Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 2003/18603 Esas 2008/ Karar

(AİHS m. 1, 2, 3, 6, 8, 13, 29, 34, 41, 44) (ROEMEN VE SCHMIT - LÜKSEMBURG DAVASI)

(Başvuru no. 18603/03)

KARAR

STRASBOURG

24 Temmuz 2008

Bu karar, Sözleşme’nin 44. maddesi 2. paragrafında tanımlanan koşullar dahilinde kesinleşecektir. Şekil yönünden düzeltmelere maruz kalabilir.

André ve diğeri/Fransa davasında,

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (beşinci kısım), aşağıdakilerden oluşan dairede toplandı:

Peer Lorenzen, Başkan,

Rait Maruste,

Jean-Paul Costa,

Karel Jungwiert,

Renate Jaeger,

Mark Villiger,

Isabelle Berro-Lefèvre, yargıçlar,

Ve Claudia Westerdiek, kısım kâtibi,

Bu davada, kurul dairesinde 1 Temmuz 2008’de gereğini düşündükten sonra,

Bu son tarihte kabul edilen, aşağıdaki kararı verdi:

USUL

1. Davanın kökeninde, Fransa Cumhuriyeti’ne yönelik bir başvuru (no. 18603/03) bulunmaktadır ve bu devletin tebaasından Bay Marc André ile, özel profesyonel şirket (SCP) olan André, André et Associés (“başvurucular”) adlı, Fransız hukukuna tabi bir şirket,

11 Haziran 2003’te, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca, Mahkemeye başvurmuşlardır.

2. Başvurucular Danıştay ve Yargıtay avukatı olan Bayan F.-H. Briard tarafından temsil edilmektedir. Fransa hükümeti (“Hükümet”) ise, memuru, Dışişleri Bakanlığı, Hukuk İşleri Müdiresi Bayan Edwige Belliard tarafından temsil edilmektedir.

3. 28 Şubat 2006’da Mahkeme, başvuruyu Hükümete bildirmeye karar vermiştir. Mahkeme, Sözleşme’nin 29. maddesi 3. maddesine dayanarak, davanın kabul edilebilirliğinin ve yerindeliğinin aynı zamanda incelenmesine karar vermiştir.

ESAS YÖNÜNDEN

A. Davanın koşulları

4. Avukat ve avukatlar şirketi sıfatıyla başvurucular, Clinique “Les Roches Claires” anonim şirketi tarafından, 10 Temmuz 2000 tarihli bir inceleme bildirimi uyarınca, 1 Ocak 1997 ile 31 Aralık 2000 dönemi muhasebesinin incelenmesi işlemlerine katılmaları ve şirketi temsil etmeleri için görevlendirildiler.

5. Vergi dairesi, 12 Haziran 2001’de, vergi usul kanunu (LBF) L. 16 B maddesi hükümleri uyarınca, Marsilya Asliye Hukuk Mahkemesi (TGI) başkanından, Clinique “Les Roches Claires” şirketinin durumunun incelenmesi çerçevesinde, usulsüz davranışlar (gider artışı ve faturasız ya da aslı olmayan işlemler) karinesi sebebiyle, bazı beyanlarla ilgili olarak muhasebeye ilişkin, hukuki ve şirkete ilişkin belgeleri elde etmek amacıyla denetleme ve el koyma uygulaması izni istedi.

6. Başkan, aynı günlü bir emirle, memurlara, yanlarında savcılar olduğu halde, düşünülen usulsüzlüğe ilişkin belgelerin ve bilgilerin bulunabileceği yerlerde ve özellikle de SA Clinique “Les Roches Claires”e yardım ve temsil vekâletine sahip olduklarından itibaren başvurucuların işyerinde usulsüz davranışların kanıtını araştırmanın gerektirdiği denetleme ve el koyma operasyonlarına izin verdi ve bu bakımdan, müvekkillerinin usulsüz olduklarını düşündüğü belgelerin onların ellerinde olduğu varsayılmaktaydı.

7. Yargıç yalnızca bir denetleme izni verdi ve bunun en geç 20 Haziran 2001’de gerçekleştirilmesini, 30 Haziran 2001’de de operasyonlara ilişkin tutanağın verilmesini tespit etti.

8. İkametlere denetimler 13 Haziran 2001’de, Marsilya TGI başkanının emriyle bildirilen yerlere yapıldı. Başvurucuların işyerine dört vergi memuruyla yapılan operasyonlar, ilk başvurucu, Marsilya Avukatlar Odası (Baro) Başkanı ve bir savcının huzurunda, saat yedi otuzdan saat on üç ona kadar sürdü. İlk başvurucu, bu operasyon dolayısıyla, 12 Haziran 2001 tarihli emrin bir örneğini aldı.

9. Bir denetleme, el koyma ve döküm listesi tutanağı düzenlendi ve hazır bulunanlar tarafından imza edildi. Altmış altı belgeye el kondu. Bunların arasında elle yazılmış notlar ve ilk başvurucu tarafından üzerinde elle yazılmış bir ibarenin yer aldığı bir belge de bulunuyordu; ki oda başkanı, derhal, bunların avukatın şahsi belgelerinin olduğunu tespit ettirdi. Bunların kesinlikle meslek sırrına tabi olduğunu ve bir el koyma konusu olamayacağını belirtti. İlk başvurucu da denetlemenin uygulanışına ilişkin kayıt koydu ve ayrıca, birçok itirazda bulunarak bunları tutanağa geçirtti. Tutanağın ve el konulan belgelerin birer örneğini aldı.

10. Başvurucular beş günlük yasal sürede temyize başvurdular. Genişletilmiş şikâyet dilekçelerinde, denetlemenin ve el koymaların yasal olmadığını ileri sürdüler. Özellikle de meslek sırrı ve savunma haklarına dayanarak, aramanın amacı, söz konusu avukatın yasaya aykırı davranışa katıldığına ilişkin kanıtı sabitlemek olmadıkça, bir müvekkil tarafından avukatına verilen belgelerine ve onların iletilerine el konulamayacağını belirttiler.

Aynı zamanda da, TGI başkanı tarafından verilen izin emrinde, operasyonlar sırasında Baro Başkanının ya da onun bir yetkilisinin zorunlu olarak hazır bulunmasına ilişkin kesin bir ibarenin olmamasını da eleştirdiler.

11. Yargıtay, 11 Aralık 2002 tarihli bir kararla, başvurucuların temyizini reddetti. Baro Başkanının hazır bulunmasına ilişkin ibarenin olmaması konusunda ise, izin emrinin meslek sırrına uyulması için gerekli önlemleri gerektirmediğini, bu sırra verilen olası zararın, iznin yasallığından değil de operasyonların düzenli yapılmasının kontrolünden kaynaklandığını belirtti. Niza konusu belgelere el konulması konusunda da Yargıtay, mahkeme yargıcının, başvurucunun yönetiminde sağlanan bilgiler dahilinde, izin emrinde belirtilen yeterli karineleri bulduğu için, avukatların meslek sırrının işyerlerinin denetlenmesinin ve onların elinde bulunan belgelere el konulmasının önünde bir engel olamayacağını düşünmüştür.

B. Uygun iç hukuk ve uygulama

I. Vergi Usul Kanunu

12. Olayların meydana geldiği dönemde uygulanan vergi usul kanununun uygun hükümleri şu aşağıdaki şekildedir:

Madde L16 B

“I. Vergi dairesi tarafından başvurulan adli makam bir mükellefn gerçek işlemlere bağlı olmayan faturalar ya da belgeler kullanarak ya da tutulması genel vergi kanunuyla mecbur edilen hesap belgelerine işlemlerle ilgili yazıları geçirmeyi bilerek unutarak ya da unutturarak ya da doğru olmayan ya da sahte bilgiler geçirerek ya da geçirterek faturasız satın alma ve satışlar yapıp gelir ya da kâr vergisi ya da katma değer vergisi kaçırdığı yönünde karineler olduğunu düşünmesi halinde, en azından denetleme derecesinden olan ve vergi genel müdürü tarafından bu amaçla yetkilendirilmiş vergi dairesi memurlarına, elde tutulduğu sanılan ilişkili belge ve evrakın bulunduğu, özel bile olsa, tüm yerleri denetleyerek bu türden kaçakçılık davranışlarını araştırmaları için ve bunlara el koymaları için II. şıkta öngörülen koşullar dahilinde izin verir.

II. Her denetlemeye, denetlenecek olan yerlerin bulunduğu yetki alanındaki asliye hukuk mahkemesi serbest bırakma ve tutuklama yargıcının bir emriyle izin verilir.

Yargıç kendisine sunulan izin talebinin yerinde olduğunu somut bir şekilde incelemek durumundadır; bu talepte idarenin sahip olduğu, denetlemeyi kanıtlayacak nitelikteki tüm bilgi unsurları yer almalıdır.

Emirde şunlar bulunmalıdır:

Gerektiğinde, asliye hukuk mahkemesinin başkanının yetkisine ilişkin ibare;

Denetlenecek yerlerin adresi;

Denetleme operasyonlarını uygulama iznini talep eden ve elde eden, yetkili kılınan memurun adı ve unvanı.

Yargıç, seçtiği ve duruma göre, kanıtı aranan usulsüz davranışların olduğunu düşündüren fiili ve hukuki unsurları belirterek kararını gerekçelendirir.

Eğer denetleme dolayısıyla yetkili memurlar bir kredi kurumunda denetlenen yerlerin işgalcisinin sahibi olduğu bir kasa bulursa ve burada I. şıkta belirtilen davranışlara bağlı bilgi ve belge bulunması mümkün ise, emri veren yargıç tarafından herhangi bir yolla verilen izin üzerine, derhal bu kasanın denetlemesini yapabilirler. Bu izne ilişkin kayıt (ibare) IV. şıkta öngörülen tutanağa geçilir.

Denetleme ve belgelere el koyma, bunlara izin veren yargıcın yetkisi ve kontrolü altında gerçekleştirilir.

Yargıç, bir savcıyı bu operasyonlara katılması ve yapılışı konusunda kendisini bilgilendirmesi için görevlendirir.

Eğer yararlı görürse, yargıç, operasyonların yapılışı sırasında bu yerlere gidebilir.

İstediği zaman, denetlemenin iptaline ya da durdurulmasına karar verebilir.

Emir, denetleme sırasında bulunulan işyerindeki işgalciye ya da temsilcisine, makbuz karşılığı tam nüshası verilerek ya da IV. şıktaki tutanağın kenarına iliştirilmiş olarak, sözlü şekilde tebliğ edilir. İşgalcinin ya da temsilcisinin orada olmaması durumunda, emir, denetlemenin ardından iadeli taahhütlü mektupla tebliğ edilir. Tebliğ, ihbarnamenin üzerinde bulunan tarihte yapılmış sayılır.

Tebliğin alınmaması durumunda, ceza usul kanununun 550. maddesi ve devamınca öngörülen koşullarda emrin tebligatı işlemi yapılır.

İtiraz süresi ve itiraz şekilleri ihbar ve tebligat evrakında belirtilir.

Birinci paragrafta belirtilen emre ancak ceza usul kanununda öngörülen kurallara göre itirazda bulunulabilir; bu itiraz emri erteleyemez. İtiraz süresi emrin ihbar edilmesi ya da tebliğ edilmesiyle başlar.

III. Denetleme, saat altıdan ve saat yirmi birden sonra başlatılamaz ve işyerinin işgalcisi ya da temsilcisinin hazır bulunmasıyla yapılır;

bunun mümkün olmaması durumunda, savcı, makamına ya da vergi idaresine bağlı olmayan kişilerden iki şahit seçilmesini sağlar.

I. şıkta sözü edilen vergi idaresinin memurları, müfettişlerle aynı koşullar dairesinde yetkilendirilen diğer memurlarla birlikte uygulamaya katılabilirler.

El konulacak belgeler ve evrak hakkında, el konulmalarından önce yalnızca yetkili vergi memurları, işyerinin işgalcisi ya da temsilcisi ve savcı bilgi sahibi olabilir.

Savcı, Ceza Usul Kanunu’nun 56. maddesi üçüncü paragrafı uyarınca, meslek sırrına ve savunma haklarına uyulmasına dikkat eder; bu kanunun 58. maddesi de uygulanabilir.

IV. Vergi idaresi memurları tarafından o an, operasyonun şekillerinin ve cereyan edişinin anlatıldığı ve gerçekleştirilen tespitlerin kaydedildiği bir tutanak düzenlenir. Gerekirse, el konulan belgeler ve evrakın bir dökümü çıkarılıp bu tutanağa iliştirilir. Tutanak ile evrak dökümü, vergi idaresi memurları ve savcı ve de III. şıkkın ilk paragrafında sözü edilen kişiler tarafından imza edilir; imza atmayı reddederlerse, bu, tutanağa kaydedilir.

Eğer olay yerinde evrak dökümü yapmakta sıkıntı varsa, el konulan belgeler ve evrak mühür altına alınır. İşyerinin işgalcisi ya da onun temsilcisi, savcının huzurunda yapılacak olan mühür açma işlemine katılabileceği yönünde bilgilendirilir; evrak dökümü böylece düzenlenir.

V. Tutanağın ve evrak dökümünün asılları, düzenlenmelerinin ardından, denetleme yapılmasına izin veren yargıca gönderilir; bu aynı belgelerin bir nüshası da işyerinin işgalcisi ya da onun temsilcisine verilir.

El konulan belgeler ve evrak, denetleme işleminden altı ay sonra işyerinin işgalcisine geri verilir; bununla birlikte, eğer bir cezai takibat başlatılırsa, bunların geri verilmesi yetkili adli makamın izniyle olur.

VI. Vergi idaresi, toplanan bilgileri mükellefe karşı ancak, el konulan belgeler ve evrakı ya da bunların çoğaltılmışlarını geri verdiğinde ve L. 47 maddesinin ilk ve ikinci paragraflarında belirtilen kontrol prosedürlerini uyguladıktan sonra kullanabilir.”

2. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu

13. Olayların meydana geldiği zamanda uygulanan ceza usul kanununun uygun hükümleri şu aşağıdaki şekildedir:

Madde 56, paragraf 3

“Bununla birlikte, (Savcı), meslek sırrına ve savunma haklarına uyulmasını sağlamak üzere yararlı tüm önlemleri önceden almak (başlatmak) zorundadır.”

Madde 56-1

“Bir avukatın bürosunu ya da ikametgâhını arama ancak Savcı tarafından ve Baro Başkanının ya da vekilinin hazır bulunmasıyla yapılır. Yalnızca bu Savcı ile Baro Başkanı ya da vekili, el konulmalarından önce, arama sırasında bulunan belgelerden bilgi sahibi olurlar.

Baro Başkanı ya da vekili, bu el koyma işleminin usulsüz olduğunu düşünürlerse, savcının işlem yapmak istediği bir belgeye el konulmasına itiraz edebilir. Belge bu durumda kapatılıp mühürlenir. Bu operasyonlar, Baro Başkanının ya da vekilinin itirazlarını içeren bir tutanağın konusuna girer. Bu tutanak dava dosyasına eklenmez. Arama sırasında başka belgeler de ele geçirilirse, bu tutanak 57. maddeyle öngörülenden ayrı olur. Bu tutanak ile kapatılıp mühür altına alınan belge, dava dosyasının aslı ya da bir örneğiyle birlikte, süre geçirilmeden / derhal serbest bırakma ve tutuklama yargıcına gönderilir.

Evrakın alınışından sonra beş gün içinde, serbest bırakma ve tutuklama yargıcı temyiz edilemeyen gerekçeli kararı almak üzere itiraz konusunu ele alır.

Bu amaçla, aramayı yapan savcıyı, gerekirse de Cumhuriyet savcısını ve aramanın yapıldığı büro ya da ikametteki avukatı ve de baro başkanı ya da vekilini dinler. Bu kişilerin huzurunda mührü açabilir.

Eğer belgeye el konulmasına yer olmadığını düşünürse, serbest bırakma ve tutuklama yargıcı, belgenin derhal geri verilmesini ve operasyonlara ilişkin tutanağın imha edilmesini ve de gerektiğinde, dava dosyasının içinde yer alacak olan bu belgeye ya da içeriğine ilişkin bütün atıfların iptal edilmesini emreder.

Aksi durumda ise, mührün ve tutanağın dava dosyasına tediye edilmesini emreder. Bu karar, tarafların karar mercii ya da sorgu heyetinden el koyma işleminin iptalini isteme imkânını ortadan kaldırmaz.”

3. Bazı adli ve hukuki mesleklerde reformla ilgili 31 Aralık 1971 tarih ve 71-1130 sayılı kanun

14. 31 Aralık 1971 tarih ve 71-1130 sayılı kanunun 66-5. maddesi (11 Şubat 2004 tarih ve 2004-130 sayılı kanunla değiştirilmiştir) şöyle hükmeder:

“ İster danışma ister savunma amaçlı olsun, her konuda, bir avukat tarafından müvekilliyle yaptığı ya da ona yönelik görüşmeler, avukatı ile müvekkili, avukatı ile meslektaşları arasındaki iletiler -ki bu sonuncular açısından “resmi” ibaresi taşıyanlar hariç- , görüşme notları ve genel olarak dosyanın tüm evrakı meslek sırrına girer.”

4. Yargıtay’ın içtihadı

15. Yargıtay, incelemeye alınan bir kişi ile avukatı arasındaki iletilere ancak, el konan belgelerin avukatın bir suça katıldığına dair kanıt oluşturacak nitelikte olması durumunda el koyma emri verilebileceğine ve bunun devam ettirilebileceğine hükmetmiştir (özellikle bakınız Cass. crim. 12 Mart 1992, Bull. crim. no.: 112; 20 Ocak 1993, Bull. crim. no. 29;

Cass. crim. 5 Mayıs 1998, Bull. IV, no.: 147; Cass. crim. 5 Ekim 1999, Bull. crim. no.: 206; 27 Haziran 2001, Bull. crim. no. 163). Bir avukat ile müvekkili arasındaki bilgi alışverişlerinde gizlilik ilkesine uyulmasını kontrol, yalnızca el koymalarla sınırlı değildir, bunu etkileyebilecek diğer önlemlere kadar genişler (böylece, bir avukatın kişisel ve/veya özel telefonunun dinlenmesi söz konusu olduğunda, bu önlemin alınmasından önce, avukatın suça katılmasına ilişkin makul göstergelerin varlığının kesin tespiti gerekir: Cass. crim. 15 Ocak 1997, Bull. crim. no.: 14; 8 Kasım 2000, Bull. crim. no. 335; Cass. crim. 15 Ocak 2006, temyiz no. 05-86.447).

5. Topluluk hukuku

a. AM & S Europe Limited/Avrupa Toplulukları Komisyonu davası (155/79), Avrupa Toplulukları Adalet Mahkemesi’nin (CJCE) 18 Mayıs 1982 tarihli kararı:

“18. Üye Devletlerin yalnızca ekonomik açıdan değil, hukuki açıdan da iç içe geçmesinden ortaya çıkan Topluluk hukuku, özellikle avukatlar ile müvekkili arasındaki bazı iletişimle ilgili olarak gizliliğe uyulması konusunda bu Devletlerin hukuklarına ortak olan ilke ve anlayışları göz önünde bulundurmak zorundadır.

Bu gizlilik gerçekten, önemi üye Devletlerin tümünde tanınan, yargılanabilir kişinin, mesleği de ihtiyacı olan herkese hukuki görüşler verme görevi içeren avukatına başvurmakta tamamen serbestliğe sahip olma gerekliliğini karşılar.

19. Üye Devletlerin hukuki düzenleri, avukatlar ile müvekkilleri arasındaki iletişimin korunması konusunda, eğer bu koruma ilkesi genel olarak tanınıyorsa, içeriğinin ve uygulama kriterlerinin değişeceğini ortaya çıkarmaktadır (…).

20. Bu çeşitliliklerin ötesinde, üye Devletlerin iç hukukları, bununla birlikte, benzer koşullarda, Devletlerin, bir taraftan, müvekkilin savunma hakkı çerçevesinde ve bu amaçla yaptığı iletişim söz konusu oldukça, diğer taraftan, bu iletişim bağımsız avukatlardan, yani müvekkile bir iş ilişkisiyle bağlı olmayan avukatlardan kaynaklandıkça, avukatlar ile müvekkilleri arasındaki iletişimlerin gizliliğini korudukları konusunda ortak kriterlerin varlığını da göstermektedir.

23. Bu koşullardan ilki bakımından, yönetmelik (…), avukatlar ile müvekkilleri arasındaki iletişimde gizliliğin korunmasının gerekli bir tamamlayıcı unsur oluşturduğu, savunma haklarının tam olarak kullanılmasının korunmasına dikkat eder.

24. İkinci koşul bakımından, şunu belirtmek gerekir ki korunması uygun iletişimden kaynaklanan danışma işinin içermesi gereken, bağımsız avukat pozisyonu ve niteliğine ilişkin gereklilik, adaletin iştirakçisi olarak sayılan ve tamamen bağımsız olarak ve adaletin yüksek çıkarı dahilinde müvekkilinin ihtiyacı olan yasal yardımı vermeye çağırılan avukatın rolünün kavranmasından ileri gelir. Bu korumanın karşılığı mesleki disiplindir (…). Böyle bir kavrayış üye Devletlerde ortak olan hukuki gelenekleri karşılar ve topluluk hukuki düzeninde de bulunur (…)”

b. Wouters davası (C-309-99), Avrupa Toplulukları Adalet Mahkemesi’nin (CJCE) 19 Şubat 2002 tarihli kararı:

16. Bu davada, CJCE, avukatlık mesleğinin kendine özgülüğünü tanımıştır. Genel avukat Philippe Léger 10 Temmuz 2001’de sunduğu savlarında özellikle şu kanıdaydı:

“182. Meslek sırrı, avukat ile müvekkili arasındaki güven ilişkisinin temelidir. Bu meslek sırrı avukata, kendisine müşterisi tarafından bildirilen herhangi bir bilgiyi ifşa etmemesini emreder ve vekâlet süresinin bitiminden sonraki döneme ratione temporis olarak ve üçüncü kişilerin tümüne karşı da ratione personae olarak uzanır. Meslek sırrı aynı zamanda, üye Devletlerin çoğundaki hukuk düzeninden kaynaklandığı şekliyle, “bireyin özgürlüğünün ve adaletin işleyişinin esas teminatı”nı oluşturur.”

c. Kara para aklamak amacıyla finansal sistemin kullanılmasının önlenmesine ilişkin 91/308/CEE direktif

17. 91/308/CEE direktif avukatlara, kara para aklama belirtisi olabilecek tüm olayları yetkili makamlara bildirmeyi emreden yükümlülüğü öngörür. Avukatların yararlanmak zorunda olduğu özel korunma ve olası istisnalar özellikle, Avrupa Toplulukları Adalet Mahkemesi nezdindeki, 91/308/CEE direktifine ve kara paraya karşı mücadelenin sorumlu makamları karşısında avukatlar için bilgilendirme ve işbirliği yükümlülüğüne ilişkin bir uyuşmazlık çerçevesinde müzakerelerin konusu oldu.

18. 26 Haziran 2007 tarihli kararında (Frankofon ve Germanofon Barolar Birliği, Fransız Brüksel Barosu Avukatları Birliği, Flaman Barolar Birliği, Hollandalı Brüksel Barosu Avukatları Birliği/Bakanlar Kurulu, C-305/05 davası) CJCE avukatlara düşen, yetkili makamlarla bilgilendirme ve işbirliği yükümlülüklerinin aşağıdaki sebeplerden dolayı Sözleşmenin 6. maddesi 1. paragrafını ihlal olmadığına hükmetti:

- bu yükümlülükler “avukatlara ancak esasen mali ve gayrimenkul türünden bazı işlemlerin hazırlanması ya da gerçekleştirilmesi çerçevesinde uygulanır”, yani, adli bir usulle ilişkili olmayan bir bağlam içinde;

- ayrıca, gene bu işlemler çerçevesinde, bir avukata, mahkemede savunma ya da temsil misyonunu icra etmesi için veya bir adli dava açma ya da böyle bir davayı önlemek konusunda bilgi almak için başvurulur başvurulmaz, söz konusu avukat, bilgi verme ve işbirliği yükümlülüğünden muaf tutulur (bu durum, bilgiler ne zaman alınmış olursa olsun uygulanır).

6. Avukatlık mesleğini icra etme özgürlüğü üzerinde üye Devletlere Avrupa Konseyi Bakanlar Kurulu’nun R (2000) 21 Talimatı (25 Ekim 2000’de kabul edilmiştir)

19. R (2000) 21 Talimatının uygun hükümleri şu şekildedir:

“(…) Avukatın da katıldığı Hukuk Devletini güçlendirmek amacıyla, özellikle bireysel özgürlükleri savunma anlamında olmak üzere, avukatlık mesleğini icra etme özgürlüğünü harekete geçirmek arzusuyla;

Avukatların, haksız kısıtlamalar olmaksızın ve doğrudan ya da dolaylı olarak, kim tarafından ve hangi sebeple olursa olsun, etkileme, kışkırtma, baskı, tehdit ya da müdahale nesnesi olmaksızın mesleklerini icrada bağımsız olmalarını garanti eden, hakkaniyetli bir adli sistemin gerekliliğinin bilincinde olarak;

İlke 1 - Avukatlık mesleğini icra etme özgürlüğüyle ilgili genel ilkeler

1. Yetkili makamlar ya da kamu tarafından bir ayrımcılık yapılmadan, haksız müdahalede bulunulmadan, özellikle de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin uygun hükümlerinin ışığında, avukatlık mesleğini icra etme özgürlüğüne uyulması, korunması ve harekete geçirilmesi için gerekli bütün önlemler alınmalıdır (…)

6. Avukatları ile müşterileri arasındaki ilişkilerde meslek sırrına uyulmasına dikkat etmek üzere gerekli bütün önlemler alınmalıdır. Bu ilkede istisnalara, ancak Hukuk Devletiyle uyumlu oldukları zaman izin verilir.”

7. Birleşmiş Milletler Örgütü

20. “Baronun Rolüne İlişkin Temel İlkeler”in (Suçun önlenmesi ve suçluların ıslahı için Havana’da 27 Ağustos-7 Eylül 1990 tarihinde yapılan sekizinci Birleşmiş Milletler Kongresi’nde kabul edilmiştir) uygun hükümleri şöyle öngörür:

“16. Kamu güçleri, avukatların a) bütün görevlerini engelsiz, korkusuz, tedirgin olmadan ve haksız müdahalede bulunulmaksızın yapabilmelerine b) yurtiçinde olduğu kadar yurtdışında da özgürce seyahat edebilmelerine ve müşterilerinden bilgi alabilmelerine; ve c) tanınan mesleki yükümlülüklerine ve standartlarına ve deontolojilerine uygun olarak alınan bütün önlemler için kovuşturma ya da ekonomik müeyyide konusu olmamalarına, bunların tehdidi altında kalmamalarına dikkat ederler.

(…)

22. Kamu güçleri, avukatlar ve müvekkilleri arasındaki iletişim ve danışmaların, mesleki ilişkileri çerçevesinde, gizle kalmasına dikkat etmek durumundadırlar.”

HUKUKEN

I. SÖZLEŞMENİN 6 §§1 ve 3 c), 8 ve 13. MADDELERİNİN İHLALİ İDDİASI KONUSUNDA

21. Başvurucular, işyerlerine yapılan denetleme ve el koyma prosedürünün, meslek sırrına ve savunma haklarına saygıya aykırı olduğundan şikâyetçidirler. Aynı zamanda da, Fransa’da temyizin kontrolü niteliğinden bağımsız olarak, ikametlerine yapılan usulsüzlüklerden şikâyet etme aracı olarak temyize başvurunun etkililiğinin bulunmadığını açıklamışlardır. Başvurucular, uygun hükümleri aşağıdaki şekilde okunan, Sözleşme’nin 6 §§1 ve 3 c), 8 ve 13. maddelerine başvurmaktadırlar.

Madde 6 §§1 ve 3 c

“Her kişi, gerekçesinin bir mahkeme tarafından hakkaniyetle dinlenilmesi hakkına sahiptir (…) Bu mahkeme, kişiye yöneltilen cezai suçlamaların yerin-deliği konusunda karar verecektir. (…)

3. Her sanık, adli çıkarları gerektiriyorsa, özellikle:

(…)

c) kendi kendini savunma ya da seçeceği bir savunmacıdan yardım alma ve eğer bir savunmacıya ücret verme imkânı yoksa, bir avukattan ücretsiz olarak yardım alma hakkına sahiptir;”

Madde 8

“1. Kişiler özel ve aile hayatına, ikametine ve muhatabına saygı duyulma hakkına sahiptir.

2. Bir kamu makamının bu hakkın icrasına müdahalesi ancak bu müdahale kanunla öngörüldükçe ve bu müdahale, demokratik bir toplumda, ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülke ekonomisinin dirliği , düzenin korunması ve suçların önlenmesi, sağlığın ya da etik değerlerin korunması, ya da başkasının hakları ve özgürlüklerinin korunması için bir önlem teşkil ettikçe olabilir.”

Madde 13

“Sözleşmede (…) tanınan hakları ve özgürlükleri ihlal edilen kişilerin, ihlal resmi görevlerini icra etmek üzere hareket eden kişiler tarafından dahi yapılmış olsa, ulusal bir mahkemeye filen başvurma hakları vardır.”

A. Tarafların tezleri 1. Hükümet

22. Hükümet, Sözleşme’nin 6. maddesine dayanılarak yapılan şikâyetlerin, rationae materiae (konu yönünden) uyuşmadığı gerekçesiyle reddedilmesi gerektiği kanısındadır. Hükümete göre, vergi anlaşmazlıkları sözleşmenin hukuk kanadı (Ferrazzini/Fransa (GC), no. 44759/98, CEDH 2001-VII) 6. maddesi ile ceza kanadı davanın olaylarına uzak olduğundan uygulama alanına girmez.

23. Esasa ilişkin olarak Hükümet, anlaşmazlık konusu davanın, Yargıtay’la birlikte, kontrolü de sağlayan yargıcın izninden kaynaklandığını hatırlatır. Gene, tutanağın, ikametin denetlenmesi sırasında, serbest bırakma ve tutuklama yargıcıyla temasta olunduğunu gösterdiğini not etmektedir. Ayrıca, Yargıtay’ın kararının içtihatta hiçbir “kayma” getirmediğini, aksine, önceden sabit olan bir içtihadı teyit ettiğini ve o zamandan beri sürdürdüğünü de belirtir. Hükümet, savunma haklarına karşı bir ihlalde bulunulmadığını, meslek sırrının tanımazdan gelinmediğini savunmaktadır. Aksine, Yargıtay’ın 11 Aralık 2002 tarihli kararının, bireysel özgürlük ilkesi ile vergi kaçakçılığına karşı mücadele gereklilikleri arasında tam bir denge sağladığını öne sürmektedir. Son olarak yargıcın, başvurucuların Clinique “Les Roches Claires”e yardım ve temsil vekâletine sahip olduklarını ve müşterilerini hedef alan vergi prosedürüne bu sıfatla çok kereler müdahil olduklarını da ortaya koyduğunu belirtmiştir.

24. Sözleşmenin 8. maddesiyle ilgili olarak, Hükümet başvurucuların iç başvuru yollarını tüketmedikleri kanısındadır, zira, kullandıkları temyize başvuru yolu dışında, iki başvuru yolu daha bulunmaktadır: ilki, özel hayata saygı hakkını teminat altına alan, medeni kanunun 9. maddesine dayanır; ikincisi, Devlete karşı sorumluluk eylemi içinde hareket ederek, örneğin, memurların imtiyazlarını aştıklarını ve bir suç işlediklerini sabitleyebilirlerdi.

25. Esasa ilişkin olarak, hükümet, başvurucuların ikametine saygı hakkına müdahale olduğuna itiraz etmemektedir, ama bunun, kanunla, örneğin vergi usul kanununun L 16 B maddesiyle öngörüldüğünü ve ülkenin ekonomik açıdan dirliğinin korunmasını ve suçların önlenmesini amaçlayan yasal amaçlar taşıdığını belirtmektedir.

Son olarak Hükümet, demokratik bir toplumda müdahalenin gerekli olduğunu düşünmektedir (Keslassy/Fransa (kar.), no. 51578/99, CEDH 2002-I). İkameti denetlemeye izin veren emir, iç mevzuat ve Avrupa içtihadıyla tespit olunan gereklilikleri, usule ilişkin teminatlarla, tam olarak karşılamaktadır.

26. Son olarak, Sözleşmenin 13. maddesine dayanarak yapılan şikâyet konusunda Hükümet, bu şikâyetin temelsiz olduğu sonucunu çıkarmak üzere, açıklamalarını 8. maddeye ilişkin olarak açıkladıklarına ve hatırlatmalarını da iç hukuka yollamaktadır. Çünkü Sözleşme, iki yargılama derecesi emretmemektedir, temyize yapılan tek başvuru 13. maddenin hükümlerine uygundur. Hükümet, temyize yapılan başvurunun tüketilecek bir başvuru olduğuna hükmettiğini de hatırlatır (Civet/Fransa (GC), no. 29340/95, CEDH 1999-VI): şu halde başvurucular kendilerine açık olan ve ikameti denetleme iznini ve onu haksız çıkarabilecek yetersizlikleri etkilemeye elverişli hak kusurlarından yararlanma imkânı sağlayan başvuru (itiraz) yolunu kullanmışlardır.

2. Başvurucular

27. Başvurucular, Hükümetin itirazlarının kendileri için dikkate alınacak bir nokta teşkil etmediği kanısındadırlar ve başlangıçtaki başvuru ifadelerini devam ettirmektedirler.

28. Esasa ilişkin olarak, Yargıtay’ın, “vergi kaçakçılığına ilişkin yeterli karineler”i anımsatarak, önceki içtihada göre bir kayma (değişme) yaptığını düşünmektedirler. Bu karinelerin kime yönelik olduğu belirtilmemiştir. Halbuki ceza heyetinin önceki içtihadı avukatın kaçakçılığa katılmış olmasını farz sayıyordu. Bu durumun savunma haklarının korunmasına ve bunun doğal sonucu olan, Sözleşme’den kaynaklanan konularda uygulama bulması gereken, avukatların “meslek sırrına” aykırı olduğunu düşünmektedirler.

29. Başvurucular, bir kaçakçılığa katıldığına ilişkin karineler olmadığı halde bir avukatın ikametinde arama ya da denetlemeler yapmanın mümkün oluşunu eleştirmektedirler. İlk başvurucu, ayrıca, danışma değil de yalnızca anlaşmazlık konularıyla görevli basit bir müvekkil avukatı olduğunu, bu durumun mesleki sırra giren ve bürosuna bağlı şirketin savunması için gerekli belli sayıda belgeyi zorunlu kıldığını belirtmektedir.

30. Başvurucular, fili başvuruda bulunamamaktan şikâyetçidirler, zira vergi usul kanunu L. 16 B maddesine dayanarak alınan emirlere karşı tek başvuru yolunun temyiz olmasının Yargıtay tarafından icra edilen kontrolün içeriği ve kapsama alanı sebebiyle fili başvuru oluşturmadığını düşünmektedirler.

B. Mahkemenin takdiri

1. Kabul edilebilirlik yönünden

31. Hükümet tarafından ortaya atılan ratione materiae (konu yönünden) kabul edilemezlik itirazı kadar, gene hükümet tarafından öne sürülen, başvuru yollarının tükenmediğine ilişkin argüman konusunda, Mahkeme, benzer bir davada (Ravon/Fransa, no. 18497/03, §§ 24-26 ve 35, 21 Şubat 2008) maddesinin uygulanabilirliği ve kabul edilemezlik yönündeki itirazların reddedilmesi soncuna vardı. Şu halde işbu davada da itirazları reddetmek uygundur.

32. Diğer taraftan, başvurunun, Sözleşmenin 35 §§ 3 maddesi anlamında açıkça temelsiz olmadığını ve diğer hiçbir kabul edilemezlik sebebiyle örtüşmediğini düşünerek, Mahkeme başvuruyu kabul edilebilir ilan eder.

2. Esas yönünden

a. Fiili adli kontrol olmaması sebebiyle Sözleşme’nin 6. ve 13. maddelerine dayanan şikâyet konusunda

33. Bunda olduğu gibi, 6 §1 maddesi uygulandığında, 13. maddeyle ilişkili olarak bir lex specialis oluşur: hukuki prosedürlere özgü tüm teminatları emreden gereklilikleri 13. maddeninkilerden daha katıdır, ki bu gereklilikleri kendisi içine alır (bakınız, örneğin, 19 Aralık 1997 tarihli, Derleme 1997-VIII, § 41 Brualla Gomez de la Torre/İspanya ile 26 Ekim 2000 tarihli, no. 30210/96, CEDH 2000-XI, § 146 Kudla/Polonya ( GC) kararları). Sonuç olarak, işbu şikâyeti yalnızca 6 §1 maddesi üzerinden incelemek ve böylece başvurucuların bu hükmün gerekliliklerini karşılayan bir dava sonunda “itiraz”larına ilişkin bir karar elde etmelerini sağlamak üzere bir “mahkeme”ye başvurup başvurmadıklarını saptamak yerinde olacaktır.

34. Bu noktada, Mahkeme vergi usul kanunun L. 16 B maddesiyle öngörülen ve düzenlenen prosedürün, Sözleşmenin 6 §1 maddesinin gerekliliklerini karşılamadığını daha önce hükme bağladığını hatırlatmaktadır (daha önce bahsi geçen Ravon, §§ 28-35). Mahkeme, burada bu tespitten sapıldığına ilişkin bir sebep görmemektedir.

35. Bundan hareketle, Sözleşme’nin 6 §1 maddesi ihlal edilmiştir.

b. Meslek sırrının ihlaline dayanan şikâyet konusunda

36. Mahkeme, ilk olarak, 8. maddede yer alan “ikamet” teriminin, örneğin, bir serbest meslek sahibinin, özellikle de avukatlık bürosunu kapsayabileceğini hatırlatır (16 Aralık 1992 tarihli, seri A no. 251-B, s. 34, § 30 Niemietz/Almanya ile no. 51772/99, § 64, CEDH 2003-IV Roemen ve Schmit/Lüksemburg).

37. Şu halde, Mahkeme, başvurucuların bürosunda yapılan denetleme ve gerçekleştirilen el koymaların, onların Sözleşme’nin 8. maddesinin 1. paragrafından kaynaklanan haklarının icrasına bir müdahale olarak analiz edilmesi gerektiğini göz önüne almaktadır.

38. Mahkeme, böyle bir müdahalenin “kanunla öngörüldüğünü” düşünmektedir. Gerçekten de vergi usul kanunun L. 16 B maddesi, ikamete yapılan denetimde uyulacak şekilleri tanımlar ve ceza usul kanununun 56 ve 56-1 maddelerinin hükümleriyle bağlantılı uygulama, kesin olarak, meslek sırrına ve bir avukatın mesleki ve özel ikametine saygıyı amaçlar. Başvurucular zaten, yasal temel eksikliğinden değil, konunun koşullarındaki anlaşmazlık konusu önlemlerin orantılığının ve gerekliğinin yokluğundan şikâyetçidirler.

39. Mahkeme diğer taraftan, müdahalenin “yasal bir amaç” taşıdığı kanısındadır, yani kamu düzeninin korunması ve suçların önlenmesi.

40. Bu müdahalenin “gerekliliği” konusuna gelince, Mahkeme, “8. maddenin 2. paragrafının düzenlediği itirazların geniş bir yorum getirdiğini ve belli bir durumda bunların gerekliliğinin ikna edici şekilde sabit olmak zorunda” olduğunu hatırlatır (25 Şubat 1993 tarihli, seri A no. 256-B, s. 62, § 38 Crémieux/Fransa ile bahsi geçen Roemen ve Schmit, § 68).

41. Mahkeme, bir avukatın mekânında yapılan arama ve el koymalarla, avukat ile müvekkili arasındaki ilişkinin temeli olan meslek sırrının tartışmasız şekilde ihlal edildiğini düşünmektedir. Zaten meslek sırrının korunması, özellikle, bir avukatın müvekkilinin, kendi suçlamasına iştirak etmemek hakkının doğal sonucudur. Bu da yetkili makamların, “sanık”ın iradesini çiğneyerek, zorlama ya da baskılarla elde edilen kanıt unsurlarına başvurmadan argümanlarını kurmak peşinde olduklarını düşündürmektedir. (3 Mayıs 2001 tarihli karar, J.B./ İsviçre, Kararlar ve üst mahkeme kararları derlemesi 2001-III, § 64; ayrıca bakınız, diğerlerinin içinde, 25 Şubat 1993 tarihli, seri A no. 256-A, § 44 Funke/Fransa kararı).

42. Bundan hareketle, eğer iç hukuk bir avukatın bürosunda arama ya da ikamet denetleme imkânı öngörebiliyorsa, bunlar, kesinlikle özel teminatlarla yapılmalıdır. Aynı şekilde, Sözleşme, avukatlara, müvekkilleriyle ilişkilerini içeren belli sayıda yükümlülükleri zorunlu kılmayı yasaklamamaktadır. Bu, bir avukatın bir suça (yukarıdaki 15. paragraf) iştirak ettiğine ilişkin makul göstergelerin tespiti halinde ya da gene bazı uygulamalara karşı mücadele çerçevesinde özellikle böyledir (yukarıdaki 17-18. paragraflar). Şu halde geriye, adaletin idaresinde merkezi bir konuma sahip olan ve suçlanabilen kişi ile onları adli yardımcı olarak niteleyen mahkemeler arasında aracı sıfatı gören avukatlara bu türden önlemlerin çerçevesini sıkı bir şekilde çizmek zorunluluğu kalmaktadır.

43. Buradaki durumda, Mahkeme, başvurucuların bağlı olduğu Baro Başkanının huzurunda icra edildiğinden, ikamet denetiminin usule ilişkin özel teminatla yapıldığını not etmektedir.

Ayrıca, Baro Başkanının hazır bulunması ve el konulacak belgeler hakkında yapılmasını gerekli gördüğü meslek sırrının korunmasıyla ilgili itirazları operasyonların tutanağına kaydedilmiştir.

44. Buna karşılık, ikametin denetlenmesi emrini veren yargıcın olmayışı, Baro Başkanının hazır bulunması ve derhal itirazları, avukatlık bürosunun bütün belgelerinin ve bunlara el konulmalarının filen incelenmesini engelleyecek nitelikte olmamıştır. Özellikle ilk başvurucunun el yazısıyla yazmış olduğu notlara el konulması konusunda, Mahkeme, avukatın kişisel belgeleri olduğunun tartışmasız olduğunu, Baro Başkanının savunduğu gibi, bunların meslek sırrına girdiğini saptar.

45. Diğer taraftan, Mahkeme ikametin denetlenmesi izninin geniş anlamlara gelecek sözlerle kaleme alındığını saptar. Kararda ise, önceden sözü edilen, usulsüzlüğe ilişkin belge ve bilgi kaynaklarının bulunması olası yerlerde, özellikle de başvurucuların mesleki ikametlerinde bu davranışların kanıtını araştırmanın gerektirdiği denetleme ve el koyma işleminin yapılması emriyle yetiniliyordu. Şu halde, memurlar ile savcılar kendilerine geniş yetkiler tanındığını biliyorlardı.

46. Ardından ve özellikle, Mahkeme, anlaşmazlık konusu ikamet denetlemesinin amacının, kaçakçılık yaptığından şüphelenilen şirketin avukatları sıfatıyla başvurucularda bu şirketin sözü edilen kaçakçılığı yaptığını sabitleyebilecek ve şirkete karşı kullanılabilecek belgeleri bulmak olduğunu tespit etmiştir. Başvurucular hiçbir zaman bir suç işlemekle ya da müşterileri tarafından yapılan bir kaçakçılığa katılmakla suçlanmamış ya da onlardan bu bakımlardan şüphelenilmemiştir.

47. Mahkeme, şu halde buradaki durumda, başvurucuların müvekkili olan bir şirketin vergi kontrolü çerçevesinde, vergi idaresinin başvurucuları yalnızca, bir taraftan, söz konusu kontrolü gerçekleştirmekte ve diğer taraftan ise, müvekkil şirketin üzerindeki kaçakçılık şüphelerini teyit edecek nitelikteki “hesap, hukuk ve şirket belgeleri”ni bulmakta sıkıntı olduğu için hedef aldığını not eder.

48. Bu sözü edilenler göz önüne alındığında, Mahkeme, ikamete yapılan denetlemenin ve başvurucuların ikametinde gerçekleştirilen el koymaların buradaki durumun koşullarında, öngörülen amaçla orantılı olmadığı kanısındadır.

49. Bundan hareketle, Sözleşmenin 8. maddesi ihlal edilmiştir.

II. SÖZLEŞMENİN 41.MADDESİNİN UYGULANMASI KONUSUNDA

50. Sözleşmenin 41. maddesi uyarınca,

“ Eğer Mahkeme, Sözleşmenin ya da Protokollerinin ihlal edildiğini ilan ederse ve eğer Yüksek Sözleşmeci tarafın iç hukuku bu ihlalin etkilerini tamamen yok etmeye imkân vermiyorsa, Mahkeme, mağdur tarafa hakkaniyetli bir tazmin bahşeder.”

A. Zarar

51. Başvurucular, manevi zararları dolayısıyla 30 000 euro (EUR) ödenmesini talep etmişlerdir.

52. Hükümet, ihlalinin tespitinin tek başına, başvurucuların maruz kaldıkları manevi zarara ilişkin uygun bir tazminat olduğunu, para bakımından tazminin yalnızca sembolik olacağını düşünmektedir.

53. Mahkeme, başvurucu şirket bakımından Hükümetin görüşüne katılmaktadır. Bununla birlikte, ihlalinin tespitinin Bay André’nin maruz kaldığı manevi zararı gidermeye yetmediğini düşünmektedir. 41. maddenin gerektirdiği gibi, hakkaniyetle karar vererek, bu amaçla ona 5.000 euro bahşeder.

B. Yargılama giderleri ve masraflar

54. Başvurucular, çıkarlarını savunmak amacıyla yaptıkları masrafların ödenmesini talep etmişlerdir. Yargıtay’da ve Mahkemedeki davalar için temsilcileri tarafından çıkarılan 14 352 EUR tutarındaki bir faturayı ibraz etmişlerdir (yani avukatlık ücreti olarak 12 000 EUR artı 2 352 EUR KDV).

55. Hükümet, bahşedilecek tutarın 2 000 EURO’yu aşmaması gerektiği kanısındadır.

56. Mahkemenin içtihadına göre, bir başvurucu, yargılama giderlerinin ve masraflarının ödenmesini ancak gerçekliklerini, gerekli olarak yapıldıklarını ve oranlarının makul nitelikte olduğunu sabitlediğinde elde edebilir. Ayrıca, eğer Mahkeme Sözleşmenin ihlal edildiğini tespit ederse, başvurucuya ulusal mahkemeler önünde yaptığı yargılama gideri ve masraflarının ödemesini ancak söz konusu ihlalin bu mahkemelerce önlenmesi ya da düzeltilmesi olduğunda bahşeder. Sahip olunan unsurlar ve sözü edilen kriterler göz önüne alındığında, Mahkeme, 41. maddenin gerektirdiği gibi hakkaniyetle karar vererek, bu amaçla onlara ortak olarak 10 000 EUR bahşeder.

C. Gecikme cezaları

57. Mahkeme, ödeme gününe kadar geçen süre için Avrupa Merkez Bankası’nın uyguladığı faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek faiz oranının uygulanmasını uygun bulmaktadır.

BU NEDENLERDEN DOLAYI MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,

1. Başvurunun kabul edilebilir olduğuna;

2. Sözleşme’nin 6 § 1. maddesinin ihlal edildiğine;

2. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine;

3. a) Davalı Devletin, başvuranlara, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesi uyarınca, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, yüklenebilecek her türlü vergiyle birlikte, Bay André’ye manevi zarar için 5 000 EUR (beş bin euro) ve başvuranlara da ortak olarak 10 000 EUR (on bin euro) ödemesine;

b) yukarıda değinilen üç aylık sürenin dolmasından itibaren ödeme gününe kadar geçen süre için Avrupa Merkez Bankası’nın uyguladığı faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek faiz oranının uygulanmasına;

4. hakkaniyetli tazmine yönelik diğer taleplerinin reddedilmesine karar vermiştir.

Fransızca olarak hazırlanmış olup, Mahkeme İçtüzüğünün 77 §§ 2 ve 3. maddeleri uyarınca 24 Temmuz’da yazılı olarak ilan edilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy