(Başvuru no:37997/04)
KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ
OLAYLAR
1972 doğumlu başvuran Hakan Gündüz, Türk vatandaşı olup Antalya'da ikamet etmektedir. Başvuran Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önünde İstanbul Barosu avukatlarından Hacer Çekiç tarafından temsil edilmektedir.
Tarafların sunduğu üzere davaya ilişkin olaylar aşağıdaki gibi özetlenebilir.
1993 yılında, başvuran Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde öğrenci iken, hakkında suç duyurusu yapılmış ve bir Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) tarafından PKK üyesi olduğu gerekçesiyle on beş yıl hapis cezasına çarptırılmıştır. Bunun sonucunda başvuran okuldan uzaklaştırılmıştır.
Başvuran, 29 Ekim 2003 tarihinde, şartlı salıverilmeden faydalanmış ve aynı gün askere çağrılmıştır.
Ancak 28 Haziran 2000 tarihli ve 4584 sayılı Kanun'dan yararlanarak tekrar Üniversite'ye kayıt yaptırmış ve eğitimini tamamlayana kadar askerliğinin ertelenmesi talebinde bulunmak için Yıldızeli Askerlik Şubesi'ne başvurmuştur.
Askerlik Şubesi gerekçe göstermeksizin bu talebi reddetmiştir. Bunun ardından başvuran Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde, infazın ertelenmesi talebinin yanısıra sözkonusu reddin iptal edilmesi için başvuruda bulunmuştur.
23 Haziran 2004 tarihinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, savcının olumlu tebliğnamesine rağmen istenilen ertelemeyi reddetmiştir. Bu kararın temyizine gitmek mümkün olmadığından, başvuran erteleme talebini yinelemiştir. Bu talep 4 Ağustos 2004 tarihinde tekrar reddedilmiştir.
6 Temmuz 2004 tarihinde usul işlemleri devam etmesine rağmen, İstanbul Üniversitesi Hastanesi doktorları, biyopsiye dayanarak, başvuranda behçet (pemphigus) olarak adlandırılan ağız mukozasında ağır bir hastalığın bulunduğu teşhisinde bulunmuşlardır. Nedeni tam olarak bilinmeyen çok nadir ve eskiden ölümcül olan bu enfeksiyonda, vücut kendi derisine karşı antikor üretmektedir. Tedaviden sonra iyileşme süreci değişken olup, devamlı olarak kortikoid verilmesi gerekir, aksi takdirde hastalığın tekrar nüksetme riski bulunmaktadır.
Başvuran, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 6§2 maddesine dayanarak, 20 Temmuz 2004 tarihinde, Askerlik Şubesi'nden, askerliğe elverişliliğinin belirlenmesi için sağlık kontrolünden geçirilmesini istemiştir. Yönetmeliğin 6§2 maddesi, 30/D.1 paragrafında, behçet hastalığına benzer deri hastalığı taşıyan askere çağrılan kişilerin, silahlı hizmete elverişli olmadığına yer veren "hastalık ve arızalar listesi"'ne göndermede bulunmaktadır.
Yine 20 Temmuz 2004 tarihinde, Askerlik Şubesi başvuranı Gümüşsuyu Askeri Hastanesi'ne göndermiştir.
21 Temmuz 2004 tarihinde yapılan muayenede, subay doktor, hiçbir özel tetkik yapmadan, başvuranın askerliğe elverişli olduğu sonucuna varmıştır. Muayene sonucunda düzenlenen raporda tam olarak: "TEŞHİS: oral ülserasyon (pemphigus vulgaris?) KARAR: A/30 F.1 alanına girmektedir; askerliğe elverişlidir. Komando olarak hizmet veremez" ibaresi yer almaktadır.
30 Temmuz 2004 tarihinde, başvuran yukarıda sözüedilen rapora Askerlik Şubesi'nde itiraz etmiş ve başka bir askeri hastanede muayene edilmesini istemiştir. Buna destek olarak, İstanbul Üniversitesi Hastanesi tarafından düzenlenen 6 Temmuz 2004 tarihli raporu ileri sürmüştür.
3 Ağustos 2004 tarihinde, Cerrahpaşa Üniversite Hastanesi'nin Patoloji Servisi, doğrudan imünofloresans testi yaptıktan sonra İstanbul Üniversitesi Hastanesi'nin daha önce koyduğu basit pemphigus teşhisini onaylamıştır.
23 Ağustos 2004 tarihinde, Askerlik Şubesi, bundan sonra benzeri bir talebin, ancak askerliğini yaptığı garnizonun komutanına yapılabileceği gerekçesiyle, başvuranın tekrar muayene edilmesi talebini reddetmiştir.
24 Ağustos 2004 tarihinde, Marmara Üniversitesi Hastanesi doktorları yukarıda belirtilen tanıyı onlar da onaylamıştır.
30 Eylül 2004 tarihinde, başvuran, bu son raporu ileri sürerek, tekrar Askerlik Şubesi'nden başka bir askeri hastaneye sevk edilmesini istemiştir. Askerlik Şubesi, 21 Temmuz 2004 tarihli raporun yeterli olduğuna kanaat getirdiğinden dolayı bu girişimde başarısızlığa uğramıştır. Sonuç olarak, Askerlik Şubesi, askerlik hizmetine başlaması için, başvurandan iki gün içinde garnizonuna teslim olmasını istemiştir.
Sağlığının taşıdığı risklerden korkan başvuran, bu emre uymayarak kayıplara karışmıştır.
Başvuran 8 Ekim 2004 tarihinde, hastalığının seyrinin ve eğer askerlik hizmetini yapmak durumunda kalırsa hayatı için taşıyacağı risklerin değerlendirilmesi için İstanbul Türk Tabibler Birliği'nin görüşünü almak istemiştir. Birliğe bağlı iki profesör, görüşlerinde, başvuranın elverişlilik durumu hakkındaki 21 Temmuz 2004 tarihli muayene sonucunu tartışmaya açmıştır. Profesörler, basit pemphigus hastalığının, ciddi zayıf bağışıklık sistemi hastalığı olduğunu, ağır ve uzun tedavi gerektirdiğini ve aksi takdirde ölümcül olabileceğini belirtmişlerdir. Profesörler, eğer başvuran normal askeri yaşam koşullarında orduya alınırsa, tedavisinin devamlı yapılamayacağını ve böylece aktif hale gelen hastalığının bütün vücudu sarma riskinin bulunduğunu vurgulamışlardır.
Belirtilmeyen bir tarihte başvuran aleyhine asker kaçağı olduğu gerekçesiyle ihzar müzekkeresi çıkarılmıştır.
Başvuran, 13 Ekim 2004 tarihinde, Askerlik Şubesi tarafından verilen 23 Ağustos ve 30 Eylül 2004 tarihli kararları için Yüce Divan önünde iptal davası açmıştır. Başvuran ayrıca, askerlik celbinin infazının ertelenmesini istemiştir.
2 Kasım 2004 tarihinde, işbu başvurunun ivedi bir şekilde tebliğ edilmesinin ardından ve AİHM İçtüzüğü'nün 39 ve 40. maddeleri uygulanarak, Hükümet'e salık verilen geçici tedbirler gereğince, Hükümet, 10 Kasım 2004 tarihinde, dava konusu kararın infazının ertelenmesine karar vermiştir. Buna paralel olarak, Yüce Divan 31 Aralık 2004 tarihinde, sözüedilen kararın infazının ertelenmesine karar vermiştir.
Başvuran 27 Ocak 2005 tarihinde, Ankara Askere Alma Dairesi'nin direktiflerine uygun olarak, Askerlik Şubesi'ne başvurmuştur. İlgilinin durumu hakkında resmi olarak bilgilendirilen Askerlik Şubesi, başvuranın GATA Askeri Üniversite Hastanesi'ne sevk edilmesi kararı vermiştir.
Başvuran, 1 Şubat 2005 tarihinde, deri hastalıkları ve cinsel yolla bulaşan hastalıklar servisinde muayene edilmiştir. Askeri tabibler, başvuranın durumunda, hastalığın bağışıklık sisteminden kaynaklandığı ve de kronikleştiği tespitinde bulunarak, basit pemphigus hastalığı teşhisini onaylamışlardır. 3 Şubat 2005 tarihinde geçici olarak düzenlenen raporda da onaylandığı gibi, başvuranın hastalığı, Yönetmeliğin 6§2 maddesinin 30/D.1 maddesi alanına girmekte ve başvuranı zorunlu askerlik hizmetinden muaf tutmaktadır.
Usul işlemleri gereğince, başvuranı askerlik hizmetinden muaf tutması için, geçici nitelikte olan bu rapor, Askerlik Şubesi'ne verilmeden önce GATA Hastanesi'nin Sağlık Konseyi'nin onayından geçmelidir.
ŞİKAYETLER
Başvurusunda AİHS'nin 2 ve 3. maddelerini ileri süren başvuran, ölümcül nitelikte olan hastalığına karşın, getirilen ordu hizmetini yapma zorunluluğunun, insanlık dışı bir muamelenin yanısıra yaşam hakkının ihlalini oluşturmaktadır. Başvuran askeri makamların kendisine karşı olan tutumlarının, daha önce hakkında PKK'ya mensup olma gerekçesiyle verilen mahkumiyet kararından kaynaklandığını ileri sürmektedir.
Ayrıca başvuran, AİHS'nin 6. maddesi bakımından, davasına bakan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin bünyesinde bulunan hakimlerin tarafsızlıktan ve bağımsızlıktan yoksun olmamasından şikayetçi olmaktadır.
Son olarak başvuran, yukarıda sözüedilen hükümlerden biri veya diğeri ile beraber AİHS'nin 13 ve 14. maddelerini ileri sürmektedir.
HUKUK AÇISINDAN
Başvuran, işbu dava koşullarında, orduya hizmet etmesinin istenmesinin ve askeri idari yargının bu duruma karşı verdiği tepkinin, AİHS'nin 2, 3 ve 6. maddelerine veya 13 ve 14. maddelerinin biri veya diğeri ile beraber aykırı olduğunu savunmaktadır.
A. Tarafların Savları
1. Hükümet
Hükümet, başvuran şikayetlerini yetkili makamlar önünde ortaya koymadığından ve de bu durumda hala süregelen askeri idari yargılama süreci sona ermeden AİHS'ye başvurduğundan dolayı iç hukuk yollarının tümünün tüketilmediğini ileri sürmektedir.
Ayrıca Hükümet, AİHS'nin 34. maddesi bakımından başvuranın artık mağdur niteliğinin bulunmadığını savunmaktadır: işbu başvurunun yapılmasının ardından, askeri makamlar, GATA Üniversite Hastanesi'nde başvuranın yeniden muayene edilmesini sağlamışlar ve muayene sonucunda doktorlar ordu hizmeti için sağlığı bakımından elverişli olmadığı sonucuna varmıştır. Zaten o güne kadar başvuran bir gün bile askerlik yapmamıştır.
Buna göre, bu açıdan AİHS'nin ihlali düşünülemez.
2. Başvuran
Başvuran, 30 Eylül 2004 tarihinde, garnizonuna teslim olması için Askerlik Şubesi'nin kendisine sadece iki gün verdiğini, bunun da kendisini kaçmaya ittiğini hatırlatmaktadır. Daha sonra, başvuran önce geçici tedbir talebinde bulunmak için AİHM'ye, iki gün sonra da, kendisi ile ilgili kararı iptal ettirmek amacıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'ne başvurmuştur. Başvuranın yaşamı için taşıdığı riskler gözönüne alınınca, bu yargılamanın sonucunu bekleyemezdi.
Başvuran, askere alımı ertelense bile, bu karardan önceki idari yargılama ciddiyetten yoksun olduğundan dolayı yanılgıya düştüğünü belirtmektedir.
Ayrıca başvuran, şuan ki durumu dışında, akıbeti konusunda uzun süre belirsizlik yaşadığını ileri sürmüştür. Ölümcül bir hastalığı taşırken, AİHS'nin 2 ve 3. maddelerine aykırı olarak, bu belirsizlik dönemi tedavisini ve sağlık kontrollerini aksatmıştır.
Sonuç olarak, ilgili, askerliğe elverişsiz olduğu sonucuna varılan 3 Şubat 2005 tarihli sağlık raporunun nihai olmadığını ve kendisi için hiçbir güvence sağlamadığını vurgulamaktadır: eğer bu rapor, üst düzey sağlık makamı tarafından tasdik edilmezse, başvuranın askerliğe çağrılma riski bulunmaktadır.
B. AİHM'nin takdiri
AİHM, işbu dava koşullarının tümünü gözönünde bulundurarak, bu durumda, askeri sağlık makamlarının 3 Şubat 2005 tarihinde kabul ettikleri gibi, ilk defa 6 Temmuz 2004 tarihinde belirlenen pemphigus vulgaris hastalığının teşhis edildiğinin ortaya konulduğunu düşünmektedir.
Bu bağlamda, daha önce belirtilen nedenlerden dolayı AİHM, ne iç hukuk yollarının tüketilmemesi ne de Hükümet'in ileri sürdüğü gibi başvuranın artık "mağdur" olduğunu iddia edip edemeyeceği sorunuyla vakit geçirmemesi gerektiği kanaatindedir. Ulusal makamlar tarafından iddia edilen ihlaller en azından özü itibariyle kabul edilmediği durumda ve başvuranın, askerlik hizmetine elverişli olmadığının kabul edilmesine kadar maruz kalabileceği zararın tazminini talep edip edemeyeceği sorusunun netlik kazanmadığından dolayı (Dalban-Romanya, no: 28114/95, § 44, 1999-VI) AİHM başvuruyu, AİHS'nin hükümlerine ratione personae aykırılık gerekçesiyle reddetmeye hazır değildir.
Ancak bu değerlendirme, AİHM'yi, sözkonusu yeni olayların, kendisini AİHS'nin 37§1 maddesinin c) bendi bakımından başvurunun incelenmesine devam etmesinin artık gerekli olmadığı sonucuna varmaya itip itmeyeceğini araştırmaktan alıkoymamaktadır (Pisano-İtalya (silinmiş), no: 36732/97, § 39-40, 24 Ekim 2002).
Başvuran savunmasında, kısmen de olsa 2 ve 3. maddelere göre yapılan şikayetlerini sürdürmesi bu araştırmaya engel teşkil etmemektedir (Bkz. Akman-Türkiye (silinmiş), no: 37453/97, 2001-VI). Bu amaç için, bir bakıma bu olayların karşılığında, AİHS'nin olası ihlalinden doğabilecek dava konusu olayların veya sonuçların devam edip etmediği sorununu incelemek önem taşımaktadır (Bkz. mutatis mutandis, sözüedilen Pisano, § 42).
Bu durumda, 31 Aralık 2004 tarihinde, başvuranın askere gönderilmesi kararının infazının ertelenmiş ve 3 Şubat 2005 tarihinde, GATA Askeri Üniversite Hastanesi, ilgilinin askerlik hizmetine elverişli olmadığı sonucuna varmıştır. Bu bakımdan, AİHM, başvuran lehine verilen bu kararlardan çok önce Türk Hükümeti, AİHM İçtüzüğünün 39. maddesi amaçlarına yönelik verilen direktif gereğince, başvuranın askere alınmasını engellemiş olmasını memnuniyetle gözlemlemektedir. Başvuranın sağlık bakımından elverişsiz olduğu sonucuna varılan yeni raporun etkisi konusunda Hükümet'in verdiği güvenceyle karşı karşıya olan AİHM, halihazırda başvuranın, durumun bugün veya yarın tersine dönmesinden korkması ve askeri makamları tarafından başvuranın davanın en ince ayrıntılarını gözönünde bulundurmadan ivedi bir şekilde askere alınması için bir nedeninin bulunmadığına kanaat getirmektedir.
Kuşkusuz başvuran, halihazırdaki durum dışında, daha önce AİHS'nin 2 ve 3. maddelerine uygun olmayan muameleye maruz kaldığını ve bundan doğan ihlalin telafi edilmediğini savunmaktadır. Bu konuda, AİHM, doğal yoldan meydana gelen fiziksel veya ruhsal bir hastalığa bağlı acının, makamların sorumlu tutulabileceği bir tedavinin hastalığın şiddetini daha da artırdığı durumda 3. madde alanına girebileceğini hatırlatmaktadır (Pretty-Birleşik Krallıklar, no: 2346/02, § 52, 2002-III). Ancak işbu davada, belirtilen ihmaller nedeniyle başvuranın tedavisinin ne şekilde kötüye gittiğini tespit etmeyi sağlayan daha sağlam açıklamalar bulunmadığında, sözüedilen ihmaller, tek başına, ne AİHS'nin 3. maddesi alanına girmek için yeterli ciddi seviyeye ulaşmayan tedavi olarak, ne de esası bakımından 2. madde uyarınca başvuranın hayatını tehlikeye sokan bir fiil olarak analiz edilemez.
Bu değerlendirmenin ardından, AİHS'nin 37§1 c) maddesi bakımından başvurunun incelenmesine devam etmeye gerek yoktur. Zira başvuran, daha sonraki koşullarda başvurunun yeniden kayıtlara işlenmesini gerektirdiğine kanaat getirirse, her zaman için AİHM'ye tekrar başvurabilir.
Bu gerekçelere dayalı olarak AİHM, oybirliğiyle,
Davanın kayıtlardan düşürülmesine karar vermiştir.
Full & Egal Universal Law Academy