Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 2005/22978 Esas 2010/ Karar

(AİHS m. 3, 6) (AKKOÇ - TÜRKİYE DAVASI) (CAMPBELL VE COSANS - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (AKSOY - TÜRKİYE DAVASI) (SELÇUK VE ASKER - TÜRKİYE DAVASI) (ECKLE - ALMANYA DAVASI) (ÇAMDERELİ - TÜRKİYE DAVASI) (ABDÜLSAMET YAMAN - TÜRKİYE DAVASI) (YETER - TÜRKİYE DAVASI) (M.C. - BULGARİSTAN DAVASI) (RASMUSSEN - DANİMARKA DAVASI) (JENSEN - DANİMARKA DAVASI) (ALİ VE AYŞE DURAN - TÜRKİYE DAVASI) (ÖNERYILDIZ - TÜRKİYE DAVASI) (GÖÇ - TÜRKİYE DAVASI) (SCHENK - İSVİÇRE DAVASI) (İÇÖZ - TÜRKİYE DAVASI) (OSMAN - TÜRKİYE DAVASI) (SALDUZ - TÜRKİYE DAVASI)

Büyük Daire

(Başvuru no: 22978/05)

Karar Tarihi: 01.06.2010

DAVANIN ESASI (ÖZET)

I. Dava konusu olaylar

Başvurucu Magnus Gafgen 1975 doğumlu bir Alman vatandaşı olup halen Almanya’nın Schwalmstadt cezaevinde hükümlüdür.

A. J.’nin kaçırılması ve polis soruşturması:

Frankfurt’ta tanınmış bir bankacı ailenin en küçük oğlu olan J., o tarihte hukuk öğrencisi olan başvurucuyu, ablasının arkadaşı olarak tanımaktadır. Başvurucu, 27 Eylül 2002’de J.’yi ablasının ceketini unuttuğunu söyleyerek kandırmış ve kendi evine götürmüştür. Daha sonra başvurucu J.’yi boğarak öldürmüştür. Başvurucu, J.’nin anne babasının evine fidye isteyen bir not bırakmış ve J.’nin kaçırıldığını ve kaçıranlar tarafından bir milyon Euro istendiğini belirtmiştir. Bu notta ayrıca, çocuğu kaçıranların bir milyon Euro’yu aldıktan ve ülkeden ayrıldıktan sonra, ailenin çocuğu yeniden görebilecekleri yazılmıştır. Başvurucu daha sonra J.’nin cesedini arabayla Frankfurt’tan yaklaşık bir saat uzaklıktaki Birstein yakınlarında bulunan bir gölete götürmüş, burada bırakmıştır. Başvurucu 30 Eylül 2002 gecesi 01:00 sularında fidyeyi tramvay istasyonundan almıştır. Bu andan itibaren polis başvurucuyu izlemiştir. Başvurucu paranın bir kısmını bankaya yatırmış ve bir kısmını da evde gizlemiştir. Aynı gün öğleden sonra Frankfurt havaalanında polis tarafından yüzükoyun yere yapıştırılarak yakalanmıştır. Başvurucu çarpma ve bereler nedeniyle havaalanındaki bir doktor tarafından muayene edildikten sonra Frankfurt Emniyet Müdürlüğü'ne götürülmüştür. Polis M., başvurucuya çocuk kaçırma suçu işlediğinden şüphelenildiği için gözaltına alındığını söylemiş ve bir şüpheli olarak susma ve bir avukatla görüşme hakkı bulunduğunu hatırlatmıştır. Daha sonra polis M., J.’nin yerini tespit edebilmek amacıyla başvurucuyu sorgulamıştır. Bu arada başvurucunun dairesinde yapılan aramada, fidyeden elde edilen paranın yarısı ile suçun planlanmasına ilişkin bir not bulunmuştur. Başvurucu çocuğun başka bir kişi tarafından kaçırıldığını ima etmiştir. Başvurucunun talebi üzerine, saat 23:30’da avukat Z. ile yarım saat görüşmesine izin verilmiştir. Daha sonra başvurucu, F.R. ve M.R. adlı iki kişinin çocuğu kaçırdıklarını ve gölün kenarında bir kulübede sakladıklarını söylemiştir. 1 Ekim 2002 sabahı henüz polis M. göreve gelmeden önce, Frankfurt Emniyet Müdür Yardımcısı Bay Daschner ('D’), bir başka polis Ennigkeit’e (‘E’), kaçırılan çocuğun yerini söylemesi için başvurucuyu kendisine ağır acı verecek bir muamele ile tehdit etme ve gerekiyorsa böyle bir muamelede bulunma talimatı vermiştir. Bunun üzerine polis E., başvurucuya eğer çocuğun nerede olduğunu söylemezse, özel olarak eğitilmiş bir kişi tarafından kendisine iz bırakmadan dayanılamayacak kadar ağır acı verecek bir muamelede bulunulacağını söylemiş; bu özel eğitimli kişinin helikopterle gelmekte olduğu izlenimi vermek için helikopter sesi dinletmiştir. Başvurucunun anlatımına göre, bu polis ayrıca kendisini dev gibi iki siyah adam ile aynı hücreye kapatmak ve kendisine cinsel saldırıda bulunmakla tehdit etmiştir. Hükümet, başvurucunun cinsel saldırıya tabi tutulacağı tehdidinde bulunulduğu ve sorgulama sırasında bir fiziksel saldırıda bulunulduğu iddialarını reddetmiştir. Tehdit edildiği muamelelere tabi tutulmaktan korkan başvurucu, 10 dakika kadar sonra J.’nin cesedinin yerini söylemiştir. Daha sonra başvurucu, polis M.’yi ve birkaç polisi J.’nin bulunduğu yere götürmüştür. Başvurucu, polis E. ile birlikte gitmeyi reddetmiştir. Başvurucu cesedin tam bulunduğu yeri göstermiş ve bu olay polis tarafından videoya kaydedilmiştir. Kriminal inceleme sonucu polis olay yerinde başvurucunun arabasının lastik izlerini tespit etmiştir. Emniyet Müdürlüğüne döndükten sonra polis M.’nin yaptığı sorgu sırasında başvurucu J.’yi kaçırdığını ve öldürdüğünü ikrar etmiştir. Başvurucu, daha sonra polise J.’nin okul kitaplarının, bir sırt çantasının ve şantaj mektubunu yazmak için kullandığı daktilonun bulunduğu konteynırın yerlerini göstermiştir. 2 Ekim 2002’de J.’nin cesedinde yapılan otopsi, J.’nin boğularak öldürüldüğünü ortaya çıkarmıştır. Emniyet Müdürlüğüne döndükten sonra, başvurucunun annesi tarafından tutulmuş olup sabah geldiğinde görüştürülmediği avukat En. ile görüşmesine bu kez izin verilmiştir. 1 Ekim 2002 tarihinde polis tarafından düzenlenen bir rapora göre, Frankfurt Emniyet Müdür Yardımcısı D., o sabah J. eğer hayatta ise, yiyeceği bulunmadığı ve hava soğuk olduğu için yaşamının tehlikede olduğuna inandığını; çocuğun yaşamını korumak polis E.’ye iz bırakmayacak şekilde başvurucuya ağır acı verileceği tehdidinde bulunulması talimatı verdiğini; bu muamelenin tıbbı gözetim altında yapılacağını; bir başka polise başvurucuya verilmek üzere ‘gerçeği söyletme serumu’ bulması için talimat verdiğini söylemiştir. Bu raporda, başvurucuya yönelik tehditle amaçlananın kaçırma olayıyla ilgili ceza soruşturmasının derinleştirilmesi değil, sadece çocuğun yaşamını korumak olduğu belirtilmiş; acı vermekle tehdit edilen başvurucunun daha sonra J.’nin cesedinin bulunduğu yeri söylemesi üzerine, başka bir işlem yapılmadığı ifade edilmiştir. 4 Ekim 2002 tarihinde polis hekimi tarafından verilen raporda, başvurucunun sol kürek kemiğinin altında 7x5 boyutlarında bir kan oturması, bereler ve sol kolunda ve dizinde kabuk bağlamış yaralar tespit edilmiştir. 7 Ekim 2002 tarihli raporda da, 2 Ekim 2002 tarihli muayeneye dayanılarak benzer yara berelerden söz edilmiş, bu yaraların birkaç gün önce meydana gelmiş olabileceği belirtilmiş, ancak yaraların sebebinin kesin olarak belirlenemediği söylenmiştir. Başvurucu, 4 Ekim 2002’de polise, 4, 14 ve 17 Ekim 2002 tarihlerinde savcıya verdiği ifadelerde ve 30 Ocak 2003 tarihinde bir yargıç tarafından yapılan sorgusunda, 1 Ekim 2002 tarihli ikrarını teyit etmiştir. Başvurucunun 1 Ekim 2002’de kötü muamele tehdidi nedeniyle Frankfurt Emniyet Müdür Yardımcısı D.’yi ve polis E.’yi savcılığa şikayet etmesi üzerine Frankfurt savcısı bu kişiler hakkında cezai soruşturma başlatmıştır.

B. Başvurucu aleyhindeki ceza davası:

Duruşmanın ilk günü olan 9 Nisan 2003 tarihinde, avukatla temsil edilmekte olan başvurucu, ikrarda bulunmadan önce polis E. tarafından kendisine ağır acı verilmesi ve cinsel saldırıda bulunulmasıyla tehdit edildiğini, bunun da Ceza Muhakemesi Kanununun 136a maddesine ve Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı olduğunu belirterek, aleyhindeki davaya devam edilmemesinin/iddianamenin iadesinin (discontinuation of the proceedings) gerektiğini savunmuştur. Başvurucu, alternatif olarak, ceza davasında 1 Ekim 2002 tarihindeki şiddet tehdidinin etkileri sürdüğü sırada soruşturma makamlarına verdiği ifadelere dayanılmayacağına dair bir karar verilmesini istemiştir. Başvurucu ayrıca, Ceza Muhakemesi Kanununun 136a maddesi ihlal edildiğinden, çocuğun cesedi gibi bulguların (items of evidence) ceza davasında kullanılmasının, bu deliller ikrar alındıktan sonra soruşturma makamları tarafından öğrenildiği için, ‘zehirli ağacın meyvesi zehirli olur’ deyişi gereği, yasak olduğunu belirtmiştir. Frankfurt Ceza Mahkemesi, ilk olarak 9 Nisan 2003’te başvurucunun ceza davasına devam edilmemesi talebini reddetmiştir. Ceza Mahkemesi, cinsel saldırı tehdidi dışında, başvurucuya yönelik tehditlerin kanıtlandığını belirtmiş; başvurucuya acı verme tehdidinin Ceza Muhakemesi Kanununun 136a, ayrıca Anayasanın 1. ve 104(1). maddeleri ile Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı olduğunu tespit etmiştir. Ancak Ceza Mahkemesi, başvurucunun anayasal haklarına aykırılık bulunmasına rağmen, bunun ceza davasının görülmesini engellemediğini söylemiştir. Ceza Mahkemesine göre, söz konusu sorgulama yönteminin kullanılması, kanunen yasaklanmış olmasına rağmen, ceza davasının görülmesini engelleyecek kadar savunma haklarını kısıtlamamıştır. Bir yandan başvurucuya isnat edilen suçların ağırlığı ve öte yandan soruşturmada gerçekleştirilen hukuka aykırı eylemin ağırlığı göz önünde tutulduğunda, ceza davasına devam edilmesini engelleyecek kadar hukukun üstünlüğüne istisnai ve hoş görülemeyecek bir aykırılık bulunmamaktadır. Ceza Mahkemesi, başvurucunun ikinci talebiyle ilgili olarak, Ceza Muhakemesi Kanununun 136a(3) fıkrasına göre, başvurucunun poliste, savcılıkta ve sorgu yargıcı önünde verdiği bütün ikrarlarının ve ifadelerinin ceza davasında delil olarak kabul edilemeyeceğini, çünkü bunların yasaklanmış sorgu yöntemleriyle elde edildiklerini tespit etmiştir. Bu delil dışlama (exclusion of evidence) işlemi, sadece yasadışı tehditten hemen sonra verilen ifadeleri değil, ama ayrıca Ceza Muhakemesi Kanununun 136a maddesinin ihlalinin sonuçları devam ettiği sürece, o günden itibaren soruşturma makamlarına verilen bütün diğer ifadeleri de kapsar. Ceza Mahkemesine göre, yasak yöntemlerin kullanılması suretiyle sebep olunan usulsüzlük, ancak başvurucunun daha sonra ifade vermesi sırasında, acıya tabi tutma tehdidinin bir sonucu olarak verdiği önceki ifadelerinin aleyhine delil olarak kullanılmayacağı şeklinde uyarılmış olması halinde giderilebilirdi. Ancak başvurucuya sadece ifade vermeme hakkı bulunduğu söylenmiş, başvurucu usulsüz elde edilen delillerin kabul edilebilir olmadığı konusunda bilgilendirilmemiştir. Dolayısıyla başvurucunun sonraki ifadelerini vermeden önce bilgilendirilmesi, gerekli niteliklere sahip bir bilgilendirme olmamıştır. Bununla birlikte Ceza Mahkemesi, delil olarak kabul etmemeyi yukarıdaki ifadelerle sınırlamıştır. Ceza Mahkemesi başvurucunun, dışlanması gereken ifadelerinin bir sonucu olarak, çocuğun cesedinin yeri gibi soruşturma makamlarının edindikleri bilgilerin kullanılmayacağına karar verilmesi talebini reddetmiştir. Ceza Mahkemesi şöyle demiştir: ‘Ceza Muhakemesi Kanununun 136a maddesine aykırılığın, ifadelerin bir sonucu olarak elde edilen bulguların delil olarak kullanılmamasını gerektirecek kadar geniş bir etkisi yoktur. Mahkememiz müellifler ve mahkemeler tarafından uzlaştırıcı görüşe katılmaktadır; buna göre, olayın içinde bulunduğu özel şartlar için menfaatler dengelenmelidir; bunun için özellikle temel haklara ilişkin maddeler gibi, hukuk düzeninin açıkça ihlal edilip edilmediği ve soruşturma konusu suçun ağırlığı dikkate alınmalıdır. Mevcut olayda fiziksel şiddet uygulama tehdidi şeklinde sanığın temel haklarına yöneltilen müdahalenin ağırlığı ile bir çocuğun öldürülmesi şeklinde sanığa isnat edilen ve soruşturulması gereken suçun ağırlığı tartıldığında, suçun ağırlığı, sanığın ifadesinin bir sonucu olarak özellikle çocuğun cesedinin bulunması ve daha sonra yapılmış otopsi gibi bulguların kullanılmamasını orantısız kılmaktadır. Yukarıda anlatılan duruşmanın ilk oturumunda başvurucunun ön başvurularına ilişkin verilen kararlardan sonra yargılamaya devam edilmiştir. Ertesi gün başvurucu J.’yi öldürdüğünü kabul etmiş, fakat başlangıçta böyle bir şey yapmak istemediğini söylemiştir. Başvurucunun müdafi, başvurucunun ikrar etmekle, 1 Ekim 2002 tarihinde kullanılan sorgulama yöntemlerine rağmen, işlediği suçun sorumluluğunu üzerine almak istediğini söylemiştir. Dava ilerledikçe, başvurucunun ilk ifadesinin bir sonucu olarak elde edilen ve dışlanmasını istediği bulgular duruşmada sunulmuştur. Başvurucu, 28 Temmuz 2003 tarihindeki son oturumda, çocuğu başlangıçtan itibaren öldürmek istediğini kabul etmiş; ikinci ikrarını, ‘derin suçluluğunu kabul etmesinin tek yolu’ ve ‘çocuğun öldürülmesinden dolayı mümkün olan en yüksek özür’ olarak tanımlamıştır. Ceza Mahkemesi 28 Temmuz 2003’te başvurucuyu ömür boyu hapis cezasına mahkum etmiştir. Karar gerekçesinde, duruşmada başvurucunun susma hakkı ve önceki ifadelerinin delil olarak kullanılmayacağı konusunda yeniden bilgilendirildiği ve böylece gerekli niteliklere sahip bilgilendirme yapıldığı; bunun ardından başvurucunun J.’yi kaçırıp öldürdüğünü ikrar ettiği; suçun planlanmasıyla ilgili olarak başvurucunun duruşmada verdiği ifadelerin mahkemenin olayları tespitine tek temel olmasa bile esaslı bir temel oluşturduğu; bu ifadelerin J.’nin ablasının ifadesi, şantaj mektubu ve başvurucunun dairesinde bulunan suçun planlanmasıyla ilgili bir not tarafından doğrulandığı; suçun işlenişiyle ilgili maddi olayların tespitinin münhasıran başvurucunun yargılama sırasındaki ikrarına dayandığı; diğer bulguların başvurucunun doğru söylediğini gösterdiği; bu bulgular arasında çocuğun ölüm sebebi hakkında otopsi raporu, çocuğun cesedinin bulunduğu göletin kenarında başvurucunun arabasının bıraktığı lastik izleri ve fidyeden elde edilip çocuğun dairesinde bulunan ve banka hesabına yatırılan paraların yer aldığı belirtilmiştir. Ceza Mahkemesi ayrıca, başvurucunun Ceza Muhakemesi Kanununun 136a maddesinde yasaklanmış sorgulama yöntemleriyle sorgulanmış olduğunu tespit etmiştir. Ceza Mahkemesine göre, Frankfurt Emniyet Müdür Yardımcısı D. ile polis E.’nin bu tehditler nedeniyle suçlu olup olmadıkları veya ne ölçüde suçlu oldukları, kendileri aleyhinde devam eden soruşturmanın sonucunda belli olacaktır; bu görevlilerin iddia konusu yasadışı eylemleri, başvurucunun işlediği suçu hafifletmemiştir; yürütme organına mensup polislerin yanlış hareketleri, yargı organının maddi olayları hukuka göre değerlendirmesini engelleyemez.

1. Federal Adalet Mahkemesindeki yargılama:

Başvurucu, mahkumiyet kararının ertesi günü Federal Adalet Mahkemesine başvurarak, ceza davasına devam edilmemesi ve delillerin kabul edilmemesi taleplerinin Ceza Mahkemesi tarafından reddine dair 9 Nisan 2003 tarihli karardan şikayetçi olmuştur. Federal Savcı, verdiği mütalaada başvurucunun temyizinin temelsiz olduğunu belirterek reddedilmesini istemiştir. Savcı, yasak sorgu yöntemlerinin kullanılmış olmasının ceza davasının görülmesini engellemediğini iddia etmiştir. Savcıya göre, Ceza Muhakemesi Kanununun 136a maddesinin açıkça sıralanan yasaklanmış yöntemlerle elde edilen bulguları, sadece delil olarak dışlamayı gerektirdiğini öngörmüştür. Üstelik Ceza Mahkemesi, başvurucunun önceki ifadelerinin delil olarak kabul edilmeyeceğine dair bilgilendirmede bulunduktan sonra başvurucunun yargılama sırasında verdiği ikrarı kullandığından, böyle bir şikayetin temeli yoktur. Federal Adalet Mahkemesi, 21 Mayıs 2004 tarihli kararıyla başka bir gerekçe göstermeden başvurucunun temyiz talebini temelsiz bulmuştur.

2. Federal Anayasa Mahkemesindeki yargılama:

Başvurucu 23 Haziran 2004’te Federal Anayasa Mahkemesine şikayette bulunmuştur. Başvurucu, 1 Ekim 2002 sabahı polis tarafından sorgulanma biçimiyle ilgili olarak, Anayasanın 1(1). fıkrasının ve 104(1). fıkrasının ikinci cümlesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu, çocuğun nerede olduğunu söylemeyecek olursa, işkence ve cinsel saldırıyla tehdit edildiğini söylemiştir. Başvurucuya göre, bu muamele Sözleşme’nin 3. maddesindeki işkenceyi oluşturur ve Anayasanın 104(1). fıkrasını, ayrıca Anayasanın 1. maddesindeki insan onuru hakkını ihlal eder. Başvurucuya göre, bu insan hakları ihlalleri, öldürme suçuyla ilgili ceza davasının görülmesini ve yasak yöntemlerle ikrar edilmesi sonucu elde edilen delillerin kullanılmasını engellemelidir. Federal Anayasa Mahkemesi 14 Aralık 2004’te üç yargıçlı bir kurul olarak toplanmış ve başvurucunun anayasa şikayetini kabuledilemez bulmuştur. Anayasa Mahkemesine göre, dava dışında temel hakların ihlal edilmiş olması, ceza mahkemesinin yargılama sırasında yaptığı tespitlere dayanarak verdiği bir kararın anayasaya aykırı olduğu sonucuna varmayı gerektirmez. Yine Anayasa Mahkemesine göre, yasak sorgu yöntemlerinin kullanılmasıyla oluşan usule ilişkin kusurun, ceza mahkemeleri tarafından telafi edildiği söylenebilir; çünkü ceza mahkemeleri bu şekilde alınan ifadeleri kullanma şeklindeki yasağa uymuşlardır. Ceza Muhakemesi Kanununun 136a(3). fıkrasında öngörülen bu yasağa uyulmuş olması, ilgili kişinin haklarının ihlalini telafi etmiştir. Bununla birlikte, ceza davasının görülmesini engelleyebilecek önemli usul aykırılıkları yasada gösterilmemiştir. Federal Anayasa Mahkemesinin bu kararı 22 Aralık 2004’te başvurucunun avukatına tebliğ edilmiştir.

C. Sonraki Olaylar

1. Polisler aleyhindeki ceza davası:

Ceza Mahkemesi 20 Aralık 2004’te Frankfurt Emniyet Müdür Yardımcısı D. ile polis E. hakkında kararını vermiştir. Ceza Mahkemesi, 1 Ekim 2002’de D.’nin polis tutanağında gösterildiği tarzda başvurucuya muamele yapılması emri verdiğini; böylece D.’nin, J.’nin kaçırılması olayını soruşturan birimdeki kendisine bağlı amirlerin tavsiyelerine aykırı davrandığını; bu birim amirlerinin önce 30 Eylül 2002’de ve daha sonra 1 Ekim 2002 sabahı D.’nin bu emirlerine karşı çıktıklarını; D.’nin daha sonra polis E.’ye başvurucunun işkenceyle tehdit edilmesi ve gerekirse işkence yapılması konusunda talimat verdiğini; işkencenin helikopterle getirilecek özel eğitimli bir görevli tarafından tıbbi gözetim altında iz bırakmadan yapılmasının düşünüldüğünü; polis doktorunun D.’nin emirlerine uymayı kabul ettiğini; bu muamelenin hayatı büyük risk altında olduğuna inanılan J.’nin nerede gizlendiğini tespit etmeyi amaçladığını; böylece E.’nin başvurucuya D.’nin emirleri doğrultusunda muamele yaptığını; on dakika kadar sonra başvurucunun J.’nin saklandığı yeri ikrar ettiğini kaydetmiştir. Ceza Mahkemesi sorgu yönteminin hukuka uygun olmadığını gözlemiş, bu yöntem Anayasanın 1. maddesindeki insan onurunu ihlal ettiği için, bu yöntemin kullanılmasının ‘gerekliliği’ savunmasını reddetmiştir. Ceza Mahkemesine göre, insan onurunun korunması mutlak olup, hiçbir istisnaya veya menfaatlerin dengelenmesine izin vermez. Frankfurt Ceza Mahkemesi, polis E.’yi görevi sırasında zor kullanmaktan mahkum etmiş, günlüğü 60 Euro’dan 60 gün karşılığı para cezası vermiş ve bu cezayı ertelemiştir. Bu mahkeme, Frankfurt Emniyet Müdür Yardımcısı D.’yi de görevi sırasında astı E.’yi zor kullanmaya teşvik ettiği için mahkum etmiş, günlüğü 90 Euro’dan 120 gün karşılığı para cezası vermiş ve cezayı ertelemiştir. Bu yargılama sırasında başvurucu tanık olarak ifade vermiştir. Ceza Mahkemesi sanıkların cezasına karar verirken çeşitli hafifletici nedenleri dikkate almıştır. Ceza Mahkemesine göre, sanıkların tek düşüncesi J.’nin yaşamını kurtarmak olup, sanıklar üstlerine ve kamuoyuna karşı sorumlulukları gereği ağır baskı altında kalmışlardır; sanıklar o sırada çok yorulmuş olup, çok gerilimli ve heyecanlı bir durumdadırlar; önceden adli sabıkaları yoktur; dahası Emniyet Müdür Yardımcısı D., polis soruşturma dosyasındaki tutanağa göre, eylemlerini açıklamak ve kabul etmek suretiyle sorumluluğu üstlenmiştir; dava uzun bir süre devam etmiş ve yoğun bir medya ilgisiyle karşılaşmıştır; sanıkların mesleki kariyerleri zarar görmüştür; çünkü polis D., Hessen İçişleri Bakanlığına nakledilmiş, E. ise suç soruşturma görevinden alınmıştır. Ceza Mahkemesi ayrıca ağırlaştırıcı faktörleri de dikkate almıştır; örneğin D., önceki gece kendisine bağlı birimdeki diğer polislere güç kullanılması talimatı verdikten sonra ertesi sabah E.’ye de emir verdiği için, spontane hareket etmiş değildir; dahası, sanık polisler başvurucunun öldürme suçundan mahkum edilmesini risk altına sokmuşlardır. Ceza Mahkemesi, son olarak kamu düzeninin korunmasının para cezalarının infaz edilmesini gerektirmediğini belirtmiştir. Sanıkların mahkumiyetleri vasıtasıyla, bir devlet görevlisinin bilgi edinmek için güç kullanılması emri vermesinin hukuka aykırı olduğu açıklanmıştır. Bu karar, 20 Aralık 2004’te kesinleşmiştir. Daha sonra terfi ettirilen D., Emniyet Genel Müdürlüğü Teknoloji, İdare ve Lojistik Başkanlığına atanmıştır.

2. Başvurucunun idareye karşı açtığı tazminat davası:

Başvurucu tazminat alabilmek için Hesse Eyaletine karşı tam yargı davası açmak üzere adli yardımdan yararlanmak amacıyla Frankfurt Mahkemesi'ne başvurmuştur. Başvurucu polis soruşturması sırasında uygulanan yöntemler nedeniyle travmaya uğradığını, psikolojik tedavi ihtiyacı bulunduğunu iddia etmiştir. Frankfurt Emniyet Müdürlüğü davaya verdiği cevapta, 1 Ekim 2002 sabahı E.’nin başvurucuyu sorgularken yaptığı muamelenin hukuken zorlama olarak nitelendirilemeyeceğini ve görevi kötüye kullanma oluşturmadığını savunmuştur. Frankfurt Mahkemesi, başvurucunun adli yardım talebini reddetmiştir. Başvurucu bu karara karşı Üst Mahkemeye başvurmuştur. Üst Mahkeme, 28 Şubat 2007’de verdiği kararda, polisler D. ve E.’nin eylemlerinin dokunulmaz olan insan onuruna aykırı olduğu ve görevi kötüye kullanma oluşturduğu sonucuna varmıştır. Ancak Üst Mahkemeye göre, başvurucu, işkence tehdidi ile ilgili manevi zarar arasındaki nedensellik bağını kanıtlayabilecek durumda değildir. Bu memurların yaptıkları tehdit, bir çocuğun öldürülmesinin yarattığı travma ile karşılaştırıldığında ihmal edilebilir düzeydedir. Kaldı ki, başvurucunun dediği gibi polis E. kendisini tartaklamış, başını duvara çarpmasına sebep olmuş veya bere oluşturacak şekilde bir kez göğsüne vurmuş olsa bile, böylesi fiziksel bir zarar tazminat ödemeyi gerektirmeyecek kadar küçüktür. Dahası, işkence tehdidi ile insan onurunun ihlali, kendisine tazminat ödenmesini gerektirmez, çünkü başvurucunun ifadelerinin delil olmaktan dışlanması ve polislerin mahkum edilmeleri, başvurucuyu yeterince tatmin etmiştir. Bu karara karşı başvurucunun anayasa şikayeti üzerine, Anayasa Mahkemesi 19 Ocak 2008 tarihli kararla, anayasa şikayetini kabul etmiş ve Üst Mahkeme’nin kararını bozarak dosyayı yeniden bu mahkemeye göndermiştir. Anayasa Mahkemesine göre, Üst Mahkeme adli yardım talebini reddetmekle, mahkemeye başvurma konusunda eşitlik ilkesini ihlal etmiştir. Anayasa Mahkemesine göre, Üst Mahkeme, başvurucunun işkence tehdidini kanıtlayamayacağını söylemekle spekülasyonda bulunmuştur. Ayrıca başvurucunun sorgu sırasında aldığını iddia ettiği fiziksel yaraların öneminin az olduğunu söylemek kolay değildir. Dahası, başvurucunun tatmin edilmiş olmasına rağmen insan onurunun ihlal edilmiş olması nedeniyle tazminat alma hakkı bulunup bulunmadığı zor bir hukuki sorun olup, bu konuda temyiz mahkemesinin emsal kararı bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu mesele adli yardım davasıyla karara bağlanamaz. Dava, dosyanın kendisine gönderildiği Frankfurt Mahkemesi'nde halen devam etmektedir.

Konuyla İlgili İç Hukuk, Uluslararası Kamu Hukuku ve Karşılaştırmalı Hukuk ile Uygulama

Mahkeme, önce Alman Anayasasının 1(1). fıkrasındaki insan onurunun korunmasına, 104(1). fıkrasındaki gözaltında tutulan kişilerin haklarına; Ceza Muhakemesi Kanununun 136a maddesindeki yasak sorgu yöntemlerine; Ceza Kanununun 211. maddesindeki öldürme suçuna ilişkin hükümlere yer vermiştir. Mahkeme, daha sonra uluslararası kamu hukuku başlığı altında 1984 tarihli BM İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlıkdışı veya Aşağılayıcı Muamele ve Cezaya Karşı Sözleşme’nin 1., 15. ve 16. maddelerine yer vermiştir. Mahkeme, daha sonra diğer devletlerin ve insan hakları izleme organlarının pratiklerine yer vermiştir. Mahkeme, işkence tehdidinin hukuki nitelendirilmesiyle ilgili olarak Amerikan İnsan Hakları Mahkemesinin 27 Kasım 2003 tarihli Maritza Urrutia v. Guatemala kararının 85, 92 ve 98. paragraflarından alıntı yapmış; Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu Özel Raportörünün 3 Temmuz 2001 tarihli raporunun 3. ve 8. paragraflarına yer vermiş; Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi'nin 29 Mart 1983 tarihli Estrella ve. Uruguay (no. 74/1980) davasında kabul ettiği görüşten söz etmiştir. Mahkeme, daha sonra işkence veya diğer kötü muameleler sonucu elde edilen delillerin kabulü ve delili dışlama kuralı (exclusionary rule) ile ilgili olarak inceleme yapmıştır. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’ye taraf devletlerde dışlama kuralının kapsamıyla ilgili açık bir konsensüs bulunmadığı görülmektedir. Mahkeme, ayrıca BM İnsan Hakları Komitesi'nin Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin 7. maddesiyle ilgili 30 Mayıs 1982 tarihli Genel Yorumundan (No. 7) ve bunun yerine geçen 10 Mart 1992 tarihli Genel Yorumundan (No. 20) alıntılar yapmış, BM İşkenceye Karşı Sözleşme'nin uygulanmasını izleyen İşkenceye Karşı Komite'nin 11 Mayıs 1998 tarihli Almanya hakkında Sonuçlandırıcı Gözlemlerindeki (doc.no. A/53/44) tavsiyeye (parag. 193) yer vermiştir. Ardından Mahkeme, diğer devletlerdeki mahkemelerin içtihatlarını incelemiştir. Mahkeme, devlet görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri sonucu öğrenilen maddi olaylardan çıkan bilginin sanık aleyhine kullanılması yasağının (‘zehirli ağacın meyvesi zehirli olur’ doktrinin) Amerika Birleşik Devletleri'nin hukuk geleneğine yerleşmiş olduğunu gösteren kararlarına atıf yapmış ve Güney Amerika Temyiz Mahkemesi'nin 10 Nisan 2008 tarihli Mthembu v. The State kararından (parag. 33, 34, 36 ve 37) alıntı yapmıştır.

ŞİKAYETLER

Başvurucu, 15 Haziran 2005’te İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'ne başvurarak, 1 Ekim 2002 tarihinde gördüğü muamele nedeniyle Sözleşme’nin 3. maddesinin edildiğini, Sözleşme’nin 3. maddesi ihlal edilmek suretiyle elde edilen bulguların ceza davasında delil olarak kullanılmış olması nedeniyle kendisini etkili bir şekilde savunma ve kendini suçlandırmama hakları bakımından adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Mahkeme Dairesi 10 Nisan 2007 tarihli kararla davayı kısmen kabul edilebilir bulmuş ve 30 Haziran 2008 tarihinde bire karşı altı oyla verdiği kararda, başvurucunun Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından mağdurluk statüsü kalmadığı ve Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Başvurucunun talebi üzerine dava Büyük Dairenin önüne getirilmiştir.

KARAR GEREKÇESİ

I. Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edildiği iddiası

Başvurucu 1 Ekim 2002 tarihinde polis sorgusu bağlamında Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiğini ve halen mağdurluk statüsü bulunduğunu iddia etmiştir. Hükümet ise başvurucunun artık Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinden ötürü mağdur olduğunu iddia edemeyeceğini savunmuştur. Mahkeme, başvurucunun sorgulama bağlamında ne tür bir muamele gördüğünü ortaya çıkarmadan ve bu muamelenin Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından ağırlığını değerlendirmeden, başvurucunun başlangıçta Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından sahip olduğu mağdurluk statüsünü daha sonra kaybedip kaybetmediği sorusuna yanıt veremeyeceğini belirtmiştir.

1. Tartışma konusu muamelenin Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı olup olmadığı:

Daire kararında, başvurucunun Frankfurt Emniyet Müdür Yardımcısı D.’nin talimatı üzerine polis E. tarafından J.’nin nerede olduğunu söylemesi için ağır acı verecek şekilde fiziksel şiddet kullanma tehdidinde bulunulduğunu ve bunun da Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı insanlıkdışı bir muamele oluşturduğunu belirtmiştir.

(a) Tarafların görüşleri:

Hükümet, başvurucunun 1 Ekim 2002 tarihindeki sorgulamasında Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal edilmiş olmasının üzüntü verici olduğunu kabul etmiştir. Ancak hükümet, başvurucunun sadece J.’nin yerini söylemesi için tehdit edildiğini, kendisinin cinsel saldırıyla tehdit edilmediğini ve başvurucunun vücudundaki yaraların sorgulama sırasında değil Frankfurt havaalanında yakalanırken oluştuğunu söylemiştir. Davaya üçüncü taraf olarak katılan J.’nin anne babası Hükümetin savunmasına katılmışlardır. Yine davaya üçüncü taraf olarak katılan The Redress Trust adlı kuruluş, Mahkeme’nin içtihatlarına gönderme yaparak, bir muamelenin işkence olması için fiziksel yaralara sebebiyet vermiş olmasının gerekmediğini (Akkoç kararı), Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı bir muamele tehdidinin bu maddeyi ihlal edebileceğini (Campbell ve Cosans kararı), diğer uluslararası organların da fiziksel yaralama tehdidinin koşullara göre işkence veya diğer kötü muamele biçimlerinden birini oluşturabileceğini kabul ettiklerini belirtmiştir.

(b)Mahkeme’nin değerlendirmesi:

(i) Konuyla ilgili ilkelerin özeti:

87. Mahkeme, Sözleşme’nin 3. maddesinin demokratik toplumların en temel değerlerinden birini içerdiğini hatırlatır. Sözleşme’nin 3. maddesi, Sözleşme’nin diğer maddelerinden farklı olarak, herhangi bir istisna hükmüne ve ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü halde bile Sözleşme’nin 15(2). fıkrasına göre yükümlülük azaltma hükmüne yer vermemektedir (Selmouni (BD), §95; ve Labita, §119). Mahkeme, terörizm veya organize suçlar gibi en zor koşullarda bile, ilgili kişinin eylemi ne olursa olsun, Sözleşme’nin işkence ve insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele veya cezayı mutlak bir şekilde yasakladığını teyit etmiştir (Chahal, §79; ve Labita, §119). Dolayısıyla Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından başvurucunun işlediği iddia edilen suçun niteliğinin bir önemi yoktur (V. - Birleşik Krallık (BD), 69; Ramirez Sanchez (BD), §116; ve Saadi (BD), §127).

88. Bir muamelenin Sözleşme’nin 3. maddesinin kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık düzeyine ulaşması gerekir. Bu ağırlık düzeyinin değerlendirilmesi, muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ve bazı hallerde mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi, olayın içinde bulunduğu bütün koşullara bağlıdır (İrlanda - Birleşik Krallık, §162; Jalloh (BD), §67). Muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saiki (krş. Aksoy, §64; Egmez, §78; Krastanov, §53), ayrıca heyecanın ve duyguların yükseldiği bağlamda meydana gelip gelmediği (krş. Selmouni, §104; Egmez, §53), dikkate alınması gereken diğer faktörlerdir.

89. Mahkeme, önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış ve fiilen yaralamaya veya yoğun maddi veya manevi ıstıraba sebep olmuş bir muameleyi ‘insanlık dışı’ muamele olarak nitelendirmiştir (Labita, §120; Ramirez Sanchez, §118). Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kendilerinde korku, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen bir muameleyi ‘aşağılayıcı’ muamele olarak kabul etmiştir (Kenan, §110; ve Jalloh, §68).

90. Belirli bir kötü muamele biçiminin işkence olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğine karar verirken, Sözleşme’nin 3. maddesinde yer alan işkence kavramı ile insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele kavramları arasında ayrım yapılmış olmasına dikkat edilmelidir. Daha önceki davalarda da kaydedildiği gibi, Sözleşme’nin böyle bir ayrım yapmaktaki amacının, çok ağır ve zalimane ıstıraplara sebep olan kasdi insanlık dışı muamelelere özel bir damga vurmak olduğu görülmektedir (İrlanda - Birleşik Krallık, §167; Aksoy, §63; Selmouni, §96). Muamelenin ağırlığının yanında, Birleşmiş Milletler İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlıkdışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’nin işkenceyi bilgi elde etme, cezalandırma veya korkutma amacıyla ağır acı veya ıstırap veren ve kasden işlenen bir fiil olarak tanımlayan 1. maddesinde olduğu gibi, işkencede bir kasıt unsuru bulunur (Akkoç, §115).


91. Mahkeme ayrıca, Sözleşme’nin 3. maddesiyle yasaklanmış bir eylem tehdidinde bulunmanın da, yeterince yakın ve gerçek olması koşuluyla, bu maddeye girebileceğini hatırlatır. Dolayısıyla bir kimseyi işkence ile tehdit etmek, en azından insanlıkdışı muamele oluşturabilir (krş. Campbell ve Cosans, §26).

92. Mahkeme, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edilip edilmediğine dair kararını dayandıracağı delilleri değerlendirirken, ‘makul kuşku kalmayacak’ şekilde bir kanıtlama standardını benimsemektedir. Ancak bu kanıtlamaya, yeterince güçlü, açık ve tutarlı çıkarsamalardan veya aynı şekilde çürütülememiş maddi karinelerden de ulaşılabilir (Jalloh, §67; ve Ramirez Sanchez, §117). Mahkeme, özellikle bir kimsenin sağlığı iyi durumdayken gözaltına alındığı halde salıverildiği zaman yaralanmış olduğunun görülmesi halinde, bu yaraların nasıl oluştuğuna dair aklın alabileceği şekilde açıklama yapmanın devlete düştüğüne, devletin bunu yapamamasının Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından açık bir mesele doğuracağına karar vermiştir (krş. Tomasi, §110; Ribitsch, §34; Aksoy, §61; ve Selmouni, §87).

93. Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından iddialarda bulunulduğu zaman, Mahkeme çok titiz bir inceleme yapmalıdır (Matko, §100; ve Vladimir Romanov, §59). Ancak iç hukukta bir dava görülmüş ise, genel bir kural olarak önlerindeki delilleri değerlendirmek ulusal mahkemelerin işi olduğundan, ulusal mahkemelerin maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak, Mahkeme’nin görevi değildir (Klass, §29; ve Jasar, §49). Mahkeme ulusal mahkemelerin tespitleriyle bağlı olmamakla birlikte, normal koşullarda kendisini ulusal mahkemelerin maddi olaylara ilişkin ulaştığı tespitlerden ayrılmaya götürecek sağlam unsurların bulunması gerekir.

ii) Bu ilkelerin mevcut olayda uygulanması:

(a) Mahkeme’nin maddi olayları değerlendirmesi:

94. Mahkeme, başvurucunun 1 Ekim 2002’de tabi tutulduğu muameleyi değerlendirirken, o sabah sorgunun yapıldığı sırada başvurucunun J.’nin nerede olduğunu söylememesi halinde, Frankfurt Emniyet Müdür Yardımcısı D.’nin talimatları üzerine polis E. tarafından katlanılmaz acı vermekle tehdit edildiğinin taraflar arasında tartışmalı olmadığını kaydeder. Herhangi bir iz bırakmayacak olan bu muamele, bu amaç için özel olarak eğitilmiş bir polis tarafından yapılacak olup, kendisi helikopterle Emniyet Müdürlüğüne gelmek üzeredir. Bu muamele tıbbi gözetim altında yapılacaktır. Gerçekten de bunun, Frankfurt Ceza Mahkemesi tarafından başvurucu aleyhindeki ceza davasında ve polisler aleyhindeki ceza davasında kanıtlandığı kabul edilmiştir. Polis soruşturma dosyasındaki D.’nin tuttuğu tutanağa ve D. aleyhindeki ceza davasında ulusal mahkemenin tespitlerine göre, D. bu tehdidi gerekirse ‘gerçeği söyleten serum’ yardımıyla gerçekleştirmeyi amaçlamış ve tehdidin gerçekleştirilmesinin yaklaştığı konusunda başvurucuya uyarıda bulunulmuştur.

95. Emniyet Müdür Yardımcısı D., son olarak başvurucuyu işkence ile tehdit etme emri vermeden önce, kendisine bağlı birim amirlerine başvurucuya gerekirse güç kullanılması şeklinde birkaç kez emir verdiğinden, kendisinin emri spontane bir eylem olarak görülemez, bu eylemde açıkça kasıt unsuru vardır. Ayrıca başvurucunun sorgu odasında tutulu bulunduğu sırada kelepçeli olduğu ve dolayısıyla korunmasız ve kısıtlı bir durumda bulunduğu anlaşılmaktadır. Ulusal mahkemelerin yaptıkları tespitleri ve önündeki materyalleri göz önünde tutan Mahkeme, J.’nin yaşamının kurtarılabileceğine inanan polislerin bu sorgulama yöntemine başvurduklarına ikna olmuştur.

96. Mahkeme, başvurucunun sorgulama sırasında fiziksel saldırı ve yaralama ile cinsel saldırıyla tehdit edildiğini de iddia ettiğini gözlemlemektedir. Hükümetin karşı çıktığı bu iddiaların makul kuşku kalmayacak şekilde kanıtlanmış olup olmadığını değerlendirirken, başvurucunun sunduğu tıbbi belgeleri göz önünde tutan Mahkeme, başvurucunun sorgu sırasında saldırı iddialarının bütünüyle temelsiz olmadığını tespit etmektedir. Bu belgeler, başvurucunun gerçekten de göğsündeki bereleri tıbbı muayeneden önceki gün aldığını göstermektedir.

97. Bununla birlikte Mahkeme, başvurucunun yaralarının sebebine ilişkin Hükümetin açıklamalarıyla birlikte J.’nin anne babasının da bu noktadaki görüşlerini kaydeder. Hükümet ile J.’nin anne babası, başvurucunun 2005’te yayımlanan kitabındaki beyanlarına dayanarak, cildindeki lezyonlar dahil başvurucunun aldığı bütün yaraların, yakalama yapılırken yüzükoyun yatırıldığı sırada meydana geldiğini iddia etmişlerdir. Ayrıca Mahkeme, ulusal mahkemelerin başvurucunun ek iddialarının kanıtlanamadığını tespit ettiklerini kaydeder. Başvurucunun fiziksel yaralarını sorgu sırasında aldığını, en azından Mahkeme’nin önünde iddia ettiği kadar, delilleri dinleyen ve değerlendiren ulusal mahkemeler önünde iddia etmediği anlaşılmaktadır. Dahası tıbbi belgeler, yaraların muhtemel sebebine ilişkin bir işarette bulunmamaktadırlar.

98. Yukarıda anlatılanlar karşısında Mahkeme, başvurucunun sorgu sırasında fiziksel saldırılara ve yaralara ilişkin şikayetleriyle birlikte cinsel istismar iddiasının makul kuşku kalmayacak şekilde kanıtlandığı sonucuna varamamaktadır.

99. Mahkeme ayrıca, başvurucunun Birstein’de ayakkabısız olarak odunlar üzerinde yürütülmek ve doğrudan cesedin bulunduğu yeri göstermeye ve diğer bulguları açıklamaya zorlanmak suretiyle Sözleşme’nin 3. maddesiyle yasaklanmış bir muameleye tabi tutulduğunu iddia ettiğini gözlemlemektedir. Hükümet bu iddialara da karşı çıkmıştır. Mahkeme, ulusal mahkemelerin tespitlerine göre, başvurucunun, sorgusunun ardından, J.’nin cesedini sakladığı gölete polislerle birlikte gelmeyi kabul ettiğini kaydeder. Başvurucunun Birstein yolunda mevcut polisler tarafından J.’nin cesedinin bulunduğu yeri tam olarak göstermesi için sözlü olarak tehdit edildiğine dair bir belirti yoktur. Ancak, başvurucunun Birstein’deki delilleri göstermesinin Emniyet Müdürlüğünde yapılan tehditlere bağlı olup olmadığı veya ne ölçüde bağlı olduğu meselesi, Sözleşme’nin 6. maddesi altında karara bağlanması gereken bir meseledir. Tıbbi belgelerde başvurucunun ayak altlarında şişlikler ve su toplamaları bulunduğu belirtildiğinden, Mahkeme başvurucunun ayakkabısız olarak yürümeye zorlandığı iddiasının bütünüyle temelsiz olmadığını tespit etmektedir. Ancak önlerindeki delilleri inceleyen ulusal mahkemeler, başvurucunun da ulusal mahkemelerdeki davaların başlangıcında dile getirmediği bu iddiaları kanıtlanmış görmemişlerdir. Doktorların muayeneleri bu yaraların sebebini ortaya koymamıştır. Bu koşullarda Mahkeme, başvurucunun bu konudaki iddialarının makul kuşku kalmayacak şekilde kanıtlandığını düşünmemektedir.

100. Yukarıda anlatılanlar ışığında Mahkeme, başvurucunun J.’nin yerini söylemesini sağlamak için 1 Ekim 2002 sabahı polis tarafından, yukarıda 94-95. paragraflarda anlatıldığı şekilde dayanılmaz bir acıya tabi tutulmakla tehdit edildiğinin kanıtlandığını kabul etmektedir.

(ß) Muamelenin hukuki açıdan nitelendirilmesi:

101. Mahkeme, E.’nin başvurucuya yaptığı muamelenin Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal ettiğinin Hükümet tarafından kabul edildiğini kaydeder. Ancak Mahkeme, başvurucunun işkence gördüğüne dair ciddi iddialarını ve Hükümetin başvurucunun mağdurluk statüsünü kaybettiğine dair savunmalarını göz önünde tutarak, bu muamelenin Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamına girecek kadar asgari bir ağırlığa sahip olup olmadığına ve eğer sahip ise nasıl nitelendirileceğine dair kendi değerlendirmesini yapmasının gerekli olduğunu düşünmektedir. Bu konuyla ilgili olarak kendi içtihatlarında gösterdiği faktörleri dikkate alan Mahkeme, sırasıyla başvurucunun tabi tutulduğu muamelenin süresini, başvurucu üzerinde fiziksel ve zihinsel etkilerini, kasten yapılıp yapılmadığını ve bu muamelenin amacını ve yapıldığı bağlamı inceleyecektir.

102. Söz konusu muamelenin süresiyle ilgili olarak, Mahkeme, kötü muamele tehdidi altında yapılan sorgunun yaklaşık 10 dakika sürdüğünü kaydeder.

103. Bu muamelenin fiziksel ve zihinsel etkileri konusunda Mahkeme, daha önce J.’nin bulunduğu yeri söylemeyen başvurucunun sakladığı çocuğun nerede olduğunu, tehdit altında ikrar ettiğini kaydeder. Bundan sonra başvurucu, soruşturma boyunca J.’nin ölümü hakkında ayrıntılı bilgi vermeyi sürdürmüştür. Bu durumda Mahkeme, başvurucunun sorgu sırasında uğradığı kasıtlı kötü muamele tehditlerinin gerçek ve yakın bir tehlike oluşturduğunu ve başvurucuda önemli ölçüde korku, elem ve ıstıraba sebep olmuş kabul edilebileceği kanaatindedir. Ne var ki başvurucu, bu muamelenin uzun süreli olumsuz psikolojik sonuçlar doğurduğunu gösteren tıbbi belgeler sunmuş değildir.

104. Mahkeme ayrıca, bu tehdidin spontane bir eylem olmadığını, fakat kasıt oluşturacak tarzda hesaplanmış ve tasarlanmış olduğunu gözlemlemektedir.

105. Tehditlerin amacıyla ilgili olarak Mahkeme, J.’nin bulunduğu yer hakkında bilgi almak için başvurucunun kasten böyle bir muameleye tabi tutulduğuna ikna olmuştur.

106. Mahkeme ayrıca, başvurucunun kasıtlı ve yakın bir tehdide, kanun adamlarının gözetimi altındayken, anlaşılan kelepçeliyken ve tabii korunmasız bir durumdayken tabi tutulduğunu kaydeder. D. ve E.’nin devlet görevlileri olarak görevleri sırasında hareket ettikleri ve gerekirse tıbbi gözetim altında ve özel olarak eğitilmiş bir görevliyle tehdidi gerçekleştirmeyi düşündükleri açıktır. Dahası, D.’nin başvurucunun tehdit edilmesi emri, spontane bir karar değildir, çünkü D., daha önce de birkaç kez bu emri verdiği halde astlarının bu emirlerine uymamalarından giderek daha fazla rahatsızlık duyduktan sonra, E.’ye bu emri vermiştir. Bu tehdit, J.’nin hayatının önemli ölçüde tehlikede olduğuna inanan polislerin yoğun bir baskı altında oldukları, giderek tansiyonun ve gerilimin yükseldiği bir ortamda meydana gelmiştir.

107. Bu bağlamda Mahkeme, polislerin eylemlerindeki saikin (motivation) çocuğun yaşamını kurtarmak olduğunu kabul etmektedir. Ancak, Sözleşme’nin 3. maddesi ile Mahkeme’nin yerleşik içtihatları göz önünde tutulduğunda, mağdurun eylemi veya yetkililerin saiki ne olursa olsun, kötü muamele yasağının uygulanacağını vurgulamak gerekir. Bir kimsenin yaşamı risk altında olsa bile, işkence, insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele yapılamaz. Ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü halde bile, bu yasağın askıya alınmasına izin verilmemiştir. Muğlak olmayan terimlerle çerçevelenmiş olan Sözleşme’nin 3. maddesi, en zor koşullarda bile, her insanın mutlak ve vazgeçilemez nitelikte işkenceye, insanlıkdışı veya aşağılayıcı muameleye tabi tutulmama hakkı bulunduğunu kabul etmektedir. Sözleşme’nin 3. maddesindeki hakkın mutlaklık niteliğini güçlendiren felsefi temel, söz konusu kişinin eylemi ve suçun niteliği ne olursa olsun, herhangi bir istisnaya veya haklılaştırıcı faktöre veya menfaatlerin tartılmasına izin vermemektedir.

108. Başvurucunun tabi tutulduğu muameleyi karakterize eden faktörleri göz önünde tutan Mahkeme, başvurucudan bilgi almak için kendisine yapılan gerçek ve yakın tehditlerin, Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamına girecek asgari ağırlık düzeyine ulaştığına ikna olmuştur. Mahkeme’nin İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi 1. maddesindeki tanıma atıfta bulunan kararlarına ve Redress Trust’ın atıfta bulunduğu uluslararası insan hakları izleme organlarının görüşlerine göre, işkence hem fiziksel ve hem de zihinsel ıstırabı kapsadığından, bir işkence tehdidi de işkence oluşturabilir. Özellikle fiziksel işkence korkusunun kendisi, zihinsel işkence oluşturabilir. Ancak belirli bir fiziksel işkencenin psikolojik işkence veya insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele oluşturup oluşturmadığına dair nitelendirmenin, olayın içinde bulunduğu bütün koşullara ve özellikle uygulanan baskının ağırlığına ve verilen ıstırabın yoğunluğuna bağlı olduğu konusunda geniş bir uzlaşma bulunduğu anlaşılmakta ve Mahkeme de böyle düşünmektedir. Mahkeme’nin işkence tespit ettiği davalar ile başvurucunun davasını karşılaştıran Mahkeme, mevcut olayda başvurucunun tabi tutulduğu sorgulama yönteminin Sözleşme’nin 3. maddesiyle yasaklanmış insanlıkdışı muamele oluşturacak kadar ağır olduğu, fakat işkence eşiğine ulaşmak için gerekli zalimlik düzeyine varmadığı kanaatindedir.

2. Başvurucunun mağdurluk statüsünü kaybetmiş olup olmadığı:

(a) Daire'nin Görüşü

109. Daire, başvurucunun artık Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinden ötürü mağdur olduğunu iddia edemeyeceğini düşünmüştür. Daire, ulusal mahkemelerin hem başvurucu aleyhindeki ceza davasında ve hem de polisler D. ve E. aleyhindeki ceza davasında, sorgulama sırasında E. tarafından başvurucuya yapılan muamelenin Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal ettiğini açıkça kabul etmişlerdir. Ayrıca başvurucu bu ihlal nedeniyle ulusal düzeyde yeterince tatmin edilmiştir. İki polis mahkum edilmişler, ayrıca başvurucunun soruşturma aşamasındaki ifadeleri yargılamada delil olarak kullanılmamıştır.

(b) Tarafların görüşleri

110-114: Başvurucu, ulusal mahkemelerin Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiğini açıkça kabul etmediklerini, işkence yasağına aykırılığın yeterince giderilmediğini, D. ve E.’nin mahkum edilmelerinden kişisel bir kazancının olmadığını, kaldı ki bu polislere çok az bir para cezası verildiğini, üstelik cezalarının ertelendiğini ve kendilerine disiplin cezası verilmediği gibi D.’nin mahkumiyetten sonra terfi ettirildiğini, durumun ancak Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinin doğrudan bir sonucu olarak elde edilmiş bulguların yargılamadan dışlanmasıyla düzeltilebileceğini, sadece soruşturma sırasında zorlamayla verdiği ifadelerin dışlanmasının yeterli olmadığını söylemiştir. Hükümet, Büyük Daire'den, başvurucunun mağdurluk statüsü bulunmadığına dair Daire'nin tespitini onaylamasını istemiştir. Davaya üçüncü taraf olarak katılan Redress Trust, uluslararası içtihatlarda işkence veya diğer yasak kötü muamele olaylarında yeterli bir telafi için özellikle şunların arandığını söylemiştir: İlk olarak, kötü muameleden sorumlu olanların belirlenmelerine ve cezalandırılmalarına yol açabilecek bir soruşturma yapılmalıdır (Assenov ve Diğerleri, §102). İkinci olarak, devletler, işkence ve diğer yasak kötü muameleleri işleyenleri etkili bir şekilde cezalandıracak ve ileride yeniden suç işlemelerini önleyecek etkili bir ceza adalet sistemine sahip olmakla yükümlüdürler. Sözleşme’nin 3. maddesine aykırılığa verilen ceza suçun ağırlığını yansıtmalı ve devlet olayda sorumluluğu bulunan görevlilerini cezalandırma yükümlülüğüne sadece şeklen değil ama ciddi bir şekilde uymalıdır (krş. Nikolova Velichkova, §63). Üçüncü olarak, işkence ve diğer kötü muamele biçimlerinin yeterli bir şekilde giderimi için, özellikle maddi ve manevi zararların tazmin edilmesini sağlayacak etkili medeni hukuk yollarının bulunması da gerekir. Mahkeme’nin kendisini de sürekli olarak, ağır ihlal olaylarında sadece bir karar vermiş olmanın yeterli bir adil karşılık oluşturmayacağını söylemiş ve manevi tazminata hükmetmiştir (Selçuk ve Asker, §117-118). Dördüncü olarak, işkencenin süren sonuçlarına yönelik olarak hakların telafisi için, gayri iradi biçimde verilmiş ikrarların dışlanması gerekir. Beşinci olarak, devlet yasak eylemin tekrarlanmamasını güvence altına alan tedbirler almalıdır.

(c) Mahkeme’nin değerlendirmesi:

(i) Konuyla ilgili ilkelerin özeti:

115. Mahkeme, Sözleşme’nin bir ihlaline karşılık giderim sağlamanın ilk önce ulusal makamların görevi olduğunu hatırlatır. Başvurucunun iddia edilen ihlalden ötürü mağdur olup olmadığı sorunu, Sözleşme organları önündeki yargılamanın her aşamasında gündeme gelebilir (Siliadin, §61; Scordino (no. 1) (BD), §179). Başvurucu lehine bir karar veya tedbir, kural olarak, ulusal makamlar açıkça veya özü itibarıyla Sözleşme ihlalini kabul etmedikçe ve ihlale karşılık bir giderim sağlamadıkça, Sözleşme’nin 34. maddesi bakımından başvurucunun ‘mağdurluk’ statüsünün kalkması için yeterli değildir (Eckle, §66; Dalban (BD), §44; Siliadin, §62; Scordino (No. 1), §180).

116. Mahkeme, Sözleşme’deki bir hakkın ihlalini telafi etmek için uygun ve yeterli giderimin genel olarak, özellikle Sözleşme ihlalinin niteliği göz önünde tutularak, olayın içinde bulunduğu koşullara bağlı olduğu kanaatindedir (krş. Scordino (No. 1), §186). Mahkeme, devlet görevlilerinin kasten Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı bir muamelede bulunduğu olaylarda, yeterli bir giderim için iki tedbirin gerekli olduğunu sürekli olarak söylemiştir. İlk olarak, devlet yetkilileri, sorumluların belirlenmelerini ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek tam ve etkili bir soruşturma yapmış olmalıdırlar (Krastanov, §48; Çamdereli, §28-29; ve Vladimir Romanov, §79 ve 81). İkinci olarak, gerektiği takdirde başvurucuya tazminat ödenmeli (13. madde bağlamında Vladimir Romanov, §79; Aksoy, §98; ve Abdülsamet Yaman, §53) veya en azından başvurucunun kötü muamele sonucu uğradığı zarar için tazminat isteyebilme ve alabilme imkanı bulunmalıdır (krş. 2. maddeyle ilgili Nikolova ve Velichkova, §56; ve Yeter, §58).

117. Tam ve etkili soruşturma konusunda Mahkeme, bir kimsenin, polis veya devletin başka bir görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal edecek şekilde ağır bir kötü muameleye tabi tutulduğuna dair savunulabilir bir iddiasının bulunması halinde, Sözleşme’nin 3. maddesinin, Sözleşme’nin 1. maddesindeki ‘Sözleşme’de … tanımlanan hak ve özgürlükleri kendi egemenlik alanı içinde bulunan herkes için güvence altına alır’ şeklindeki devletin genel yükümlülüğüyle birlikte yorumlandığında, etkili bir resmi soruşturma yapılmasını zımnen gerektirdiğini hatırlatır (Assenov ve Diğerleri, §102; Labita, §131; Çamdereli, §36-37; ve Vladimir Romanov, §81). Bir soruşturmanın pratikte de etkili olabilmesi için, devletin Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı uygulamaları cezalandıran hükümler koyması bir ön koşuldur (M.C. - Bulgaristan, §150, 153 ve 166; Nikolova ve Velichkova, §57; ve Çamdereli, §38).

118. Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinin ulusal düzeyde giderimi için tazminat şartıyla ilgili olarak Mahkeme sürekli olarak, tam ve etkili bir soruşturmanın yanında, devletin gerekirse başvurucuya tazminat ödenmesine hükmetmesinin veya en azından başvurucunun kötü muamele sonucu uğradığı zarar için tazminat istemesine ve elde etmesine imkan vermesini gerektirdiğini belirtmiştir. Sözleşme’nin diğer maddeleri bakımından Mahkeme daha önce de, başvurucunun mağdurluk statüsünün, Mahkeme önünde şikayetçi olduğu maddi olayları dikkate alarak, ulusal düzeyde hükmedilen tazminat miktarına dayanabileceğini belirtme fırsatı bulunmuştur (Sözleşme’nin 6. maddesiyle ilgili bir şikayet bakımından Normann (k.k.) no. 44704/98; ve Scordino (No. 1), §202; Sözleşme’nin 11. maddesiyle ilgili bir şikayet bakımından Jensen ve Rasmussen, (k.k.), no. 52620/99). Bu tespitler, kıyasen (mutatis mutandis), Sözleşme’nin 3. maddesiyle ilgili şikayetlere de uygulanır.

119. Kasten kötü muamele olaylarında Sözleşme’nin 3. maddesine aykırılık, sadece mağdura tazminat ödenmesiyle telafi edilemez. Çünkü yetkililer, devlet görevlilerinin kasten kötü muamelede bulunmaları halinde, sorumluların kovuşturmalarını ve cezalandırmalarını sağlamaksızın sadece tazminat ödemekle yetinecek olurlarsa, devlet görevlilerinin bazı hallerde kontrolü altında tuttukları kişilerin haklarını fiili bir cezasızlıkla istismar etmeleri mümkün olacak ve genel işkence ve insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele yasağı, temel bir öneme sahip olmasına rağmen pratikte etkisiz kalacaktır (Krastanov, §60; Çamdereli, §29; ve Vladimir Romanov, §78).

ii) Bu ilkelerin mevcut olayda uygulanması:

120. Mahkeme ilk önce, ulusal makamların, açıkça veya özü itibarıyla, Sözleşme’ye aykırılığı kabul etmiş olup olmadıklarını incelemelidir. Mahkeme bu bağlamda, Frankfurt Ceza Mahkemesinin başvurucu aleyhindeki ceza davasında 9 Nisan 2003 tarihinde verdiği kararda açıkça, başvurucudan ifade almak için kendisine acı verme tehdidinde bulunmanın sadece Ceza Muhakemesi Kanununun 136a maddesine göre yasak sorgu yöntemlerini kullanma oluşturmadığını, ama bu tehdidin ayrıca Ceza Muhakemesi Kanunun 136a maddesini destekleyen Sözleşme’nin 3. maddesini de göz ardı ettiğini söylediğini kaydeder. Federal Anayasa Mahkemesi de, Ceza Mahkemesinin Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlaline ilişkin tespitine gönderme yaparak, başvurucunun insan onurunun ve tutulan kişileri kötü muameleye tabi tutma yasağının (Anayasanın 1. maddesi ve 104(1). fıkrasının ikinci cümlesi) göz ardı edildiğini gözlemlemiştir. Buna ek olarak, Frankfurt Ceza Mahkemesi polisleri mahkum eden 20 Aralık 2004 tarihli kararında, bu tür soruşturma yöntemlerinin gerekli bir eylem olarak haklı görülemeyeceğini, çünkü ‘gerekliliğin’ (necessity), Anayasanın 1. maddesinde mutlak bir şekilde korunan insan onurunun ihlali için bir savunma oluşturamayacağını, insan onurunun Sözleşme’nin 3. maddesinin de kalbinde yer aldığını belirtmiştir. Bu durum karşısında, Daire'nin bu konudaki tespitlerine katılan Büyük Daire, bu mesele hakkında kendilerinden karar verilmesi istenen ulusal mahkemelerin açıkça ve hiç tartışmasız bir biçimde, başvurucunun sorgusunun Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal ettiğini kabul ettiklerine ikna olmuştur.

121. Mahkeme, ulusal makamların Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali nedeniyle başvurucuya uygun ve yeterli bir giderim sağlayıp sağlamadıklarını değerlendirirken, ilk olarak ulusal makamların sorumlular hakkında Mahkeme’nin içtihatlarına uygun bir şekilde tam ve etkili bir soruşturma yapıp yapmadıklarını belirlemelidir. Mahkeme daha önce bu konuda birkaç kriteri göz önünde tutmuştur. Etkili soruşturma yapılabilmesi için önemli faktörlerden biri, yetkililerin sorumluları belirleme ve kovuşturmada kararlılıklarını değerlendirme açısından bakıldığında, soruşturmanın sürati (krş. Selmouni, §78-79; Nikolova ve Velichkova, §59; ve Vladimir Romanov, §85) ile gidişatıdır (Mikheyev, §109; ve Dedovskiy ve Diğerleri, §89). Ayrıca soruşturmanın sonuçları ve ardından gelen ceza davası ile birlikte getirilen yaptırımlar ve disiplin tedbirlerinin önemi kabul edilmelidir. Böylece yürürlükteki yargı sisteminin caydırıcı etkisi ve kötü muamele yasağı ihlallerinin önlenmesinde oynadığı rolün önemi zedelenmemiş olur (krş. Ali ve Ayşe Duran, §62; Çamdereli, §38; ve Nikolova ve Velichkova, §60).

122. Mahkeme, mevcut olayda polisler D. ve E. aleyhindeki cezai soruşturmanın, başvurucunun 1 Ekim 2002 tarihinde sorgulanmasından üç dört ay sonra açıldığını ve polislerin bu tarihten iki yıl kadar sonra nihai bir kararla mahkum edildiklerini kaydeder. Mahkeme, Frankfurt Ceza Mahkemesinin sanıkların cezalarını diğer faktörlerin yanında davanın uzun sürmesini de göz önünde tutarak azaltmış olduğunu kaydetmekle birlikte, soruşturmanın ve ceza davasının Sözleşme’deki standartları karşılayacak şekilde yeterince süratli olduğunu kabul eder.

123. Mahkeme ayrıca, polislerin başvurucuyu Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı bir şekilde sorgulamaları sırasındaki eylemleri nedeniyle, Alman Ceza Kanunu hükümleri gereğince, zorlama ve zorlamayı teşvik suçlarından suçlu bulunduklarını gözlemlemektedir. Ancak Mahkeme, polislerin bu suçlar nedeniyle sadece çok az ve tecil edilen cezalar ile cezalandırıldıklarını kaydeder. Mahkeme bu bağlamda, bireysel suçluluğun derecesi hakkında karar vermenin (Öneryıldız (BD), §116; ve Nachova ve Diğerleri (BD), §147) veya suçluya verilecek uygun cezayı belirlemenin kendisinin görevi olmadığını, bu konuların münhasıran ulusal mahkemelerin görev alanına girdiğini hatırlatır. Bununla birlikte Mahkeme, Sözleşme’nin 19. maddesine göre ve Sözleşme’nin hakları teorik veya görünüşte değil ama pratik ve etkili bir şekilde güvence altına almayı amaçladığı ilkesi uyarınca, devletin kendi egemenlik alanında bulunanların haklarını koruma yükümlülüğüne yeterince uymasını sağlamak zorundadır (Nikolova ve Velichkova, §61). Bundan çıkan sonuca göre, Mahkeme, devlet görevlilerinin kötü muamelelerine karşılık uygun yaptırmaları seçmenin ulusal mahkemelerin işi olduğunu kabul etmekle birlikte, gözetim fonksiyonunu sürdürmeli ve eylemin ağırlığı ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlığın bulunduğu olaylara müdahale etmelidir. Aksi taktirde devletin etkili bir soruşturma yapma görevi anlamını büyük ölçüde kaybedecektir (Nikolova ve Velichkova, §62; krş. ayrıca Ali ve Ayşe Duran, §66).

124. Mahkeme, Frankfurt Ceza Mahkemesinin D.’nin ve E.’nin cezalarını karara bağlarken çeşitli hafifletici sebepleri dikkate almış olmasını gözden kaçırmamaktadır. Mahkeme bu davanın, keyfi ve vahşice eylemlerde bulunan devlet görevlilerinin bu eylemleri gizlemeye çalıştığı ve Mahkeme’nin infaz edilebilir bir hapis cezası verilmesinin daha uygun olacağını düşündüğü diğer bazı davalarla (krş. Nikolova ve Velichkova, §63; ve Ali ve Ayşe Duran, §67-72) karşılaştırılabilir olmadığını kabul etmektedir. Bununla birlikte, birine günlüğü 60 Euro’dan 60 gün ve diğerine günlüğü 120 Euro’dan 90 gün karşılığı çok küçük para cezaları verilmesi ve daha sonra bu cezaların ertelenmesi, davalı devletin cezalandırma pratiğine uygun olsa bile, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali için yeterli bir karşılık olarak görülemez. Sözleşme’nin çekirdek haklarından birinin ihlaliyle açıkça orantısız olan böyle bir ceza, gelecekte zor durumlarda kötü muamele yasağının ihlallerini önlemek için gerekli caydırıcılığa sahip değildir.

125. Mahkeme, verilen disiplin cezalarıyla ilgili olarak, hem D. ve hem de E.’nin soruşturma ve yargılama sırasında, doğrudan suçların soruşturulması ile ilgili olmayan birimlere nakledildiklerini kaydeder. D. daha sonra, Emniyet Genel Müdürlüğü Teknoloji, Lojistik ve İdare Başkanlığına atanmıştır. Bu bağlamda Mahkeme, defalarca, devlet görevlilerinin kötü muamele ile suçlandıkları zaman, soruşturma veya yargılama sırasında görevlerinden alınmalarının ve mahkum edilmeleri halinde meslekten çıkarılmalarının önemli olduğunu belirttiğini hatırlatır (Abdülsamet Yaman, §55; Nikolova ve Velichkova, §63; ve Ali ve Ayşe Duran, §64). Mahkeme bu davadaki olayların, yukarıda belirtilen davalardaki olaylarla karşılaştırılabilir olmadığını kabul etmiş olsa da, yine de D.’nin daha sonra bir polis biriminin başına atanmış olmasının, yetkililerin Sözleşme’nin 3. maddesine aykırılığın ağırlığına yeterince karşılık verip vermedikleri konusunda ciddi kuşkular doğurduğunu tespit eder.

126. Sözleşme’nin 3. maddesi ihlalinin ulusal düzeyde tazminat ödenmesi suretiyle telafi edilmesi konusunda Mahkeme, başvurucunun Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinin bir sonucu olarak uğradığı zararlara karşılık tazminat almak üzere başvurduğunu kaydeder. Ancak başvurucunun tazminat davası için adli yardım başvurusunun üç yıldır halen devam ettiği, henüz bir duruşma yapılmadığı ve talebin esasıyla ilgili bir hüküm verilmediği anlaşılmaktadır. Mahkeme pratikte, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinin ağırlığını dikkate alarak, manevi zararlara karşılık Sözleşme’nin 41. maddesine gereğince tazminata hükmettiğini belirtir (Selçuk ve Asker, §117 ve 118).

127. Her halükarda Mahkeme, bir Sözleşme ihlali için uygun ve yeterli bir giderimin ancak, tazminat başvurusunun ulaşılabilir, yeterli ve etkili olması koşuluyla sağlanabileceği kanaatindedir. Özellikle tazminat davasındaki aşırı gecikme, hukuk yolunu etkisiz kılacaktır (Sözleşme’nin 6. maddesindeki ‘makul süre’ şartına uymama nedeniyle tazminat davası bakımından krş. Scordino (No. 1), §195). Mahkeme, başvurucunun talebinin esası hakkında ulusal mahkemelerin üç yıldan fazla bir süredir karar vermemiş olmalarının, mevcut olayda tazminat davasının etkililiği konusunda ciddi kuşkular doğurduğunu tespit eder.

128. Mahkeme ayrıca, başvurucunun, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinin, ancak bu maddenin ihlalinin doğrudan bir sonucu olarak elde edilen bulguların yargılama sırasında dışlanmasıyla telafi edilebileceğini ileri sürdüğünü kaydeder. Mahkeme, kendi içtihatlarının mevcut halinde, bir davalı devletin görevlilerinin Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal eden kötü muamele olaylarında devletin ulusal düzeyde yeterli bir giderim sağlayabilmek için, soruşturma ve tazminat şartlarına uymasının hem gerekli ve hem de yeterli olduğuna kanaat getirdiğini gözlemlemektedir. Ne var ki Mahkeme ayrıca, Sözleşme’deki bir hakkın ihlalini telafi için hangi giderim tedbirlerinin uygun ve yeterli olduğu meselesinin, olayın içinde bulunduğu koşullara bağlı olduğunu tespit etmiştir. Dolayısıyla Mahkeme, Sözleşme’nin 3. maddesiyle yasaklanmış bir soruşturma yönteminin kullanılmasının başvurucu hakkındaki bir ceza davasında kendisinin aleyhine bir sonuç verdiği bir olayda, bu ihlale karşılık uygun ve yeterli giderimin, yukarıdaki şartların yanında, o yasak yöntemle soruşturmanın yargılama üzerinde devam eden etkilerine yönelik giderim tedbirlerinin alınmasını ve özellikle Sözleşme’nin 3. maddesiyle elde edilen delillerin dışlanmasını gerektirebileceği ihtimalini yok saymamıştır.

129. Ancak mevcut olayda Mahkeme’nin bu mesele hakkında karar vermesi gerekli değildir; dolayısıyla Mahkeme’nin bu aşamada, soruşturma sırasında yasaklanmış yöntemle sorgulamanın başvurucunun yargılanmasında devam eden bir etkiye sahip olup olmadığını ve kendisi için dezavantajlar doğurup doğurmadığını incelemesi gerekmez. Yukarıda yaptığı tespitler ışığında Mahkeme, her halükarda ulusal makamlar tarafından alınan farklı tedbirlerin, kendisinin içtihatlarında ortaya koyulan giderim şartını tam olarak karşılamadığı kanaatindedir. Bu nedenle davalı devlet, başvurucuya Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal eden muamele için yeterli bir giderim sağlamamıştır.

130. Buradan çıkan sonucu göre, başvurucu hala, Sözleşme’nin 34. maddesi anlamında 3. maddenin ihlalinden ötürü mağdur olduğunu iddia edebilir.”

B. Sözleşme’nin 3. maddesine uygunluk:

131. Mahkeme, başvurucunun 1 Ekim 2002 tarihinde sorgulanırken, J.’nin yerini söylemesi için işkence ile tehdit edildiğini ve bu sorgulama yönteminin Sözleşme’nin 3. maddesiyle yasaklanan insanlıkdışı muamele oluşturduğu şeklinde yukarıdaki tespitlerine (§94-108) göndermede bulunur.

132. Dolayısıyla Sözleşme’nin 3. maddesi ihlal edilmiştir.

II. Sözleşme'nin 6. Maddesinin İhlal Edildiği İddiası

133. Başvurucu, özelikle Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı biçimde kendisinden alınan ikrarının bir sonucu olarak elde edilen delilin kabul edilmesinin ve kullanılmasının, adil yargılanma hakkının ihlal ettiğini iddia etmiştir.

A. Davanın kapsamı:

134. Başvurucu, Büyük Daire önünde ayrıca, 1 Ekim 2002 tarihinde aleyhindeki deliller toplanıncaya kadar bir müdafi ile görüşmesinin kasten engellendiğini söylemiştir. Mahkemenin içtihatlarına göre Büyük Daire önüne getirilen ‘dava’, Daire tarafından kabuledilebilir bulunmuş olan başvurudur (K. ve T. - Finlandiya (BD), §141; Göç (BD), §36; Cumpana ve Mazere (BD), §66). Daire 10 Nisan 2007 tarihli kararında, başvurucunun müdafi ile görüşmeyle ilgili şikayeti bakımından Sözleşme’nin 35(1). fıkrasının gerektirdiği şekilde iç hukuk yollarını tüketmediğini tespit ettiğinden, Büyük Daire'nin bu konuyu inceleme yetkisi yoktur.

B. Hükümetin ilk itirazı

135-146: Hükümet, başvurucunun Sözleşme’nin 6. maddesi altındaki diğer şikayetleri bakımından da iç hukuk yollarını tüketmediği itirazında bulunmuştur. Hükümete göre, başvurucu, aleyhindeki ceza davasına devam edilmemesi ve yasak yöntemlerle soruşturma sonucu elde edilen bulguların delil olarak kullanılmaması konusundaki şikayetlerini de ulusal mahkemeler önünde gereği gibi dile getirmemiştir. Daire bu itirazı Sözleşme’nin 6. maddesiyle ilgili şikayetin esasıyla birleştirerek incelemiş ve 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Büyük Daire, Hükümetin bu konudaki ilk itirazını Daire önünde de yaptığı için, Mahkeme İçtüzüğünün 54. ve 55. maddeleri gereğince bu itirazı incelemeye kendini yetkili görmüştür (N.C. - İtalya (BD), §44; Azinas (BD), §32 ve 37; Sejdovic (BD), §41). Mahkeme iç hukuk yollarının tüketilmesiyle ilgili genel ilkeleri belirttikten sonra, mevcut olayda başvurucunun şikayetlerini ulusal mahkemeler önünde dile getirdiğini ve ulusal mahkemelerin de konuyla ilgili kararlar verdiklerini tespit etmiş ve böylece başvurucunun ulusal mahkemelere ihlal iddiasını düzeltme imkanı verdiğini ve Hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazının reddedilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.

C. Sözleşme’nin 6. maddesine uygunluk:

1. Dairenin kararı:

147. Daire, Sözleşme’nin 6(1) ve (3). fıkralarının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Daire, Ceza Mahkemesinin, soruşturma sürecinde yasak yöntemlerle sorgulamanın devam eden etkisi nedeniyle, başvurucunun yargılama öncesinde soruşturma makamlarına verdiği ifadeleri kullanmadığını gözlemlemiştir. Ancak ulusal mahkeme, başvurucudan alınan ifadelerin dolaylı bir sonucu olarak elde edilen bazı bulguları kullanmıştır. Daire, Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı vasıtalarla alınan bir ikrarın meyvesi olarak elde edilen bulguların kullanılmasının, tıpkı ikrarın kendisinin kullanılmasında olduğu gibi, yargılamayı bir bütün olarak adil olmaktan çıkaracağına dair güçlü bir karine bulunduğu kanaatindedir. Ancak olayın özel şartları içinde başvurucunun mahkumiyeti için asıl temel, yargılama sırasında verdiği yeni ikrar olmuştur. Tartışma konusu maddi deliller (real evidence) dahil olmak üzere diğer bulgular, sadece bir eklenti (accessory) niteliğinde olup, sırf ikrarın doğruluğunu kanıtlamak için kullanılmışlardır.

148. Daire, tartışma konusu bulguların kabulü karşısında, başvurucunun duruşmada ikrardan başka bir savunma seçeneğinin kalmadığına ikna olmamıştır. Başvurucu avukat yardımı aldığı iç hukuktaki davada, pişmanlık saikiyle ikrarda bulunmayı istemiştir. Yargılama sırasında ikrarların farklılaşmış olması, savunma stratejisinin değiştiğini göstermektedir. Başvurucu ayrıca, yargılama sırasında tartışma konusu maddi delile itiraz etme imkanı bulmuştur. Daire, Ceza Mahkemesinin bu delili kabul etmeye karar verirken bütün menfaatleri tartma imkanı bulduğunu kabul etmiştir.

149. Bu unsurlar karşında Daire, tartışma konusu bulguların kullanılmasının, başvurucunun yargılanmasını bir bütün olarak adil olmayan bir duruma getirmediği sonucuna varmıştır.

2. Tarafların görüşleri

150-161: Başvurucu, Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı olarak elde edilen maddi delillerin kabul edilmesinin, ceza davasını Sözleşme’nin 6. maddesini ihlal eder hale getirdiğini ileri sürmüştür. Bu deliller bir kez kabul edilince, kendisi savunma hakkından bütünüyle yoksun bırakılmıştır. Başvurucu ayrıca, kendini suçlandırmama ilkesiyle sağlanan korumadan da yoksun kaldığını ileri sürmüştür. Başvurucu, tartışma konusu maddi delillerin mahkumiyet kararının verilmesinde sadece birer eklenti değil, ama belirleyici (decisive) olduklarını iddia etmiştir. Başvurucuya göre, dava mahkemesi yargılamanın başlangıcında Sözleşme’nin 3. maddesi ihlal edilerek elde edilen delillerin dışlanması talebini reddettiği için, bu noktadan itibaren yargılamanın sonucu önemli ölçüde belirlenmiştir. Artık bundan sonra susma hakkına dayanma veya J.’nin kazaen öldüğünü iddia etme veya cezanın hafifletilmesi umuduyla ilk aşamada tam bir ikrarda bulunma gibi savunma stratejileri etkisiz hale gelmiştir. Başvurucu, duruşmanın ikinci gününde sadece kısmen ikrarda bulunduğunu ve dışlanmasını istediği bulguların duruşmada sunulmasından sonra yargılamanın sonunda J.’yi kasten öldürdüğünü kabul ettiğini söylemiştir. Başvurucuya göre, söz konusu delillerin dışlanması, işkence ve kötü muamele içeren bütün teşviklerin ortadan kaldırılması ve uygulamada bu tür davranışların önlenmesi için zorunludur. Hükümet, Büyük Daire'den, Sözleşme’nin 6(1) ve (3). fıkralarının ihlal edilmediğine dair Daire'nin kararını onaylamasını istemiştir. Hükümet, Ceza Mahkemesinin yargılamanın başlangıcında Birstein’da bulunan söz konusu bulguları davada delil olarak kullanmaya karar verdiğini kabul etmiştir. Hükümete göre, başvurucu, mahkeme önünde susabileceği veya yalan ifade verebileceği halde, suçun sorumluluğunu üzerine almak istediği için yargılama sırasında pişmanlık saikiyle ikrarda bulunmak istediğini söylemiştir. Hükümete göre, başvurucu, dava mahkemesinin haklarını hatırlatmasından sonra duruşmanın ikinci günü ikrarda bulunmuş olup, bu ikrardan anlaşıldığına göre J.’yi kasten öldürmüştür. Duruşmadaki ilk ikrarı ile ikinci ikrarı arasında fark küçük olup, ilk ikrarında sadece J.’yi öldürmenin başlangıçta kendi planının bir parçası olduğu kabulüne yer vermemiştir. Bu ek kabul, öldürmenin kanıtlanması konusunda gerekli bir unsur değildir. J.’nin anne babası katılan olarak sundukları görüşte, başvurucunun yargılanmasının bütünüyle Sözleşme’nin 6. maddesine uygun olduğunu ileri sürmüşlerdir. Yine katılan olarak yer alan Redress Trust, işkence veya kötü muameleyle elde edilen delillerin kabul edilmesini yasaklayan dışlama kuralının (exclusionary rule) varlık nedeninin şu noktalara dayandığını söylemiştir: i) işkence sonucu elde edilen delillerin güvenilir olmaması; ii) işkencenin uygar değerlere tecavüz etmesi; iii) dünyanın her yerinde işkence yapma saikini ortadan kaldırma amacı bulunması; iv) temel hakların korunmasını sağlama ihtiyacı; v) yargılama sürecinin bütünlüğünü koruma ihtiyacı. Redress Trust’a göre işkence veya insanlıkdışı muameleyle elde edilen ifadelerin bir davada delil olarak kabulü bir çok uluslararası belge tarafından yasaklanmıştır. Redress Trusta’a göre dışlama kuralının sadece ikrarları değil ama aynı zamanda işkence altında alınan bir ifadenin sonucu olarak bulunan türev delilleri de kapsadığı savunulabilir. Örneğin BM İnsan Hakları Komitesi 30 Mayıs 1982 tarihli Genel Yorumunda (No. 7), işkence yasağının etkili bir şekilde kontrol edilebilmesi için, hem ikrarların ve hem de işkence veya insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele ile elde edilen diğer delillerin yargılama sırasında kabul edilemez görülmesinin büyük önemi bulunduğunu söylemiştir. Güney Afrika Cumhuriyeti Yüksek Mahkemesi'nin 10 Nisan 2008 tarihli Mthembu v. The State kararına göre de, işkenceden türetilen maddi deliller dahil işkenceyle elde edilen delillerin herhangi bir şekilde kullanılması, yargılamayı adil olmayan bir duruma getirir. Redress Trust’a göre Mahkeme’nin Jalloh (§99 ve 104-107) ile Harutyunyan (§63) kararları da aynı yöne işaret etmektedir.

3. Mahkeme’nin değerlendirmesi:

(a) Konuyla ilgili ilkelerin özeti:

162. Mahkeme, Sözleşme’nin 19. maddesi gereğince kendi görevinin, Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme’ye karşı üstlendikleri yükümlülüklerini yerine getirmelerini sağlamak olduğunu hatırlatır. Bir ulusal mahkeme tarafından yapıldığı iddia edilen maddi veya hukuki hatalar, Sözleşme’nin koruduğu hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmadıkça, bu hataları incelemek Mahkeme’nin işi değildir. Sözleşme’nin 6. maddesi adil muhakeme hakkını güvence altına almakla birlikte, delillerin kabul edilebilirliği konusunda bir hüküm getirmemiştir; bu mesele öncelikle ulusal hukuktaki düzenlemelerin konusudur (Schenk, §45-46; Teixeira de Castro, §34; ve Heglas, §84).

163. Dolayısıyla, kural olarak, bir delil türünün, örneğin iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin kabuledilebilir olup olmadığına karar vermek Mahkeme’nin işi değildir. Cevap verilmesi gereken soru, delillerin elde edilme yolu dahil, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı sorusudur. Bu, söz konusu hukuka aykırılığın ve eğer Sözleşme’deki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğinin incelenmesini de içerir (Khan, §34; P.G. ve J.H. - Birleşik Krallık, §76; ve Allan, §42).

164. Bir yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığına karar verilirken, savunma haklarına saygı gösterilmiş olup olmadığı da göz önünde tutulmalıdır. Özellikle, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediği incelenmelidir. Buna ek olarak, delillerin kalitesi ile birlikte, delillerin elde edildiği koşullar ve bu koşulların delillerin gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde kuşku doğurup doğurmadığı da dikkate alınmalıdır. Bir delilin başka materyallerle desteklenmiş olmaması halinde mutlaka adillik sorunu doğmaz; bir delil çok kuvvetliyse ve güvenilirliği konusunda bir risk yoksa, buna karşılık destekleyici delile olan ihtiyaç azalır (Khan, §35 ve 37; Allan, §43; ve Jalloh, §96). Bu bağlamda Mahkeme, söz konusu delilin davanın sonucu üzerinde belirleyici (decisive) olup olmadığı konusuna da önem atfeder (krş. Khan, §35 ve 37).

165. Tespit edilen Sözleşme ihlalinin niteliğinin incelenmesi konusunda ise Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilerek elde edilen bilginin delil olarak kullanılmasının yargılamayı bir bütün olarak Sözleşme’nin 6. maddesine aykırı olarak adil olmayan bir duruma getirip getirmediği meselesinin, başvurucunun savunma haklarına saygı gösterilmesi ve söz konusu delilin kalitesi ve önemi gibi, olayın içinde bulunduğu şartlara bakılarak karar verileceğini hatırlatır (krş. Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlali görülmeyen Khan, §35-40; P.G. ve J.H. - Birleşik Krallık, §77-79; ve Bykov (BD), §94-98). Ancak Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali suretiyle elde edilen delilin ceza davasında kullanılması konusunda farklı bir düşünce devreye girer. Sözleşme’de güvence altına alınan mutlak nitelikte çekirdek haklardan birinin ihlali sonucu elde edilen bu tür bir delilin kabulü mahkumiyet üzerinde belirleyici olmasa bile, bu tür delilin kabulü, yargılamanın adilliği üzerinde ciddi sorunlar doğurur (İçöz (k.k.), no. 5419/00; Jalloh, §99-104; Göçmen, 73-74; ve Harutyunyan, §63).

166. Mahkeme, ikrarlar konusunda, işkence (krş. Örs ve Diğerleri, §60; Harutyunyan, §63, 64 ve 66; ve Levinta, §101, 104 ve 105) veya Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı diğer kötü muameleler (krş. Söylemez, §107, 122-124; Göçmen, 73-74) sonucu elde edilmiş ifadelerin, ceza davasında maddi olayları kanıtlamak üzere delil olarak kabulünün, yargılamayı bir bütün olarak adil olmayan bir duruma getirdiğini tespit etmiştir. Bu tespit, ifadelerin kanıtlayıcılık değeri (probative value) bulunup bulunmadığına ve kullanılmalarının sanığın mahkumiyeti bakımından belirleyici olup olmadığına bakılmaksızın uygulanır.

167. Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal eden bir kötü muamelenin doğrudan bir sonucu olarak elde edilen maddi delilin yargılamada kullanılması konusunda ise Mahkeme, şiddet fiillerinin, en azından işkence olarak nitelendirilebilecek fiillerin bir sonucu olarak elde edilen suçlandırıcı maddi delile, kanıtlayıcılık değeri ne olursa olsun, hiçbir zaman mağdurun suçluluğu için bir kanıt olarak dayanılamayacağı kanaatindedir. Bunun dışında bir sonuç, Sözleşme’nin 3. maddesini oluşturanların yasaklamak istedikleri ahlaken kınanacak türden bir eylemi dolaylı olarak meşrulaştırmaya hizmet eder, başka bir deyişle, ‘vahşiliğin üzerine hukuk örtüsü örter’ (Jalloh, §105). Mahkeme Jalloh kararında, işkence kapsamına girmeyen fakat insanlıkdışı ve aşağılayıcı muamele olarak nitelendirilebilecek bir eylemle elde edilen maddi delilin kullanılmasının her zaman, yani özellikle delile atfedilen ağırlığa, kanıtlayıcılık değerine ve sanığın delilin kabulüne ve yargılamada kullanılmasına itiraz etme fırsatı bulup bulamadığına bakılmaksızın yargılamayı adil olmayan bir duruma getirip getirmediği sorununu çözmeden bırakmıştır. Olayın içinde bulunduğu özel şartlar nedeniyle o davada Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

168. Susma hakkı ve kendini suçlandırmama hakkı ihlal edilmek suretiyle elde edilen delilin kullanılması konusunda Mahkeme, bu hakların Sözleşme’nin 6. maddesindeki adil muhakeme usulü kavramının kalbinde yer alan genellikle tanınmış uluslararası standartlar olduğunu hatırlatır. Bunların varlık nedeni, başka şeylerin yanında, sanığı yetkililerin haksız zorlamalarına karşı korumak ve böylece adli hatadan kaçınılmasına katkıda bulunmak ve Sözleşme’nin 6. maddesinin amaçlarını yerine getirmektir. Özellikle kendini suçlandırmama hakkı, bir ceza davasında iddia makamının, sanığın iradesine aykırı baskı ve zorlama yöntemleri vasıtasıyla elde edilmiş delillere başvurmadan iddiasını kanıtlamak istediğini varsayar (Saunders, §68; Heaney ve McGuinness, §40; ve Jalloh, §100).

(b) Bu ilkelerin mevcut olayda uygulanması:

169. Kendini suçlandırmama ilkesi ve sanık haklarıyla ilgili Sözleşme’nin 6(3). fıkrasındaki şartlar, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki adil muhakeme hakkının özel yönleri olarak görülmekte olduğundan, Mahkeme bu iki fıkrayı birlikte ele alarak şikayetleri inceleyecektir (krş. Windisch, §23; Lüdi, §43; Funke, §44; ve Saunders, §68).

170. Yukarıdaki ilkeler ışığında Mahkeme, başlangıçtan itibaren Sözleşme’deki hakları ihlal edilerek elde edilen delillerin kullanılmasına karşı çıkmış olan başvurucu aleyhindeki ceza davasının bir bütün olarak adil sayılıp sayılamayacağını incelerken, ilk olarak, söz konusu Sözleşme ihlalinin niteliğine ve bu ihlalle elde edilen tartışma konusu delilin kapsamına bakmak zorundadır. Mahkeme, başvurucunun ifadesinin, 1 Ekim 2002 sabahı E. tarafından sorgulanması sırasında Sözleşme’nin 3. maddesi ihlal edilmek suretiyle alındığı konusundaki tespitine (yukarıda parag. 108) gönderme yapar. Mahkeme ayrıca, başvurucunun Birstein’de veya buraya giderken veya gelirken, maddi delilin yerini söylemesi için ikinci bir kez tehdit edildiğine dair bir belirti bulunmadığı sonucuna (yukarıda parag. 99) varmıştır.

171. Mahkeme, Ceza Mahkemesinin, Birstein’de ve Emniyet Müdürlüğüne döndükten sonra verdiği ifadeler dahil, başvurucunun ifadelerini sorgulama sırasında yapılan tehditlerin devam eden etkisiyle verdiğini ve dolayısıyla kabuledilemez olduklarını tespit ettiğini, ama bu ifadelerin bir sonucu olarak öğrenilen maddi delilleri kabuledilebilir bulduğunu kaydeder. Mahkeme, tartışma konusu maddi delilin ulusal mahkemeler önündeki davada, başvurucudan alınan ifadelerin bir sonucu olarak soruşturma makamları tarafından öğrenilen bir delil şeklinde nitelendirildiğini kaydeder. Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesi bakımından yapacağı değerlendirme açısından, başvurucunun Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı sorgulanması ile başvurucunun ifadelerinin bir sonucu olarak bulunan J.’nin cesedi ve bunun üzerine alınan otopsi raporu, başvurucunun arabasının gölet kenarında bıraktığı tekerlek izleri, J.’nin sırt çantası, elbiseleri ve başvurucunun daktilosu gibi toplanan maddi deliller arasındaki nedensellik ilişkisinin belirleyici olduğu kanaatindedir. Bir başka deyişle, tartışma konusu maddi deliller, Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal eden polis tarafından yapılan sorgunun doğrudan bir sonucu olarak toplanmıştır.

172. Ayrıca, Sözleşme’nin 6. maddesi bakımından bir mesele ancak, 3. maddeyi ihlal eden yöntemlerin bir sonucu olarak elde edilen delilin başvurucu aleyhindeki ceza davasında dışlanmaması halinde doğar. Mahkeme, Ceza Mahkemesinin, başvurucunun soruşturma sırasında tehdit veya tehdidin süren etkisi altında verdiği ikrarlardan hiçbirini kabul etmediğini kaydeder. Ancak Ceza Mahkemesi, duruşmanın başında başvurucunun talebini reddetmekle, soruşturma makamlarının başvurucunun Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelenin süren etkisi altında verdiği ifadelerin bir sonucu olarak topladıkları bulguların kabul edilmemesi talebini de reddetmiştir.

173. Dolayısıyla Mahkeme’den, işkence oluşturmayan, fakat Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı insanlıkdışı muamele olarak nitelendirilen bir fiil sonucu elde edilen maddi delillerin kabulünün, yargılamanın adilliği üzerinde doğurduğu sonuçları incelemesi istenmiştir. Yukarıda da gösterildiği gibi, Mahkeme bugüne kadar verdiği kararlarda, bu tür bir delilin, olayın içinde bulunduğu diğer şartlara bakılmaksızın, her zaman bir yargılamayı adil olmayan bir duruma getirip getirmeyeceği sorununu henüz çözmemiştir. Ancak Mahkeme, hem Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı (ister işkence, isterse insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele olarak nitelendirilsin) muamele yapılmasının bir sonucu olarak elde edilen ifadelerin ceza davasında kullanılmasının ve hem de işkence fiillerinin doğrudan bir sonucu olarak elde edilen maddi delillerin kullanılmasının, yargılamayı bir bütün olarak ve otomatik bir şekilde Sözleşme’nin 6. maddesine aykırı adil olmayan bir duruma soktuğunu tespit etmiştir (yukarıda parag. 166-167).

174. Mahkeme, Sözleşmeci Devletler ile başka devletler ve diğer insan hakları izleme organları arasında, delil dışlama kuralının uygulama alanı konusunda açık bir konsensüs bulunmadığını kaydeder. Ayrıca, yasak sorgu yöntemlerinden bağımsız olarak, tartışma konusu delilin daha sonraki bir aşamada bulunup bulunmadığı gibi faktörlerin her halükarda bu tür delilin kabul edilebilirliği üzerinde etkisi olabilir.

175. Mahkeme ayrıca, birbirleriyle yarışan farklı hakların ve menfaatlerin bulunduğunun farkındadır. Bir yandan, genellikle güvenilir ve zorlayıcı maddi delilin ceza davasından dışlanması, suçun etkili bir şekilde kovuşturulmasını engelleyecektir. Hiç kuşku yok ki, suç mağdurlarının ve ailelerinin ve ayrıca halkın, suçluların yargılanmalarında ve cezalandırılmalarında menfaatleri vardır; mevcut olayda bu menfaat çok büyük bir öneme sahiptir. Ayrıca mevcut olay şu özelliği de taşımaktadır: Tartışma konusu maddi delil, bir ceza soruşturmasını derinleştirmek amacı taşımadan, fakat bir çocuğun yaşamını kurtarmak ve böylece Sözleşme’nin 2. maddesinde güvence altına alınan başka bir çekirdek hakkı korumak için uygulanan yasak sorgu yöntemleriyle türetilmiştir. Öte yandan, bir sanık ceza davasında adil yargılanma hakkına sahiptir; ulusal mahkemelerin Sözleşme’de güvence altına alınan mutlak nitelikte çekirdek haklardan olan 3. maddedeki insanlıkdışı muamele yasağının ihlal edilmesinin bir sonucu olarak elde edilen delili kullanmaları halinde, bu hak bakımından bir sorun çıkar. Aslında, yargısal usulün bütünlüğü ve böylece hukukun üstünlüğü üzerine kurulmuş uygar toplumların değerlerlerinin muhafaza edilmesinde de hayati bir kamu yararı vardır.

176. Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesi bağlamında yukarıda sözü edilen menfaatleri göz önünde tutmakla birlikte, Sözleşme’nin 3. maddesinin mutlak bir hakkı içerdiğini de kaydeder. Bu hak mutlak olduğundan, soruşturulmakta olan suçun ağırlığı veya etkili bir cezai kovuşturma yapılmasında bulunan kamu yararı gibi başka menfaatlerle dengelenemez; dengelenmesi halinde, bu hakkın mutlaklığı zedelenir (krş. Saadi, §138-139). Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 3. maddesinde yasaklanan kötü muameleye tabi tutulmama şeklindeki mutlak hakkın korunmasından ödün verilerek, ne insan yaşamının korunması ve ne de cezai mahkumiyete varılması mümkündür; çünkü bu noktada ödün verilmesi, söz konusu değerleri feda eder ve adaletin işleyişine olan güveni zedeler.

117. Mahkeme bu bağlamda, Hükümetin, Sözleşme gereğince, insan öldüren bir kişiye karşı Ceza Kanununu uygulamak ve böylece yaşama hakkını korumak zorunda olduklarına dair savunmasını da kaydeder. Gerçekten de Sözleşme, yaşama hakkının Sözleşmeci Devletler tarafından korunmasını gerektirmektedir (Osman, §115-116). Ne var ki Sözleşme, devletleri Sözleşme’nin 3. maddesindeki mutlak nitelikteki insanlıkdışı muamele yasağını ihlal eden bir davranışla veya bütün sanıkların Sözleşme’nin 6. maddesine göre sahip olduğu haklara aykırı bir tarzda yaşama hakkını korumaya zorlamamaktadır (Osman, §116). Mahkeme, mevcut olayda devlet görevlilerinin, zor ve stresli bir durumda ve bir yaşamı korumaya çalışırken hareket ettiklerini kabul eder. Ancak böyle bir durum, devlet görevlilerinin maddi delili Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı olarak elde ettikleri gerçeğini değiştirmez. Dahası, adil yargılanma hakkına saygı, tam da en ağır cezalar söz konusu olduğunda, demokratik toplumlar tarafından mümkün olan en yüksek düzeyde sağlanır (krş. Salduz (BD), §54).

178. Bununla birlikte Sözleşme’nin 6. maddesi, 3. maddeden farklı olarak, mutlak bir hak içermemektedir. Dolayısıyla Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesinde güvence altına alınan hakların etkili bir şekilde korunmasını sağlamak için, 3. maddeye aykırılığın bir sonucu olarak elde edilen delillerle ilgili olarak bir ceza davasında ne gibi tedbirlerin gerekli ve yeterli olacağını belirlemelidir. Mahkeme’nin içtihatlarında ortaya çıktığı üzere, bu tür delillerin kullanılması, yargılamanın adilliği üzerinde ciddi sorunlar doğurur. Tabii ki, Sözleşme’nin 6. maddesi bağlamında, Sözleşme’nin 3. maddesinde mutlak bir şekilde yasaklanmış bir fiille elde edilen delilin kabulü, bu yasağın mutlaklığına rağmen, kanun adamlarını bu tür yöntemler kullanmaya teşvik edebilir. Dolayısıyla Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edilmesinin bir sonucu olarak elde edilen maddi delil, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinin bir sonucu olarak alınan ifadeden 3. maddeyi ihlal bakımından daha uzak olsa bile, Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı yöntemlerin kullanılmasına karşı bireylerin etkili bir şekilde korunması, kural olarak, bu maddi delilin yargılamada kullanılmamasını gerektirebilir. Aksi taktirde bir bütün olarak yargılama adil olmayan bir duruma gelir. Bununla birlikte Mahkeme, hem Sözleşme’nin 3. maddesindeki mutlak nitelikteki yasağın etkili bir şekilde korunmasının ve hem de ceza davasının adilliğinin, 3. madde ihlalinin ancak sanık aleyhindeki davanın sonucuyla ilgisi olması, yani sanığın mahkumiyeti ve cezası üzerinde bir etkisinin bulunması halinde tehlikeye gireceği kanaatindedir.

179. Mahkeme, mevcut olayda Ceza Mahkemesinin başvurucu tarafından işlenen suçun işleniş biçimiyle ilgili maddi olaylara dair tespitlerini, açıkça başvurucunun duruşma sırasında verdiği yeni ve tam ikrara dayandırdığını; dolayısıyla bu tespitlerin, başvurucunun kaçırma ve öldürmeden mahkum olmasında belirleyici olduğunu kaydeder. Ayrıca Ceza Mahkemesi, başvurucunun mahkumiyetinde ve cezalandırılmasında rol oynayan suçun planlanmasıyla ilgili maddi olaylara ilişkin tespitlerini de esas itibarıyla yeni ikrara dayandırmıştır. Yargılama sırasında kabul edilen ek deliller, ulusal mahkeme tarafından başvurucunun suçluluğunun kanıtlanması için değil, fakat sadece başvurucunun ikrarının doğruluğunu test etmek için kullanılmıştır. J.’nin ölüm nedenine ilişkin otopsi sonuçları ve çocuğun cesedinin bulunduğu yerde başvurucunun arabasının bıraktığı tekerlek izleri, işte bu ek deliller arasında yer almıştır. Ulusal mahkeme ayrıca, başvurucudan tehdit altında alınan ilk ikrardan bağımsız olarak, başvurucunun fidyeyi almasından itibaren polis tarafından gizlice izlenmesi ve yakalanmasından hemen sonra oturduğu dairenin aranması suretiyle toplanan doğrulayıcı delillere dayanmıştır. J.’nin ablasının ifadesi, şantaj mektubu, başvurucunun dairesinde bulunan suçun planlanmasıyla ilgili not ile başvurucunun dairesinde ve banka hesabında bulunan ve fidyeden elde edilen paralar, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlaliyle kirlenmemiş olan bu deliller arasında yer almıştır.

180. Yukarıda anlatılanlar ışığında Mahkeme, başvurucunun yargılama sırasında verdiği ikinci ikrarın, tek başına veya doğrulayıcı ve lekesiz maddi delillerle birlikte, kendisinin kaçırma ve öldürme suçlarından mahkumiyetine ve cezalandırılmasına temel oluşturduğu kanaatindedir. Tartışma konusu maddi deliller, başvurucunun suçluluğunun kanıtlanması ve cezalandırılması için gerekli olmayan ve kullanılmamış olan delillerdir. Bu durumda, tartışma konusu maddi deliller bakımından yasak sorgulama yöntemlerinden başvurucunun mahkumiyetine ve cezalandırılmasına götüren nedensellik zincirinin kırıldığı söylenebilir.

181. Bu tespitler ışığında Mahkeme ayrıca, soruşturma sürecindeki Sözleşme’nin 3. maddesine aykırılığın, başvurucunun yargılama sırasındaki ikrarı üzerinde bir etkisi olup olmadığını incelemelidir. Başvurucu Mahkeme’ye yaptığı başvuruda, etkisi olduğunu söylemiştir. Başvurucu dilekçesinde, Ceza Mahkemesinin duruşmanın başında Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali suretiyle elde edilen maddi delillerin dışlanması talebini reddettiği zaman, yargılamada artık ikrardan başka bir savunma seçeneğinin kalmadığını belirtmiştir.

182. Mahkeme ilk olarak, duruşmanın ikinci gününde ikrarda bulunmadan önce başvurucuya susma hakkının hatırlatıldığını ve suçlamalar hakkında daha önce verdiği ifadelerden hiç birinin aleyhine delil olarak kullanılmayacağının söylendiğini gözlemlemektedir. Dolayısıyla Mahkeme, ulusal mevzuatın ve pratiğin, kötü muamele vasıtasıyla elde edilmiş ikrarlara bir sonuç bağladığına (krş. Hulki Güneş, §91; ve Göçmen, §73) ve başvurucunun durumunun bu noktada Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edilmeden önceki duruma döndürüldüğüne ikna olmuştur.

183. Dahası, bir müdafi ile temsil edilen başvurucu, duruşmanın ikinci gününde ve duruşmanın sonunda verdiği ifadelerde, 1 Ekim 2002 tarihindeki olaylara rağmen, suçunun sorumluluğunu almak üzere ve pişmanlık saikiyle serbestçe ikrarda bulunduğunu vurgulamıştır. Başvurucu, tartışma konusu maddi delillerin kullanılmaması girişiminin başarısız kalmasına rağmen ikrarda bulunmuştur. Dolayısıyla Mahkeme’nin, başvurucunun gerçeği söylemediğini, Ceza Mahkemesi yargılamanın başında tartışma konusu maddi delilleri kullanmamaya karar vermiş olsaydı başvurucunun ikrarda bulunmayacağını ve bu nedenle ikrarın sanık haklarını ortadan kaldıran tedbirlerin bir sonucu olarak görülmesi gerektiğini kabul etmesi için bir sebep yoktur.

184. Her halükarda, Ceza Mahkemesinin karar gerekçesinden anlaşılmaktadır ki, başvurucunun duruşmanın son gününde verdiği ikinci ikrar, öldürme suçundan mahkum edilmesinde hayati bir öneme sahip olup, ikrarda bulunmamış olsaydı, bu suçtan suçlu bulunmayabilirdi. Başvurucunun ikrarında, tartışma konusu maddi deliller tarafından kanıtlanabilecek şeylerle alakası olmayan birçok ek unsur da yer almıştır. Maddi deliller, J.’nin boğularak öldürüldüğünü ve başvurucunun Birstein’deki gölete gittiğini gösterdiğinden, başvurucunun ikrarı J.’yi öldürme kastını ve ayrıca ardındaki saiki de kanıtlamıştır. Bu unsurlar karşısında Mahkeme, yargılamanın başında söz konusu delillerin kullanılmaması talebinin reddedilmesinden sonra başvurucunun sessiz kalamayacağına ve ikrardan başka bir savunma seçeneği bulunmadığına ikna olmamıştır. Bu nedenle Mahkeme, soruşturma sürecinde Sözleşme’nin 3. maddesine aykırılığın, başvurucunun duruşmada ikrarda bulunması üzerinde etkisi bulunduğuna da ikna olmamıştır.

185. Sanık hakları konusunda Mahkeme, başvurucuya yargılama sırasında söz konusu maddi delillerin kabulüne itiraz etme fırsatı verildiğini ve başvurucunun bu fırsatı kullandığını, Ceza Mahkemesinin de bu delilleri kullanıp kullanmama konusunda takdir yetkisi bulunduğunu gözlemlemektedir. Dolayısıyla başvurucunun sanık hakları bu yönden de göz ardı edilmiş değildir.

186. Mahkeme, başvurucunun yargılama sırasında kendini suçlandırmama hakkının korumasından yoksun bırakıldığını iddia ettiğini kaydeder. Yukarıda gösterildiği gibi, bir kimsenin kendini suçlandırmama hakkı, iddia makamının sanık aleyhindeki iddiasını, sanığın iradesi hilafına baskı ve zorlama metotlarıyla elde edilen delillere başvurmadan kanıtlayacağını varsayar. Mahkeme, ulusal mahkemelerin başvurucunun mahkumiyetini, söz konusu maddi delillere başvurucunun suçluluğunu kanıtlamak için başvurmadan, yargılama sırasında verdiği ikinci ikrarına dayandırdığına dair yukarıdaki tespitlerine göndermede bulunur. Dolayısıyla Mahkeme, başvurucu aleyhindeki davada kendini suçlandırmama hakkına uygun davranıldığı sonucuna varmaktadır.

187. Mahkeme, başvurucuyla ilgili olayın özel koşulları içinde, insanlıkdışı muamele vasıtasıyla ifade alınmasından sonra toplanan söz konusu maddi delillerin dışlanması talebinin reddedilmesinin, başvurucunun mahkumiyeti ve cezası üzerinde bir etkisi bulunmadığı sonucuna varmaktadır. Başvurucunun sanık haklarına ve kendini suçlandırmama hakkına da saygı gösterildiğinden, yargılamanın bir bütün olarak adil olduğu kabul edilebilir.

188. Buna göre Sözleşme’nin 6(1) ve (3). fıkraları ihlal edilmemiştir.

III. Sözleşme'nin 41. maddesinin Olaya Uygulanması

Başvurucu talep etmediğinden maddi tazminat ve manevi tazminat konusunda bir hüküm vermenin gerekli olmadığına, ücretler ve masraflar için 1,723 Euro ödenmesine karar verilmiştir.

YARGIÇLAR ROZAKİS, TULKENS, JEBENS, ZİEMELE, BİANKU VE POWER’IN KISMİ KARŞI OY GÖRÜŞLERİ:

Bu yargıçlar Büyük Daire çoğunluğunun Sözleşme’nin 6(1) ve (3). fıkralarına ilişkin ihlal bulunmadığı görüşüne katılmamışlardır. Bu yargıçlar şöyle demişlerdir:

3. Mahkeme’nin içtihatlarında, Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal suretiyle elde edilen delillerin kabulünün, her zaman, Sözleşme’nin 8. maddesinde korunan haklarda olduğu gibi Sözleşme’deki diğer hakların ihlali suretiyle elde edilen delillerin kabulünden farklı mütalaa edildiği açıktır (Schenk kararı; Khan kararı; P.G. ve J.H. kararı; Allan kararı; Perry kararı; Jalloh kararı (BD); Bykov kararı (BD)). Şimdiye kadar Mahkeme, usul koruyucuları bulunsa bile, niteliği ve kaynağı baskı ve zorlamayla lekelenmiş materyallere dayanmanın adaletsiz olacağını görüşünde olmuştur (Perry (k.k.), no. 63737/00). Şiddet, vahşet veya Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı işkence (Harutyunyan, §63, 66) veya kötü muamele (Göçmen, §74-75) olarak nitelendirilebilecek başka fiillerin sonucu olarak elde edilen ifadelerin kullanılması, bu delillerin başvurucunun mahkumiyetini sağlamasında belirleyici olup olmadığına bakılmaksızın, her zaman yargılamayı bir bütün olarak adil olmayan bir duruma getirir. Bu ilkenin diğer delil türlerine de aynı şekilde uygulanıp uygulanmayacağı incelenmelidir. Jalloh - Almanya kararında Mahkeme, mahkumiyet açısından belirleyici olmasa bile, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali suretiyle elde edilen her delilin kabulünün, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası bakımından bir sorun doğurabileceğini belirtmiştir (Jalloh, §99). O davanın şartları içinde, işkence oluşturmayan ama yine de Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamına giren bir fiil sonucu elde edilen maddi delilin, yargılamayı otomatik olarak adil olmayan bir duruma getirip getirmediğine dair genel sorunu cevapsız bırakmıştı (Jalloh, §107). Ne yazık ki, bu davada şimdi çoğunluk tarafından verilen cevap ve benimsenen gerekçe, Sözleşme’nin 3. maddesiyle güvence altına alınan mutlak hakların etkililiğini zayıflatma riski içermektedir. Mahkeme’nin içtihadında, insanlıkdışı ve aşağılayıcı muamele mutlak yasağının ihlali suretiyle elde edilen ifadelerin kabulü ile aynı şekilde elde edilen diğer deliller arasında bir ayrım başlatılmıştır. Bu ayrıma katılmak güçtür.

4. Çoğunluk, mevcut davada, yargılamada kabul edilen başvurucu aleyhindeki maddi delillerin, polis tarafından ‘Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal eden sorgulamanın doğrudan bir sonucu olduğunu’ kabul etmiştir (parag. 171). Bu yasak muamelenin ardından alınan ikrarın bir sonucu olarak, en önemli delilin bulunduğu yere gidilmiş, başvurucu polisin talimatı üzerine cesedin bulunduğu yeri göstermiş (bu olayın görüntüsü çekilmiş) ve böylece başvurucu kendini suçlandırıcı delilin bulunmasına yardımcı olmuştur. Daha sonra kabul edilen bu delilin ulusal mahkemeler önündeki yargılama sırasında sunulduğu, incelendiği ve bu delile dayanıldığı ve Ceza Mahkemesinin kararında atıfta bulunulduğuna dair bir kuşku yoktur. Yukarıda anlatılanlara rağmen, çoğunluk yine de başvurucunun yargılanmasının adil olduğu, çünkü başvurucunun mahkumiyetine ve cezalandırılmasına götüren ‘nedensellik zincirinin kırıldığı’ (parag. 180) sonucuna varmıştır. Çoğunluğun tespitlerine ve gerekçesine katılmıyoruz.

5. Gözaltına almadan cezalandırmaya kadar, ceza muhakemesi birbiriyle bağlantılı organik bir bütün oluşturur. Bir aşamada meydana gelen bir olay, bir başka aşamada ortaya çıkan bir olayı etkiler ve bazen belirler. Adaletin gerekleri ve şüphelinin mutlak nitelikteki insanlıkdışı veya aşağılayıcı muameleye tabi tutulmama hakkı, bize göre, soruşturma aşamasında oluşan bir ihlalin olumsuz sonuçlarının yargılamadan bütünüyle silinmesini gerektir. Bu yaklaşım, daha önce kural olarak, ceza davasının hazırlanmasında soruşturmanın önemini incelerken, soruşturma aşamasında elde edilen delilerin yargılamada ele alınacak suçun çerçevesini belirleyeceğini söyleyen Mahkeme tarafından da teyit edilmiş ve vurgulanmıştır. Mahkeme, gözaltında bir müdafi ile görüşmenin kısıtlanmasıyla ilgili Salduz - Türkiye kararında, ne daha sonra verilen hukuki yardımın ve ne de sonraki yargılamanın çelişmeli olmasının, gözaltında geçen süre içinde meydana gelen kusurları düzeltmeyeceğini tespit etmiş ve Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlaline karar vermiştir (Salduz, §4-58). Eğer bir müdafie danışma hakkının ihlali ile ilgili durum böyle ise, bir şüphelinin insanlıkdışı muameleye tabi tutulma hakkının ihlali ve daha sonra böyle bir ihlal sonucu elde edilen delillerin ceza davasında kabulüyle karşılaşıldığında, aynı gerekçe tabii ki daha güçlü bir şekilde uygulanır.

6. Çoğunluğun çalışma biçimi, muhakemeyi organik bir bütün olarak görmek yerine, varılan sonucun (öldürme suçundan mahkumiyet ve azami ceza) izlenen yoldan (Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali suretiyle elde edilen delillerin kabulü) etkilenmemesi için, muhakemeyi çeşitli bölümlere ayırmak, ayrıştırmak ve analiz etmek şeklinde olmuştur. Bize göre, böyle bir yaklaşım sadece biçimci değil, ama aynı zamanda gerçeklerden de uzaktır; çünkü bu yaklaşım, ceza davasının yürütüldüğü pratik bağlamı ve bir muhakeme sürecinde işleyen dinamikleri bütünüyle görmezden gelmektedir. Çoğunluk görüşü, nedensellik zincirini ‘kırdığı’nı söylediği ikrarın, başvurucunun suçlandırıcı delillerin dışlanması talebinin reddedilmesinden hemen sonra verildiğini ve bütün delillerin duruşmada sunulmasından sonra ayrıntılı olarak tekrar edildiğini görmezden gelmektedir. Başvurucu bu delillerin yargılamadan dışlanmasını sağlayamayınca, polislerin emri üzerine yerini gösterdiği ve suçluluğunu açıkça ortaya koyacak tıbbi ve diğer güçlü delillerin dava mahkemesinin önünde olduğunu görmüştür. Hem savcının ve hem de J.’nin anne babasının avukatlarının, başvurucunun ikrarının ‘hiçbir değeri olmadığı’ şeklindeki iddialarını biz de söylemek istiyoruz; çünkü başvurucu, kanıtlanacak her şeyin kanıtlanmasından sonra ikrarda bulunmuştur. İşte problemin özü buradadır ve bu konudaki savunmalara katılmamak güçtür.

7. Bize göre, delilerin Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali suretiyle elde edilmelerinin ve daha sonra yargılamada kabul edilmelerinin, davanın daha sonraki seyrinde ve sonucu üzerinde hiçbir etkisinin bulunmadığı söylenemez. Başvurucunun sadece duruşma öncesinde verdiği ifadelerin dışlanmasının, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinin sebep olduğu kusurun düzeltilmesinde, bir yararı olmuşsa bile sadece çok küçük bir yararı olmuştur. Suçlandırıcı deliller bir kez kabul edildiğinde, başvurucunun savunma özgürlüğü bütünüyle değilse bile önemli ölçüde kısıtlanmış ve kendisine isnat edilen suçlardan mahkumiyeti kaçınılmaz hale gelmiştir. Davaya katılan iddia taraflarının yargılamanın hemen başında, başvurucunun kendini etkili bir şekilde savunma yeteneği üzerinde ciddi şüphe bulunduğunu söyleyerek bu kaçınılmazlığı dile getirmeleri, görüşümüzü teyit etmektedir.

8. Ne başvurucunun duruşmada ikrarda bulunması ve ne de bu ikrarın doğruluğunu ortaya koymak için zorlamayla alınmış delillere görünüşte sınırlı bir şekilde dayanılmış olması, böylesi lekeli materyallerin delil olarak kabul edilmesinin sebep olduğu açık yargılama kusurunu düzeltebilmiştir. Başvurucunun temel nitelikteki adil muhakeme hakkının etkili bir şekilde korunmasını sağlamanın tek yolu, tartışma konusu delilleri dışlamak ve iddia makamının elinde bulunan kirlenmemiş delillere dayanarak belki zorla kaçırma ve öldürme gibi isnadlarla yargılamaya devam etmek olabilirdi. Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal suretiyle elde edilen delillerin ceza davasında kabul edilmesine izin vermek, kaçınılmaz olarak, bu maddenin sağladığı korumayı zayıflatır ve korumanın ne kadar ileri gideceği konusunda belirli bir kararsızlığa işaret eder. 9. Mahkeme’nin ilk kez, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiği hallerde bu maddenin yasakladığı eylem türleri arasında, en azından yargılamanın adilliği üzerindeki sonuçları bakımından bir ikilik başlatmasını rahatsız edici buluyoruz. Aslında Mahkeme, şüpheliye insanlıkdışı muamele uygulamak suretiyle elde edilen maddi delillerin yargılamada delil olarak kabul edilebileceği ve bu delillerin davanın sonucu üzerinde bir etkisi bulunmuyorsa, böyle bir yargılamanın yine de ‘adil’ görülebileceği sonucuna varmıştır. Eğer bir etkisi olmuyorsa, bu delilleri kabul etmenin amacı nedir? Ve niçin şimdi aynı gerekçe işkenceyle elde edilmiş maddi deliller için kural olarak uygulanmasın? Örneğin bir işkence mağdurunun yargılama sırasında ikrar etmesi, işkence ile mahkumiyet arasındaki nedensellik zincirini kırıyorsa, niçin yargılamanın başında bu delillerin kabul edilmesine izin verilip, nedensellik zincirinin kırılması beklenmesin? Yanıt açık. Hukukun üstünlüğü üzerine kurulu toplumlar, doğrudan veya dolaylı veya başka bir biçimde, Sözleşme’nin 3. maddesiyle mutlak bir şekilde yasaklanmış muamelelerin işlenmesine hoşgörü göstermezler, bunları onaylamazlar. Ne Sözleşme’nin 3. madde metni ve ne de Sözleşme’nin başka bir maddesi, işkenceye bağlanan sonuçlar ile insanlıkdışı ve aşağılayıcı muameleye bağlanan sonuçlar arasında bir ayrım yapmaktadır. Dolayısıyla bize göre, insanlıkdışı muameleyi işkenceden sonuçları itibarıyla farklı görmenin hukuki bir temeli yoktur. Ne ‘nedensellik zincirinde bir kırılma’ ve ne de zihinsel yapılandırma, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali suretiyle elde edilen delilin ceza davasında kabulü halinde meydana gelen yanlışın üstesinden gelebilir.

10. Mahkeme sürekli olarak, Sözleşme’nin 3. maddesinin mutlak bir hak içerdiğini ve bu hakkı Sözleşme’nin 15(2). fıkrasına göre olağanüstü hallerde bile askıya almanın mümkün olmadığını söylemiştir (Chahal, §79; V. - Birleşik Krallık (BD), §69; Ramirez Sanchez (BD), §116; ve Saadi (BD), §127). Bu hak mutlak olduğundan, bu hakkın bütün ihlalleri ağırdır, bize göre yasağın mutlaklığını güvence altına almanın en etkili yolu, Sözleşme’nin 6. maddesi söz konusu olduğunda dışlama kuralını sert bir şekilde uygulamaktır. Böyle bir yaklaşım, insanlıkdışı muamele yapmaya cesaretlendirilmiş olan devlet görevlilerinde, böylesi yasak bir eylemde bulunmanın boşu boşunalığı konusunda bir tereddüt bırakmaz. Bu yaklaşım, kendilerini şüphelilere Sözleşme’nin 3. maddesiyle bağdaşmayan bir tarzda muamele etme konusunda potansiyel dürtü veya hevesten yoksun bırakır.

11. Sözleşme’nin 3. maddesi ihlalleri söz konusu olduğunda, dışlama kuralının sert bir şekilde uygulanmasından çıkacak sonuçların farkındayız. Bazen güvenilir ve güçlü delillerin de dışlanmak zorunda kalınabileceğini ve bunun bir suçun kovuşturulması üzerindeki etkisini bu suretle yumuşatabileceğini kabul ediyoruz. Ayrıca bu tür delillerin dışlanması, sanığın başka bir ceza alacakken daha hafif bir ceza almasıyla sonuçlanabilir. Ancak bu durum meydana gelecek olursa, sanığın bu ‘avantaj’dan yararlanmasının sorumluluğu, tabii ki, saikleri ne olursa olsun, görevlilerinin insanlıkdışı muamele yapmalarına izin veren ve böylece sonraki ceza davasını yumuşama riski altına sokan devlet yetkililerindedir.

12. Suç mağdurlarının, onların ailelerinin ve genel olarak halkın, suç faaliyetlerinde bulunanların kovuşturulmasında ve cezalandırılmalarında menfaatleri bulunduğunu da biliyoruz. Ancak bize göre, hukukun üstünlüğü üzerine kurulu uygar toplumların değerlerinin muhafazasında da, aynı şekilde hayati, zorlayıcı ve yarışan bir kamu yararı vardır. Bu tür toplumlarda, amacı ne olursa olsun, bireylerin insanlıkdışı veya aşağılayıcı muameleye tabi tutulmalarına hiçbir şekilde izin verilemez. Buna ek olarak, yargısal usulün bütünlüğünün sağlanmasında ve sürdürülmesinde çok önemli bir kamu yararı vardır; mutlak nitelikteki bir insan hakkının ihlali suretiyle elde edilen delilin yargılamada kabulü, bu usulün bütünlüğünü zayıflatır ve tehlikeye sokar. Bize göre, Sözleşme’nin 3. maddesiyle güvence altına alınan insanlıkdışı muameleye tabi tutulma şeklindeki mutlak hakkın zayıflatılması pahasına suç faaliyetleri soruşturulamaz ve bireyin mahkumiyeti sağlanamaz. Aksini kabul etmek, çekirdek değerleri feda etmek ve adalet dağıtmayı itibarsızlaştırmak anlamına gelir.

13. Çoğunluk ile birlikte, devlet görevlilerinin hayli zor ve yoğun bir durumda hareket ettiklerini kabul ediyoruz. Ancak bu durum, Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal ederek maddi delil ettikleri ve bu delillerin de daha sonra başvurucunun yargılandığı ceza davasında kullanıldığı ve kararda bunlara dayanıldığı gerçeğini değiştirmez. Mevcut olayda durum çok önemli olmakla birlikte, işte tam da bu kriz zamanlarında mutlak değerler dimdik durmalıdır. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy