini kaydetmiştir. Bununla birlikte, Daire gibi, Büyük Daire'de, Hükümet'in, başvuru sahibinin dış dünyayla iletişimini lider olduğu silahlı ayrılıkçı hareketiyle irtibatını yenilemek yönünde değerlendirebileceği kaygılarını dikkate almaktadır. Bu kaygıların temelsiz olduğu söylenemez. Ek bir düşünce Hükümet'in sıradan bir cezaevinde başvuru sahibinin hayatını korumanın zor olacağı korkusudur.
196. İÖK'nin başvuru sahibinin uzun süren göreli sosyal izolasyonunun uzun süreli etkilerinin kendisine Türkiye'de diğer yüksek güvenlik altında tutulan mahkumlara sağlanan televizyon ve ailesiyle iletişim için bir telefon gibi olanaklara erişim sağlanmasıyla hafifletilmesi gerektiği tavsiyelerine katılırken, Büyük Daire kendisinin İmralı cezaevindeki genel koşullarının bununla sözleşmenin 3. maddesindeki anlamda insanlık dışı ve onur kırıcı muamele oluşması için gereken minimum sertlik derecesine ulaşmadığı yönünde Daire ile aynı fikirdedir. Sonuç olarak bu açıdan bu maddenin ihlali olmamıştır.
V. SÖZLEŞMENİN 34. MADDESİ
197. Başvuru sahibinin bireysel başvuru hakkının Amsterdam'daki avukatlarının, tutuklanmasından sonra kendisiyle irtibat kurmasına izin verilmediği ve Hükümet'in mahkemenin bilgi talebini cevaplamayı ertelediği için, engellendiğini ileri sürmüştür. Sözleşmenin;
"İşbu Sözleşme ve Protokollerinde tanınan hakların Yüksek Sözleşmeci Taraflardan biri tarafından ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulunan her gerçek kişi, hükümet dışı her kuruluş veya kişi grupları Mahkeme'ye başvurabilir. Yüksek Sözleşmeci Taraflar bu hakkın etkin bir şekilde kullanılmasına hiçbir suretle engel olmamayı taahhüt ederler." şeklindeki 34. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.
198. Hükümet, Mahkemeden bu iddiaları reddetmesini talep etmiştir.
199. Mahkeme bu iki meselenin başvuru sahibinin başvuru hakkını etkili bir şekilde kullanmasına engel olup olmadığı hususunda karar vermek üzere toplanmıştır.
200. Tutuklanmasını müteakip, Amsterdam'daki avukatlarıyla irtibata geçememesi konusunda, Mahkeme, Amsterdam'daki avukatları da içeren, başvuru sahibi tarafından seçilmiş avukatlardan oluşan bir grup temsilcinin başvuru sahibinin avukatlarıyla hiç irtibat kuramadığı periyotla ilgili iddialarını Mahkeme'ye başvurarak sunduğunu kaydetmiştir. Böylece, başvuru sahibinin kayda değer bir dereceye kadar bireysel başvuru hakkının kullanmasının engellendiğini gösterecek hiçbir şey yoktur.
201. Hükümetin, Daire'nin ikinci bilgi talebine cevap vermeyi ertelemesine ilişkin olarak, Mahkeme Sözleşme'nin 34. maddesinden dolayı Taraf Devletlerin bireyin başvuru hakkını etkili kullanmasını engelleyecek herhangi bir ihmal tutumundan sakınma sorumluluklarını yineler. Taraf bir devletin geçici önlemlerle uyum sağlamada başarısızlığı Mahkeme'nin başvuru sahibinin şikayetini etkili incelemesinin engellenmesi ve hakkını etkin bir şekilde kullanmasına mani olunmasını Sözleşme'nin 34. maddesinin ihlal edilmesi olarak görülür (bkz Mamatkulov ve Askarov v. Türkiye (BD), no. 46827/99 ve 46951/99, § 128, AİHM 2005-I). Bununla birlikte, üzücü olsa da, Hükümet'in davanın özel koşulları içinde Mahkeme'nin talep ettiği bilgiyi daha erken temin etmede başarısızlığı başvuru sahibini kendisi aleyhinde yürütülen ceza yargılaması hakkındaki iddiaları ileri sürmekten alıkoymamıştır. Neticede, başvuru sahibinin bireysel başvuru hakkını kullanmasına engel olunmamıştır.
202. Sonuç olarak madde 34'ün ihlali olmamıştır.
VI. DİĞER ŞİKAYETLER
203. Aynı unsurlara bağlı olarak, başvuru sahibi, Sözleşme'nin 7, 8, 9, 10, 13, 14 ve 18. maddelerinin de Sözleşme'nin daha önce belirtilen maddeleriyle birlikte ya da ayrı yarı ihlal edildiğini iddia etmiştir.
204. Diğer şikayetler bakımından yukarıdaki argümanları tekrarlayarak, Hükümet bu şikayetlerin temelsiz olduğunu ve reddedilmesi gerektiğini belirtmiştir.
205. Başvuru sahibi şikayetlerinin dikkate alınmasını istemiştir.
206. Başvuru sahibinin beyanında detayla belirtilmemiş olan şikayetleri inceleyerek, Mahkeme, bunların yargılamasının diğer kısımlarında incelediği diğer şikayetleriyle hemen hemen aynı olgusal temellere dayandığını kaydetmiştir.
Sonuç olarak, Mahkeme şikayetlerin Sözleşmenin madde 7, 8, 9, 10, 13, 14 ve 18 bağlamında Sözleşmenin 2, 3, 5 ve 6. maddeleriyle beraber veya ayrı ayrı ayrıca değerlendirilmesine gerek olmadığını düşünmektedir.
VII. SÖZLEŞMENİN 46 VE 41. MADDELERİ
A. Sözleşmenin 46. maddesi
207. Sözleşmenin 46. maddesi aşağıdaki hükmü öngörür:
"1. Yüksek Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkeme'nin kesinleşmiş kararlarına uymayı taahhüt ederler.
2. Mahkemenin kesinleşmiş kararı, kararın uygulanmasını denetleyecek olan Bakanlar Komitesi'ne gönderilir."
208. Mahkeme'nin 6. maddenin bir ihlalini bulması durumunda, başvuru sahibinin savunma haklarını tamamen kullanabileceği bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yeniden yargılanması istenir. Mahkeme'nin tutukluluk koşulları ile ilgili olarak bir 3. madde ihlali bulması durumunda başvuru sahibinin Ankara'da bir cezaevine transferini ve diğer mahkumlarla, avukatlarıyla ve aile fertleriyle iletişim olanaklarının sağlanması gereklidir.
209. Hükümet, Sözleşme'nin başvuru sahibi tarafından dayanılan maddelerin ihlal edilmediğine dair görüşünü onaylarken, alternatif olarak, bir ihlal bulgusunun başvuru sahibi için adalet duygusunu yeterince tatmin edici olabileceğini belirtmektedir.
210. Başvuru sahibi tarafından istenen özel önlemlere gelince, Mahkeme kararlarının özünde deklarasyon nitelikli olduğu, Taraf Devletin Sözleşmenin 46. maddesi altındaki yükümlülüğünden kurtulmak için kendi iç hukuk düzenindeki yöntemini seçme önceliğine sahip olduğunu hatırlatır (bkz, diğer kararlar arasında, Assanidze v. Gürcistan (BD), no. 71503/01, § 202, AİHM 2004-II; Scozzari ve Giunta v. İtalya (BD), no. 39221/98 ve 41963/98, § 249, AİHM 2000-VIII, ve Brumarescu v. Romanya (hakkaniyete uygun tatmin) (BD), no. 28342/95, § 20, AİHM 2001-I).
Bununla birlikte, istisnai olarak, sorumlu devlete 46. madde altındaki yükümlülüklerini yerine getirmede yardımcı olmak açısından Mahkeme varolduğu tespit edilen sistematik duruma bir son vermek amacıyla alınabilecek önlem tiplerini göstermenin yollarını arayacaktır. Böyle koşullar altında birçok seçenek sunabilir ve alınacak önlemin ve uygulanışının yöntemini ilgili devletin ihtiyarına bırakabilir (bkz Broniowski v. Polanya (BD), no. 31443/96, § 194, AİHM 2004-V).
Diğer istisnai davalarda, bulunan ihlalin doğası çözüm için gerekli önlemleri seçme hususunda gerçek bir seçenek bırakmayabileceği gibi Mahkeme sadece bir önlem de gösterebilir (bkz Assanidze, yukarıda belirtilen, § 202).
Devlet Güvenlik Mahkemelerinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili Türkiye aleyhine açılan davaların spesifik içeriği bağlamında, Mahkeme'nin Daireleri mevcut davadaki Daire kararı verildikten sonra, prensipte en uygun telafi şeklinin başvuru sahibine isteği doğrultusunda geciktirilmeksizin yeniden yargılanmasıdır (bkz, diğer kararlar arasında, Gençel v. Türkiye, no. 53431/99, § 27, 23 Ekim 2003 kararı). Aynı zamanda Mahkeme'nin bir Dairesinin 6. maddenin içerdiği bir adil olma garantisinin ihlalinin bulunduğu İtalya aleyhine olan bir davada yerel mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlık eksikliğiyle ilgili olmayan benzer bir tutum takındığı kaydedilmelidir (bkz, Somogyi v İtalya, no. 67972/01, § 86, AİHM 2004-IV).
Büyük Daire, yukarıda belirtilen içtihatta kabul edilen genel yaklaşımı onaylamaktadır. Mevcut davada olduğu gibi bir bireyin Sözleşme'nin bağımsızlık ve tarafsızlık gereksinimlerini karşılamayan bir mahkeme tarafından suçlu bulunması durumunda, talebe bağlı olarak, yeniden yargılanması veya davanın tekrar açılması ihlalin telafisinin uygun bir yoludur. Bununla birlikte, davalı devletten Sözleşme'nin 46. maddesi altındaki yükümlülüklerinden kurtulması için özel düzeltici önlemler istenmesi durumunda, bu önlemler her bir davanın kendi özel koşullarına bağlı olarak, bu davada Mahkeme'nin kararı ışığında ve Mahkeme'nin yukarıdaki içtihadı uyarınca dikkate alınarak belirlenmelidir.
B. Sözleşmenin 41. maddesi
211. Sözleşmenin 41. maddesi aşağıdaki hükmü ihtiva eder:
"Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tazminine hükmeder."
1. Zarar
212. Mahkeme, başvuru sahibinin nakdi ya da nakdi olmayan zararla ilgili herhangi bir iddia ileri sürmediğini kaydetmiş ve başvuru sahibinin uğradığı zararın Sözleşme'nin 3 (adil olmayan bir yargılama sonucu idam cezasına hükmedilmesi bakımından), 5 ve 6. maddelerinin ihlali bulgusuyla yeterince telafi edildiği sonucunu çıkarmıştır.
2. Tutarlar ve Harcamalar
213. Daire önündeki yargılama esnasında başvuru sahibi kendisi adına Türkiye dışında hareket eden yedi avukat ve üç stajyer avukat ve Türkiye'deki altı avukatının mal olduğu harcama ve tutarlar için 1,123,933. 96 Euro tazminat talep etmiştir.
Daire kendisine bu başlık altında 100,000 Euro tazminat verilmesini kararlaştırmıştır.
Başvuru sahibi, Sözleşme'nin 43. maddesi uyarınca yargılama bakımından ek olarak 75,559.27 Euro talep etmiştir. Avukat ve asistanlarının ücretlerinin toplam tutar dökümünün 65,978. 60 Euro olduğunu, tercüme giderleri ve seyahat harcamaları gibi muhtelif harcamaların 9,580.72 Euro tuttuğunu açıklamıştır.
214. Hükümet, bu iddiaların, özellikle avukat ücretlerinin miktarıyla ilgili olarak, açıkça temelsiz olduğunu beyan etmiştir.
215. Mahkeme'nin içtihadına göre, tutar ve masraflar gerçekten oluştuğu tespit edilmedikçe ve meblağ bakımından da makul olmadıkça 41. maddeye göre tazminata hükmedilmez (bkz, Sunday Times v. Birleşik Krallık, 6 Kasım 1980 kararı (örnek 50.madde), Seri A no. 38, s. 13, § 23). Dahası yasal tutarlar sadece bulunan ihlalle ilintili oldukları zaman tazmin edilir (Beyeler v. İtalya (hakkaniyet uygun tatmin) (BD), no. 33202/96, 28 Mayıs 2002, § 27).
216. Mevcut davada, Mahkeme başvuru sahibinin Sözleşme altındaki şikayetlerinin sadece bir kaçının desteklendiğini kaydetmiştir. Böylece, başvuru sahibinin asıl avukatlarının masraflarının tazminini talep ettiği tüm görüşmeler ve tüm seferler için değil, yalnızca ihlalin bulunduğuyla ilgili olan şikayetleri için ödeme yapılacağını kaydetmektedir.
217. Mahkeme, başvuru sahibinin masraflarının sadece Mahkeme önündeyken yapılanların tazmin edilmesi gerektiğini düşünmektedir. Davanın koşulları göz önüne alınarak, Birleşik Krallık'ta ve Türkiye'de uygulanabilir ücret tarifeleri ve başvuru sahibi tarafından ileri sürülen bazı konuların karmaşıklığı da dahil olmak üzere, adil bir temel üzerinde karar vererek, Mahkeme başvuru sahibine yasal temsilcileri tarafından ileri sürülen şikayetleri bakımından 120,000 Euro tazminat verilmesinin makul olduğunu düşünmektedir. Bu meblağ kendisinin Türkiye ve Birleşik Krallık temsilcilerinin belirteceği banka hesaplarına ödenmelidir.
3. Gecikme Faizi
218. Mahkeme gecikme faizinin hesaplanmasında Avrupa Merkez Bankası'nın marjinal faiz oranına yüzde üç eklenmesi ile çıkan sonucun esas alınmasının uygun olacağını düşünmektedir.
BU NEDENLERLE, MAHKEME
1. Hükümet'in Sözleşme'nin 5. maddesinin 1, 3 ve 4. fıkralarıyla ilgili ön itirazlarının oybirliğiyle reddine;
2. Başvuru sahibinin güvenlik güçleri tarafından gözaltında tutulmasına itiraz edebileceği kanuni bir yol olmaması bağlamında Sözleşme'nin 5. maddesinin 4. fıkrasının oybirliği ile ihlal edildiğine;
3. Başvuru sahibinin yakalanması ile ilgili olarak Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının oybirliği ile ihlal edilmediğine;
4. Başvuru sahibinin, makul bir süre içerisinde hakim karşısına çıkarılmaması sebebiyle Sözleşme'nin 5. maddesinin 3. fıkrasının oybirliği ile ihlal edildiğine;
5. Başvuru sahibinin bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanmadığı için Sözleşme'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının 6'ya karşı 11 oyla ihlal edildiğine;
6. Başvuru sahibinin adil yargılanmaması sebebiyle Sözleşme'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının, 6. maddenin 3. fıkrasının 3 (b) ve (c) bentleriyle ile ele alındığında oybirliği ile ihlal edildiğine;
7. Sözleşme'nin 2. maddesinin oy birliği ile ihlal edilmediğine;
8. İdam cezasının uygulanması bağlamında 2. madde ile birlikte ele alındığında Sözleşme'nin 14. maddesinin, oy birliği ile ihlal edilmediğine;
9. İdam cezasının uygulanmasıyla ilgili şikâyet bakımından Sözleşme'nin 3. maddesinin oy birliği ile ihlal edilmediğine;
10. Adil olmayan bir yargılama sonucunda idam cezasına hükmedilmesi sebebiyle Sözleşme'nin 3. maddesinin 4'e karşı 13 oyla ihlal edildiğine;
11. Başvuru sahibinin Kenya'dan Türkiye'ye naklinin koşulları ile ilgili olarak Sözleşme'nin 3. maddesinin oy birliği ile ihlal edilmediğine;
12. Başvuru sahibinin İmralı Adası'ndaki tutukluluk koşulları bakımından Sözleşme'nin 3. maddesinin oy birliği ile ihlal edilmediğine;
13. Başvuru sahibinin, Sözleşme'nin 7, 8, 9, 10, 13, 14 ve 18. maddeleri altındaki şikayetlerin,ayrı ayrı veya topluca incelenmesinin gerekli olmadığına;
14. Sözleşme'nin 34. maddesini oy birliği ile ihlal edilmediğine;
15. Sözleşme'nin 3, 5 ve 6. maddelerinin ihlaline ilişkin bulguların, oy birliği ile başvuru sahibinin uğradığı zararlar için hakkaniyete uygun bir tazmin biçimi oluşturduğuna;
16.
(a) Sorumlu Devletin 217. paragraftaki usule göre, üç ay içinde, tutar ve harcamalar için 120,000 Euro'nun, YTL ya da İngiliz Sterlini karşılığının, ödemenin nerede yapıldığına bağlı olarak, Katma Değer Vergisi ile beraber ödenmesine;
(b) Gecikme faizi oranının, Avrupa Merkez Bankası'nın uygulamış olduğu faiz oranın %3 fazlası olarak hesaplanmasına;
17. Başvuru sahibinin hakkaniyete uygun tazmin için diğer iddialarının oy birliği ile reddine karar vermiştir.
Sözleşme'nin 45. maddesinin 2. fıkrasına ve Mahkeme kararları arasında 74 numaralı kuralının 2. paragrafına uygun olarak, aşağıdaki görüşler karara eklenmiştir:
(a) Garlicki'nin kısmen katılan, kısmen muhalif görüşü;
(b) Wildhaber, Costa, Caflisch, Türmen, Garlicki ve Borrego Borrego'nun ortak kısmen muhalif görüşleri;
(c) Costa, Caflisch, Türmen ve Borrego Borrego'nun ortak kısmet muhalif görüşleri.
YARGIÇ GARLICKI'NIN KISMEN AYNI YÖNDE, KISMEN MUHALİF GÖRÜŞÜ
I. 3. Madde
1. Bu ayrı görüşü yazıyorum, çünkü, bu davada, Mahkeme'nin, kararlarının fiili şartları içinde, her türlü idam cezası hükmünün kendi içinde Sözleşme tarafından yasaklanan insanlık dışı ve onur kırıcı muamele teşkil ettiği için 3. maddenin ihlaline karar vermesi gerektiğini düşünüyorum. Böylece, doğru olmakla beraber, çoğunluğunun adil olmayan bir yargılama sonucunda idam hükmü verilmesinin 3. madde ihlali olduğu kabulü bana gerçek probleme yönelmede eksik kalmış görünüyor.
2. Mevcut davada bir ihlal tespit edilmesi için çoğunluğun kararının yeterli olduğu doğrudur ve tüm durumlarda 3. maddeye muhalif olarak idam cezasının uygulanmasının şimdi genel olarak insanlık dışı ve onur kırıcı muamele olarak görülüp görülmediği noktasında kesin bir sonuca varılmasına tam olarak gerek yoktur. Adli itidalin birçok fazileti olduğunu kabul ediyorum, fakat bunun uygulanmasının en iyi yerinin burası olduğuna ikna olmuş değilim.
Sözleşme'nin orijinal metninin 2. maddesinin 1. fıkrasındaki garantilere atıfla şartlar oluştuğunda idam cezasına izin verdiğinin tamamen farkındayım. Aynı zamanda, Mahkeme'nin 1989 Soering kararında yeni uluslararası şartların 2. maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde sağlanan istisnanın kaldırıldığı sonucuna varmaya izin verdiğini reddettiğinin de farkındayım. Bugün Mahkeme "barış zamanında idam cezasının artık 2. madde altında izin verilebilir olmayan, kabul edilemez
bir cezalandırma şekli olduğu söylenebilir" şeklinde karar verirken (bkz, kararın 163. paragrafı), Sözleşme'nin orijinal metninde bile idam cezasına yer olmadığına inanmış görünmektedir. Ancak, aynı zamanda, bu pozisyonu evrensel olarak bağlayıcı olarak açıklamamayı tercih etmiştir. Kanımca, Mahkeme'nin bu davada daha ileri gitmiş olması gerektiğini gösteren argümanları mevcuttur.
3. Her şeyden önce, meselenin özü ile ilgili görüş ayrılığı yok gibi görünüyor. Mahkeme, geçen on beş yıl içinde, Avrupa Konseyi'ne üye ülkeler tarafından çevrelenmiş toprakları idam cezasının olmadığı bir bölge olarak gözlemlemekte ve böyle bir gelişmenin Üye Devletlerin 2. maddenin 1. fıkrasını kaldırmak ya da en azından değiştirmek yönünde anlaştıklarının sinyali olarak algılamakta açıkça haklıdır. Burada tüm Avrupa'daki ilgili tüm gelişmelere tekrar değinmeye gerek yoktur; Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi 2002 Görüşü'nden alınan, en son kararlarında:
" idam cezasının uygulanması insanlık dışı ve onur kırıcı muamele oluşturduğu ve en temel hakkın, bizzat yaşam hakkının ihlali olduğu ve de idam cezasının medeni, demokratik bir hukuk devletinde yeri olmadığı yönündeki inançlarını tekrar onaylamıştır." şeklindeki hatırlatması yeterli görünmektedir. Böylece, bugün, 2005 yılında, idam cezasının kınanması mutlak hale gelmiştir ve yargılamadaki en uç durumlarda bile böyle bir cezaya hükmedilmesi hukukilik kazanamaz. Başka deyişle, Taraf Devletlerin uygulamalarıyla 2. maddenin 1. fıkrasını değiştirmek yönünde anlaştıkları sonucuna varmak mümkündür. Tek problem: Kimin, bağlayıcı bir nitelikle, böyle bir değişikliğin olduğunu açıklayacağıdır. Böylece bu bir içerik problemi değil, yargı alanı (yetkisi) problemidir. Sonuç olarak, kalan tek soru Mahkeme'nin açık gerçeği, yani idam cezasının kendi içinde bir insanlık dışı ve onu kırıcı muamele haline geldiğini ifade edecek güce sahip olup olmadığıdır.
4. Bu soruya cevap verirken, bir uluslararası bir antlaşma olarak, Sözleşme'nin uluslar arası hukukla, özellikle de Viyana Sözleşmesi'nin 39. maddesi ile, uyum içinde yorumlanması ve uygulanması gerektiği akıldan çıkarılmamalıdır. Bu Sözleşme'yi değiştirmenin tek yolunun "düzenlemenin normal prosedürü"nü takip etmek olduğunu göstermektedir (bkz. Soering kararının 103-104. paragrafları ve mevcut kararın 164-165. paragrafları).
Ancak Sözleşme -bir çok bakımdan- uluslar arası usulün çok belirgin bir yöntemini sunmaktadır ve bunun özü ve uygulama süreci milli anayasalara "tipik" uluslar arası antlaşmalardan daha yakındır. Mahkeme Sözleşme'nin yaşayan bir senet olduğunu ve günün koşulları ışığında değerlendirilmek zorunda olduğunu her zaman kabul etmiştir. Bu (ve aslında birçok olay üzerinde) Sözleşme'nin orijinal anlamında yargılama alanı değişikleri ile sonuçlanabilir. Bu açıdan, Mahkememizin rolü ve yetkileri sadece insan hakları üzerindeki anayasal şartları korumak olmayıp, onları geliştirmeye de sirayet eden milli anayasa mahkemelerinden pek farklı değildir. Strasbourg Mahkemesi birçok kez, Sözleşme'nin hak ve özgürlüklerini kanun koyucu tarafından tasarlamamış olan durumlara uygulanabilir kılarak, Sözleşme'ye böyle yaratıcı yaklaşımlar sergilemiştir. Böylece Taraf Devletler, Sözleşme'nin yargısal bir yorumunu açıkça reddetmediği sürece (4 ve 7 numaralı Protokollerin konusu olan yabancıların sınır dışı edilmesiyle ilgili olduğu gibi ), Mahkeme'nin Sözleşme'nin metnine yerleştirilmiş kelime kalıplarının gerçek anlamlarını belirleme gücüne elli yıldan uzun bir süredir sahip olduğunu kabul etmek yanlış olmaz. Her durumda, ve bu idam cezası ile ilgili durumda da böyle görünmekte olarak, Mahkeme, yorumlarında Taraf Devletlerce desteklenen değer ve standartlarla uyum içinde kaldığı sürece bu şekilde hareket edebilir.
5. Bu Mahkeme asla "yaşayan senet yaklaşımı"nın insan hakları korumasında yeni ve daha yüksek standartlar şeklinde yeni yargısal yüklemelere yol açabileceğini inkar etmemiştir. Bununla birlikte, idam cezasıyla ilgili olarak, - Soering kararında - bir "rüçhan hakkı doktrini" kabul etmiştir. Yukarıda belirttiğim gibi, Taraf Devletlerin idam cezası problemine yaklaşımda Sözleşme'yi resmi yoldan düzenlemede karar kıldıklarından, bu mesele Devletlerin "koruması" haline gelmiş ve Mahkeme'yi "yaşayan senet" doktrinini uygulamaktan alıkoymuştur.
Ben böyle bir yorumun Soering davasında doğru olup olmadığından veya mevcut Öcalan kararına uygulanıp uygulanmayacağından emin değilim.
Soering kararı 6. numaralı protokolün idam cezasını kaldırmasına rağmen bir çok üye devletin zaten 1989'da bunu onaylaması gerçeğine dayanmıştır. Bu yüzden idam cezasının sözleşmeye uygunluğu konusunda mahkemenin genel bir pozisyon alması erken olacaktır. Şu anda çoğunluk temel olarak aynı argümanları, onay aşamasında olan, 13 numaralı protokol ile ilgili olarak da öne sürmektedir.
Bu fırsat tereddüt gösteren bazı üye devletler için idam cezasının geri alınamaz olarak kaldırılması için en iyi zamanlamadır. Aynı zamanda artık Avrupa düzeyinde idam cezasının insanlık dışı doğası üzerinde bir konsensüsün varlığı daha fazla tartışılmayabilir. Bu nedenle hükümet ve politikacıların Sözleşme'ye resmi bir düzenleme hazırlamaları Mahkeme'yi kendi inisiyatifini kullanmada etkisiz kılan bir karardan çok idam cezasının artık varolmayacağının sinyali şeklinde algılanmalıdır.
Bu nedenle ben Soering örneğiyle ilgili çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Ben mahkemenin ölüm cezası kararı alabilmesiyle ilgili bir engel olduğunu düşünmüyorum.
6. Böyle bir karar tüm dünyada uygulanabilir olmalıdır. Özellikle de idam cezası sadece barış zamanı değil savaş ve yakın savaş tehdidi zamanında da yasaklanmalıdır. Ancak bu mahkemenin bu gün itibariyle böyle bir karar alabilmesine engel teşkil etmez. Belki Avrupa tarihinde olan İkinci Dünya Savaşı esnasında ya da sonrasında bu cezanın haklı gerekçeleri olduğu görülebilir. Ben sözleşmenin bu günkü yorumlanmasıyla böyle bir istisnaya olarak tanıdığını düşünmüyorum. Şuna dürüstçe inanmak gerekir ki, benzer büyüklükte bir savaş tekrar patlak verirse idam cezasının mevcut yorumları açısından tavizlere rağmen Sözleşmenin bir bütün olarak hayatta kalabileceğine inanmak naif bir tutumdur. Öte yandan yerel ölçekli bir savaş yada silahlı çatışma varsa (ki son 20-30 yılda Avrupa bunu tecrübe etti) uluslararası toplum aralarında ölüm cezasının da yasaklanması olan bir takım temel insanlık değerlerine saygı göstermeli ve üstünde durmalıdır. Aynı kararlılık idam cezasının olmadığı özellikle terörle mücadele gibi diğer 'savaşlarda' da sergilenmelidir. (bkz, madde X / 2, '2002 Yılında Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Tarafından çıkarılan Terörizmle Mücadele Ve İnsan hakları Rehberi)
Daha da ötesinde son zamanlarda kurulan uluslararası ceza mahkemesinin statüsü göstermektedir ki, uluslararası toplum, en korkunç suçlarla bile idam cezası verilmeden mücadele etmek düşüncesindedir.
7. Son on beş yıl içinde Avrupa'da ki birçok anayasa mahkemesi idam cezası konusunda yeni bir pozisyon almaya başlamıştır. Macaristan, Litvanya, Arnavutluk ve Ukrayna anayasa mahkemeleri her ne kadar yazılı belgelerinde açıkça ifade edilmese de ilgili ülke anayasasının daha fazla idam cezasını öngörmemesi konusunda tereddüt etmemektedir. Buna karşılık mahkemeler yargının böyle bir cezaya hükmetmesini engelleyecek açık bir karar alamayan hükümetlerin pozisyonuna uyum sağlamıştır. Benzer bir yaklaşım Güney Afrika mahkemesi tarafından sergilenmiştir.
Kesinlikle eminim ki, Öcalan kararında AİHM de benzer bir yol takip edecektir.
II. 6. Maddenin 1. Fıkrası
Maalesef ben, başvuru sahibinin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanmadığı nedeniyle sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Bu husustaki düşüncelerim Wildhaber, Costa, Caflisch, Türmen ve Borrego Borrego ile açıkladığımız kısmi muhalif görüşlerimizde yer almaktadır.
WILDHABER, COSTA, CAFLISCH, TÜRMEN, GARLICKI VE BORREGO BORREGO'NUN ORTAK KISMEN MUHALİF GÖRÜŞLERİ
1. Mahkemenin çoğunluğuna göre mevcut davada kürsüde askeri yargıç olduğundan Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi bağımsız ve tarafsız bir mahkeme değildir. Biz bu karara aşağıdaki nedenlerden dolayı katılmamaktayız.
2. Şu bir gerçektir ki, İncal (9 Haziran 1998 kararı, 1998 Raporları-IV, s. 1548) davasından bu yana bu tip davalarda mahkemece izlenen prensipte herhangi bir başvuru sahibinin iki sivil arasında bir askeri yargıç bulunduğundan dolayı mahkemenin tarafsızlığı ve bağımsızlığı hakkında şüphe etmek için geçerli sebepleri vardır. İncal davasında mahkeme ikiye bölünmüştür ve kararı sekize karşı on iki oyla almıştır. (azınlıkta kalan yargıçların görüşleri için bkz., 1998 Raporları-IV, s. 1578 ve 1579).
3. Aynı şekilde İncal kararı öncesinde çok sayıda kararın da bu şekilde verildiği bir gerçektir. (Sürek v. Türkiye (no. 1) (BD), no. 26682/95, AİHM 1999-IV dahil - bkz. Wildhaber'in açıklaması ve Gölçüklü'nün muhalir görüşü).
4. Fakat her şey değişmiştir. Türkiye İncal kararınından çok kısa bir süre sonra etkili çözümler takip etmiştir ve Anayasayı (ve devamında ilgili mevzuatı) değiştirmede gecikmemiştir. Böylece, şu anda Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yalnızca sivil hakimler bulunmaktadır(değişiklikten bu yana). Zaten 18 Haziran 1999'da Anayasa çoktan değiştirilmiş ve ilgili mevzuat değişiklikleri de dört gün gibi kısa bir sürede bitirilmiştir (bkz, mevcut dava kararı, paragraf 53 ve 54). Sözleşmeye taraf olan tüm devletler tarafından böylesine makul bir süreç içerisinde Mahkeme kararlarıyla uyum sağlamak arzulanabilir olacaktır.
5. Değişiklik hemen başvuru sahibinin davasında uygulanmıştır ve kanun yürürlüğe girdiğinden bir gün sonra askeri yargıcın yerini sivil yargıç almıştır. Gelen yargıcın baştan itibaren süreçte yer aldığına ve dava başından beri Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde yapılan duruşmalara katıldığına dikkat edilmesi gerekir. Öte yandan Devlet Güvenlik Mahkemesi, yargıcın tüm dokümanları ve dosyaları okuduğuna dikkat çekmiştir ve son olarak başvuru sahibi ek delil ve soruşturma isteme özgürlüğüne sahiptir.
6. Bu yüzden mahkemenin hükmü ve cezası tamamı sivil olan ve davanın başından beri bu süreçte yer alan yargıçlarca verilmiştir. AİHM içtihatlarına uygun olması için, çıkarılan yeni yasayla Devlet Güvenlik Mahkemesi'nden askeri yargıcın çıkarılmasının bu mahkemelerin tarafsız ve bağımsız olmadığının görüldüğü şeklinde yorumlanması ise inandırıcılıktan oldukça uzak bir yaklaşımdır. Bizim düşüncemize göre de ne gerçekçi ne de adildir.
7. Bu nedenle biz mahkemenin İmrek davasındaki tutumunun daha akıllıca olduğunu düşünmekteyiz. Bu davayla aynı geçmişe sahip İncal kararına Türk yetkililerin olumlu cevabı bakımından, davanın akışı esnasında askeri hakimin sivil hakimle yer değiştirdiğinden şikayetin açıkça temelsiz olduğuna karar vermiştir.
8. Ayrıca, İncal kararında belirlenen prensipleri terk etmeden, Öcalan davasında kararın 116. paragrafında söylenenlere katılmak pek mümkün değildir. Burada başvuru sahibi bir sivil vatandaş olarak tanımlanmıştır, fakat başvuru sahibi en azından kısmen kabul ettiği üzere binlerce insanın ölümüne neden olan ciddi terör eylemleriyle suçlanmaktadır. Başvuru sahibi ayrıca ayrılıkçı bir hareketin lideri olarak da tanımlanabilir.
9. Tamamlayıcılık prensibine dayalı sisteme özgü olarak bu Mahkeme gibi sisteme bağlı uluslar üstü yargı organlarıyla devletler arasında sadık bir ilişki vardır. Fazla yüksek düzeyde olan standartları empoze etmek, bize, böyle bir işbirliğini cesaretlendirmenin veya bunu temin eden devletlere memnuniyet ifade etmenin en iyi yolu olarak görünmemektedir.
COSTA, CAFLISCH, TÜRMEN VE BORREGO
BORREGO'NUN ORTAK KISMEN MUHALİF GÖRÜŞLERİ
Kararın 175. paragrafında çoğunluk "tarafsızlığı ve bağımsızlığı tartışmaya açık bir mahkemece yapılan adil olmayan yargılama sonucu verilen idam cezasının insanlık dışı muamele
" olarak değerlendirildiğini ifade etmiştir.
Her şeyden önce biz Öcalan'ı yargılayan mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına katılmamaktayız. Velev ki böyle olsa bile bunun sözleşmenin 3. maddesiyle ilgili bir ihlal teşkil edeceğine inanmıyoruz.
Çoğunluk 2. maddenin açık hükmünü geçersiz kıldığından 3. maddeyi ölüm cezasının yasaklanması olarak yorumlanamayacağını kabul etmektedir. Diğer bir ifadeyle; çoğunluğa göre, idam cezası kararının kendisi değil mahkemenin tarafsız ve bağımsızlığı ile ilgili bir takım usul hataları neticesinde 3. maddenin ihlal edildiğini düşünmektedir.
Bizim içtihadımıza göre mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığıyla ilgili korku ve endişeler 3. maddeden daha ziyade 6. madde kapsamında incelenmelidir.
"
Özel bir mahkemenin tarafsızlık ve bağımsızlığı ile ilgili olarak korkuya neden olacak geçerli bir sebebin olup olmadığı konusunda, sanığın bakış açısı bağlayıcı olmasa da önemlidir." (İncal v. Türkiye, 9 Harizan 1998 kararı, 1998 Karar ve Hüküm raporları-IV, s. 1572-1573, § 71). "
Başvuru sahibi
hakimlerin birisinin
askeri hakim olmasından haklı olarak korku duyabilir. (ibid., paragraf 72). Benzer cümleler Çıraklar (Çiraklar v. Türkiye, 28 Ekim 1998 kararı, 1998 Raporları-VII, §§ 38 ve 40,) davasında da ve bir çok kararda da vardır. Bu kararların tamamında mahkeme askeri hakimin varlığından dolayı yaratılan korku nedeniyle 6. maddenin ihlaline hükmetmiştir.
Dahası, 3. madde kapsamındaki insanlık dışı muamelenin minimum seviyede bir kesinlik içermesi gerekmektedir. Yani başvuru sahibinin 3. maddede ihtiyaç duyulan seviyede bir korku ve endişeden ızdırap çektiğine dair kuvvetli şüphe göstermelidir. (bkz. Gerekli değişiklikler yapılmış olarak, V. / Birleşik Krallık (BD), no. 24888/94, AİHM 1999 -IX) Mevcut davada Öcalan'ın mahkemenin tarafsızlığı ve bağımsızlığı noktasındaki eksiklikten dolayı böyle bir korku ve endişe yaşadığına dair bir kanıt yoktur. Kararın 39. paragrafında ifade edildiği gibi başvuru sahibi duruşma esnasında devletin toprak bütünlüğünü parçalamayı amaçlayan fiilleri içeren TCK'nın 125. maddesi ile ilgili temel suçlamaları kabul etmiştir. Başvuru sahibi ayrıca lideri olarak PKK'nın genel stratejisinin siyasi sorumluluğunu ve Türkiye Cumhuriyeti üzerinde ayrı bir devlet kurmayı öngördüğünü kaydetmiştir. Başvuru sahibi kendisi hakkındaki suçlamaları ve ölüm cezasına mahkum olabileceğini biliyordu. TCK madde 125 kapsamında yalnızca bir ceza öngörülmektedir, bu da idam cezasıdır.
Bu şartlar altında davanın başında bir askeri hakimin yer almasının 3. maddenin ihlalinin oluşturabilecek seviyede bir korku ve endişe oluşturabilmesi oldukça zordur.
Ayrıca insanlık dışı muamele tehdidi için "gerçek bir risk" olması gerekmektedir (bkz. Gerekli değişiklikler yapılmış olarak, V. v. Birleşik Krallık (BD), no. 24888/94, AİHM 1999 -IX) Basit bir ihtimal tek başına yeterli değildir. Tehdit "yeterli ve acil olmalıdır" (Campbell ve Cosans v. Birleşik Krallık, 25 Şubat 1982 kararı, Seri A no. 48, § 26). "Riskin gerçek olduğu gösterilmedir." (H.L.R. v. Fransa, 29 Nisan 1997 kararı, 1997 Raporları-III, § 40).
Bu davada aşağıda sayacağımız sebeplerle başvuru sahibinin gerçek ve acil bir riske maruz kaldığına inanmak için yeterli neden yoktur.
a) Türkiye idam cezasını 1984'ten beri uygulamamaktadır.
b) Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti mahkemeye gönderilen resmi mesajında birinci bölümün 39. hükmünü kabul ettiğini ve başvuru sahibinin idam cezasının uygulanmasını durdurduğunu beyan etmiştir.(bkz. kararın 5. paragrafı ).
c) Kararın 39. hükme uygun olarak Hükümet, başvuru sahibinin dosyasını onaylanması için TBMM'ye sevk etmemiştir(Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na göre verilmiş olan idam cezaları ancak Meclis'in bir onay kanunu çıkarmasıyla uygulanabilir). Diğer bir ifadeyle, idam süreci hiçbir zaman başlamamıştır. Bu şartlar altında mahkeme kararıyla idam cezasının kaldırılması arasındaki sürede başvuru sahibinin cezasının uygulanmasına dair gerçek bir tehdit yaşadığı sonucunu çıkarmak mümkün değildir.
Soering davasında mahkeme, gerekli değişiklikler yapıldığından Strasbourg organlarınca öngörülen geçici tedbirlere uyulduğu müddetçe bir insanlık dışı muameleden söz edilemeyeceğine karar vermiştir (Soering, § 111). Aynı değerlendirmeler mevcut davaya da uygulanabilir. Hükümet 39. maddeye uyduğundan Öcalan için "yeterince gerçek ve acil" bir idam tehdidi olmadığını iddia etmektedir.
20 Ekim 1987'de kesinleşen ve onay için TBMM'ye sevk edilen ancak 119991'e kadar meclisten herhangi bir kararın çıkmadığı Çınar (no. 17864/91, Komisyon Kararı 5 Eylül 1994, DR 79-B, s. 5) kararında başvuru sahibi idam cezası nedeniyle Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvuru sahibi bu yüzden idam korkusuna maruz kalmıştır.
Komisyon başvuru sahibinin bu iddiasını 1984'den beri Türkiye'de idam cezasının uygulanmadığı gerekçesiyle reddetmiş ve bu ceza riskinin yanıltıcı olduğunu ifade etmiştir.
Bizler de mevcut davada Öcalan için idam riskinin Çınar davasından daha gerçekçi olduğunu kabul edemeyiz.
Kararın 72. paragrafından gösterildiği gibi başvuru sahibinin politik geçmişi idam riskini artırmamaktadır. Aksine idamın politik sonuçlar doğuracağından kendisi bu riskten daha az etkilenmektedir. Parlamentodaki partiler arasındaki idamın uygulanmaması yönündeki sözsüz mutabakat da bu görüşü doğrulamaktadır. Bu siyasi mutabakat 9 Ağustos 2002'da büyük bir çoğunluk tarafından kabul edilen 4771 sayılı Kanunla idam cezasının kaldırılmasından açıkça anlaşılmaktadır (bkz, kararın 51. paragrafı). Daha da ötesinde Türkiye Cumhuriyeti 12 Kasım 2003'te 6 numaralı protokolü onaylamıştır.
Bu sebeplerle Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen idam hükmünden dolayı 3. maddenin herhangi bir ihlalinin olmadığı sonucuna varmaktayız.
1. Daire'nin 12 Mart 2003 kararı esnasında 6 numaralı protokol Avrupa Konseyi'nin içinde Türkiye'nin de yer aldığı 44 üyesi ve Monako ile Rusya tarafından onaylanmıştır (bkz. 58. paragraf).
Full & Egal Universal Law Academy