Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 2005/24014 Esas 2015/ Karar

(AİHS m. 2, 4, 5, 43) (2709 S. K. m. 9, 16, 138, 139, 145) (765 S. K. m. 232) (5237 S. K. m. 277) (353 S. K. m. 2) (357 S. K. m. 12) (1136 S. K. m. 2) (FATMA YÜKSEL V. - TÜRKİYE DAVASI) (ALP VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (ERKAN - TÜRKİYE DAVASI) (İKİNCİSOY - TÜRKİYE DAVASI) (MCCANN VE DİĞERLERİ - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (ATAYKAYA - TÜRKİYE DAVASI) (LEYLA ALP VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (ABDULLAH YILMAZ - TÜRKİYE DAVASI) (ROHE HARMAN - TÜRKİYE DAVASI) (MANSUROĞLU - TÜRKİYE DAVASI) (BEKER - TÜRKİYE DAVASI) (TÜRKİYE BİRLEŞİK KOMÜNİST PARTİSİ VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI)

BÜYÜK DAİRE

(Başvuran no. 24014/05)

KARAR

STRAZBURG

14 Nisan 2015

İşbu karar nihai olup, bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Mustafa Tunç ve Fecire Tunç / Türkiye davasında,

Başkan,

Dean Spielmann, Yargıçlar,

Josep Casadevall

Mark Villiger

Isabelle Berro

Işıl Karakaş

Ineta Ziemele

Luis Löpez Guerra

Mirjana Lazarova Trajkovska

Nona Tsotsoria

Zdravka Kalaydjieva

Vincent A. De Gaetano

Angelika NuBberger

Paul Lemmens

Helena Jaderblom

Krzysztof Wojtyczek

Faris Vehabovic

Robert Spano,

ve Büyük Daire Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Johan Callewaert’ın katılımıyla oluşturulan ve Büyük Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi, 16 Nisan 2014 ve 18 Şubat 2015 tarihlerinde yapılan kapalı müzakereler sonrasında, anılan son tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Davanın temelinde, iki Türk vatandaşı olan Sayın Mustafa Tunç ve Sayın Fecire Tunç (“başvuranlar”) tarafından 24 Haziran 2005 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti aleyhine, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesine uygun olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (“Mahkeme”) yapılmış olan 24014/05 no’lu başvuru yer almaktadır.

2. Başvuran Mustafa Tunç 9 Şubat 2006 tarihinde vefat etmiştir. Oğlu Yüksel Tunç, 10 Mart 2006 tarihli yazıyla mirasçı sıfatıyla Mahkeme’ye yapılan başvuruyu takip etmek istediğini bildirmiştir.

3. Kendilerine adli yardım sağlanan başvuranlar, Kürt İnsan Haklan Projesi kapsamında Sayın Kerim Yıldız’ın ve Diyarbakır Barosuna kayıtlı Avukat Sayın Saniye Karakaş’ın yardımıyla, Birleşik Krallık’ta görev yapmakta olan Avukatlar Sayın Mark Muller QC, Sayın Michelle Butler ve Sayın Catriona Vine tarafından temsil edilmişlerdir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise, Daire Başkanı Sayın Şener Dalyan (Adalet Bakanlığı), Genel Müdür Sayın Nurdan Okur (Adalet Bakanlığı), Sayın Levent Tiftik ve Sayın Hüseyin Çeken (Savunma Bakanlığı), Sayın Nazlı Bulut, Sayın Okan Taşdelen ve Sayın Mehmet Öncü (Adalet Bakanlığı) ve Sayın Ayşen Emüler (Dışişleri Bakanlığı) tarafından temsil edilmiştir.

4. Başvuranlar, Sözleşme’nin özellikle 2. maddesine dayanarak yetkilileri, diğerleri arasında (inter alia), yakınlarının ölümüne ilişkin olarak etkili soruşturma yürütmemekle eleştirmişler ve ölüme ilişkin özel koşulların belirlenmediğini iddia etmişlerdir.

5. Başvuru, Mahkeme’nin İkinci Bölümü’ne tevzi edilmiştir.

6. Başvuru, 4 Mart 2010 tarihinde Hükümet’e tebliğ edilmiştir.

7. İkinci Bölüm’ün Başkan Guido Raimondi, yargıçlar Danute Jociene, Peer Lorenzen, Andras Sajö, Işıl Karakaş, Nebojša Vucinic ve Helen Keller ile Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla oluşturulan bir Dairesi, 25 Haziran 2013 tarihinde, üçe karşı dört oyla, Sözleşme’nin 2. maddesinin usulü yönden ihlal edildiğine ve oy birliğiyle, şikayetlerin geri kalanının kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

8. Hükümet, 25 Eylül 2013 tarihinde, Sözleşme’nin 43. maddesi uyarınca, davanın Büyük Daire’ye gönderilmesini talep etmiştir. Bu talep, Büyük Daire kurulu tarafından 14 Kasım 2013 tarihinde kabul edilmiştir.

9. Büyük Daire’nin oluşumu, 26 §§ 4. ve 5. maddesi ile içtüzüğün 24. maddesinin hükümlerine uygun olarak belirlenmiştir. Yargıç Jan Sikuta daha sonra davadan çekilmiş ve yerine yedek yargıç olarak Paul Lemmens görevlendirilmiştir.

10. Strazburg’da bulunan İnsan Haklan Binasında, 16 Nisan 2014 tarihinde, kamuya açık bir duruşma yapılmıştır (Mahkeme İçtüzüğünün 59 § 3. maddesi).

Mahkeme önünde hazır bulunanlar:

(a) Hükümet adına; Temsilci,

Ş. DALYAN, Avukat,

H. ÇEKEN, Hukuk danışmanları,

N. OKUR, O. TAŞDELEN, M. ÖNCÜ, N. BULUT,

L. TİFTİK,

A. EMÜLER,

(b) Başvuranlar adına Avukat,

M. MULLER QC, Hukuk danışmanları, M. BUTLER, C. VİNE

S. KARAKAŞ

Mahkeme, Muller, Butler ve Dalyan’ın beyanlarını ve Mahkeme üyelerinin sorularına verdikleri yanıtları dinlemiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

11. Mustafa Tunç, 1946 yılında doğmuş, 2006 yılında vefat etmiştir. Sırayla 1952 ve 1975 doğumlu olan Fecire ve Yüksel Tunç, İstanbul’da ikamet etmektedir. Başvuranlar, 20 Kasım 1983 tarihinde doğan ve 13 Şubat 2004 tarihinde vefat eden Cihan Tunç’un babası, annesi ve erkek kardeşidirler.

A. Davanın arka planı

12. Cihan Tunç, zorunlu askerlik hizmetini ifa etmek için 2003 yılının Ağustos ayında askerlik şubesine gitmiştir. Askere alınmadan önce hazırlanan sağlık raporunda, askerlik görevini yerine getirmesine engel teşkil eden herhangi bir sağlık sorununun olmadığı belirtilmiştir. Cihan Tunç’un herhangi bir psikolojik rahatsızlığı veya başka herhangi özel bir probleminin olmadığı bilinmektedir.

13. Belirtilmeyen bir tarihte, Cihan Tunç onbaşı rütbesine haiz olmuştur. 31 Kasım 2003 tarihinde sona eren eğitiminin ardından rütbesi çavuş rütbesine yükseltilmiştir.

14. Cihan Tunç’a daha sonra güvenliği Kocaköy İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından sağlanan özel petrol şirketi olan NV Turkse Perenco (“Perenco”)’ya ait bir alanın korunması görevi verilmiştir.

15. Cihan Tunç, 13 Şubat 2004 tarihinde, saat 5.50 sularında ateşli silahla yaralanmıştır. Cihan Tunç, nöbetçi jandarmalardan biri olup “3 nolu kule” olarak adlandırılan noktada nöbet tutmaktaydı. Olay “2 nolu kule” olarak adlandırılan noktada meydana gelmiştir.

16. Olaydan sonra, Cihan Tunç aralarında Astsubay Çavuş A.A. ve Cihan Tunç’u kazadan önce gören son kişi olan er M.S. ile birlikte er M.D. tarafından hemen hastaneye kaldırılmıştır.

17. Cihan Tunç’un hastaneye vardıktan kısa bir süre sonra, Diyarbakır Askeri Hastanesi’nde hayatını kaybettiği tespit edilmiştir.

18. Olaydan hemen sonra, Diyarbakır 7. Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı bilgilendirilmiş ve konuyla ilgili adli soruşturma başlatılmıştır.

19. Olaydan bir kaç saat sonra, söz konusu Savcılıkta görevli Askeri savcı E.Ö. ve talimatları üzerine, jandarma kriminal inceleme bilirkişi ekibi Cihan Tunç’un kabul edildiği hastaneye gitmiştir. Askeri savcı, başka bir ekibi de olay yerinde görevlendirmiş ve Kocaköy savcısından (sivil) ilk incelemeleri denetlemesi ve delil unsurlarının korunması için gerekli olabilecek tedbirleri alması amacıyla olay yerine gitmesini talep etmiştir.

B. Ön soruşturma tedbirleri

1. Hastanede

20. Askeri savcı hastaneye geldikten sonra, denetiminde cesedin dış muayenesi ve otopsi yapılmıştır.

21. Cesedin çok sayıda fotoğrafı çekilmiştir. Müteveffanın kıyafetleri çıkarılmış ve atış mesafesinin tespit edilmesi amacıyla laboratuarda incelemeler yapılmıştır. Müteveffanın ve Cihan Tunç’u hayattayken gören son kişi olan M.S.’nin parmak izleri ile olası barut kalıntılarının tespiti için el svapları alınmıştır. Son olarak, müteveffanın cepleri boşaltılmış ve üzerinden çıkanlara ilişkin bir tutanak düzenlenmiştir.

22. Savcı, ölüm nedenini tespit etmesi ve ölüm koşullan hakkında olası tüm görüşlerini bildirmesi amacıyla cesedi incelemek üzere adli tabip L.E.’yi görevlendirmiştir.

23. Adli tabip şu tespitlerde bulunmuştur: beden uzunluğu 1,75 metre; boynun sağ tarafında aşınmış yara ile kurşunun giriş deliği; kürek kemiğinin alt ucunda, sırtın sol kısmında 4 x 2 cm’lik çıkış deliği. Adli tabip, beden üzerinde herhangi bir darp ya da şiddet izi tespit etmemiştir. Adli tabip, ölümün, soluk borusuna ve sol akciğere isabet eden kurşunla yaralanmaya bağlı kan kaybı neticesinde gerçekleştiğini belirtmiştir. Adli tabip ayrıca muhtemelen yakın atış yapıldığını bildirmiştir. Adli tabip bu bağlamda, bazı kalıntıların varlığına dayanmıştır. Raporunda, bu konuyla ilgili bölüm şu şekildedir:

“Yüzün sağ tarafında ve boyun bölgesinde yanık ya da dumana bağlı deride herhangi bir renklenme tespit edilmemiştir. Barut tozu izleri yalnızca yüzün sağ kısmında ve çenenin iç eğri kısmında gözlenmiştir.”

24. Bu bilgilerin tamamı “Ölü muayene ve otopsi tutanağı” başlıklı bir belgeye kaydedilmiştir.

25. Öte yandan Askeri savcı, Cihan Tunç’u taşıyan araçla birlikte hastaneye gelen er M.S. ile Astsubay Çavuş A.A.’nın ifadesini almıştır (bk. aşağıda 37-45 ve 46-50 paragraflar).

2. Perenco tesislerinde

26. Aynı anda, davada görevli Askeri savcının talimatları üzerine, Diyarbakır Jandarma Komutanlığı kriminal inceleme laboratuarı bilirkişi ekibi ile Kocaköy Savcısı, olaydan birkaç saat sonra olay yerine gitmişlerdir.

27. Kocaköy Savcısının raporuna göre, alanda, “yüksek kule” olarak adlandırılan bir gözetleme kulesi ile beş nöbet kulübesi olmak üzere toplam altı nöbet noktası bulunmaktaydı. Olayın meydana geldiği yer 2’ye 2 metre en ölçülerinde, 2.33 metre tavan yüksekliğine sahip, zeminden 1,50 metre yukarıya yerleştirilen açıklıkları olan bir yapıydı.

28. Yine rapora göre, nöbet kulübesinin içinde, doğruca toprak zeminde, iki fişek ile bir fişek kovanı bulunmuştur. Tavanda, bir atış neticesinde oluşabilecek türden bir darbe izi bulunmaktaydı. Zeminde, tavandan düşmüş olan küçük çimento parçaları bulunmuş; aynı zamanda önemli derecede kan izlerine rastlanılmıştır.

29. Raporda, aynı zamanda müteveffanın, savcı olay yerine gelinceye kadar kilit altına alınan G-3 marka tüfeğinin yüzeysel olarak incelenmesi sayesinde, müteveffanın silahının çok kısa bir süre önce kullanıldığının anlaşıldığı bildirilmekteydi. Rapora göre, bu silah ile er M.S.’nin kullanılmamış gibi görünen MG-3 marka tüfeği bilimsel incelemeler yapılmak üzere laboratuara gönderilmiştir.

30. Raporda son olarak, ayrıntılı bir tutanak düzenlendiği, iki kroki çizildiği, fotoğraflar çekildiği ve video kaydı yapıldığı belirtilmiştir.

C. İdari tedbirler

31. Mutat uygulamaya göre, idari soruşturma, benzer bir olayın tekrar vuku bulmasını önlemek amacıyla olayı aydınlatmak ve çıkarımlarda bulunmak için il jandarma komutanlığının talimatı üzerine yapılır.

32. Belirtilmeyen bir tarihte, müteveffanın cesedi Astsubay Çavuş V.Ç. tarafından, İstanbul’a nakledilip ailesine teslim edilmek üzere Ankara’ya götürülmüştür. İstanbul İl Jandarma Komutanlığı’ndan defin işlemleri için aile ile iletişime geçmesi talep edilmiştir.

D. Bilimsel incelemelerin sonuçları

33. Jandarma Kriminal Laboratuarı 16 İubat 2004 tarihinde bilirkişi raporunu (rapor no. 2004/90/kimyasal) sunmuştur. Raporda, incelemenin “atomik absorpsiyon spektrometre” tekniği ile yapıldığı, müteveffanın ve M.S.’nin ellerinden alınan numuneler üzerinde yapılan incelemeler neticesinde, müteveffanın ellerinde kurGun, baryum ve antimon ile M.S.’nin ellerinde baryum ve antimon tespit edildiği bildirilmiştir. Bu elementlerin, ateşli silahla ateş açıldığında ortaya çıkan kalıntılar olduğu belirtildikten sonra, raporda barut kalıntılarının mikrometrik boyutta partiküller içerdiği ve bunların bir yüzeyden diğerine kolayca geçebildiği ve bu kalıntıların yapılan ilk yardım sırasında yer değiştirmesinin sıklıkla karşılaşılan bir durum olduğu hatırlatılmaktadır.

34. Raporda ayrıca Cihan Tunç’un kıyafetleri üzerinde yapılan incelemeler neticesinde yakın atış sonucu hayatını kaybettiğinin saptandığı belirtilmektedir.

35. Diyarbakır Polis Kriminal Laboratuarı da 17 Şubat 2004 tarihinde, olay yerinde bulunan iki silah ile kovan üzerinde yapılan balistik incelemeler sonunda bilirkişi raporunu (rapor no. BLS-2004/464) sunmuştur. Bilirkişi raporlarında iki tüfeğin normal olarak çalıştığı belirtilmiş ve bulunan kovanının Cihan Tunç’un silahından çıktığı doğrulanmıştır.

E. İfadelerin alınması

36. Askeri Savcılık tarafından yürütülen soruşturma ve jandarmanın idari soruşturması çerçevesinde olayın meydana geldiği gün çok sayıda askerin ifadesi alınmıştır.

1. M.S.’nin ifadesi

37. M.S., Asken Savcı huzurunda verdiği ifadesinde şunları beyan etmiştir:

“Cihan, nöbet değiştirme saatinden on beş-yirmi dakika önce nöbetçi olduğum kuleye geldi; zira nöbet devri burada yapılmalıydı (...) Cihan bana moralinin bozuk olduğunu söyledi. Nedenini sorduğumda “Boş ver, sen kendi işlerine bak; zaten anlayamazsın.” dedi. Verdiği cevap canımı sıktı; benim aptal olduğumu düşündüğü hissine kapıldım. Bir sigara yaktım ve (Cihan) kuleye girdi (...) Tüfeğinin tetiğiyle oynamaya başladı. İçeri girdim ve kendisine durmasını söyledim (...) Bana, kendi işlerime bakmamı ve sigara içmeye gitmemi söyledi (...) Ben de dışarı çıktım (...) Patlama sesi duyduğumda kuleden beş ya da altı metre ilerdeydim. İçeri koştum. (Cihan) yerde yatıyordu (...) silahı sağ elindeydi ve namlusu omzundaydı. Tüfeği aldım ve (Cihan’ı) sarsarak bilincini geri getirmeye çalıştım; kan akmaya başladı (...) Astsubay çavuş A.A (diğer askerlerle birlikte) geldi.”

38. M.S., savcının yönelttiği sorulan, Cihan Tunç ile ne nöbet sırasında ne de daha önce, tartışma ya da sorun yaşamadığı şeklinde cevaplandırmıştır. Elinden silahı almak için hiçbir zaman teşebbüste bulunmadığını belirtmiş ve arkadaşına ateş etmediğini vurgulamıştır.

39. Bir başka soruya verdiği cevapta, Cihan Tunç’un silahını birçok kez doldurup boşaltırken tüfeğin yan tarafından fırlayan dolu kovanlar gördüğünü belirtmiştir.

40. Jandarma görevlilerince alınan sorgusunda aşağıdaki beyanda bulunmuştur:

“Astsubay çavuş A.A. nöbeti sırasında saat 5’e doğru kontrol etmek için gitti. Cihan Tunç kısa bir süre sonra, saat 5.50 civarında (…) kule kulübesine girdi ve silahıyla oynamaya başladı, üç ya da dört defa doldurup boşalttı; şarjörü çıkardı ve tekrar taktı. Durmasını istedim ve eğer bir amir bizi yakalarsa her ikimizin de cezalandırılacağını söyledim (…) Bir süreliğine durdu. Ondan yedi ya da sekiz metre ötede duruyordum. Daha sonra, dışarıdan iki ya da üç defa silahın kurma kolu sesini, ardından silahın patlama sesini duydum (…) (Cihan) silahı göğsünün üzerinde, yerde yatıyordu. Bilincini geri getirmeye çalıştım. O sırada, Astsubay Çavuş A.A. ve nöbeti bizden devralacak askerler geldiler. Cihan’ı konteynırın yanına taşıdık ve ardından Perenco şirketine ait Renault marka bir araç ile Diyarbakır Hastanesi’ne götürdük. (…)”

41. M.S., kendisine yöneltilen “Olay yerinde iki fişek bulunmasını nasıl açıklıyorsunuz?” sorusuna, bu konuda herhangi bir açıklaması bulunmadığı şeklinde cevap vermiş ve bunların Cihan Tunç’un silahını doldurup boşaltırken yere düşen fişekler olabileceğini eklemiştir.

42. M.S., bir başka soruya verdiği cevapta, olay esnasında şarjörün silahta takılı olup olmadığını söyleyemeyeceğini; zira buna dikkat etmediğini belirtmiştir.

43. Soruşturmayı yapan görevli, M.S.’den aynı zamanda silahın ve Cihan Tunç’un hangi konumda olduğunu da sormuştur. Bilhassa, Cihan Tunç’un tüfeğiyle uğraşırken oturur pozisyonda mı yoksa ayakta mı olduğunu da sormuştur. M.S., Cihan Tunç ile kulübenin içerisindeyken, Cihan’ın silahı tavana doğrulttuğunu ve doldurduğunu, daha sonra şarjörü çıkardığını ve yüklenen kovanı çıkarmak için mekanizmayı hareket ettirdiğini ifade etmiştir. Kulübeden çıktığında, Cihan Tunç’un bir mühimmat sandığının üzerinde oturduğunu gördüğünü belirtmiştir. Hala dışarıdayken, yine iki kere silahın kurma kolu sesi ile daha sonra patlama sesi duyduğunu ifade etmiştir.

44. Soruşturmacı son olarak M.S.’yi silahların bulunduğu yer hakkında sorguya çekmiştir. M.S.’nin beyanlarına göre, tüfeği kulübenin içerisinde, ızgaranın üzerinde duruyordu ve tripod katlanmış durumdaydı. Cihan’ın silahı ise göğsünün üzerindeydi.

45. Bu iki ifadede, olayın meydana geldiği yer “4 nolu nöbet mevziisi” ya da “2 nolu kule” olmak üzere farklı ifadelerle belirtilmiştir.

2. Diğer ifadeler

46. Astsubay Çavuş A.A., Askeri savcı huzurunda verdiği ifadede, bir el ateş sesi duyduğunu ve çok sayıda asker ile birlikte patlama sesinin geldiği yöne doğru koştuklarını belirtmiştir. Cihan Tunç’u yerde bulmuşlardır. Yaralının nabzının atıp atmadığını kontrol ettikten sonra, A.A., Cihan Tunç’un kantine ve daha sonra hastaneye götürülmesini emretmiştir.

47. Astsubay Çavuş A.A., nöbet mevzileri ile ilgili olarak, yalnızca üç nöbet mevzisinin kullanıldığını belirtmiştir. Birinci mevziinin nizamiyede; “alçak kule” adı verilen ikinci mevziinin aslında girişten itibaren dördüncü sırada yer aldığını ve öncesindeki iki mevzi kullanılmadığı için aynı zamanda “2 nolu kule” olarak da anıldığını belirtmiştir. Üçüncü mevzi ise “3 nolu kule” ya da “yüksek kule” olarak adlandırılmaktaydı.

48. A.A. ayrıca, Cihan Tunç ya da M.S.’nin sorunu olup olmadığını bilmediğini belirtmiştir.

49. A.A., savcının sorduğu bir soruya yanıt olarak, M.S.’nin olaylarla ilgili kendisine anlattıklarını aktarmıştır. Bu anlatılanlar, M.S.’nin verdiği ifadeye uymaktadır.

50. A.A., idari soruşturmayı yürüten jandarma görevlilerine de benzer bir ifade vermiştir.

51. Yüzbaşı S.D. ile Üstçavuş C.Y. olayın kendilerine bildirildiği sırada Kocaköy kışlasında bulunduklarını belirtmişlerdir. Tesislere geldiklerinde, olay yerinin zarar görmemesine özen göstererek olay yerini çok kısaca teftiş ettiklerini; boş bir kovan ile biri yerde, diğeri ızgaranın üzerinde olmak üzere iki adet G-3 marka tüfeğe ait fişek gördüklerini ifade etmişlerdir. Ayrıca, yerde kan saptadıklarını da belirtmişlerdir.

52. Astsubay Çavuş A.K.’nın soruşturmayı yürüten görevliye verdiği ifade şu şekildedir:

“Cihan 2 nolu nöbet mevziindeydi (...) Teftişim sırasında, saat 5.15’e doğru, (...) her şey normaldi. Hatta yüksek kulede nöbetçi olan Cihan’la lafladım (...) Olay yerine vardığımda M.S., Cihan’ı kaldırmaya çalışıyordu.”

53. Astsubay Çavuş A.K., şarjörün konumuyla ilgili olarak, o anda buna dikkat etmediğini belirtmiştir. Bununla birlikte, Cihan’ı kantine kadar taşıdıktan sonra, er S.K.’nın kendisine teslim etmek üzere silahı almaya gittiğini ve o sırada şarjörün tüfeğin üzerinde olması gereken yerde olmadığını fark ettiğini hatırlamıştır.

54. “Nasıl oluyor da Cihan Tunç’a yüksek kulede görev verilmişken, olay M.S.’nin nöbet tuttuğu 4 nolu nöbet mevziinde meydana geliyor?” sorusunu şu şekilde yanıtlamıştır:

“Bilmiyorum. Nöbet sonu yaklaştığı için oraya gitmek için görev yerini terk etmiş olabilir. Saat 5.15 ’e doğru, teftişimi yaparken, Cihan yüksek kulede, görev yerindeydi.”

55. Er S.K., silahın ve şarjörün kulübenin içerisinde bulunduğunu ancak şarjörün silahın üzerinde olmadığını belirterek A.K.’nin ifadesini doğrulamıştır.

56. Er E.C., olay yerine geldiğinde, M.S.’nin Cihan Tunç’u kaldırmaya çalıştığını ifade etmiştir. E.C. de şarjörün silahın üzerinde olmadığını doğrulamıştır.

57. Alınan diğer ifadelerden aşağıdaki ek bilgiler edinilmiştir: Cihan Tunç, Perenco tesislerinin toplamda on altı kişiden oluşan koruma birimine bir hafta önce gelmiştir. Bilinen bir sorunu yoktu ve diğer erlerle anlaşmazlık yaşamamıştı.

Olayın meydana geldiği sırada, tesislerin girişinde bulunan nöbet mevziinde er S.S. nöbet tutmaktaydı.

Astsubay Çavuş A.A. ile diğer erlerin olay yerine gelişinin ardından M.S. kantine yardım istemeye gönderilmiştir.

F. İdari sorgulama tutanağı

58. Müteveffanın ailevi, sosyal veya psikolojik problemlerinin olmadığı, asker arkadaşlarının birinin nöbet mevziinde olması, konumu ve (yakın menzilli) atış mesafesi dikkate alınarak, soruşturmada olayın bir kaza olduğu sonucuna varılmıştır. Ancak, soruşturmanın başında kanuna aykırı bir şekilde öldürme olasılığının değerlendirildiği görülmektedir.

G. Takipsizlik kararı

59. Savcılık, herhangi bir unsurun Cihan Tunç’un ölümüyle ilgili olarak üçüncü bir şahsa sorumluluk yüklemeye imkan vermediğini göz önünde bulundurarak 30 Haziran 2004 tarihinde takipsizlik kararı vermiştir. Savcı, soruşturma boyunca toplanan bilgileri bu kararda açıklamıştır. Savcılık, Cihan Tunç’un gövdesinin üst kısmı sağına doğru eğilmiş ve tüfeğinin namlusu boynuna doğru yönelmiş halde iken silahın ateş aldığı kanaatine varmıştır. Bu durumun özellikle tavanda bulunan kurşun izini açıklamaya imkan verdiğini belirtmiştir. Ancak kararda, silahın birdenbire ateş alma sebebi belirtilmemiştir.

60. Savcı 16 Temmuz 2004 tarihinde, başvuranların avukatlarının talebine cevaben, kararın bir suretinin yer aldığı bir posta ile Avukatlık Kanunu gereğince, dosyanın tamamının hizmetinde olduğu ve inceleyebileceğini ve yararlı olacağını düşündüğü her belgeden bir suret alabileceğini belirten bir mektup göndermiştir.

61. Ayrıca, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın bir sureti 27 Temmuz 2004 tarihinde bizzat müteveffanın kız kardeşi Aysel Tunç’a tebliğ edilmiştir.

62. Başvuranlar, Cihan’ın ölümü ile ilgili karanlıkta kalan birçok husus olduğunu iddia ederek bu karara itiraz etmişlerdir. Özellikle kurşunun izlediği yolun açık bir şekilde tanımlanmadığını ifade etmişlerdir. M.D.’nin sorgulanmamış olmasına veya silahın üzerinde parmak izi testi yapılmadığına atıfta bulunmamışlardır.

H. Ek soruşturma ve takip eden gelişmeler

63. Diyarbakır 2. Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi 14 Ekim 2004 tarihinde, başvuranların itirazını kabul etmiş ve savcılığın ek bir soruşturma başlatmasına karar vermiştir. Özellikle, kurşunun vücuda giriş ve çıkış noktaları ve tavandaki kurşun izinden yola çıkarak kurşunun izlediği yolun açık bir şekilde ortaya çıkarılması gerektiği görüşündedir. Ayrıca intihar şüphesi ile ilgili hiçbir makul gerekçe bulunmadığını belirtmiştir. Silahın ateş aldığı anda vücudun bulunduğu pozisyonun bir intihar vakası için alışılageldik bir pozisyon olmadığını da eklemiştir. Son olarak da Cihan Tunç’u canlı olarak son gören kişi olan M.S.’nin ellerinde bulunan kalıntılarla ilgili hiçbir açıklama bulunmadığını belirtmiştir.

64. Asken savcı, 24 Kasım 2004 tarihinde, üç olay yen inceleme uzmanı eşliğinde Perenco tesislerine gitmiştir.

65. Ekip, olayın olduğu nöbet yerine gitmiştir. Dosya içeriğinin tamamı incelendikten sonra, maktulün vücut ebatlarıyla aynı ebatlara sahip birisi ile olay yemden canlandırılmıştır.

66. Tavandaki kurşun izinin bulunduğu nokta ile bir G-3 namlusu arasında gerilen bir ip yardımıyla, kurşunun izlediği güzergahın belirlenmesine yönelik ölçümler yapılmıştır. Fotoğraf çekimleri gerçekleştirilmiştir.

67. Bilirkişiler, önceki tutanaklarda toprak zemin olduğu belirtilen zeminin beton zemin olduğunu tespit etmişlerdir. Bu konuda tesisteki sorumlu kişiler tarafından verilen bilgilere göre, kaza sonrasında birçok toprak yolun da aralarında bulunduğu çeşitli yerlere askerlerin formalarının temizliğinin korunması amacıyla beton dökülmüştür. Bu işlem esnasında zeminler yükseltilmemiştir. Bu husus, tavan yüksekliğinin hala 2,33 metre olduğunun tespit edilmesiyle doğrulanmıştır.

68. Toplanan tüm bilgilerin ışığında, bilirkişilerin ulaştığı sonuç şu şekildedir: Cihan Tunç oturur veya çömelmiş pozisyondaydı ve silahını sağ eliyle tutuyordu; dizleri hala eğilmiş pozisyonda silahına dayanarak kalkmaya çalışırken eliyle tetiğe basmış ve silah ateş almıştır.

69. Savcı, tesisi ziyareti esnasında er E.C.’yı sorgulamıştır. E.C., olay yerine geldiğinde MS’nın Cihan Tunç’un arkasında çömelmiş olduğunu ve onu kollarının altından tutarak kaldırmaya çalıştığını belirtmiştir.

70. Bu bilgilerin tamamı 24 Kasım 2004 tarihli bir tutanakta kaydedilmiştir.

71. Savcı, 8 Aralık 2004 tarihinde soruşturmayı kapatmış ve dosyayı, alınan tedbirleri ve mahkemenin tespit etmiş olduğu eksikliklerin sunulduğu, talep edilen ek soruşturma ile ilgili bir raporla birlikte (rapor no 2004/632E.O.) asken mahkemeye göndermiştir. Ellerde bulunan kalıntılarla ilgili olarak, dosyada bir bilirkişi raporu bulunmaktadır ve bu raporda ateş edilmesinin ardından kalan kalıntıların çok uçucu olduğu ve olayın hemen ardından maktulün kıyafetlerinden veya ellerinden M.S.’nın ellerine bulaşmış olabileceği belirtilmektedir. Ayrıca alınan birçok ifadede, M.S.’nın maktulü kaldırmaya çalışırken maktulle fiziksel temasta bulunduğu kanıtlanmış olduğundan bu varsayım kuvvetlenmektedir.

72. Savcı, ateş edilen pozisyonun, intihar etme eğiliminde olan birinin pozisyonuna tekabül etmediğim belirten mahkeme kararı ile ilgili olarak, takipsizlik kararının olayda intiharın söz konusu olduğunu destekleyen herhangi bir unsur içermediğim ve intihar iddiasının göz önünde bulundurulmadığını belirtmiştir.

73. Savcı, tavandaki kurşun izi ve maktulün vücudundaki kurşun giriş ve çıkış deliklerine göre kurşunun izlediği yolun belirlenmesi ile ilgili olarak, şöyle bir varsayımın kabul edildiğim belirtmiştir: Cihan Tunç bir mühimmat sandığı üzerine oturmuştu, silahının kurma koluyla ve şarjörüyle oynuyordu; silahı şarjörü ayrı olarak sağ tarafında tutarken öne doğru eğilmişti ve yemden doğrulmak için silahına yaslanarak sağ tarafına eğilmişti, eh silahın tetiğine yakın bir yerdeydi ve silah ateş aldı; kurşun boynunun sağ tarafından girmişti ve tavana çarpmadan önce sol kürek kemiğinin alt kısmından çıkmıştı; dolayısıyla Cihan Tunç intihar etmemişti, bir kaza kurbanı olmuştu. Savcı ayrıca, 24 Kasım 2004 tarihinde bu varsayımın doğruluğunu görmek için kurşunun giriş ve çıkış deliklerini, tavana çarpma izini ve maktulün vücut yapısını göz önünde bulundurarak olay yeniden canlandırmıştır (yer gösterme işlemi yapılmıştır) ve elde edilen sonuçlar olayların gelişimim doğrulamıştır.

74. Raporuna bu yer gösterme tutanağını (olayların yeniden canlandırılmasına ilişkin tutanak) da eklemiştir.

75. Askeri mahkeme 17 Aralık 2004 tarihinde, başvuranların itirazını reddetmiştir.

76. Bu karardan haberdar olması için başvuranların avukatına 21 Aralık 2004 tarihli bir yazı gönderilmiştir. Dosya içerisinde bu yazının ne gönderim tarihi ne de alındığı tarih belirtilmemiştir. Başvuranlar, söz konusu yazının kendilerine 2004 yılının Aralık Ayı sonunda ulaştığını savunmaktadırlar. Hükümet bu konuda görüş beyan etmemektedir.

I. Özel sağlık raporu

77. Başvuranların talepleri üzerine İngiliz bir bilirkişi olan Doktor Anscombe tarafından 11 Ekim 2005 tarihli özel bir bilirkişi raporu düzenlenmiştir. Bu bilirkişi, dosyada bulunan belirli sayıda belgenin İngilizceye tercüme edilmesiyle incelemesine dayanarak raporunu İngilizce olarak hazırlamıştır. Bu raporun dava ile ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

«İç İşleri Bakanlığı Adli Tıp Danışma Kurulu’ndan onaylı Adli Tıp uzmanıyım, (...).

İşbu raporun hazırlanması için, Cihan Tunç ile ilgili aşağıda belirtilen belgelerin İngilizce tercümelerini kullandım: 1. 13 Şubat 2004 tarihli soruşturma ve otopsi raporu;2. « Soruşturmanın genişletilmesi » başlıklı bir soruşturma hazırlık raporu (belge no 2004/632EO);3. Sırayla 16 ve 17 Şubat 2004 tarihli ve 2004/464 ve 2004/90/kimya sayılı iki bilirkişi raporu;4. Cihan Tunç’un üç adet renkli fotoğrafı. Bir tanesi ilgili kişi hayatta iken çekilmiştir. Diğer ikisi öldükten sonra çekilmiş tabut içerisinde gibi duran iki fotoğraftır;5. G-3 silahın bir resmi(...)Maktul, yakındaki bir askeri hastaneye götürülmüştür. Öldüğü gün kendisine otopsi yapılmıştır. Bu çabukluk örnek alınacak türdedir.(...)Cesedin ilk incelenmesi esnasında, kıyafetlerinin çıkarıldığı ve resimlerin çekildiği, bir adli tıp laboratuarında incelenmek üzere numuneler alındığı, ceplerinde bulan eşyaların listelendiği, vs. gözlemlenmektedir. Bu işlemlerin doğru bir şekilde yapıldığı ve özellikle olayın türü dikkate alındığında alınan numunelerin yerinde olduğu düşünülmektedir.(Otopsi) raporunda, bu işlemlerin sonucunda, bir doktorun - Doktor E’nin - « çağırıldığı » belirtilmektedir, bu da benim için doktorun cesedin ilk incelemesinin ancak o anda yapabildiği anlamına gelmektedir. Bu noktada haklı olmam çok endişe vericidir çünkü bir kurşunla ölüm vakası ile karşı karşıya kalan bir adli tıp doktorunun olayın oluşumu ve maktulün durumu ile ilgili olabildiğince çok bilgi edinmesi gerekmektedir, bu da maktulün kıyafetlerini ölüm anında oldukları şekilde teftiş etmesi ve incelemesini gerektirmektedir.

(...)

İnceleme hakkında yapılan diğer yorumlar biraz kısa ve eksiktir.

Ayrıca otopsinin sonuçları raporda yer almaktadır. Ölüm sebebi ile ilgili raporda belirtilen sonuç, otopsi esnasında yapılan tespitler kapsamında makul sonuçlardır (başka bir deyişle, yapılan tespitler ile bunlardan çıkarılan sonuçlar arasında çelişkiler yoktur).

(...)

Cihan Tunç’un bedeninde; boyunda bir kurşun girişi yarası ve sol omuzun arkasında bir kurşun çıkış yarası bulunmaktadır. Çekilen resimler kurşunun giriş deliğinin çıkış deliğinden daha küçük boyutta olduğunu göstermektedir ve benim görüşüme göre birinci ve ikinci deliğin « yerlerinin değiştirilmiş » olması imkansızdır.

Eğer tavana çarpmadan önce kurşunun Cihan Tunç’un vücudundan geçtiği düşünülürse, benim görüşüme göre silahın ateş aldığı anda ilgili kişinin mutlaka eğilmiş pozisyonda olması gerekmektedir aksi halde kurşun bu tür bir güzergah izleyemezdi.

Otopsi raporunda, yüzün sağ tarafında ve çenenin alt eğimli kısmında yanmamış barut artıkları bulunduğu ancak yanma veya dumana bağlı olarak ciltte hiçbir renk değişiminin gözlemlenmediği belirtilmiştir. Bu durum silahın ağzın Cihan Tunç’un bedenine yakın olduğunu ancak dokunmadığını kanıtlamaktadır. Ateş edilme sonunda oluşan kalıntıların (dağılması) kullanılan silah ve mühimmat tipine bağlıdır. Hal böyle iken, olası ateş etme mesafesinin (yani namlu ağzı ile ilgilinin bedeni arasındaki mesafe) 15 ile 30 cm arasında olması gerekmektedir.

Benim edindiğim bilgilere göre, bir G-3 silahın - maktulün kullandığı iddia edilen silahın - boyu 102,3 cm’dir. Elimde bulunan fotoğraf, silahın tetiği ile ağzı arasındaki mesafenin silahı boyunun yaklaşık üçte ikisine tekabül ettiğini göstermektedir. Olay anında Cihan Tunç’un silahın üzerine eğilmiş olduğu ve kolunun yeterince uzun olduğu varsayılırsa, neredeyse tetiğe ulaşabilirdi (parmağını uzatarak).

Bana göre başka iki olası varsayım daha bulunmaktadır: ya silah düzgün çalışmadı ve herhangi bir sebeple kazara ateş aldı (örneğin yere düşerek) ya da bu silahla başka birisi ateş etti. Ancak başka birinin ateş ettiği varsayımı bu kişinin olay anında yere uzanmış olmasını, silahım yukarı doğru doğrultmasını ve Cihan Tunç’un silahın ağzına doğru eğilmiş olmasını, bu arada boynunun 13 ila 30 cm uzaklıkta olmasını gerektirmektedir.

Otopside ilgili kişinin mücadele ettiğini gösteren hiçbir işaret bulunmamaktadır. »

J. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararı

78. Başvuranların avukatı, 13 Ocak 2005 tarihinde Cihan Tunç’un ölümü nedeniyle maddi tazminat istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde dava açmıştır.

79. Söz konusu tazminat talebinin usulü yönünden reddedilmesinin ardından, 9 Eylül 2005 tarihinde yeni bir tazminat davası açılmıştır. Başvuranlar, her bir ebeveyn için maddi tazminat olarak 3.500 Türk lirası (TL), manevi tazminat olarak 3.000 TL ve müteveffanın yedi erkek ve kız kardeşinin her biri için 1.000 TL talep etmişlerdir.

80. Maddi tazminatın belirlenmesi için Askeri Yüksek İdare Mahkemesince görevlendirilen bilirkişi, 9 Ekim 2006 tarihinde raporunu sunmuştur. Bilirkişi, maddi tazminatı müteveffanın babası için 721 TL ve annesi için 8.779 TL olarak belirlemiştir. Taraflar, miktarlara itiraz etmemişlerdir.

81. Mahkeme, 10 Ocak 2007 tarihinde başvuranların taleplerini kısmen kabul etmiştir. Mahkeme, ölümün piyade tüfeğinin dikkatsizce kullanılması nedeniyle meydana geldiğini belirtmiştir. Mahkeme, ayrıca, bu durumun, silahların kullanımına ilişkin eğitimin yeterli olmayışına ve askerlerin denetlenmesi ve korunması konusunda ihmal olduğuna işaret ettiği görüşündedir. Sonuç olarak, söz konusu ölümün kısmen yetkililerin ihmalkarlığına isnat edilebileceğine karar verilmiştir. Meydana gelen olumsuz durumda müteveffanın ihmalini de göz önüne alarak ve taleplere bağlı olarak karar verebileceğini ve istem dışı (ultra petita) karar veremeyeceğini belirterek, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi;

- Müteveffanın annesine 3.500 TL maddi tazminat, 3.000 TL manevi tazminat ödenmesine,

- Müteveffanın babasına 400 TL maddi tazminat, 1.000 TL manevi tazminat ödenmesine,

- Müteveffanın her bir erkek ve kız kardeşine 1.000 TL manevi tazminat ödenmesine hükmetmiştir.

Bu miktarlara, olay tarihinden ödeme tarihine kadar işleyen gecikme faizi uygulanmıştır.

82. Yetkililerce, 12 Haziran 2007 tarihinde başvuranların avukatının başvuruda bulunduğu Bakırköy İcra Müdürlüğü’ne 23.500 TL (o tarihte yaklaşık 13.200 avro) ödenmiştir.

83. Başvuranlar, Hükümet kendilerine bildirene kadar Askeri Yüksek İdare Mahkemesi önündeki yargılama işlemlerinden habersiz olduklarını ve kendilerine avukatları tarafından hiçbir paranın ödenmediğini iddia etmektedirler.

K. Mehmetçik Vakfı tarafından verilen maddi destek

84. Silahlı kuvvetlerin bir uzantısı olan ve hizmet esnasında ölen askerlerin ailelerine destek olma amacı güden Mehmetçik Vakfı 21 Nisan 2004 tarihinde, maddi destek adı altında maktulün ailesine 4.916.700.000 eski Türk Lirası (3.000 avrodan biraz fazla) ödemiştir.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA

A. Askeri hakim ve savcıların bağımsızlığı

85. Askeri yargı sistemi, hakim ve savcılardan oluşmaktadır. Kariyerleri boyunca, bütün yargı çalışanları (hakim ve savcılar) hem yargı işlevlerinde hem de savcılık fonksiyonlarında görevlendirilebilirler. Yargı çalışanlarının statülerine ilişkin temel hükümlerde kullanılan “askeri hakim” terimi, ilke olarak hem hakimleri hem de savcıları kapsamaktadır.

1. Anayasa

86. Anayasa’nın ilgili hükümleri aşağıdaki gibidir: Madde 9 «Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.» Madde 138 «Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. »

Madde 139

« Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. »

Madde 145

« Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askeri suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.

(...)

Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.

2. İlgili yasa hükümleri

87. 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nda yargının bağımsız olması gerektiği ilkesi ortaya konmuş ve Anayasa’nın 138. ve 139. maddelerinin hükümlerini hatırlatmaktadır.

88. Söz konusu Kanunun 16. maddesi uyarınca askeri hakim ve savcıların atanmaları Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkanının onayına sunulur (“üç bölümlü kararname”). Söz konusu maddede ayrıca, hizmetleri sırasında atanamayacakları süreler de belirtilmiştir.

89. İlgili zamanda yürürlükte olan Ceza Kanunu’nun 232. maddesi uyarınca, hakimlere emir ve tahakküm veya nüfuz veya iltimas etmek suç sayılmıştır. Koşullara bağlı olarak, verilecek ceza altı aydan beş yıla kadardır. Fail memur ise, memuriyetten mahrumiyet cezasıyla da cezalandırılır.

90. Yeni Ceza Kanunu’nun 277. maddesinde bu suça ilişkin hükümde “yargı görevi yapanları etkilemeye teşebbüs etmek” suç sayılmıştır.

91. Ancak, 357 sayılı Kanun uyarınca, Savunma Bakanı kovuşturmaya yer olmadığına karar veren bir askeri savcıdan sanığın masum veya suçlu olduğuna karar verebilmesi için sanığı mahkeme önüne çıkartmasını talep edebilir.

3. Askeri mahkemelerin oluşumu

92. Askeri mahkemelerle ilgili 353 sayılı Kanunun 2. maddesi olayın olduğu dönemde şu şekildeydi:

« Askeri mahkemeler, bu Kanunda aksi yazılı olmadıkça iki askeri hakim ve bir subay üyeden kurulur. »

93. « Ve bir subay üye » ifadesi, iptal başvurusu üzerine 7 Ekim 2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 7 Mayıs 2009 tarihli bir karar ile Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, hukukçu bir hakimin aksine askeri hakimlerin görevleri süresince askeri zorunlulukları ve hiyerarşik olarak üstlerine bağlı olması sebebiyle görevlerinin gerektirdiği bağımsızlığı sağlayamayacağı kanısına varmıştır. Ayrıca askeri makamların her dava için farklı bir görevli atamasını engelleyen hiçbir hüküm olmamasının Anayasanın 9. maddesiyle bağdaşmadığı kanaatindedir.

94. Bu kararın ardından yasa değiştirilmiştir. 353 sayılı Kanun’un 2. maddesi bundan böyle aşağıdaki şekildedir:

« Askeri mahkemeler, bu Kanunda aksi yazılı olmadıkça üç askeri hakimden oluşur. »

4. Askeri hakim ve savcıların yükselmesi

95. İlgili zamanda yürürlükte olan 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun 12. maddesi uyarınca, “askeri hakimlerin” (mahkemelerde hakim olarak görev yapanlar ve savcı olarak görev yapanlar) terfii, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesi yapmaları, özellikle mesleki sicil belgesi ve subay sicil belgesi olmak üzere sicil raporlarına bağlıdır.

96. Söz konusu hükümde, subay sicil belgesine ilişkin olarak, hakimler ve savcılar, mahkemenin bağlı olduğu askeri birimin komutanı tarafından değerlendirmeye tabi tutulurlar.
97. Ayrıca, tecrübeli hakimler, birlikte çalıştıkları hakimleri ve savcılar da yardımcılarını ve vekillerini doğrudan değerlendirebildikleri belirtilmiştir.

98. Subay sicil belgesinde değerlendirilecek nitelikler aşağıdaki gibidir:

“1. Genel görünüşü, sosyal durumu ve temsil yeteneği

2. Hak ve adalet prensiplerine uyarlığı

3. Askeri disiplin kurallarına uyarlığı ve itaati

4. Mesleki bilgisi, temel askeri bilgisi ve genel bilgisi

5. İşbirliği ruhu ve eğitme, açıklama ve ikna etme kabiliyeti

6. Azmi, iradesi ve dayanıklılığı

7. Zekası, muhakeme ve karar yeteneği

8. Görevini planlama, icra, takip ve kontrolde başarısı

9. Özgürlüğü ve yaratıcılığı

10. Liderlik ve komutanlık yeteneği”.

99. Anayasa Mahkemesi, 8 Ekim 2009 tarihli bir kararında, söz konusu metnin bu bölümünün mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine aykırı olduğuna karar vermiş ve 357 sayılı Kanun’un 12. maddesinin subay sicil belgesine ilişkin hükümleri iptal etmiştir.

100. Subay sicil notlarına itiraz eden ve söz konusu notların iptalini talep eden askeri hakimler tarafından yapılan üç temyiz başvurusu kapsamında Askeri Yüksek İdare Mahkemesince Anayasa Mahkemesi’ne anayasaya aykırılık itirazı yapılmıştır. Söz konusu kişiler, kıdemli bir subayın subay sicil belgesiyle hakimler üzerinde haksız nüfuz kullanımı için teşvik edilebileceği olasılığının tek başına, adalet sisteminin sahip olması gereken bağımsızlığa zarar verdiği görüşündedirler.

101. Anayasa Mahkemesi, askeri hakimlerin temyiz başvurularını inceleyen Askeri Yargıtay Daireleri tarafından değerlendirilmeye tabi olduklarını belirtmiştir. Söz konusu değerlendirme, mesleki değerlendirmeyi temsil etmekte ve kişilerin yeterliliklerini ele almaktadır, ancak tecrübeli hakimler ve subaylar tarafından gerçekleştirilen “idari” değerlendirme (subay sicil belgesi), Anayasa’da öngörülen mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin gerektirdiklerine uyulması konusunda kaygılara neden olmaktadır.

102. Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi söz konusu usulün Anayasa’ya aykırı olduğuna ve mahkemede görev yapan hakimlerle ilgili olduğu kadarıyla iptal edilmesi gerektiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, savcılara sicil notu verme sisteminin Anayasa’ya uygun olup olmadığı sorusuna verilecek cevap, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi önünde görülen davaların karara bağlanmasıyla ilgili olmadığı göz önüne alındığında bu soruya ilişkin karar vermenin gerekli olmadığına hükmetmiştir.

103. Karar, 8 Ocak 2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanmış ve aynı tarihte yürürlüğe girmiştir.

104. 357 sayılı Kanunun 12. maddesi, 22 Nisan 2012 tarihinde askeri savcılara sicil notu verilmesine ilişkin sistemi Anayasa’ya uygun hale getirmek için değiştirilmiştir.

B. Mağdurların yakınlarının soruşturma dosyasına erişimi

105. İlgili zamanda yürürlükte olan Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca, yargı organları, emniyet makamları ve diğer kamu kurum ve kuruluşları avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlardaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar özellikle avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdürler.

C. Jandarma

106. Jandarma Teşkilatı, 2803 sayılı Kanun’la düzenlenir. Jandarma Genel Komutanlığı, Türk Silahlı Kuvvetlerin bir parçası olup, Silahlı Kuvvetlerle ilgili görevleri, eğitim ve öğrenim bakımından Genelkurmay Başkanlığına, emniyet ve asayiş işleriyle diğer görev ve hizmetlerin ifası yönünden İçişleri Bakanlığına bağlıdır. Jandarma Genel Komutanı, Bakana karGı sorumludur (Kanun’un 4. maddesi).

107. Jandarma, (emniyet ve asayiş ile kamu düzenine ilişkin) mülki görevleri, adli görevleri (Ceza Muhakemesi Kanununda belirtildiği gibi adli soruşturmalar) ve askeri görevleri yerine getirmekle yükümlüdür.

108. Jandarma, kırsal alanlarda veya polis teşkilatı bulunmayan yerlerde mülki ve adli görevleri yerine getirmektedir.

109. Hükümet, Jandarmanın görevlerinde yardımcı olmak üzere, Ankara’da teknik ve bilimsel desteği sağlayacak bir polis teşkilatı ve üç adet Jandarma Bölge Kriminal Laboratuvar Amirlikleri teşkil edildiğini belirtmiştir. Ayrıca, 81 ilde cezai soruşturmalarda uzman teknik bir ekip bulunmaktadır.

110. Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 97. maddesi uyarınca, jandarma tarafından yürütülen soruşturmalar savcının yetkisi altındaydı ve jandarma, savcının talimatlarını yerine getirmek zorundadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

111. Başvuranlar, yakınları Cihan Tunç’un ölümüne ilişkin koşulların tespit edilmesi için yürütülen soruşturmanın Sözleşme’nin 2. maddesinin gereklerini karşılamadığı konusunda şikayetçi olmuşlardır.

I. HÜKÜMETİN İLK İTİRAZI

A. Tarafların ibrazları

1. Hükümet

112. Hükümet, 14 Şubat 2014 tarihinde Büyük Daire’ye sunduğu görüşlerinde ve 16 Nisan 2014 tarihli duruşmada, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin 10 Ocak 2007 tarihli kararının ardından mağdur statüsünün düşmesine ilişkin olarak dava usulünde ilk defa ilk itirazda bulunmuştur. Söz konusu fiili unsur, Daire önünde devam eden yargılama işlemleri sırasında taraflarca Mahkeme’nin dikkatine sunulmamıştır.

113. Hükümet, Mahkeme içtihadı uyarınca, ulusal yetkililerce ihlalin tespit edilmesi ve verilen karar ile bu ihlalin uygun ve yeterli biçimde giderilmesi halinde ilgili tarafın Sözleşmenin 34. maddesi anlamında bundan böyle mağdur olduğunu ileri süremeyeceğine işaret etmiştir (atıfta bulunulan dava; Scordino /İtalya (no. 1) (BD), no. 36813/97, §§ 178 sonra gelen paragraflar, AİHM 2006-V). Bu iki koşul yerine getirildiği takdirde, Sözleşme ile düzenlenen koruma mekanizmasının ikincil niteliği sayesinde Mahkemenin inceleme yapması engellenecektir (atıfta bulunulan davalar, diğerleri arasında (inter alia), Eckle / Almanya, 15 Temmuz 1982, §§ 64-70, A Serisi no. 51; ve Jensen / Danimarka (k.k.), no. 48470/99, AİHM 2001-X). Mağdur sıfatının kaybedilmesi, özellikle ihlali iddia edilen hakkın niteliği ve kararın gerekçesi (yukarıda anılan Jensen kararı) ile bu kararın ardından ilgili için zararlı sonuçların varlığını sürdürmesine bağlı olmaktadır (atıfta bulunulan karar; Freimanis ve Lldums / Letonya, no. 73443/01 ve 74860/01, § 68, 9 Şubat 2006). Başvurana sunulan telafi imkanının uygun ve yeterli niteliği, bilhassa Sözleşme’yle ilgili söz konusu olan ihlalin türü dikkate alındığında, dava koşullarının tamamına bağlıdır (atıfta bulunulan karar; Gafgen / Almanya (BD), no. 22978/05, § 116, AİHM 2010).

114. Hükümet, Sözleşme’nin 2. maddesiyle ilgili olarak, ölüm olayının kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelmesine ilişkin davalar ile ihmal sonucu ölüm olayının meydana gelmesiyle ilgili olan davalar arasında bir ayrım yapmak gerektiğini gözlemlemiştir. Sözleşme’nin 2. maddesi gereğince Sözleşmeci devletlerin, ölümcül saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkan verebilecek nitelikte soruşturmalar yürütmekle yükümlüdürler (atıfta bulunulan karar; Tanrıkulu / Türkiye (BD), no. 23763/94, § 79, AİHM 1999-IV). Ancak, bu tür davalarda sadece tazminat ödenmesi, Sözleşme’nin 2. maddesi bağlamındaki ihlali gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli olmamaktadır.

115. Öte yandan, Hükümet, mevcut davada olduğu gibi, ölüm olayının kasten meydana gelmemesi durumunda, hukuki veya idari bir usul aracılığıyla tazminat ödenmesi, zararın uygun şekilde telafi edilmesini sağlayabilecektir (atıfta bulunulan kararlar; Calvelli ve Ciglio / İtalya (BD), no. 32967/96, AİHM 2002-I; ve Vo / Fransa (BD), no. 53924/00, § 90, AİHM 2004-VIII).

116. Hükümet, mevcut davada, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararında, idarenin Cihan Tunç’un eğitimi konusunda ihmalkarlığın bulunduğunun açıkça kabul edildiğini ve başvuranlara tazminatların ödendiğini belirtmiştir.

117. Sonuç olarak, Hükümet, uygun ve yeterli tazminin sağlandığını ve Sözleşme’nin 34. maddesi anlamında başvuranların mağdur sıfatını kaybettiklerine hükmetmiştir (atıfta bulunulan karar; Fatma Yüksel / Türkiye (k.k.), no. 51902/08, §§ 41-45, 9 Nisan 2013). Bu nedenle, Hükümet, Mahkeme’yi başvuruyu Sözleşme’nin hükümleri ile kişi bakımından bağdaşmaz bularak reddetmeye davet etmiştir.

2. Başvuranlar

118. Başvuranlar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi önünde görülen yargılama işlemlerinden ve sonucundan habersiz olduklarını iddia etmişlerdir. Başvuranlar, merhum Mustafa Tunç’un avukatlarıyla iletişim halinde olduğunu ve tazminat davasından haberdar olma ihtimalinin olduğunu belirtmişlerdir. Ancak, Mustafa Tunç hiçbir aile üyesine bu konuda bilgi vermemiştir.

119. Başvuranlar, gerçekte Mehmetçik Vakfı tarafından kendilerine 5.000 TL ödendiğini kabul etmişler, ancak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararına istinaden hiçbir ödeme almadıklarını iddia etmişlerdir.

120. Başvuranlara göre, yetkililer tarafından ödeme yapılmış olsa bile, söz konusu karar mağdur statülerini düşürecek nitelikte değildir. Bu kapsamda, başvuranlar, kararın soruşturma sonucunda ileri sürüldüğü gibi bir kaza varsayımına dayandığını ve söz konusu varsayıma itiraz ettiklerini belirtmişlerdir. Ek olarak, başvuranlar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararında, özellikle bağımsız bir soruşturma yapılmadığı gerekçesiyle, 2. maddenin usulü gerekliliklerinin ihlal edildiğini kabul edilmediğini ve bu kapsamda herhangi bir atıfta bulunulmadığını ileri sürmüşlerdir.

121. Başvuranlara göre, Hükümet’in itirazını dayandırdığı adli kararının şikayetlerine ilişkin yeterli tazmini sağladığı düşünülemez.

B. Mahkeme’nin değerlendirmesi

1. Uygulanabilir ilkeler

122. Mahkeme, Büyük Daire’nin Sözleşme’nin 35 § 4 maddesi uyarınca bir başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin soruları, uygun olan yerde, incelemekten muaf tutulamayacağını; çünkü söz konusu madde uyarınca, Mahkeme’nin “yargılamanın herhangi bir aşamasında” kabul edilemez olduğuna kanaat getirdiği bir başvuruyu reddedebileceğini hatırlatmaktadır (bk., Odièvre / Fransa (BD), no. 42326/98, § 22, AİHM 2003-III). Ancak, Mahkeme İç Tüzüğünün 55. maddesi uyarınca, davalı Sözleşmeci Tarafın kabul edilemezlik hakkındaki herhangi bir talebi, davanın mahiyetinin ve koşullarının izin verdiği ölçüde, ihtiyaç halinde, 51. veya 54. maddede öngörüldüğü gibi ilgili başvurunun kabul edilebilirliği hakkında yazılı veya sözlü görüşleriyle birlikte iletilmelidir. Mahkeme nezdinde bulunan yargılama işlemleri sırasında başvurunun kabul edilebilirliğini etkileyebilecek ilgili usule ilişkin yasal yeni bir olayın meydana gelmesi halinde, Sözleşmeci Tarafın gecikmeksizin resmi bir itirazda bulunması adaletin tecelli ettirilmesi için gereklidir (bk. daha fazla atıf için, Svinarenko ve Slyadnev / Rusya (BD), no. 32541/08 ve 43441/08, § 79, AİHM 2014 (alıntılar)).

123. Ancak, kabul edilebilirlik hakkında verilen karardan sonra başvuranı mağdur statüsünden mahrum bıraktığı iddia edilen olayların meydana geldiği durumlarda şüphesiz tamamen farklı kurallar uygulanmaktadır (bk. Kuric ve Diğerleri / Slovenya (BD), no. 26828/06, §§ 258 ve sonra gelen paragraflar, AİHM 2012 (alıntılar)).

124. Ayrıca, Mahkeme, her koşulda, özellikle 32. madde olmak üzere, Sözleşme ile uygunluk içinde yorumlanması gereken İç Tüzüğün 55. maddesine bağlı olmaksızın, kabul edilebilirlik hakkındaki husus söz konusu terimin dar manasının ötesinde Mahkeme’nin yargı yetkisine ilişkin bir konuyla ilgili olduğunda, davalı Hükümet’in Büyük Daire nezdinde ilk itirazda bulunmaktan men edilemeyeceğini hatırlatmaktadır (bk. Blecic / Hırvatistan (BD), no. 59532/00, §§ 66 ve sonra gelen paragraflar, AİHM 2006-III).

2. İlgili ilkelerin mevcut davaya uygulanması

125. Mevcut davada, Mahkeme, Hükümet’in görüşlerinde dayandığı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının, dava Hükümet’e tebliğ edilmeden önce verilmesine rağmen, başvurunun kabul edilebilirliği Daire tarafından değerlendirilmeden önce Hükümet’in herhangi bir itirazda bulunmadığını gözlemlemektedir. Ayrıca, Hükümet, kendisini 55. maddenin gerektirdiklerine uyma yükümlülüklerinden muaf kılan herhangi özel bir koşula işaret etmemiştir (bk. yukarıda anılan, Svinarenko ve Slyadnev, § 82).

126. Mahkeme, ayrıca, yukarıda anılan Blecic davasının koşullarının aksine, dile getirilen itirazın yargı yetkisine ilişkin bir mesele hakkında olmadığını belirtmektedir.

127. Sonuç olarak, Mahkeme, Hükümet’in yargılama işlemlerinde bu aşamada başvuranların mağdur statülerine dayalı bir ilk itirazda bulunmaktan men edilmediğine hükmetmekte ve söz konusu itirazı reddetmektedir.

128. Mahkeme, Hükümet’in itirazda bulunmaktan men edilmediği varsayıldığında bile, her halükarda, söz konusu itirazın reddedilmesi gerektiği görüşündedir.

129. Bu kapsamda, Mahkeme, 2. maddenin esasına ilişkin şikayetler Daire tarafından kabul edilemez olarak nitelendirildiğinden, mevcut başvurunun 2. maddenin yalnızca usulüne ilişkin olduğunu belirtmektedir.

130. Mahkeme, mevcut davada hükme bağlamaya gerek olmayan bir konu olan finansal ödemenin 2. maddenin esasını etkileyip etkilemeyeceği meselesinden bağımsız olarak, ölüme kasten sebep olunduğu veya ölümün bir saldırı ya da kötü muamele sonucu meydana geldiği iddiasına ilişkin davalarda, tazminat ödenmesi Sözleşmeci Devleti sorumluları tespit etmek ve cezalandırmak için gerekli soruşturma yürütme yükümlülüğünden kurtaramayacağının yerleşik içtihat konusu olduğunu hatırlatmaktadır (bk. Tanrıkulu / Türkiye (BD), no. 23763/94, § 79, AİHM 1999-IV; ve Al-Skeini ve Diğerleri / Birleşik Krallık (BD), no. 55721/07, § 165, AİHM 2011). Bunun nedeni, yetkililerin, diğerleri arasında (inter alia) Devlet çalışanlarının kasten kötü muamelede bulundukları olaylara ilişkin tepkilerini, sorumlular hakkında kovuşturma yürütmek ve onları cezalandırmak için yeterli çabayı göstermeksizin, sadece tazminat ödemeyle sınırlandırdıklarında, bazı durumlarda Devlet çalışanlarının fiili olarak cezadan muaf tutulmaları nedeniyle kontrolleri altındaki kişilerin haklarını suiistimal etmeleri mümkündür ve yaşama son verme yasağı, büyük önemine rağmen, uygulamada etkisiz hale gelecektir (bk. Salman / Türkiye (BD), no. 21986/93, § 83, AİHM 2000-VII; Kelly ve Diğerleri / Birleşik Krallık, no. 30054/96, § 105, 4 Mayıs 2001; ve Nikolova ve Velichkova / Bulgaristan, no. 7888/03, § 55, 20 Aralık 2007).

131. Ancak, Hükümet’in işaret ettiği gibi kast olmadan yaşama son verildiğinde, hukuk davası veya idari dava yoluyla tazminata hükmedilmesi uygun çözümü sağlayabilir (bk., diğerleri arasında, yukarıda anılan, Vo / Fransa, § 94; Calvelli ve Ciglio / İtalya, §§ 51 ve sonra gelen paragraflar; ve Alp / Türkiye (k.k.), no. 3757/09, §§ 27-33, 9 Temmuz 2013).

132. Başvuranlar, kanuna aykırı bir öldürmeden kaynaklanmış olacağını iddia ettikleri ölüme ilişkin olarak usulü yükümlülüğün yerine getirilmediği konusunda şikayetçidirler. Ancak, soruşturma sonucunda, yetkililer söz konusu ölümün kaza eseri meydana geldiği sonucuna varmışlardır. Ayrıca, Mahkeme, 25 Haziran 2013 tarihli bir Daire kararında, kaza varsayımının tümüyle inandırıcı olduğuna kesin olarak karar vermiştir.

133. Mahkeme’ye göre, ölümün bir kazadan veya başka bir kasti olmayan olaydan meydana geldiği başlangıçta açıkça tespit edilmediğinde ve kanuna aykırı öldürme varsayımının en azından olaylara dayalı olarak tartışılabilir olduğu durumlarda, Sözleşme, ölümün meydana geldiği koşulları tespit etmek için asgari etkililik düzeyine sahip bir soruşturmanın yürütülmesini gerektirmektedir. Soruşturma sonunda kaza varsayımının kabul edilmesi, soruşturma yükümlülüğünün özellikle bir veya diğer varsayımları çürütmeyi veya desteklemeyi amaçladığından, bu konuyla ilgili değildir.

134. Mevcut davada, Cihan Tunç’un ölümüne ilişkin koşullar, başlangıçta, yeterince açık bir şekilde tespit edilmemiştir. Çeşitli açıklamalar mümkündür, ancak hiçbiri ilk aşamalarda açıkça mantıksız değildir (bk. yukarıda, 21, 38 ve 63. paragraflar). Bu nedenle, Devlet soruşturma yürütme yükümlülüğüne sahiptir. Yetkililerin tazminat ödemiş olması tek başına onları usulü yükümlülüklerinden kurtarmamaktadır (bk. Erkan / Türkiye (k.k.), no. 41792/10, §§ 54-62, 28 Ocak 2014).

135. Sonuç olarak, Hükümet’in söz konusu ilk itirazını dile getirmekten men edilmediği varsayılsa bile, başvuranların Sözleşme’nin anlamı kapsamında, mağdur statülerini korudukları belirtilmelidir.

II. SÖZLEŞME’NİN 2. MADDESİNİN USUL YÖNÜNDEN İHLAL EDİLDİĞİNE İLİŞKİN İDDİALAR HAKKINDA

136. Yakınlarının ölümüne ilişkin olarak yürütülen soruşturmanın etkili olmadığını düşünen başvuranlar, Sözleşme’nin 2. maddesinin usulü yönünden ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Söz konusu maddenin ilgili kısmı aşağıdaki gibidir:

“1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur.”

A. Daire kararı

1. Soruşturmanın ivedilikle ve uygun ve eksiksiz biçimde yürütülmesi hakkında

137. Daire, başvuranların yakınının ölümüne ilişkin olarak yürütülen soruşturmanın yeterince ivedi, uygun ve eksiksiz olduğu görüşündedir (bk., Daire kararının 105-126. paragraflar). Daire, soruşturmaların olaydan hemen sonra başladığına, gerekli dikkatin gösterildiğine ve yetkililerin söz konusu olaya ilişkin kanıtları toplamak ve korumak için yeterli tedbirleri aldıklarına hükmetmiştir. Ayrıca, Daire, savcılığın, ölümün kaza eseri meydana geldiği kesinleşmeden önce çeşitli olasılıkları araştırdığını belirtmiştir.

138. Sonuç olarak, Daire, yerel makamlarca yürütülen soruşturmanın ivedi, uygun ve eksiksiz olmadığına işaret eden herhangi bir şey tespit etmemiştir.

2. Başvuranların soruşturmaya katılmaları hakkında

139. Daire, başvuranların yargılama işlemlerine etkili bir şekilde katılmalarını sağlayacak ölçüde bilgiye erişimlerinin olduğuna karar vermiştir. Özellikle Daire’nin kararı aşağıda verildiği gibidir:

“136. Somut olayda, Mahkeme, soruşturma belgelerinin bir özetiyle beraber gerekçeleri içeren 30 Haziran 2004 tarihli takipsizlik kararının tamamının kopyasının başvuranlara verildiğini saptamaktadır. Başvuranlar, daha sonra soruşturma dosyasına erişebilmişlerdir. Dolayısıyla, dosyadaki belgelerden haberdar edildikten sonra takipsizlik kararına karşı çıkmak amacıyla kendilerine sunulan itiraza ilişkin başvuru yolunu kullanmışlardır. O halde, haklarını etkin olarak kullanma yetkisine sahip olmadıklarının düşünülmesi mümkün değildir. Diğer yandan, AİHM, itirazı incelemekle görevli askeri mahkemenin başvuranların bazı iddialarım kabul ettiğini, zira hakimlerin, merminin izlediği yola ilişkin sorunun daha önce incelenmesini ve savcılığın M.S.’nin ellerinde atış kalıntılarının bulunmasına dair açıklamalar getirmesini gerektiren ek soruşturmaların yapılmasına karar verdiklerini tespit etmektedir. Savcılık özellikle yeni bir keşif düzenleyerek bu sorunları incelemiştir..”

3. Soruşturmanın bağımsızlığı hakkında

140. Daire, soruşturmanın sonuçları üç askeri mahkeme üyesinden birisinin gerekli bağımsızlık güvencelerinin tamamından faydalanamadığı ilgili zamanda yürürlükte olan düzenlemelere dayandığından, söz konusu soruşturmanın bağımsız olmadığına hükmetmiştir. Daire kararının ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“130. Mahkeme, öncelikle Gürkan / Türkiye kararında (no. 10987/10, §§ 13 ila 19, 3 Temmuz 2012), başvuranı mahkûm eden Askeri Mahkeme’nin olay ve olguların meydana geldiği dönemde oluşma şekli nedeniyle Sözleşme’nin 6. maddesi anlamında bağımsız ve tarafsız olarak düşünülemeyeceği kanaatine vararak, bu hükmün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme, bu kanıya varmak için, Askeri Mahkeme bünyesinde görevli olan üç hakimden birinin hiyerarşik üstü tarafından atanan bir subay olması, askeri disipline tabi tutulması ve mesleği hakimlik olan diğer iki hakim ile aynı anayasal güvencelere sahip olmamasına ilişkin koşullara dayanmıştır.

131. Bu değerlendirmeler, aynı zamanda soruşturma sürecinde kontrol organı olarak araya giren mahkemenin aynı biçimde oluşması nedeniyle somut olay için de

MUSTAFA TUNÇ VE FECIRE TUNÇ / TÜRKİYE KARARI
33
geçerlidir. Mahkeme, bu bağlamda tarafsızlık konusundaki şüphelerin sadece savcılıkla değil aynı zamanda soruşturmanın nihai kontrolünden sorumlu yargı organıyla da ilgili olduğunu ortaya koymaktadır (bkz, aksine (a contrario), Mantog / Romanya, no. 2893/02, §§ 70 ve devamı, 11 Ekim 2007 ve Stefan / Romanya (kabul edilebilirlik hakkında karar), no. 5650/04, § 48, 29 Kasım 2011).”

B. Tarafların ibrazları

1. Hükümet

a. Soruşturmanın ivedilikle ve uygun ve eksiksiz biçimde yürütülmesi ve başvuranların katılımı hakkında

141. Soruşturmanın ivedilikle, uygun ve eksiksiz biçimde yürütülmesi ve müteveffanın yakınlarının katılımına ilişkin olarak, Hükümet, Daire’nin vardığı sonuçlara tamamen katılmaktadır.

b. Soruşturmanın bağımsızlığı

142. Öte yandan, Hükümet, soruşturmanın bağımsız olmadığı kanısına itiraz etmiştir.

143. Hükümet, görüşünde soruşturmayı bir bütün olarak ilgili birçok organın rolü ve kendine has tutumunu inceleyerek her bir davanın özel koşullarını dikkate almak gerektiğine işaret etmesine rağmen, Mahkeme’nin soyut bir inceleme yaptığını iddia etmiştir.

144. Hükümet, Daire’nin Sözleşme’nin 6. maddesine ilişkin yukarıda anılan Gürkan kararına 2. madde kapsamında atıfta bulunduğunu belirtmiştir. Ancak, Hükümet görüşlerinde, söz konusu iki maddenin bağımsızlık kapsamında gerektirdiklerinin benzer olmadığı ifade edilmiştir.

145. Hükümet, böyle bir yaklaşımın Mahkeme’nin bu kapsamda daha önce aldığı kararlardan farklı olduğu görüşündedir. Mahkeme içtihadına göre, yargı organının kanunlarda belirtilen bağımsızlık niteliğine sahip olmaması soruşturmanın bağımsız olmadığı sonucuna varmak için yeterli değildir.

146. Bu bağlamda, Hükümet, Mahkeme’nin, özellikle Tanrıbilir / Türkiye (no. 21422/93, 16 Kasım 2000) kararında, daha önceki birçok davada bağımsızlıkları kuşku götüren idari bir organ tarafından yürütülmüş olmasına rağmen, ölüm olayına ilişkin soruşturmanın kapsamlı olduğu göz önüne alındığında yeterince bağımsız olduğuna hükmettiğini belirtmiştir.

147. Hükümet, ayrıca, Mahkeme’nin, soruşturma organının, diğer bir deyişle askeri savcının somut olaydaki tutumunu dikkate alarak, yürürlükteki mevzuat böyle bir bağımsızlık öngörmemesine rağmen, soruşturmanın bağımsız olduğuna hükmettiği Mantog / Romanya (no. 2893/02, §§ 70 ve sonra gelen paragraflar, 11 October 2007); ve Stefan / Romanya ((k.k.), no. 5650/04, § 48, 29 Kasım 2011) davalarına dayanmıştır. Yürürlükteki mevzuatta söz konusu bağımsızlığın güvence altına alınmayışı, askeri savcının tutumunun bağımsız olmadığına işaret eden somut unsurları beraberinde getirdiğinde, başka davalarda ihlal kararının alınmasına neden olmuştur.

148. Bu ilkeleri mevcut davaya uygulayan Hükümet, dava dosyasında, savcılık tarafından yürütülen soruşturmanın bağımsız olmadığını gösteren hiçbir şey olmadığı görüşündedir. Hükümet, soruşturma organının kendisinden beklenen bütün tedbirleri aldığına hükmetmiştir.
149. Hükümet, soruşturmada görev alan kişilerin jandarma komutanlığı mensubu olmakla birlikte; bunların olay yerinde görevli olan jandarmalar ve ilk aşamada olayın şüphelisi konumundaki kişilerle hiyerarşik bir bağı bulunmadığını ve bu kişilerin mesai arkadaşları da olmadığını açıklamıştır.

150. Askeri mahkemenin itiraz incelemesine yönelik verdiği kararlar da değerlendirildiğinde, Hükümet, söz konusu mahkemenin bağımsız olmadığını gösteren herhangi bir olgunun görülmediği görüşündedir ve bu bağlamda, mahkemenin başvuranların taleplerini kabul ettiğine ve ek soruşturma tedbirlerinin alınmasına karar verdiğine işaret etmiştir. Ayrıca, Hükümet, yasal bağımsızlık meselesinin üç hakimden yalnızca biriyle ilgili olduğunu belirtmiştir. Son olarak, Hükümet, başvuranın yaralanmasıyla ilgili Gürhan davasının aksine, mevcut davada askeri mahkemenin kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kanuna uygunluğu hakkında karar verdiğine işaret ederek mahkemenin rolünün kısıtlı olduğunu vurgulamıştır.

151. Sonuç olarak, Hükümet Cihan Tunç’un ölümüne ilişkin yürütülen soruşturmanın 2. maddede belirtilen koşullara ve özellikle bağımsızlık gerekliliğine uyduğu görüşündedir.

2. Başvuranlar

152. Başvuranlar, yetkililer tarafından yürütülen soruşturmanın etkili olarak görülemeyeceğini ve Cihan Tunç’un ölümünü çevreleyen kesin koşulları açığa çıkaramadıklarını ileri sürmüşlerdir.

a. Soruşturmanın ivedilikle, uygun ve eksiksiz biçimde yürütülmesi hakkında

153. Başvuranlar, söz konusu soruşturmanın koşullara ilişkin gerekli araştırmaları kapsamadığını ve kanıtların korunmasını sağlamak için hiçbir tedbirin alınmadığını iddia etmişlerdir. Bu bağlamda, başvuranlar, özellikle, kullanılan silah üzerindeki parmak izlerinin alınmamasını ve soruşturma görevlileri gelmeden önce söz konusu silahın yerinin değiştirilmesini eleştirmişlerdir.

154. Ayrıca, başvuranlar, soruşturmanın yüzeysel olduğunu düşünmektedirler. Soruşturma yapmakla sorumlu kişiler her yolu araştırmamışlar, bunun yerine bütün kanıtları detaylı ve tarafsız bir şekilde incelemeksizin kaza varsayımına odaklanmışlardır.

155. Başvuranlar, askeri mahkemeyi başvuruları karara bağlaması üç ay sürdüğü için eleştirmişler ve savcılığın olayların canlandırılması (yer gösterme) işleminde yavaş hareket ettiğini iddia etmişlerdir. Başvuranlara göre, yer gösterme işlemi öncesinde söz konusu nöbet mevziinde toprak zeminin çimento ile kaplandığı için, yer gösterme işlemi asgari düzeyde kanıt niteliği taşımaktadır. Başvuranlar, söz konusu tarihe kadar, olay günü görevli olan askerlerin büyük bir kısmının askerlik görevini tamamladıklarını ve tekrar ifadelerini almanın mümkün olmadığını eklemişlerdir.

156. Başvuranlar, görevli on altı askerin birinin dinlenilmediğini ileri sürerek ifade alma işlemlerinin yetersiz mahiyetini ve uygun olmadığını düşündükleri söz konusu ifade alma işlemlerinin yapılış biçimini eleştirmişlerdir. Ayrıca, başvuranlar, verilen ifadelerin özellikle olayın geçtiği yerle ilgili olarak çelişkiler içerdiğini iddia etmişlerdir. Başvuranlar, bazı tanıkların olayın “2 nolu kulede” meydana geldiğini söylerken, diğerlerinin “4 nolu kulede” gerçekleştiğini belirttiğini iddia etmişlerdir. Müteveffanın vücudu bulunduğunda silahın konumuna ilişkin olarak M.S.’nin ifadeleri tutarsızdır.

157. Ayrıca, başvuranlar, yakınlarının cesedi üzerinde otopsinin uygulanabilir standartlara riayet edilerek gerçekleştirilmediğini ileri sürmüşlerdir. Bu bağlamda, başvuranlar, özellikle otopsi raporunun ve müteveffanın üzerinde bulunan şahsi eşyalarını gösterir kaydın tek bir belgede toplanması hakkında şikayetçi olmuşlardır. Ek olarak, başvuranlar, otopsiyi gerçekleştiren adli tıp görevlisinin söz konusu incelemeyi gerçekleştirecek yeterli nitelikte olmadığını iddia etmişlerdir. Mahkeme, ayrıca, söz konusu adli tıp görevlisinin otopsi yapma şeklini daha önce birçok davada eleştirmiştir (bu bağlamda, başvuranların atıfta bulunduğu davalar; İkincisoy / Türkiye, no. 26144/95, § 79, 27 Temmuz 2004; Kişmir / Türkiye, no. 27306/95, § 85, 31 Mayıs 2005; ve Elçi ve Diğerleri / Türkiye, no. 23145/93 and 25091/94, § 642, 13 Kasım 2003). Başvuranlar, oldukça hızlı gerçekleştirilen diğer bilimsel testlerin sonuçlarına aşırı önem atfedilmemesi gerektiğini eklemişlerdir.

b. Soruşturmaya katılım hakkında

158. Başvuranlar, ayrıca, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmeden önce dava dosyasındaki belgelerin kendilerine tebliğ edilmediği konusunda şikayetçi olmuşlardır. Ek olarak, başvuranlar, aralarından birinin olay yerine erişim talep etmesine rağmen bu talebinin kabul edilmediğini ileri sürmüşlerdir. Ek olarak, başvuranlar, askeri mahkeme kararında yeterli gerekçe gösterilmediğini düşünmektedirler. Başvuranlar, bu durumdan, soruşturmanın meşru menfaatlerini güvence altına almaya yeterli ölçüde mağdurun ailesine ulaşılabilir olmadığı ve soruşturmanın kamu tarafından yeterince denetlenmediği çıkarımını yapmışlardır.

c. Soruşturmanın bağımsızlığı hakkında

159. Soruşturmanın bağımsızlığına ilişkin olarak, başvuranlar 6. maddenin mevcut davaya tek başına uygulanamamasına rağmen, özellikle 6. maddenin gerektirdiklerinin 2. maddeninkilerden daha katı olduğu düşünülemeyeceğinden, bu gerekliliklerin Sözleşme’nin 2. maddesine aktarılmasının veya en azından bu gerekliliklere gereken saygının gösterilmesinin uygun olacağı görüşündedirler. Bu kapsamda, başvuranlar, Mahkeme’nin, soruşturmanın mevcut davada başvurana, ilk olarak erkek kardeşinin ölümüne ilişkin soruşturmaya katılması için yeterli tedbir ve ikinci olarak Devletin ve çalışanlarının söz konusu ölüme neden olduğu iddia edilen davranışları ve ihmalleri hakkında kamusal hesap verme sorumluluğunun korunması için uygun bir mahkemeye erişim sağlayıp sağlamadığına ilişkin 2. madde kapsamında yapılan değerlendirmeyle 6. maddenin gizli tanık konusuna ilişkin içtihadından kaynaklanan ilkelerin ilgili olduğuna işaret ettiği Bubbins / Birleşik Krallık davasına (no. 50196/99, § 156, AİHM 2005-11 (alıntılar)) atıfta bulunmuşlardır.

160. Başvuranlar, silahlı kuvvetlerde yaşanan ölümün kendine has bağlamında, soruşturmanın diğer askeri görevlilerinin davranışlarına ilişkin olduğu durumlarda askeri disipline tabi tutulan askeri görevliler tarafından soruşturma yürütülmesi 2. maddenin gerektirdiklerine aykırı olduğu görüşündedirler. Bu kapsamda, Bursuc / Romanya (no. 42066/98, 12 Ekim 2004); Stoica / Romanya (no. 42722/02, 4 Mart 2008); Soare ve Diğerleri / Romanya (no. 24329/02, 22 Şubat 2011); ve Sergey Shevchenko / Ukrayna (no. 32478/02, 4 Nisan 2006) dahil olmak üzere birçok davaya atıfta bulunmuşlardır. Gerçekte, başvuranlara göre, son dava kendi davalarına oldukça benzemektedir.

161. Başvuranlar, soruşturmanın, olayla ilgili kişilerle aynı birlikte çalışan ve bu nedenle bağımsız oldukları düşünülemeyen jandarmaların sunduğu kanıtlara büyük oranda dayandığını ileri sürmüşlerdir.

162. Başvuranlar, askeri savcıyı bütün soruşturma tedbirlerini yerine getirmemekle ve bazılarını sivil savcıya havale etmekle eleştirmişlerdir. Ayrıca, başvuranlar, savcının yürütme organlarından ve askeri yetkililerden bağımsızlığa ilişkin bütün güvenceleri sağlamadığını ileri sürmüşlerdir.

163. Ayrıca, soruşturmayı yürüten yetkililer, her ihtimali araştırmamış, en başından beri kaza varsayımını desteklemişlerdir. Bu durum, onların bağımsız davranmadıklarını göstermektedir.

164. Ek olarak, başvuranlar, soruşturmada eksiklik olduğunu düşündükleri bütün unsurları listelemişler ve bunların soruşturmanın bağımsız olmadığını somut bir şekilde gösterdiğini kabul etmişlerdir.

165. Askeri mahkemeye ilişkin olarak, başvuranlar ilgili zamanda mahkemenin üç hakimden oluştuğunu, bunlardan birinin mesleki hakim olmadığını, askeri hiyerarşi tarafından olay bazında atanmış bir subay olduğunu ve askeri yetkililere tabi olduğundan diğer iki hakimin sahip olduğu bağımsızlık güvencelerine sahip olmadığını açıklamışlardır.

Başvuranlar, bu durumun Türkiye Anayasa Mahkemesi’ni yargı bağımsızlığı ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle ilgili subayın hakim kürsüsünde bulunmasına olanak sağlayan yasal hükmü iptal etmesine neden olduğunu belirtmişlerdir. Ayrıca, başvuranlar, Mahkeme’nin 6. maddenin ihlaline karar verirken benzer gerekçeler gösterdiğinin, bunun da benzer bir oluşuma sahip olan askeri mahkemenin bağımsızlığına gölge düşürdüğüne işaret etmişlerdir.

166. Başvuranlar, ayrıca, askeri mahkemede itirazlarını inceleyen mesleki hakimlerin bağımsızlıklarıma da ilgili olarak şüphelerini dile getirmek için Anayasa Mahkemesi’nin 7 Mayıs 2009 tarihli kararına atıfta bulunmuşlardır.

167. Ek olarak, başvuranlar askeri mahkemenin yapılmasına karar verdiği ek soruşturmanın aynı savcıya havale edilmesini eleştirmişlerdir.

168. Son olarak, başvuranlar, şikayetlerini desteklemek için, Hukuk Dışı, Keyfi ve Yargısız İnfazlar BM Özel Raportörünün Raporunun (A/HRC/23/47/Add.2, 18 Mart 2013) askeri kışlalarda meydana gelen ölümlere ilişkin bölümüne atıfta bulunmuşlardır. İlgili bölüm aşağıdaki gibidir:

“Zorunlu Askerliğini Yapan Kişilerle Kolluk Kuvvetleri Mensuplarının Şüpheli İntiharları

34. Geçtiğimiz yıl, bazı askerlerin ve kolluk kuvvetleri mensuplarının intihar ettiği resmi olarak bildirilmiştir. Bilgiler, bu vakaların yaklaşık 45’inde intihar süsü verildiği ya da intihara zorlanıldığı izlenimini uyandırmaktadır.

35. Vakaların neredeyse tümünde resmi soruşturmalar ya hiç başlatılmamış ya da alelacele durdurulmuş ve faillerin tespiti veya yargılamayla sonuçlandırılmamıştır. Soruşturmalar polis ya da askerlerin kendi sistemi içerisinde kapalı bir şekilde yürütüldüğünden, ailelerin ve sivil toplumun bu vakaların aslında hukuka aykırı öldürmeler olup olmadığım bilmelerine ve hesap verebilirliği sağlamalarına imkan bulunmamaktadır. Bazı vakalarda (aileler ve sivil toplum) eksiksiz ve tarafsız bir soruşturma yürütülüp yürütülmediğini bile bilmemektedir. Kamera kayıtlan ve diğer delillere erişimin yetersiz olması da sorunu daha da ağırlaştırmaktadır.

36. Şeffaflığın sağlanmaması, şüpheli intiharların uygun yasal kanallar vasıtayla teyit edilmelerine ya da bu iddiaların çürütülmesine olanak vermemektedir. Söz konusu temayül, ordu da dahil olmak üzere güvenlik güçlerinin uygun ve şeffaf bir biçimde denetlenmesi ihtiyacını gündeme getirmektedir. Bu ihtiyaç, önleyici izlemenin yanı sıra, meydana gelen bu türden ihlaller için şikayet, soruşturma ve hesap verebilirliğe yönelik işleyen bir mekanizmayı da gerektirmektedir.”

C. Mahkeme’nin değerlendirmesi

1. Genel ilkeler

169. Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamındaki yaşam hakkının korunmasına ilişkin yükümlülüğün, Devletin Sözleşme’nin 1. maddesi kapsamındaki, “kendi egemenlik alanı içinde bulunan herkesin Sözleşme’de tanımlanan hak ve özgürlüklerden yararlanmasını sağlama” göreviyle birlikte değerlendirildiğinde; bir kimsenin güç kullanımı sonucu hayatını kaybetmesi durumunda, etkin bir resmi soruşturma yürütülmesini zımnen gerektirdiğini yinelemektedir. Soruşturma, diğerleri arasında (inter alia), eksiksiz, tarafsız ve itinalı bir şekilde yürütülmelidir (bk. McCann ve Diğerleri / Birleşik Krallık, 27 Eylül 1995, §§ 161-163, A Serisi no. 324).

170. Bu yükümlülüğün gerektirdiği soruşturma biçimi, yaşam hakkının ihlalinin niteliğine göre değişiklik göstermektedir: genel olarak ölüme kasten neden olunduğunda cezai soruşturma yapılması gerekmesine rağmen, ölümün ihmal sonucunda meydana gelmiş olması halinde hukuk davası veya hatta disiplin soruşturması açılması halinde söz konusu yükümlülük yerine getirilmiş olur (bk., diğerleri arasında (inter alia), yukarıda anılan, Calvelli ve Ciglio / İtalya, § 51; Mastromatteo / İtalya (BD), no. 37703/97, § 90, AİHM 2002-VIII; ve yukarıda anılan Vo / Fransa, § 90).

171. Bir Devlet’in yargı sınırlarında bulunan kişilerin hayatlarını güvence altına almak için uygun tedbirleri almasını gerektiren 2. madde, söz konusu Devlet’e, kişiye karşı suçların işlenmesini engellemek için ilgili hükümlerin ihlalini önleme, bastırma ve cezalandırma maksadı güden kanun yaptırımı mekanizmasının desteklediği etkili ceza kanunu hükümleri koyarak yaşam hakkını güvence altına alması görevini vermektedir. Bu yükümlülük, ölüme yol açan saldırıyı gerçekleştirdiği düşünülen kişinin bir Devlet görevlisi olmadığı durumlarda bile, bir kişinin şüpheli koşullar altında hayatı tehdit eden şekilde yaralandığına inanmak için gerekçeler olduğunda etkili ve resmi bir soruşturmanın yapılmasını doğrudan gerektirmektedir (bk. Menson / Birleşik Krallık (k.k.), no. 47916/99, AİHM 2003-V; Pereira Henriques / Lüksemburg, no. 60255/00, § 56, 9 Mayıs 2006; ve Yotova / Bulgaristan, no. 43606/04, § 68, 23 Ekim 2012).

172. Sözleşme’nin 2. maddesinin anlamı çerçevesinde “etkili” olması için bir soruşturmanın ilk olarak yeterli olması gerekmektedir (bk., Ramsahai ve Diğerleri / Hollanda (BD), no. 52391/99, § 324, AİHM 2007-II). Diğer bir deyişle, soruşturma olayların belirlenmesini ve uygun olduğu hallerde, sorumluların tespit edilmesini ve cezalandırılmasını sağlamalıdır.

173. Etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü bir sonuç yükümlülüğü değil, araç yükümlülüğüdür: yetkililer söz konusu olaya ilişkin kanıtları korumak için mevcut makul tedbirleri almalıdırlar (bk. Jaloud / Hollanda (BD), no. 47708/08, § 186, AİHM 2014; ve Nachova ve Diğerleri/ Bulgaristan (BD), no. 43577/98 ve 43579/98, § 160, AİHM 2005-VII).

174. Her durumda, söz konusu olaylarla ilgili kanıtların elde edilmesi, görgü tanıklarının ifadelerinin alınması, bilirkişi incelemelerinin yapılması ve gerektiğinde yaralanmalar ile ilgili eksiksiz ve detaylı bir rapor hazırlanması ve ölüm sebebi ile ilgili klinik tespitlerin incelenmesi amacıyla bir otopsi yapılması için yetkili makamların imkanları dahilindeki tüm tedbirleri almış olmaları gerekmektedir. Soruşturmanın ölüm sebebini veya olası sorumlularını ortaya çıkarabilme gücünü azaltacak her türlü yetersizlik bu norma uygun olması konusunda risk teşkil edecektir (bk., Giuliani ve Gaggio / İtalya (BD), no.23458/02, § 301, AİHM 2011).

175. Özellikle, soruşturma sonuçlarının, titiz, objektif ve gelişmelerden tarafsız olan bir incelemeye dayandırılması gerekmektedir. Bir inceleme konusunun incelenmesinin reddedilmesi, soruşturmanın davanın koşullarının ve gerektiğinde sorumluların kimliklerinin ortaya çıkarma gücünü mutlaka etkileyecektir (bk., Kolevi / Bulgaristan, no. 1108/02, § 201, 5 Kasım 2009).

176. Ancak, asgari etkinlik Gartına uygun inceleme türü ve derecesi de davanın koşullarına bağlıdır. Basit bir soruşturma eylemleri listesi veya diğer ölçütleri oluşturacak durumların değişkenliklerinin kısıtlanması mümkün değildir (bk. Tanrıkulu / Türkiye (BD), no. 23763/94, §§ 101-110, AİHM 1999-IV; ve Velikova / Bulgaristan, no. 41488/98, § 80, AİHM 2000-VI).

177. Ayrıca soruşturmada görevli kişilerin, olayların içerisinde olan veya olabilecek kişilerden bağımsız olmaları gerekmektedir. Bu durum sadece hiyerarşi ile ilgili veya kurumsal bir bağlantı bulunmamasını değil aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da gerektirmektedir (bk., Anguelova / Bulgaristan, no. 38361/97, § 138, AİHM 2002-IV).

178. Bu bağlamda makul bir ivedilik ve titizlik şarttır (bk., yukarıda anılan, Al-Skeini ve Diğerleri, § 167).

179. Ayrıca soruşturma, maktulün yasal haklarının korunmasının gerekli olduğu ölçüde ailesi için erişebilir olmalıdır. Kamunun da, duruma göre değişen bir derecede soruşturmayı inceleme hakkını kullanabilmesi gerekmektedir (bk., Hugh Jordan / Birleşik Krallık, no. 24746/94, § 109, AİHM 2001-III). Kamunun ve maktulün yakınlarının soruşturmaya erişim izni, yargılamanın başka safhaları için verilebilir. (bk., diğer kararlar arasında, yukarıda anılan, Giuliani ve Gaggio, § 304; ve McKerr / Birleşik Krallık, no. 28883/95, § 129, AİHM 2001-III).

180. Son olarak, Sözleşmenin 2. maddesi, yetkili makamlara, soruşturma esnasında maktulün bir yakını tarafından gelen her soruşturma tedbiri talebini yerine getirme zorunluluğu getirmemektedir (bk., yukarıda anılan, Ramsahai ve Diğerleri, § 348; ve Velcea ve Mazare / Romanya, no. 64301/01, § 113, 1 Aralık 2009).

181. Bir soruşturmanın yeterince etkili olup olmadığı sorusu, bütün ilgili olay ve olgulara dayanarak ve soruşturmanın gerçekte uygulanabilirliğine göre değerlendirilmelidir (bk., Dobriyeva ve Diğerleri / Rusya, no. 18407/10, § 72, 19 Aralık 2013; ve Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Campeanu / Romanya (BD), no. 47848/08, § 147, 17 Temmuz 2014).

182. Son olarak, Mahkeme, görevinin ikincil niteliğinin farkında olarak, incelediği davaya ilişkin koşullar kaçınılmaz kılmadığı takdirde, haklı sebepler bulunmaksızın ilk derece mahkemesi hakiminin görevini üstlenemeyeceğini hatırlatmaktadır (bk., Ataykaya / Türkiye, no. 50275/08, § 47, 22 Temmuz 2014, veya Leyla Alp ve Diğerleri / Türkiye, no. 29675/02, § 76, 10 Aralık 2013). Mahkeme, yerel yargılamalar yürütülürken, olaylara ilişkin kendi değerlendirmesini, topladıkları delillere dayanarak olayları tespit etmekle yükümlü ulusal mahkemelerin değerlendirmelerinin yerine koymakla görevli değildir (bk., diğer kararlar arasında, Edwards / Birleşik Krallık, 16 Aralık 1992, § 34, A Serisi no 247-B). Her ne kadar ulusal mahkemelerin bulguları, elindeki tüm bilgi ve belgeler ışığında kendi değerlendirmesini yapmakta özgür olan Mahkeme’yi bağlamasa da, Mahkeme, kural olarak, yalnızca bu yönde ikna edici verilere sahip olması durumunda, ulusal hakimlerce varılan olgusal tespitleri reddedecektir (bk., yukarıda anılan, Giuliani ve Gaggio, § 180; ve Aydan / Türkiye, no. 16281/10, § 69, 12 Mart 2013).

2. Mevcut davaya uygulanması hakkında

a. Soruşturmanın uygun ve eksiksiz biçimde yürütülmesi hakkında

183. Mahkeme, somut olayda öncelikle, başvuranların yakınının ölümüne neden olan hadisenin 13 Şubat 2004 tarihinde meydana geldiğini, savcılığın hemen haberdar edildiğini, aynı gün ilk soruşturma tedbirlerinin alındığını, savcılığın soruşturmaları sona erdirerek, 30 Haziran 2004 tarihinde takipsizlik kararı verdiğini tespit etmektedir. Askeri Mahkeme, 14 Ekim 2004 tarihinde, başvuranların itirazlarını kabul ederek ek soruşturma yapılmasına karar vermiştir. Savcılık, gerekli ek soruşturma işlemlerinin yapılmasını kabul ettikten sonra, 8 Aralık 2004 tarihinde raporunu düzenlemiştir. Askeri Mahkeme, 17 Aralık 2004 tarihinde başvuranların itirazını reddetmiştir. Bu kararın bir sureti birkaç gün sonra ilgililerin avukatına gönderilmiştir. Bu koşullar altında, Mahkeme, söz konusu soruşturmaların gereken ihtimamla yürütüldüğü ve herhangi aşırı bir gecikmenin soruşturmayı olumsuz yönde etkilemediği kanısına varmaktadır.

184. Mahkeme, ardından yetkililerin söz konusu olay ve olgulara ilişkin delil unsurlarını toplamak ve korumak amacıyla yeterli tedbirleri aldıklarını kaydetmektedir.

185. Öncelikle, klasik otopsi işlemi uygulanmış ve bu işlem sırasında fotoğraflar çekilmiştir. Yapılan klasik otopsi sonucunda, ölüm nedeni ile muhtemel atış mesafesine ilişkin klinik tespitlerin objektif analiziyle birlikte yaralanmalara ilişkin rapor düzenlenmiştir.

186. Başvuranların, otopsi raporuyla müteveffanın üzerinde bulunan şahsi eşyaların listesinin aynı belgede birleştirilmesine ilişkin şikayetleri hakkında, Mahkeme, bu durumun otopsinin ve sonuç olarak soruşturmanın niteliklerini olumsuz yönde etkilediği sonucunu destekleyen herhangi ikna edici bir kanıtın bulunmadığına hükmetmiştir.

187. Adli tıp uzmanı gelmeden önce müteveffanın kıyafetlerinin çıkartılmış olmasına ilişkin olarak, Mahkeme, bu durumun söz konusu kıyafetlerden atış mesafesinin tespit edilmesini engellemediğini belirtmektedir. Aksine, ilgili kıyafetler, savcının talimatı ve gözetimi altında adli laboratuarda incelenmesi maksadıyla özellikle çıkartılmışlardır.

188. Başvuranlar, Mahkeme’nin aynı hekim tarafından otopsi işlemlerinin uygulanmasını eleştirdiği birçok kararına atıfta bulunarak, özellikle Adli Tıp Uzmanı Hekim L.E.’nin yetkileri konusundaki şüphelerini dile getirmişlerdir. Bu noktada, Mahkeme öncelikle belirli bir davada otopsinin uygulanma şekli konusunda ulaşabileceği sonuçların yine sadece bu davayla ilgili olduğunu ve bu sonuçların, ilgili adli tabip tarafından uygulanan bütün otopsilerde muhakkak önemli eksiklerin bulunabileceği ve tabibin elde ettiği tespitlere herhangi bir önem atfedilemeyeceği anlamına gelecek şekilde kesinlikle yorumlanamayacağını belirtmektedir. Bu bağlamda, Mahkeme, otopsinin yeterli olup olmadığının her davanın kendine özgü koşulları ışığında değerlendirilmesi gerektiğini yinelemektedir.

189. Somut olayda, Mahkeme başvuranların söz konusu incelemenin yapılması çerçevesinde ciddi eksikliklerin bulunduğunu ortaya koymadıklarını gözlemlemektedir.

190. Diğer yandan, savcının hastaneye gelir gelmez aynı zamanda müteveffanın ve potansiyel şüphelinin ellerinden numuneler aldığını saptamaktadır. Müteveffanın kıyafetleri teknik testler için gönderilmiş ve bu testler neticesinde atış mesafesi ve kurşunun giriş ve çıkış noktaları tespit edilmiştir. Olay yerinde bulunan silahlar ile fişek kovanı bilimsel incelemelere tabi tutulmuştur.

191. Mahkeme, olay yeri inceleme uzmanları olay yerine intikal eder etmez söz konusu alanı şeritle kapatmışlar ve davanın çözülmesinde önem arz edebilecek kanıtların bütünlüğünü korumak için gerekli tedbirleri almışlardır.

192. Gerçekte, olay yeri, kriminal inceleme uzmanlarından oluşan ekip intikal etmeden önce tam anlamıyla korunmamıştır. Şöyle ki, müteveffanın ve M.S.’nin silahları oldukları yerde (in situ) bırakılmamış ve bir dolap içinde kilitli halde muhafaza edilmiştir.

193. Bu bağlamda, Cihan Tunç’a yardım etmeye çalıştığı sırada, M.S. tarafından müteveffanın silahının yerinin değiştirildiği belirtilmelidir. Ağır yaralı bir kişiye ilk yardım yapma gerekliliğinin olay yerinin olduğu gibi kalması gereğine göre öncelik teşkil ettiği kabul edilmelidir.

194. Olay yerinin keşfi sırasında silahın yerinin değiştirildiği andan itibaren, daha sonra güvenli bir yere konulması, bu durumun silahın laboratuarda balistik incelemelere tabi tutulmasını engellememesi nedeniyle herhangi bir sorun yaratmamaktadır.

195. Ancak, standart bir uygulama olduğu düşünülmesine rağmen, parmak izi tozu ile silahın üzerinde parmak izlerinin tespit edilmediği görülmektedir. Bununla birlikte, Mahkeme, bu eksikliğin belirleyici olmadığı görüşündedir. Söz konusu testin ardından özellikle M.S.’ye ait kullanılabilir parmak izleri elde etmenin mümkün olduğu varsayıldığında bile, M.S.’nin asker arkadaşına yardım etmek ve silahı kenara çekmek için silaha dokunduğunu kabul ettiği göz önüne alındığında, bu durumun, soruşturmanın akışını değiştirecek önemli sonuçlar doğuracağı kesin değildir (bk., yukarıda 37. paragraf). Ayrıca, dava dosyasında başvuranların askeri mahkemeye yaptıkları itiraz başvurularının bir parçası olarak söz konusu testin yapılmasını talep etmedikleri anlaşılmaktadır (bk., yukarıda 62. paragraf).

196. Mahkeme, olay yeri uzmanlar tarafından incelendikten ve soruşturmalar ilk defa kapatıldıktan uzun bir süre sonra olay mahallinde çalışmaların gerçekleştirildiğini belirtmiştir. Toprak zeminin çimentoyla kaplanmasından ibaret olan bu çalışmanın olayların yeniden canlandırılmasının niteliği üzerinde olumsuz bir etkisi olmamıştır. Olay yeri ilk olarak muhafaza altına alındığında tavan yüksekliği ölçülmüştür ve her halükarda, yenileme çalışması sırasında zemin seviyesi yükseltilmemiştir (bk., yukarıda 67. paragraf).

197. Tanıkların dinlenmesine ilişkin olarak, Mahkeme, yetkililerin olaylardan hemen sonra birçok kişinin ifadelerini aldığını gözlemlemektedir. Hiçbir unsur, yetkililerce kilit tanıkların sorgulanmadıklarına veya ifadelerin usulüne uygun olmayan biçimde alındığına işaret etmemektedir.

198. Cihan Tunç, Diyarbakır Hastanesi’ne götürülürken Astsubay Çavuş A.A.’ya eşlik eden er M.D.’nin yetkililerce ifadesinin alınmamasına rağmen, önemli bir tanık olduğu düşünülmemektedir. Ayrıca, başvuranlar da itiraz başvuruları kapsamında M.D.’nin ifadesinin alınmasını talep etmemişlerdir.

199. Başvuranlar, özellikle Cihan Tunç ile M.S.’nin sırayla olay yeri ve nöbet mevzilerine ilişkin olarak verdikleri ifadeler arasında ciddi uyuşmazlıkların olduğunu iddia etmişlerdir. Ancak, Mahkeme, ifadeler arasında çelişki olmadığını düşünmekte ve aksine ifadelerin bu noktada birbiriyle uyumlu olduğuna hükmetmektedir.

200. Dava dosyasına ve özellikle tanık ifadelerine göre, Perenco tesisinde toplamda altı adet nöbet mevzisi bulunmaktadır, bunlardan yalnızca üçü kullanılmaktadır. Kullanılan kulübelerin birincisi sitenin girişinde bulunmaktadır. İkincisi sitenin kuzey bölümünde bulunmakta ve girişin birinci kulübesinden sonra bulunan iki kulübe kullanılmadığından dolayı sitenin girişinden gidildiğinde 4. nöbet mevzisi söz konusu olması nedeniyle, “alçak kule”, “2 nolu kule” veya “4 nolu nöbet mevzisi” olarak isimlendirilmektedir. Üçüncü nöbet mevzisine gelince, tesislerin doğusunda “yüksek kule” veya “3 nolu kule” olarak isimlendirilen bir gözetleme kulesi bulunmaktadır.

201. Mahkeme’ye göre, Cihan Tunç’un gözetleme kulesinde nöbette olduğu, M.S.’nin 2 nolu kulede olduğu ve olayın bu 2 nolu kulübede meydana geldiği konusunda ifadelerin birbiriyle uyumlu olduğu şüphesizdir.

202. Mahkeme, bu bağlamda, başvuru formunda İngilizce olarak ifade edilen olay ve olgular bildirisinde, “kule” ve “nöbet mevzisi” ifadeleri -İngilizcede, farklı olarak, “tower” kelimesi ile çevrilen - arasında herhangi bir farkın bulunmadığını, başvuranlar tarafından başvurularını desteklemek amacıyla sunulan ifadelerin İngilizceye tercümesinde bu farkın dikkate alınmış olduğunu gözlemlemektedir. Dolayısıyla, başvuranların şikayetinde yer alan ifadelerde geçen kelimeler yakın anlamı verecek şekilde çevrilmiştir.

203. Buna karşılık, Mahkeme, Astsubay Çavuş A.K.’nin verdiği ifadelerden birinde, Cihan Tunç’un “2 nolu nöbet mevzisinde” nöbet beklediğini belirtmiştir (bk., yukarıda 52. paragraf). Ancak ifade bütünüyle dikkate alındığında, nöbet mevzilerine birden çok isim verilmesine bağlı olarak bir karışıklığın söz konusu olduğu açıkça görülmektedir. Zira ilgili aynı ifadesinde açıkça ve iki kez olmak üzere Cihan Tunç’un gözetleme kulesinde (“3 nolu kule” veya “yüksek kule”) nöbette olduğunu belirtmiştir.

204. Ayrıca, M.S.’nin ifadelerinin çelişki barındırdığı düşünülebilir; şöyle ki, kurum içinde soruşturma yürüten görevliye verdiği ifadesine hızlıca göz gezdirildiğinde nöbet mevziinden ayrılmadan önce Cihan Tunç’tan yedi veya sekiz metre uzakta durduğu izlenimi edinilebilir (bk., yukarıda 40. paragraf). Ancak, söz konusu nöbet mevzii 2 m x 2 m’dir (bk., yukarıda 27. paragraf). Öte yandan, her iki ifade dikkate alındığında (bk., yukarıda 37. ve 40. paragraflar), M.S.’nin nöbet mevziinden metrelerce uzakta durduğuna işaret ettiği açıktır.

205. Mahkeme, yetkililerin ifadeleri doğru şekilde almadıkları ve ifadelerde görülen çelişkileri gidermedikleri yönündeki şikayetlerin dayanaktan yoksun olduğuna hükmetmektedir.

206. Son olarak, Mahkeme, soruşturmada görevli kişilerin çeşitli olasılıkları araştırdığı görüşündeler. İntihar iddiası, müteveffanın vücudunun konumu ve silahın atış pozisyonu nedeniyle hiçbir şekilde düşünülmemiştir (bk., yukarıda 63, 72 ve 73. paragraflar). Savcı, cinayet olasılığı konusunda delil yetersizliği nedeniyle ikna olmamış olsa bile bu varsayım yine de soruşturmanın başında düşünülmüştür.

207. M.S. aslında iki kez sorgulanmıştır. Soruşturmacılar kendisine Cihan Tunç ile kavga edip etmediklerine ve silahını ondan almaya çalışıp çalışmadığına ilişkin bazı sorular sormuşlardır. Ayrıca, ilgilinin ellerinden hemen numuneler alınmış ve kendi ifadelerinin inandırıcılığının kanıtlanması amacıyla tüfeği incelemelere tabi tutulmuştur. Aynı zamanda, soruşturmacılar Cihan Tunç’un biriyle herhangi bir anlaşmazlık yaşayıp yaşamadığını araştırmak ve gerektiği takdirde, cinayet olasılığı için herhangi bir itici gücün bulunup bulunmadığını incelemek amacıyla meslektaşlarını sorguya çekmişlerdir. Cinayet olasılığının dikkate alınmadığı varsayılırsa söz konusu tedbirlerin hiçbiri alınmış olduğu düşünülemez.

208. Dolayısıyla, savcılığın son olarak kabul ettiği varsayımdan başka herhangi bir varsayımı düşünmediğini ve Cihan Tunç’u hayattayken gördüğünü söyleyen ve buna göre şüpheli konumunda olduğu düşünülebilen son askerin ifadelerini itiraz etmeksizin kabul ettiğini belirtmek mümkün değildir.

Ayrıca, Mahkeme, başvuranların sunduğu özel bilirkişi raporunun genel olarak soruşturmanın sonuçlarını doğruladığını belirtmektedir.

209. Genel itibariyle, başvuranların diğer şikayetlerine ilişkin olarak, Mahkeme, yerel yargılama makamları tarafından soruşturmanın uygun biçimde ve ivedilikle yürütülmesi konusunda itiraz etmeye imkan verecek nitelikte herhangi bir eksikliğin bulunmadığını belirtmektedir

b. Müteveffanın yakınlarının soruşturmaya katılmaları hakkında

210. Başvuranların soruşturmaya katılmalarına ilişkin olarak, Mahkeme, daha önce, başvuranların soruşturmaya ilişkin yargı kararlarından yalnızca önemli bir gecikmeyle haberdar edildikleri ve söz konusu kararların gerekçeleri hakkında verilen bilgilerin açık olmadığı - böyle bir durum da her türlü etkili itirazı önleyebilecek niteliktedir - davalarda, Sözleşme’nin 2. maddesinin usul yönünden ihlal edildiği sonucuna vardığını hatırlatmaktadır (bk., örneğin, Trufin / Romanya, no. 3990/04, § 52, 20 Ekim 2009; ve yukarıda anılan, Velcea ve Mazare, § 114).

211. Bu nedenle, başvuranların takipsizlik kararının verilmesinin ardından kendi ifadeleri dışında dosyadaki hiçbir belgenin kendilerine gönderilmediği Anık ve diğerleri v. Türkiye (no. 63758/00, §§ 76-77, 5 Haziran 2007) kararında, Mahkeme, soruşturma dosyasındaki belgeler hakkında önceden bilgi edinmeksizin takipsizlik kararına etkin olarak itiraz edilemeyeceği gerekçesiyle yine Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiği kanısına varmıştır.
212. Mahkeme, bununla birlikte toplumun ya da mağdurun yakınlarının yararlanması gereken erişim hakkının, soruşturmanın diğer aşamalarında sağlanabileceğini yinelemektedir (bk., yukarıda anılan, Giuliani ve Gaggio, § 304).

213. Somut olayda, Mahkeme, soruşturma belgelerinin bir özetiyle beraber gerekçeleri içeren 30 Haziran 2004 tarihli takipsizlik kararının tamamının kopyasının başvuranlara verildiğini saptamaktadır. Başvuranlar, daha sonra soruşturma dosyasına erişebilmişlerdir. Ayrıca, askeri savcı başvuranların avukatına yazılı olarak Avukatlık Kanunu uyarınca dava dosyasına erişebileceği ve ilgili olduğunu düşündüğü herhangi bir kanıtın kopyasını alabileceğini bildirmiştir (bk., yukarıda 60. paragraf).

214. Dolayısıyla, dosyadaki belgelerden haberdar edildikten sonra takipsizlik kararına karşı çıkmak amacıyla kendilerine sunulan itiraza ilişkin başvuru yolunu kullanmışlardır. O halde, haklarını etkin olarak kullanma yetkisine sahip olmadıklarının düşünülmesi mümkün değildir.

215. Diğer yandan, AİHM, itirazı incelemekle görevli askeri mahkemenin başvuranların bazı iddialarını kabul ettiğini, zira hakimlerin, merminin izlediği yola ilişkin sorunun daha önce incelenmesini ve savcılığın M.S.’nin ellerinde atış kalıntılarının bulunmasına dair açıklamalar getirmesini gerektiren ek soruşturmaların yapılmasına karar verdiklerini tespit etmektedir. Savcılık özellikle olayların yeniden canlandırılmasını sağlayarak bu sorunları incelemiştir

216. Bu koşullar altında, Mahkeme, başvuranların soruşturmaya etkili biçimde katılmalarına imkan verebilmek amacıyla soruşturma ile elde edilen bilgilere yeterli derecede erişim hakkından faydalandıkları kanaatine varmaktadır.

c. Soruşturmanın bağımsızlığı

i. İlk itirazlar

217. Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usulü yönden korunmasının, yürütülen soruşturmanın yeterince bağımsız olmasını gerektirdiğini hatırlatmaktadır. Ayrıca, Mahkeme, Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını güvence altına alan 6. maddesinde de bağımsızlık gerekliliğinin ortaya konduğunu belirtmiştir.

218. Ancak, Mahkeme, 6. maddenin mevcut davaya uygulanabilir olmadığını belirtmektedir. Bir kişinin başka bir kişi hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itirazda bulunarak açtığı davada “medeni haklar ve yükümlülüklere” ilişkin tespitte bulunulmaz. Türk hukukunda da, söz konusu dava ilgili tarafın tazminat davası açma hakkını etkilememektedir. Bu nedenle, 6. madde hukuk yönünden uygulanılamaz (karşılaştırınız, Perez / Fransa (BD), no. 47287/99, § 67, AİHM 2004-I). 6. maddenin ceza yönüne ilişkin olarak, Mahkeme 6. maddenin (“kişiye karşı”) lafzının, ceza davalarında söz konusu hükmün güvence altına aldıklarının suçluluk isnat edilen kişiyi koruduğuna işaret ettiğini hatırlatmaktadır (bk., benzer olarak, Ramsahai ve Diğerleri / Hollanda (BD), no. 52391/99, § 359, AİHM 2007-II). Mahkeme, bu kapsamda taraflar arasında çekişme olmadığını gözlemlemektedir.

219. Daire’nin tespitlerini, Hükümet’in davanın Büyük Daire’ye havale edilmesine ilişkin talebinde gösterilen gerekçeleri ve tarafların ibrazlarını göz önüne alarak, Mahkeme, 2. madde kapsamında soruşturmanın bağımsız olması gerekliliği ve özellikle soruşturmayı yürüten yetkililerin geniş anlamda, Sözleşme’nin 6. maddesinde belirtilen ölçütlere benzer bağımsızlık ölçütlerini yerine getirip getirmediklerine ilişkin olarak bazı açıklamalar yapmanın faydalı olduğu görüşündedir.

220. Öncelikle, Mahkeme, adil yargılanma hakkının gerektirdikleri, Sözleşme’nin 2. ve 3. maddeleri gibi diğer hükümler uyarınca usulü meselelerin incelenmesine sebep olsa da, sunulan güvencelerin aynı şekilde değerlendirilmesine gerek olmadığı görüşündedir.

221. 6. madde, bir suçlamanın esasını karara bağlaması için görevlendirilen bir mahkemenin, mevzuattan, yürütme organından ve taraflardan bağımsız olmasını gerektirmektedir. Bu koşula uygunluk, özellikle, üyelerin atanma şekli ve görev süreleri veya diş baskı riskine karşı yeterli güvencenin sağlanması gibi yasal kriterlere dayanarak değerlendirilir. Ayrıca, söz konusu organın bağımsız olup olmadığı da önemlidir.

222. 2. maddenin gerektirdikleri kapsamında, kısa bir incelemeden ziyade soruşturmanın bir bütün olarak bağımsız olup olmadığına dair somut bir inceleme yapılmalıdır (bk., Aslakhanova ve Diğerleri / Rusya, no. 2944/06, 8300/07, 50184/07, 332/08 ve 42509/10, § 235, 18 Aralık 2012). Bu nedenle, bir çok davada, Mahkeme, örneğin soruşturmacıların potansiyel şüpheliler olduğu (bk., Bektaş ve Özalp / Türkiye, no. 10036/03, § 66, 20 Nisan 2010, ve Orhan / Türkiye, no. 25656/94, § 342, 18 Aralık 2002), hakkında soruşturma yapılan kişilerin doğrudan iş arkadaşı oldukları veya olmalarının mümkün olduğu (bk., yukarıda anılan, Ramsahai ve Diğerleri, §§ 335-341; Emars / Letonya, no. 22412/08, §§ 85 ve 95, 18 Kasım 2014; ve Aktaş / Türkiye, no. 24351/94, § 301, AIHM 2003-V), potansiyel şüphelilerle hiyerarşik bir ilişki içinde oldukları (bk., Şandru ve Diğerleri / Romanya, no. 22465/03, § 74, 8 Aralık 2009; ve Enukidze ve Girgvliani / Gürcistan, no. 25091/07, §§ 247 ve sonra gelen paragraflar, 26 Nisan 2011) veya soruşturma yürüten makamların kendilerine has tutumlarının, olayı aydınlatmak ve gerektiğinde sorumluları cezalandırmak için bazı gerekli tedbirleri almamak, şüphelilerin ifadelerine aşırı önem vermek (bk., Kaya / Türkiye, 19 Şubat 1998, § 89, Raporlar 1998-I; ve Grimailovs / Letonya, no. 6087/03, § 114, 25 Haziran 2013), açıkça gerekli olduğu halde soruşturmada bazı olasılıkların araştırılmaması (bk., Oğur / Türkiye (BD), no. 21594/93, §§ 90-91, AİHM 1999-III) veya aşırı eylemsizlik (bk., Rupa / Romanya (no. 1), no. 58478/00, §§123 ve 124, 16 Aralık 2008) gibi bağımsızlık yokluğuna işaret ettiği (bk., yukarıda anılan, Sergey Shevchenko, §§ 72 ve 73) gibi birçok unsuru göz önüne almaktadır.

223. Ayrıca, 2. madde soruşturma yapmakla yükümlü kişilerin ve organların mutlak bağımsızlık sahibi olmalarını gerektirmemektedir, ancak sorumlu tutulmaları olası olan kişilerden ve yapılardan yeterince bağımsız olmadırlar (bk., yukarıda anılan, Ramsahai ve Diğerleri, §§ 343 ve 344). Bağımsızlık düzeyinin yeterliliği, her bir davaya özel olan bütün koşulların ışığında değerlendirilmelidir.

224. Kanuni veya kurumsal bağımsızlığın şüphe götürdüğü bir durum, belirleyici olmamasına rağmen, Mahkeme’nin soruşturmanın bağımsız bir şekilde yürütülüp yürütülmediğine ilişkin daha sıkı bir inceleme yapmasını gerektirmektedir. Bir soruşturmanın bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin sorular olduğunda, doğru yaklaşım, ihtilaflı koşulun soruşturmanın etkililiğini, ölümün koşullarını tespit etme ve sorumluları cezalandırma yeterliliğini riske atıp atmadığını ve ne ölçüde riske attığını incelemektir.

225. Bu bağlamda, Mahkeme, 2. maddenin usulü gerekliliğine uygunluğun birçok önemli etkene dayanarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmenin uygun olduğu görüşündedir: soruşturmaya ilişkin tedbirlerin yeterliliği, soruşturmanın ivediliği, müteveffanın ailesinin katılımı ve soruşturmanın bağımsızlığı. Bu unsurlar, birbirleriyle ilişki içindedir ve 6. maddede öngörülen bağımsızlık koşulunda olduğu gibi ayrı ayrı ele alındıklarında her biri tek başına bir amaca hizmet etmemektedirler. Söz konusu ölçütler, hep birlikte ele alındıklarında soruşturmanın etkililik düzeyinin değerlendirilmesine olanak sağlamaktadır. Bağımsızlık konusu dahil olmak üzere herhangi bir mevzunun değerlendirilmesi gerekliliği, etkili bir soruşturmanın amacıyla ilgilidir.

226. Yukarıda anılan ilkeler, aşağıda atıfta bulunulanlar dahil olmak üzere birçok davaya uygulanmıştır.

227. Birçok davada, Mahkeme, sadece ulusal yönetmeliğin değil (söz konusu yönetmelik uyarınca askeri savcılık askeri disiplin ihlallerinden sorumludur ve hiyerarşik düzenin ilkelerine dayalı askeri bir yapının parçasıdır) aynı zamanda örneğin, talimatlara rağmen ceza davası açmayı reddederek (bk., Dumitru Popescu / Romanya (no. 1), no. 49234/99, §§ 75 ve sonraki paragraflar, 26 Nisan 2007) veya adli tıp raporlarının sonuçlarını incelemeyi reddederek (bk., Bursuc / Romanya, no. 42066/98, §§ 107-109, 12 Ekim 2004) soruşturmayı tamamlamak için gerekli olan bütün tedbirleri almadığı için tarafsız olmadığına dair hakkında somut kanıtlar bulunan ilgili kişilerin davranışlarının incelenmesinin ardından, askeri savcılar tarafından gerçekleştirilen soruşturmaların bağımsız olmadığına hükmetmiştir (bk., Barbu Anghelescu / Romanya, no. 46430/99, 5 Ekim 2004; ve yukarıda anılan, Soare ve Diğerleri, § 71).

228. Daha sonra, Mantog / Romanya kararında (no. 2893/02, §§ 70 ve sonraki paragraflar, 11 Ekim 2007), önceki davalarda özellikle Romanya’da yürürlükte olan yönetmeliği dikkate alarak askeri savcıların bağımsız olmadığı sonucuna vardığına işaret ettikten sonra; Mahkeme, soruşturmayı yürüten organın bağımsızlık derecesinin Mahkeme’nin incelemesine sunulan davanın özel koşullarına dayanarak değerlendirilmesi gerektiğini belirterek, söz konusu davada başvuranın kızının ölümüne ilişkin olarak askeri savcı tarafından gerçekleştirilen soruşturmanın bağımsız olduğuna hükmetmiştir. Bu aşamada, Mahkeme, özellikle askeri savcılık ve hakkında soruşturma yapılması öngörülen kişiler arasında herhangi bir bağ olmadığını, soruşturmaların kapsamlı mahiyetini ve söz konusu savcının başvuranın talebi üzerine yargılama işlemlerini yeniden başlattığını dikkate almıştır. Ayrıca, Mahkeme, söz konusu soruşturmanın Devlet çalışanlarının görevlerini yerine getirirken işledikleri adam öldürme veya kötü muamele suçlarıyla ilgili olmadığını göz önüne almıştır. Zanlılar polis memuru olmasına rağmen, davada Devlet çalışanlarının görevleri icabı öldürücü güç kullanmalarına ilişkin değildir.

229. Benzer olarak, Stefan / Romanya davasında ((k.k.), no. 5650/04, § 48, 29 Kasım 2011), Mahkeme, bir kez daha, savcının tutumunu dikkate alarak, kendisine yeterli yasal bağımsızlığı vermeyen yasal düzenlemelere rağmen, yürüttüğü soruşturmanın bağımsız olduğu sonucuna varmıştır. Bu noktada da, Mahkeme, kararını, soruşturmaların kapsamlı mahiyetine ve Devlet çalışanlarının görevlerinin yerine getirirken işledikleri adam öldürme veya kötü muamele suçlarıyla ilgili olmadıkları gerçeğine dayandırmıştır.

230. Bir gösteri sırasında meydana gelen bir ölüm hakkındaki Güleç davası gibi (Güleç / Türkiye, 27 Temmuz 1998, Raporlar 1998-IV) birçok Türkiye davasında, Mahkeme, sadece il yönetim kurulunun devlet memurlarına karşı başlatılan yargılama işlemleri kapsamında denetlediği soruşturmanın ciddi şüpheler doğurduğu ve soruşturmacı organın yürütmeden bağımsız olmadığı değil, aynı zamanda soruşturmanın eksiksiz ve çekişmeli olmadığı gerekçesiyle 2. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Daha sonra, jandarma karakolunda bir kişinin gözaltında tutulduğu sırada asılı halde ölü bulunması hakkındaki Tanrıbilir / Türkiye davasında (no. 21422/93, §§ 54-85, 16 Kasım 2000), Mahkeme, Güleç davasında, yürütmeden bağımsız olduğu şüphelere açık olan il yönetim kurulu tarafından denetlenmesine rağmen, söz konusu soruşturmanın Sözleşme’nin 2. maddesinin usulü gerekliliklerine uygun olduğu sonucuna varmıştır. Bu bağlamda, Mahkeme, kararını, jandarmaların herhangi bir sorumluluğu olup olmadığını belirlemek için gerçekleştirilen ön soruşturmanın detaylı mahiyetine dayandırmıştır.

231. Başvuranların atıfta bulundukları (yukarıda anılan) Sergey Shevchenko davasına ilişkin olarak, Mahkeme, aynı mantığı takip ettiğini belirtmiştir. Nöbetçi kulübesinde başında iki kurşun yarasıyla ölü bulunan Havacı Yüzbaşı hakkında ve yetkililerin söz konusu kişinin intihar ettiği sonucuna vardığı bu davada, Mahkeme, 2. maddenin usulü yönünden ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme, bu kararı verirken, birlik komutanı olarak daha önce soruşturmadan sorumlu söz konusu kişinin, ilgili yetkililerin bir temsilcisi olduğunu, daha sonraki soruşturmacıların üstlerinden baskı görmeyeceklerine dair güvencelerinin olmadığını ve ilk baştan askeri yetkililer tarafından tercih edilen intihar teorisini kabul etmeye istekli göründüklerini dikkate almıştır. Ek olarak, soruşturmacılar, sadece gerekli olmakla kalmayıp aynı zamanda askeri temyiz mahkemesi tarafından yapılmasına karar verilen olayların tekrar canlandırılması işlemini gerçekleştirmemişlerdir. Soruşturmaya ilişkin diğer gerekli işlemler (müteveffanın ellerinde barut olup olmadığının incelenmesi veya el yazısı uzmanından ikinci bir uzman görüşü) göz ardı edilmiş ve başvuran, olağan uygulamanın aksine, davaya dahil edilmemiştir. Diğer bir değişle, yasal güvencelerin yokluğu kendi içinde belirleyici bir gerekçedir. Bağımsızlığın olmadığının somut göstergeleri olarak, bunun yanında soruşturmada birçok eksiklik ve yetersizlik mevcuttur.

232. Ayrıca, soruşturmanın sonunda bir mahkemenin veya hakimin müdahalesine ilişkin olarak, Mahkeme, çeşitliliklerine rağmen, bu konuda herhangi bir örnek içermeyen Sözleşme’ye uygun olmaları gereken usulü sistemlerin farkındadır (bk., gerekli değişikliklerle, yukarıda anılan, Kolevi, § 208). Mahkemenin soruşturmanın hatalı olduğuna hükmetmesine yol açabilecek bir hukuka aykırılık veya açık bir eksiklik mevcut olduğunda, Mahkeme, yetkililere yeni bir yargı yolu yürürlüğe koyma yükümlülüğünü getirecek şekilde 2. maddeyi yorumlaması gerektiğinde yargı yetkisi sınırlarını aşabilir (bk., Gürtekin ve Diğerleri ve diğer iki başvuru / Kıbrıs, no. 60441/13, 68206/13 ve 68667/13, 11 Mart 2014).

233. Ancak, bağımsızlığa ilişkin yeterli yasal güvenceye sahip bir mahkemenin veya bir hakimin müdahalesi, kendi içinde bir gereklilik olmamasına rağmen, soruşturmanın bağımsızlığının tümüyle güvence altına alınmasına olanak sağlayan yardımcı bir unsurdur (bk., yukarıda anılan, Ramsahai ve Diğerleri, § 345, bu davada Mahkeme, diğerleri arasında (inter alia), bağımsız bir mahkeme tarafından incelenme olanağını dikkate alarak, soruşturmayı yürüten savcının hakkında soruşturma yürütülen polis memurlarıyla yakın iş ilişkisi olmasına rağmen, soruşturmanın bağımsız olduğuna hükmetmiştir). Söz konusu müdahale, söz konusu olay ve olguların mahiyeti ve meydana geldikleri özel koşullar dikkate alındığında, bazı davalarda gereklidir.

234. Ancak, bir inceleme organının müdahalesinin soruşturmadaki herhangi bir eksikliğin giderilmesine olanak sağlayabilmesine rağmen, söz konusu organın sık sık müdahalede bulunduğu ileri düzey dikkate alındığında bunun her zaman mümkün olmadığı belirtilmelidir (bk., yukarıda anılan, Al-Skeini ve Diğerleri, § 173).

ii. Mevcut dava

235. Mahkeme, Cihan Tunç’un ölümüne ilişkin olarak gerçekleştirilen soruşturmanın iki aşamada gerçekleştiğini belirtmektedir: bir yandan, savcılık tarafından yürütülen soruşturmalar; diğer yandan, Diyarbakır Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi tarafından yürütülen inceleme.

?. Savcı tarafından yürütülen soruşturmaların bağımsızlığı

236. Mahkeme, söz konusu zamanda, askeri savcılar, “subay sicil belgelerine” dayanarak, görevlerini icra ettikleri askeri birliğin komutanı tarafından değerlendirilmeye tabi tutulmuşlar. Söz konusu belge, terfi kapsamında kullanılmıştır. Gerçekte, bu dikkate alınan tek unsur değildir, çünkü terfiler aynı zamanda mesleki sicil belgesine bağlıdır. Ek olarak, savcılar, özellikle Cumhurbaşkanının müdahil olmasını (bk., yukarıda 88. paragraf), Anayasa’da ve hukukta bağımsızlıklarına atıfta bulunulmasını (bk., yukarıda 86. ve 87. paragraf) ve dava açmamaları yönünde talimat alma yasağını (bk., yukarıda 89-91 paragraflar) gerektiren belirli bir terfi sistemi gibi bir çok önemli güvenceyle korunmaktadır. Savcının görevine atfedilen bu güvencelere rağmen, askeri hiyerarşide kıdemli bir subay tarafından değerlendirilme, değerlendiren kişilerin mevzuata rağmen bu yolla askeri savcılar üzerinde baskı kurabileceği endişelerine mahal vermektedir.

237. Ancak, ilgili zamanda askeri savcıların yasal bağımsızlığı hakkındaki bu endişeler, anlaşılabilir olmasına rağmen, soruşturmanın bağımsız olmadığı sonucuna varmak için kendi içlerinde yeterli değillerdir. Bir yandan hakkında soruşturma yapılan kişi veya kişilerle bağlantısının olup olmadığını, diğer yandan, tutumunda ön yargılı davrandığına ilişkin somut bir kanıt olup olmadığını tespit ederek 7. Kolordu’da görevli savcı E.Ö.’nün bağımsızlığının somut olarak (in concreto) incelenmesi gerekmektedir.

238. İlk hususa ilişkin olarak, Mahkeme, askeri savcının, esas şüpheliyle veya Perenco tesislerinde ya da Kocaköy İlçe Jandarma Komutanlığında bulunan jandarmalarla veya genel olarak jandarmalarla bile hiyerarşik veya başka türlü hiçbir bağının olmadığını belirtmektedir (bk., Tikhonova / Rusya, no. 13596/05, § 82, 30 Nisan 2014; ve Perevedentsevy / Rusya, no. 39583/05, § 107, 24 Nisan 2014). Örneğin, söz konusu kişinin ilgili jandarmalarla yakın bir iş ilişkisinin olduğuna dair hiçbir gösterge bulunmamaktadır.

239. İkinci hususa ilişkin olarak, Mahkeme, soruşturmadan sorumlu savcının toplanması gereken bütün kanıtları topladığını ve soruşturmaya ilişkin herhangi bir tedbiri almamakla makul olarak eleştirilemeyeceğini belirtmiştir. Soruşturmada özellikle yasadışı adam öldürme teorisi ile birlikte bütün olasılıkları değerlendirmediğine işaret eden hiçbir kanıt bulunmamaktadır (bk., Pankov / Bulgaristan, no. 12773/03, § 54, 7 Ekim 2010). Aksine, cezai bir suç dahil olmak üzere bütün olasılıkların dikkate alındığı görülmektedir (bk., yukarıda 206-208 paragraflar).

240. En başından itibaren, savcı soruşturmayı bizzat kendisi yönetmiştir (bk., karşılaştırmak için, Saçılık ve diğerleri / Türkiye, no. 43044/05 ve 45001/05, § 98, 5 Temmuz 2011). Savcı, ivedilikle Cihan Tunç’un kabul edildiği hastaneye gitmiştir. Hastanede, savcının denetiminde otopsi işlemi gerçekleştirilmiştir. Ayrıca, savcı müteveffanın vücudundan ve Cihan Tunç’u hayattayken gören son kişi olan M.S.’den örnekler alınmasını talimat vermiş ve M.S.’yi sorgulamıştır. Aynı zamanda, olay mahalline sivil bir savcı göndermiş ve adli tıp uzmanlarından oluşan ekibin çalışmalarını denetlemesine yönelik talimat vermiştir.

241. Savcının gözetiminde toplanan kanıtlara dayanarak, iddia makamı kararında yeterli gerekçe göstererek olayın bir kaza olduğu sonucuna varmıştır (bk., Duraevic / Hırvatistan, no. 52442/09, §§ 89-91, AİHM 2011). Sonuç olarak, kovuşturmayı yürüten yetkililerin kendilerine sunulan hikayeyi sorgulamaksızın kabul ettikleri iddia edilemez (bk. yukarıda anılan, Giuliani ve Gaggio, § 321).

242. Ek olarak, askeri savcının, başvuranların kovuşturmaya yer olmadığına dair kararına yaptıkları itirazın ardından mahkeme tarafından emredilen soruşturmaya ilişkin ek tedbirleri aldığı belirtilmelidir (karşılaştırınız, yukarıda anılan, Barbu Anghelescu, ve Sergey Shevchenko, § 72, bu davalarda olay farklıdır). Bu bağlamda, Mahkeme, sadece aynı savcının söz konusu tedbirleri yerine getirmesinin neden sorun teşkil edeceğine anlam verememektedir.

243. Savcılık makamının dışındaki soruşturmacılara ilişkin olarak, Mahkeme, olayın meydana geldiği birlikte bulunan jandarma üyeleri olmalarına rağmen söz konusu jandarmalar, Perenco tesislerini korumakla sorumlu jandarmaların bağlı olduğu Kocaköy İlçe Jandarma Komutanlığında veya olay mahallinde bulunmadıklarını gözlemlemektedir (bk., aksine, yukarıda anılan, Orhan, § 342). Söz konusu soruşturmacılar ile olayla ilgili olma olasılığı olan M.S. gibi kişiler arasında hiyerarşik bir ilişki bulunmamaktadır. Diyarbakır Jandarma Komutanlığına bağlı ilgili soruşturmacılar söz konusu kişilerin doğrudan iş arkadaşı değillerdir (bk., Putintseva / Rusya, no. 33498/04, § 52, 10 Mayıs 2012, veya, aksine, yukarıda anılan, Aktaş, § 301, AİHM 2003-V, ve yukarıda anılan Bektaş ve Özalp, § 66). Ayrıca, bütün kontrolü savcının ellerinde olan soruşturmayı yönlendirmekten sorumlu değillerdir.

244. Ayrıca, ilgili soruşturmacılar tarafından yerine getirilen temel işlemler, örnekler almak veya balistik inceleme yapmak gibi soruşturmanın bilimsel yönleriyle ilgilidir. Soruşturmacıların jandarma üyeleri olmalarının, kendi içinde, soruşturmanın tarafsızlığına mahal getirdiği söylenemez. Aksini düşünmek, adalet sisteminin sık sık konuda özel yetkisi bulunan kanun uygulayıcı kurumların görüşlerine başvurma yetkisine ilişkin kabul edilemez kısıtlamalar getirecektir (bk., yukarıda anılan Giuliani ve Gaggio, § 322).

ß. Askeri mahkeme tarafından gerçekleştirilen incelemenin bağımsızlığı

245. Mahkeme, söz konusu zamanda yürürlükte olan yönetmeliği göz önüne alarak, başvuranların savcılığın kovuşturmaya yer olmadığına dair kararına yaptıkları itirazı incelemekle görevli Diyarbakır 2. Hava Kuvvetleri Komutanlığı askeri mahkemesinin yasal bağımsızlığına gölge düşüren unsurlar olduğunu belirtmektedir.

246. İlk olarak, söz konusu mahkemenin üç hakiminden birisi subaydır ve diğer iki hakimin sahip olduğu aynı bağımsızlık güvencelerine sahip değildir. Gerçekte, benzer bir durum, Mahkeme’nin yukarıda anılan ve benzer olarak kurulmuş bir askeri mahkeme hakkındaki Gürkan davasında 6. Maddenin ihlal edildiğine karar vermesine neden olmuştur.

247. İkinci olarak, savcılar gibi, ilgili zamanda askeri hakimler de görevlerini yerine getirdikleri askeri birliğin -mevcut davada 2. Hava Kuvvetleri Komutanlığının- komutanı tarafından “subay sicil belgeleri” ile değerlendirmeye tabi tutulmuşlardır. Bu noktada da, bu belgenin terfiler konusunda dikkate alınan tek unsur olmadığı ve terfiinin ayrıca mesleki sicil belgesine bağlı olduğu ve askeri savcıların bir çok bağımsızlık güvencesine sahip olduğu belirtilmelidir: özellikle Cumhurbaşkanının müdahil olmasını gerektiren yapısal atama sistemi (bk., yukarıda 88. paragraf), Anayasa’da ve hukukta bağımsızlığa ilişkin bir atıfta bulunulması (bk., yukarıda 86-87 paragraflar), talimat veya öneri almalarını ve kararlarını etkilemeye teşebbüs konusunda kesin yasaklama (aynı yerde) ve bu teşebbüsü suç olarak kabul etme (bk., yukarıda 89. paragraf). Ancak, bütün bu güvencelere rağmen, hakimlerin değerlendirilmesi sistemi, Anayasa’nın anlamı çerçevesinde bağımsızlıklarına gölge düşürecek niteliktedir. Gerçekte, Anayasa Mahkemesi bu sistemi eleştirmiştir (bk., yukarıda 95-102 paragraflar).

248. Değerlendirme sisteminin, mahkemenin davanın esasına ilişkin karar almayı kapsayan görevleri ile askeri mahkemenin cezai soruşturmaların incelenmesi kapsamında yargı yetkisi arasında ayırım yapmaksızın, genel olarak adalet sisteminin bağımsızlığına ilişkin anayasal ilkeye uygun olup olmadığı konusunun en yüksek Türk mahkemesince karara bağlandığı görülmektedir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi özellikle ilk konuya ilişkin karar vermemiştir.

249. Her halükarda, Mahkeme, 2. madde uyarınca, yukarıda verilen değerlendirmelerin (bk., 245. ve 247. paragraflar) kendi içlerinde soruşturmanın bağımsız olduğu sonucuna varmak için yeterli olmadıklarını hatırlatmaktadır. Gerçekte, söz konusu hüküm, mutlak bağımsızlık gerektirmemektedir. Ayrıca, soruşturmanın bağımsızlığı somut olarak (in concreto) değerlendirilmelidir.

250. Bu kapsamda, Mahkeme, mahkeme üyelerinin Perenco tesislerinde veya Kocaköy İlçe Jandarma Komutanlığında bulunan jandarmalarla ya da genel olarak jandarmalarla hiyerarGik veya somut bir bağlarının bulunmadığını belirtmektedir. Söz konusu askeri mahkeme gerçekte hava kuvvetlerinin bir parçası olan 2. Hava Kuvvetleri Komutanlığının yetki sınırı içindedir.

251. Mahkeme, ayrıca, mahkemenin ve hakimlerinin kendilerini sunulan çıkarımları sorgulamaksızın kabul etmek için veya M.S. aleyhinde cezai yargılama işlemleri başlatılmasını engellemek için ölümün koşullarını aydınlatmaktan kaçındıklarına işaret eden hiçbir kanıtın bulunmadığını belirtmektedir.

252. Aksine, yukarıda anılan Manto ve Stefan davalarındaki duruma benzer olarak, mahkeme, ilk olarak, savcılık tarafından ileri sürülen kaza varsayımının inandırıcılığını test etmek için ek soruşturma başlatılmasına karar vererek, başvuranların itirazlarını dikkate almıştır. Olayların tekrar canlandırılması dahil olmak üzere söz konusu ek soruşturma tedbirlerine dayanarak, mahkeme sonuç olarak başvuranların itirazını reddetmiştir.

253. Mahkemenin doğruların tespit edilmesi için gerekli bütün soruşturma tedbirlerinin alındığına ve bir şüphelinin aleyhinde soruşturma açılması için yeterli kanıtın olmadığına karar vermesi hiçbir şekilde bağımsızlık yokluğunun işareti olarak görülemez. Bu kapsamda, Mahkeme, yetkililerin sonuç yükümlülüğü değil, araç yükümlülüğü olduğunu ve 2. maddenin ceza verilmesi veya kovuşturma başlatma zorunluluğunu gerektirmediğini hatırlatmaktadır.

y. Soruşturmanın bağımsızlığına ilişkin erişilen sonuç

254. Mevcut davada, soruşturmada rol oynayan yetkililerin tam yasal bağımsızlık sahibi olduklarının düşünülemeyeceğini kabul etmesine rağmen, Mahkeme, bir yandan ilgili kişiler ve olası esas şüpheli arasında doğrudan hiyerarşik, kurumsal veya diğer bağlantıların olmayışı ve diğer yandan söz konusu yetkililerin soruşturmanın bağımsız veya tarafsız yürütülmediğini yansıtan belirli bir tutumlarının olmayışını dikkate alarak, soruşturmanın Sözleşme’nin 2. maddesinin anlamı çerçevesinde yeterince bağımsız olduğuna hükmetmiştir.

255. Bu bağlamda, Mahkeme, örneğin, gösterilerde güç kullanımı, polis ve askeri operasyonlarının dahil olduğu çatışmalardan kaynaklanan ölümlere ilişkin davalarda veya polisin göz altında bulunan kişinin şiddet nedeniyle ölmesine ilişkin davalarda olduğu gibi, Cihan Tunç’un ölümünün, bir kurum olarak güvenlik güçlerine karşı a priori şüphe uyandıracak koşullarda meydana gelmediğini vurgulamaktadır. Başvuranların desteklediği düşünülen cezai suça ilişkin varsayıma dayanıldığında bile, şüpheler yetkililerden ziyade M.S.’nin toplanmaktadır. Ancak, M.S.’nin rütbe sahibi bir subay olmayıp sadece askerlik görevini ifa eden bir kişidir. Kuşkusuz davada anlaşıldığı üzere, asker olmasına rağmen, M.S. aleyhindeki şüpheler jandarma veya silahlı kuvvetler üyesi olarak kişisel konumuna ilişkin değildir.

d. Genel sonuç

231. Sonuç olarak, Mahkeme, mevcut davada yürütülen soruşturmanın yeterince eksiksiz ve bağımsız olduğu ve başvuranların çıkarlarını korumaya yetecek ölçüde ve haklarını kullanmalarına olanak sağlayacak şekilde söz konusu soruşturmaya katıldıkları görüşündedir.

232. Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin usul yönünden ihlal edilmediğine karar verir.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,

1. Hükümet’in başvuranların mağdur statülerinin olmadığına ilişkin ilk itirazını reddeder;

2. Beşe karşı on iki oyla, Sözleşme’nin 2. maddesinin usul yönünden ihlal edilmediğine karar vermiştir;

İşbu karar, Mahkeme içtüzüğünün 77 §§ 2 ve 3 maddesi uyarınca, İngilizce ve Fransızca olarak hazırlanmış ve 14 Nisan 2015 tarihinde Strazburg’daki İnsan Haklan Binasında gerçekleştirilen aleni bir duruşmada açıklanmıştır.

Sözleşme’nın 45 § 2 ve Mahkeme İçtüzüğünün 74 § 2 maddeleri uyarınca, bu karara aşağıdaki ayrık görüşler eklenmiştir:

(a) Yargıçlar Spielmann, Villiger, Karakaş, Ziemele ve Spano’nun müşterek mutabık görüşü;

(b) Yargıç de Gaetano’nun mutabık görüşü;

(c) Yargıçlar Spielmann, Karakaş, Ziemele, Löpez Guerra ve de Gaetano’nun müşterek muhalif görüşü.

YARGIÇLAR SPIELMANN, VILLIGER, KARAKAŞ, ZIEMELE VE SPANO’NUN MÜŞTEREK MUTABIK GÖRÜŞÜ

Hükümet’in başvuranların mağdur statüsüne ilişkin itirazı hakkında Mahkeme’nin vardığı sonuçlara katılmadığımızı üzülerek belirtmek istiyoruz. Çoğunluk, kararın 126 ve 127. paragraflarında, itirazın “(Mahkeme’nin) yargı yetkisine ilişkin bir meseleyle ilgili olmadığına” ve “Hükümet’in yargılama işlemlerinin bu aşamasında başvuranların mağdur statülerine dayalı ilk itirazlarını dile getirmekten men edildiğine ..." karar vermektedir.

Mahkeme içtihadına aykırı bulduğumuz bu yaklaşımı destekleyemeyiz. RP. ve Diğerleri / Birleşik Krallık (no. 38245/08, 9 Ekim 2012) kararında, Mahkeme’nin vardığı sonuç aşağıdaki gibidir (§ 47):

“Bu kapsamda Hükümet itirazda bulunmamasına rağmen, Mahkeme, mağduriyet statüsüne dayanan bir itirazın Mahkeme’nin yargı yetkisine ilişkin olduğunu ve bu itibarla Mahkeme’nin söz konusu itirazı res’en dile getirmekten men edilmediğini belirtmektedir (bk., gerekli değişikliklerle (mutatis mutandis), Blecic / Hırvatistan (BD), no. 59532/00, § 67, AİHM 2006-III).”

Mahkeme, bu yaklaşımı çok yakın bir zamanda, Furman / Slovenya ve Avusturya kararında (no. 16608/09, 5 Şubat 2015 tarihli karar) desteklemiştir. Söz konusu kararın 84. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Mahkeme, daha önce mahduriyet statüsüne ilişkin kabul edilebilirlik konusunun Mahkeme’nin yargı yetkisine girdiğine ve bu itibarla Mahkeme’nin söz konusu itirazı dile getirmekten men edilmediğine hükmetmiştir (bk. R.P. ve Diğerleri / Birleşik Krallık, no. 38245/08, § 47, 9 Ekim 2012)...”

Bize göre, Mahkeme, mevcut davada, itiraz hakkının düşmesi doktrinine atıfta bulunarak Hükümet’in itirazını bertaraf etmek yerine incelemeliydi.

Ayrıca, izleyen paragraflarda “varsayılsa bile” dayanağına ilişkin itirazı incelemeye devam ettiği ve daha sonra reddettiği göz önüne alındığında, Mahkeme’nin bu konuda bu kadar katı bir duruş benimsemesinin gerekli olmadığı görüşündeyiz.

YARGIÇ DE GAETANO’NUN MUTABIK GÖRUŞU

Yargıçlar Spielmann, Villiger, Karakaş, Ziemele ve Spano’nun müşterek mutabık görüşünü okuma fırsatını elde ettim.

126. paragrafın lafzının oldukça problemli olduğu konusuna katılmakla birlikte, mevcut davada Hükümet’in başvuranların mağdur statülerinin olmayışlarına ilişkin ilk itirazda bulunma hakkının düşürülmesini yerinde olduğu görüşündeyim.

Bence, mevcut davada benimsenmesi gereken doğru yaklaşım Svinarenko ve Slyadnev / Rusya ((BD), no. 32541/08 ve 43441/08, AİHM 2014 (alıntılar)) kararının 82. paragrafında aşağıdaki gibi belirtilmiştir:

“Hükümet’i zamanında itirazını dile getirmekten men edebilecek istisnai koşulların yokluğunda, Mahkeme, Hükümet’in birinci başvuranın mağdur status hakkında ilk itirazım dile getirme hakkının düştüğüne karar vermektedir (bk. Sejdovic / İtalya (BD), no. 56581/00, § 41, AİHM 2006-II; Prokopovich / Rusya, no. 58255/00, § 29, AİHM 2004-XI (alıntılar); ve Andrejeva / Letonya (BD), no. 55707/00, § 49, AİHM 2009).”

Mahkeme, elbette, benzer bir konuyu resen dile getirmekte özgürdür, ancak, mevcut davada durum böyle değildir. Bu nedenle, 128 ile 135 arasındaki paragraflar gereksizdir ve ilk itiraz meselesi 127. paragrafta son bulmalıydı.

YARGIÇLAR SPIELMANN, KARAKAŞ, ZIEMELE, LÖPEZ GUERRA, VE DE GAETANO’NUN MÜŞTEREK MUHALİF GÖRÜŞÜ

Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edilmediğine ilişkin çoğunluğun görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmadığımızı belirtmek isteriz.

A. Soruşturmanın uygun ve eksiksiz biçimde yürütülmesi

Büyük Daire önünde, başvuranlar müteveffa Cihan Tunç’un ölümüne ilişkin olarak yürütülen soruşturmanın iddia edilen eksiklikleri hakkında şikayetçi olmuşlardır. Büyük Daire, söz konusu eksikliklerin hiçbirinin soruşturmanın genel etkinliği üzerinde kesin bir etkisi olmadığına hükmetmiştir.

1. Er M.D.’nin ifadesi

Bize göre, Cihan Tunç’u yaralanmaktan dolayı hayatını kaybetmeden hemen önce (bk. kararın 16. ve 198. paragrafları) hayattayken gören son kişilerden biri olan er M.D.’nin ifadesinin ilgili olmadığı yargısına varmak imkansızdır. Dava dosyasındaki veya Hükümet görüşlerindeki hiçbir unsur, M.D.’nin neden hiç dinlenmediğini açılamamaktadır ve bizce M.D.’nin önemli bir tanık olmadığına ilişkin kendi çıkarımını yaparak söz konusu ihmali telafi etmek Büyük Daire’nin görevi değildir. Bu kapsamda, söz konusu tutumu sorgulaması gerekenler yetkililerdir. Mahkeme, makul bir açıklamanın yokluğunda yetkilileri söz konusu tutumu sorgulamamaktan muaf tutamaz.

Bu bağlamda, çoğunluğun görüşünün aksine (bk., 198. paragraf), soruşturma usulünde mağdurların ailelerinin rolünü düzenleyen içtihadi ilkelerin kendi içlerinde ailenin resen M.D.'nin sorgulanmasını talep etmesini gerektirmediğini belirtmek istiyoruz. Söz konusu ilkeler kararda yeterince ortaya konmadığından, bu ilkelerden kısaca bahsetmeye çalışacağız.

Sözleşme’nin 2. maddesi uyarınca bütün mevcut önleyici tedbirlerin alınmasına ilişkin pozitif yükümlülük, bir kişinin diğer bir kişinin davranışlarından (bk. Keenan / Birleşik Krallık, no. 27229/95, §§ 88-89, AİHM 2001-III) veya gerekli yerlerde kendisinden (bk., Abdullah Yılmaz / Türkiye, no. 21899/02, §§ 55 ve 56, 17 Haziran 2008) korumak için gerekli ve yeterli oldukları kadar, aynı zamanda söz konusu hükümde öngörülen usulü yükümlülükler gibi askerlik görevi kapsamında da geçerlidir (bk., Kılınç ve Diğerleri / Türkiye, no. 40145/98, § 40, 7 Haziran 2005; ve Salgın / Türkiye, no. 46748/99, § 76, 20 Şubat 2007). Mevcut davada, Devletin sorumluluğunda bulunan bir kişinin şüpheli koşullar altında öldüğü her durumda olduğu gibi, 2. madde Türk yetkililere Cihan Tunç’un ölümünün nedenlerini belirlemek ve sorumluları tespit etmek için “resmi ve etkili soruşturma” yürütme yükümlülüğü getirmektedir (bk., Slimani / Fransa, no. 57671/00, § 47, AİHM 2004-IX (alıntılar)).

Bu niyetle, ilgili yetkililerin “konu bilgilerine sunulduğunda resen hareket etmek ve olaya ilişkin her olasılığın değerlendirilmesine veya soruşturma usulünün yerine getirilmesine yönelik isteği ailenin inisiyatifine bırakmamaları” gerekmektedir (bk., Nachova ve Diğerleri / Bulgaristan (BD), no. 43577/98 ve 43579/98, § 111, AİHM 2005 VII; ve yukarıda anılan, Salgın, § 87). Ancak, çoğunluğun başvuranlardan M.D.’nin sorgulanması kapsamında soruşturmacı yetkililerin yerini almalarının beklenebileceğini kabul etmiş görünmesine rağmen, genel ilkeden farklı hareket edilmesine yol açan nedenleri belirtmemiştir. Bir başvuranın davranışı, kabul edilmelidir ki, belirli koşullarda, yürütülen soruşturmanın etkililiğini baltalayabilir. Ancak, böyle durumlar genellikle örneğin bir başvuranın kasten bazı önemli soruşturma tedbirlerinde yer almayı reddetmesi veya sadece kendisinin bildiği kanıtlardan yetkilileri haberdar etmemesi (bk., yukarıda anılan, Salgın, § 73) halinde meydana gelmektedir (bk.„ örnek olarak, Ay / Türkiye, no. 30951/96, § 68, 22 Mart 2005; ve Rohe Harman / Türkiye (k.k.), no. 30950/96, 1 Mart 2005); bu durum Cihan Tunç’un ailesinin durumundan farklıdır.

Özet olarak, M.D.’nin resen soruşturma yürütmekle yükümlü olan yetkililer tarafından sorgulanmaması, bize göre, soruşturmanın eksikliğine işaret etmektedir.

2. Parmak izlerinin alınması

Yukarıda anılan aynı gerekçelerle ve daha ziyade (a fortiori), bu durum Cihan Tunç’u öldüren silahın üzerinde parmak izi alınmamasında geçerlidir. Bu kapsamda, çoğunluk söz konusu parmak izi testinin “standart usul olarak düşünülmesi gerekmesine” rağmen, yokluğunun “belirleyici” bir “eksiklik” olmadığına hükmetmiştir (bk., 195. paragraf). Bize göre, söz konusu test özellikle bir suç varsayımı dahil olmak üzere birçok olası varsayımı çürütecek veya doğrulayacak bir soruşturmada olmazsa olmaz (sine qua non) bir koşuldur.

Mevcut davada, çoğunluk, başvuranları soruşturmanın ilk defa kapatılmasından beş aydan uzun süre boyunca söz konusu testin yapılmasını talep etmemekle devamlı eleştirmesine rağmen (bk., 59-62 paragraflar) ve silah zaten incelenip üzerinde balistik testler yapılmış olmasına rağmen (bk., 29-35 paragraflar), kullanılabilir parmak izi elde etme olasılığına ilişkin şüphelerini açıkladıklarında, onlarla aynı fikirde olamayacağımızı belirtmek isteriz.

Bize göre, söz konusu test olaydan hemen sonra uygun teknikler kullanılarak resen (ex offıcio) yürütüldüğünde tamamen uygulanabilirdir. Dava dosyasında yetkilileri söz konusu testi yapmaktan vazgeçmeye iten nedenlere yer verilmemesi göz önüne alındığında, her halükarda test yapmanın gerçeği ortaya çıkarmaya yardım etmeyeceği çıkarımına nasıl ulaşıldığını anlayamıyoruz. M.S. asker arkadaşıma yardım etmeye çalışırken kenara koymak için silaha dokunduğunu kabul etmiştir (bk., 37, 193 ve 194. paragraflar) ve buna dayanarak çoğunluğun silahta M.S.’nin parmak izleri bulunduğunda, bunun soruşturmanın seyrini etkilemeyeceğine hükmetmişlerdir. Aksine, mevcut davada, parmak izi testi olmadan uzmanlar olay sırasında Cihan Tunç’un oturur veya çömelmiş halde “silahı sağ eliyle tuttuğu” (bk., 68. paragraf) sonucuna nasıl varabildiklerini anlayamadığımız düşünüldüğünde gerçekte söz konusu test önemli olabilirdi.

Bize göre, silahın üzerinde tetiğin ve yakınındaki tetik mahfazasının bulunduğu yer, normalde silahı kenara koyarken aynı şekilde kavranmayacağından, soruşturmanın seyri M.S.'nin parmak izleri silah üzerinde bulunmuş olsaydı kesinlikte değişebilirdi. Hem müteveffanın ellerinin hem de M.S.’nin ellerinin barut izleri taşıyor olduğu göz önüne alındığında (bk., 33. paragraf), organik örnekler almak hiçbir zaman iki adamdan hangisinin silahı ateşlenmeden önce tutuyor olduğunu veya silaha dokunduğunu belirlemeye asla yeterli değildir. Parmak izi tozu kullanmak bu noktayı aydınlatabilirdi. Yetkililer söz konusu testi yerine getirmeliydiler.

Bizce, söz konusu testin silah kirlenmeden önce resen (ex officio) gerçekleştirilmemesi, hayati ve hatta belirleyici bir ihmal teşkil etmektedir.

3. 24 Kasım 2004 tarihli olayların yeniden canlandırılması

Soruşturmanın bu kısmına ilişkin olarak, ilk önce soruşturma usulü kesin olarak sona ermeden önce olası bir suç mahallini kasten değiştiren askeri yetkililerin davranışlarına dikkat çekmek istiyoruz. İlgili olayın gerçekleştiği alanı toprak zeminini çimentoyla kaplamışlardır. Yukarıda belirtilen gerekçelerle, zeminin seviyesinin (ek beton katmanına rağmen) değişmediğini dikkate alan ve olay mahallinin ön incelemesinden sonra meydana gelen bu olayın tekrar canlandırılmasının niteliği üzerinde “olumsuz bir etkiye” sahip olmayacağı sonucuna varan çoğunluğun görüşüne katılamamaktayız (bk., 196. paragraf). İlk olarak, yetkililerin ivedi bir şekilde bu adımı “askerlerin üniformalarını temiz tutma maksadıyla” attıkları farz edildiğinde bile (bk., 67. paragraf), bu durum kesinlikle sadece askeri mahkemece yapılmasına karar verilen ek soruşturmayı yararsız hale getirmekle kalmamakta (bk., 63. paragraf), daha da önemlisi, soruşturmanın gerçekleri tespit etme yeterliliğine gölge düşürecek mahiyetteki kanıtların fiziksel olarak yok edilmesine neden olmuştur (bk., örneğin, bk., Crainiceanu ve Frumuşanu / Romanya, no. 12442/04, § 94, 24 Nisan 2012; ve McKerr / Birleşik Krallık, no. 28883/95, § 137, AİHM 2001-III).

İkinci olarak, çoğunluğun, büyük olasılıkla, iki varsayıma dayanarak yeniden canlandırma işleminin yeterli olduğuna hükmettiğini belirtmekteyiz: (a) soruşturma ilk kez sona ermeden önce, yetkililer “söz konusu olaylara ilişkin kanıtları toplamak ve korumak için yeterli tedbirleri almışlardır” (bk., 184. paragraf) ve (b) olayların yeniden canlandırılması sırasında, uzmanlar, “olay mahallini şeritle kapatmışlar” ve “davanın çözülmesinde önem arz edebilecek kanıtların bütünlüğünü korumak için gerekli tedbirleri almışlardır” (bk., 191. paragraf). Ancak, bu betimleme tamamen yeterli değildir, çünkü önemli bir unsur eksiktir: kurşun.

Savcının hazırladığı rapora göre, tavanda “bir atış neticesinde oluşabilecek türden” (“atıştan kaynaklanan” değil) bir darbe izi ve bu nedenle “tavandan” düşmüş küçük çimento parçaları bulunmaktaydı (bk. 28. paragraf). Ancak, hiç kimse kapalı beton yapıda söz konusu izi bırakan kurşunun olmayışını sorgulamamıştır. Sadece bir “iz” bırakarak çimentodan yapılmış bir tavanı delip geçemeyeceği açık olan söz konusu kurşuna ilişkin tek bir atıf göremedik. Dava dosyasında da, tavanın çimentosu ile yerde bulunan çimento parçalarının kimyasal oluşumlarının bilimsel teste tabi tutulduğuna ilişkin herhangi bir atıf bulunmamaktadır.

Bu nedenle, kurşunun aranmasında yaşanılan eksiklikler, tavana çarpan bir kurşun fikrinin etrafında gelişen varsayım kaçınılmaz bir şekilde çürüttükleri için, soruşturmanın etkililiğine onarılmaz bir şekilde zarar verdikleri kabul edilmelidir.

Otopsi raporunda, diğerleri arasında (inter alia) kurşunun girdiği ve çıktığı yerlerin, yani Cihan Tunç’un vücudundaki mermi yolunun, tespit edilmesine rağmen (bk., 185 ve 186. paragraflar), söz konusu mermi yoluna ilişkin tarifin kanıtsal değeri bulunmamaktadır: gerçekte, tavandaki izin nedeni kurşun dışında başka bir şey olabilir ve söz konusu iz herhangi bir tarihte oluşmuş olabilir. Mevcut davanın olay ve olgularına ilişkin olarak, Cihan Tunç’un ölmeden önce “cephane sandığı” üzerinde “oturur veya çömelmiş haldeyse” ve “dizleri hala eğilmiş pozisyonda silahına dayanarak kalkmaya çalışıyorsa” (bk., 43 ve 68. paragraflar), ayakta duran bir kişinin -kaza eseri veya başka bir şekilde- kendi silahını kullanarak onu vurmuş olmasının bütünüyle olası olduğu görüşündeyiz. Bu varsayımda, kurşun bir kişinin göğüs hizasından ateşlenmiş ve vücuda aynı giriş ve çıkış noktalarından isabet etmiş ve o sırada toprak olan zemine düşmüştür.

Kanla kaplı olan zemin, gömülü bir kurşunun bulunması için elverişli olmayabilir ve uzmanlar o sırada çimentoyla kaplanmış olan olay mahalline dönmeden önce arama sırasında metal detektörü kullanılmaksızın kurşunun bulunması mümkün değildir. Ölüme neden olan kurşuna ilişkin yukarıda açıklanan ihmallerin ve daha sonra olası bir suç mahalline, belki de kurşunun üzerine çimento dökülmesi kararın cezai bir soruşturmanın üzerindeki etkileri nedir?

4. Vardığımız ilk sonuçlar

2. maddede öngörülen usulü yükümlülüğün araçlardan biri olduğu veya özellikle başka bir kişinin işlediği öngörülen suçlara ilişkin olarak yürütülen soruşturmayla ilgili olarak, soruşturmanın mahiyetinin ve kapsamının soruşturma işleminin uygulamadaki gerçekliğine binaen incelenmesi gerektiğini (bk., örneğin, Velikova / Bulgaristan, no. 41488/98, § 80, AİHM 2000-VI) ve bağlamının doğal sınırları olacağını (bk., örneğin, Menson / Birleşik Krallık (k.k.), no. 47916/99, AİHM 2003-V) inkar edemeyiz. Ancak, mevcut davada, 2. maddenin usulü gerekliliklerinin daha hafif bir şekilde uygulanmasını gerekçelendirecek bu belirli bağlamda meydana gelen herhangi özel bir durum göremiyoruz.

Aksine, askeri yetkililerce kontrol altında tutulan veya en azından korunan bir alanda silahlı kuvvetler bünyesinde genç bir kişinin ölümüne ilişkin olan ve kapsamında yapılan soruşturmanın seyrine dahil olan bütün organ ve kişilerin bir kurum olarak askeriyeye ait olduğu mevcut davanın başlangıcında, koşulların askeri mahiyeti dikkate alındığında, esas şüpheli jandarmada askerlik görevini ifa etmekte olan bir asker olmasına rağmen, daha katı bir tutumun benimsenmiş olması gerektiği görüşündeyiz.

Bu kapsamda, Devlet çalışanları veya yetkililer tarafından özel kontrol altında tutulan bir bölgede meydana gelen bir olayı aydınlatırken “resmi ve etkili bir soruşturma” yürütme yükümlülüğünün gerekli titizlikle yerine getirilmesini gerektiren ve bir yandan Devlet çalışanlarının olayların sırasının tam manasıyla farkında olan ve diğer yandan, mağdurlar tarafından aleyhlerinde dile getirilen iddiaları destekleyecek veya çürütecek bilgilere erişimleri olan tek kişiler oldukları Akkum ve Diğerleri / Türkiye (no. 21894/93, § 211, AİHM 2005-11 (alıntılar)); Mansuroğlu / Türkiye (no. 43443/98, §§ 78-80, 26 Şubat 2008); ve Beker / Türkiye (no. 27866/03, § 42, 24 Mart 2009) davalarına atıfta bulunmak istiyoruz.

Soruşturmanın bütün olarak ivedilikle yürütülmüş olmasına rağmen, kişisel olarak veya toplu halde, Cihan Tunç’un ölümüne ilişkin gerçekleri tespit etme yetisine zarar verecek ölçüde, eksikliklerinin ve yetersizliklerinin olduğu sonucuna varmaktayız; çünkü özellikle sonuç olarak, soruşturma yürütmekle sorumlu kişilerin olaya ilişkin bütün olasılıkları gereğince araştırdıkları düşünülemez; bu kişiler cezai bir suç işlendiği varsayımını reddetmişlerdir (karşılaştırınız, 206-208 ve 239 paragraflar).

B. Müteveffanın yakınlarının soruşturmaya katılmaları

Başvuranlara iletilen belge ve bilgilerin ve bu bağlamda erişimlerine sağlanan araçların yeterli olduğuna ve bu unsurların başvuranların haklarını etkin bir şekilde kullanmalarını diğer bir değişle, yargılama işlemlerinde etkili bir şekilde yer almalarını sağladığına (bk., 213 ve 214. paragraflar), ilişkin çoğunluk görüşünü bütünüyle kabul edemeyiz. Gerçekte, ileri sürülen oldukça seçici ilke ve örnek tercihlerini dikkate alarak, bu görüşün kendisinden çok, böyle bir karar için sağlam bir dayanak olarak çoğunluğun gösterdiği nedenlerin yetersiz olduğu kanaatindeyiz.

Mevcut davada konusu olayın özel askeri mahiyetine ilişkin önceki yorumumuza dönecek olursak, olayların, çoğunluğun atıfta bulunduğu yalnızca göreceli olarak karşılaştırılabilir olan durumlardan ziyade nesnel bir şekilde karşılaştırılabilir olan durumlara istinaden değerlendirilmiş olmasını tercih ederdik (bk., 179. ve 210 - 212 paragraflar). Örneğin, Mahkeme’nin Sözleşme’nin 2. maddesinin usulü yönünden ihlal edildiğine karar verdiği Salgın / Türkiye kararına atıfta bulunmak istiyoruz. Söz konusu kararda, daha genel manada 2. maddeye uygunluğu öngören bir varsayıma dayanarak, mağdurun yakınlarının, söz konusu ölümün nedenlerinin belirlenmesi için “soruşturmada yer alabilmeleri” gerekmektedir (bk., ayrıca, yukarıda anılan, Slimani, §§ 29 ve 48), Salgın davasının ilgili kısmı aşağıdaki gibidir (bk., yukarıda anılan, Salgın, § 89):

“Mahkeme, ayrıca, başvuranın gerçekte soruşturmanın dışında tutulduğunu belirtmektedir: başvuran ne belgelere erişebilmiş ne de soruşturmada yer alabilmiştir; hatta kovuşturulmaya yer olmadığına dair karar verilmeden önce bir hakim tarafından dinlenilmemiştir... Soruşturmaya bu şekilde gecikmiş ve sınırlandırılmış erişim, yeterli değildir. Başvuran, soruşturma usulünde aktif olarak yer almalıydı ve iddiaları konusunda yetkilileri ikna edip etmemesine bağlı olmaksızın yetkililer tarafından dinlenmeliydi.”

Buna göre, çoğunluğun kendilerini neden benzer bir gerekçelendirme izlemek zorunda gördüğünün gerekçelerine değinmenin, Salgın ailesinin durumunu, soruşturmaya asla katılmayan veya sorgulama usulü sırasında asla dinlenilmeyen başvuranların durumu arasında ayırım yapılabilmesi için yerinde olacağına inanıyoruz. Ayrıca, başvuranların oğullarının şüpheli ölümüne ilişkin olarak yürütülmekte olan soruşturmadan 16 Temmuz 2004 tarihine kadar bilgilendirildiklerine işaret eden hiçbir kanıt bulunmamaktadır (bk., 60. paragraf).

Ayrıca, soruşturma usulünün diğer aşamalarında kamunun veya mağdurun yakınlarının erişiminin gerekliliğine ilişkin içtihada yapılan atfın kapsamının açıkça farkındayız (bk., 179 ve 212. paragraflar). Ancak, ortaya çıkan yorumun, özellikle polis tutanaklarının ve soruşturmaya ilişkin belgelerin “özel kişileri veya diğer soruşturmaları olumsuz etkileme olasılığı olan hassas konularla ilgili olabilecekleri davalarla” ilgili olduğunu göstermek amacıyla söz konusu atıfların daha kapsamlı olmasını bir kez daha tercih ettiğimizi belirtmek istiyoruz (bk., Giuliani ve Gaggio / İtalya (BD), no. 23458/02, § 304, AİHM 2011 (alıntılar). Daha sonra, mevcut davanın koşulları üzerindeki söz konusu olası olumsuz etkilere ilişkin kanıtları görmek isterdik.

C. Askeri mahkeme tarafından gerçekleştirilen incelemenin bağımsızlığı

Büyük Daire’nin bağımsızlık kuralının 6. maddeye veya 2. maddeye ve/veya 3. maddeye ilişkin olup olmadığına bağlı olarak değerlendirmenin farkını ve nüanslarını belirlemeye yönelik ilk görüşlerine katılmaktayız (bk., 217-221 paragraflar). Ayrıca, 6. maddenin anlamı çerçevesinde bağımsızlık gerekliliğinin doğrulanmasına ilişkin yasal kriterin, bir soruşturmanın usulü yükümlülükler kapsamında bağımsızlığının incelendiği durumlarda aynı şekilde değerlendirilmesinin gerekmediği görüşündeyiz (bk. 222. paragraf).

Çoğunluk tarafından incelenen bütün içtihat örneklerinden açıkça anlaşılıyor ki (bk., 222-231 paragraflarda verilen atıflar) Mahkeme, denetleyici veya soruşturmacı organların (genel manada) yasal bağımsızlıklarına ilişkin olarak resen karar vermesi halinde hangi sorunlar çıkarsa çıksın, söz konusu sorunların soruşturmanın etkililiğine gölge düşürüp düşürmediği ve ne ölçüde gölge düşürdüğü konularını değerlendirmek için bir bütün olarak ele alındığında soruşturmanın somut bir şekilde incelenmesini tercih etmektedir.

Davanın olay ve olgularına ilişkin olarak, söz konusu zamanda yürürlükte olan yönetmelik göz önüne alındığında, genel olarak askeri mahkemelerin ve sonuç olarak başvuranların savcılığın kovuşturmaya yer olmadığına dair kararına yaptıkları itirazı incelemekle görevli Diyarbakır 2. Hava Kuvvetleri Komutanlığı askeri mahkemesinin bağımsızlıklarına ciddi şüpheler düşüren unsurlar bulunmaktaydı.

İlk olarak, söz konusu mahkemenin üç hakiminden bir tanesi subaydı ve diğer iki hakimin sahip olduğu güvencelere sahip değildi. Söz konusu kişi, hiyerarşi ilkesiyle idare edilen ve bu sıfatla askeri disiplin ihlallerinden sorumlu askeri yapının bir parçasıdır.

Bu durum daha önce Türkiye Anayasa Mahkemesi’nin bir karar vermesine yol açmıştır. Söz konusu kararda, Yargıtay’ın bu durumun adalet sisteminin bağımsızlığına ilişkin anayasal ilkeye uygun olmadığına hükmetmiş ve askeri mahkeme kürsülerinde görevli bir memurun oturmasına izin veren yasal hükmü kaldırmıştır.

İkinci olarak, savcılar gibi, söz konusu zamanda askeri hakimler görevlerini yaptıkları askeri birliğin komutanı tarafından “subay sicil belgelerine” istinaden değerlendirilmeye tabi tutulmuşlardır. Askeri savcıların, özellikle Cumhurbaşkanının müdahil olmasını gerektiren yapısal atama sistemi (bk., yukarıda 88. paragraf), Anayasa’da ve hukukta bağımsızlığa ilişkin bir atıfta bulunulması (bk., yukarıda 86-87 paragraflar), talimat veya öneri almalarını ve kararlarını etkilemeye teşebbüs konusunda kesin yasaklama (aynı yerde) ve bu teşebbüsü suç olarak kabul etme (bk., yukarıda 89. Paragraf ve sonra gelen paragraflar) gibi diğer bağımsızlık güvencelerine sahip olmalarına rağmen, bu durum bağımsızlıklarına ilişkin endişelerin ortaya çıkmasına neden olacak niteliktedir. Gerçekte, Türkiye Anayasa Mahkemesi (8 Ekim 2009 tarihinde) değerlendirme sisteminin bu kısmının Anayasa’ya aykırı olduğuna hükmetmiş ve bu sistemi kaldırmıştır (bk., 99-102 paragraflar). Çoğunluk, bu koşullardan kaynaklanan yasal durum nedeniyle ortaya çıkan endişeleri inkar etmemektedir (bk., 237, 247 ve 254. paragraflar), ancak farklı çıkarımlarda bulunmaktadır. Üzerinde durulan esas konu, bu endişelerin kendi içlerinde söz konusu soruşturmanın bağımsız olmadığı sonucuna götürmeye yeterli olmadıklarıdır.

Ancak, Türkiye Anayasa Mahkemesinin benimsediği yaklaşımın, Taraf Devletlerin yargı sınırlarında kalan kişilere Sözleşme’nin gerektirdiğinden daha kapsamlı bir koruma sağlama olanağına izin veren Sözleşme’nin 53. Maddesine tam manasıyla uygun olduğuna işaret edilmelidir (bk., örneğin, Suso Musa / Malta, no. 42337/12, § 97, 23 Temmuz 2013; ve Okyay ve diğerleri / Türkiye, no. 36220/97, § 68, AİHM 2005 VII). Sözleşme sağladığı hakları ortak güvence sistemi kurmakta, ikincillik ilkesi uyarınca, ulusal düzeyde sağlanan korumayı, hiçbir şekilde sınırlandırmaksızın güçlendirmektedir (bk., Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve diğerleri / Türkiye, 30 Ocak 1998, § 28, Kararlar ve Hükümler Derlemesi, 1998-I; Shamayev ve diğerleri / Gürcistan ve Rusya, no. 36378/02, § 500, AİHM 2005 III; ve Micallef / Malta, no. 17056/06, § 44, 15 Ocak 2008).

Bize göre ve yukarıda anılan ilke göz önüne alındığında, Anayasa Mahkemesini yaptığı gibi, askeri mahkemenin yasal bağımsızlığını olumsuz bir şekilde etkileyen söz konusu unsurların önemini vurgulamak gerekmektedir. Bu bağlamda, söz konusu organın rolü dikkate alınmalıdır, çünkü başvuranlar yalnızca bu organa başvurarak savcılık tarafından yürütülen soruşturmaya ilişkin şikayetlerini dile getirebilmişler ve soruşturmada eksiklik olduğunu düşündükleri unsurların giderilmesini talep etmişlerdir.

Ayrıca, ihtilaflı olayların meydana geldiği özel bağlamın dikkate alınması gerekmektedir. Dava, askeri yetkililerce kontrol altında veya en azından koruma altında tutulan bir alanda askerlik görevini yerine getirirken ölen bir askere ilişkindir. Ek olarak, soruşturmanın seyrinde yer alan bütün kişiler, esas şüphelinin jandarma komutanlığında askerlik görevini ifa eden bir asker olmasına rağmen, askeriyenin bir parçasıdırlar. Şüphesiz, söz konusu organlar ayrı birliklere aittir: savcı askeri bir birliğe bağlıdır; hakimler ise görevlerini hava kuvvetleri komutanlığına ait bir birliğin kapsamında yerine getirmektedirler ve soruşturmacılar, Silahlı Kuvvetler Genel Kurmay Başkanlığına doğrudan bağlı olmayan jandarma komutanlığına bağlıdır. Ancak, bütün bu birlikler, tek bir bölgede görev yapmakta olan silahlı kuvvetlerin kurucu unsurlarını oluşturmaktadırlar.

Çoğunluğun bu duruma daha büyük önem vermesi gerektiğini ve mevcut davada “yetkililerin hukukun üstünlüğü ilkesine bağlı kaldıklarına olan kamu güvenini sağlamak ve yasadışı davranışlar konusunda ihtilaf veya tolerans gösterildiğinin düşünülmesini önlemek için” bağımsızlık yükümlülüğüne ilişkin başvuruya ilişkin olarak özellikle katı davranmalıydı (bk., Anguelova / Bulgaristan, no. 38361/97, § 140, AİHM 2002-IV).

Bu nedenle, soruşturmaya ilişkin son incelemeden sorumlu olan askeri mahkeme, başvuranların gerçek manada şikayetlerini dile getirebilecekleri ve soruşturmadaki eksikliklerin giderilmesini talep edebilecekleri tek aşamada bulunmasına rağmen, yeterli bağımsızlık güvencelerine sahip değildir ve bu durumun eksiklik olduğu Anayasa Mahkemesince onaylanmıştır (bk., 93 ve 99-102 paragraflar).

D. Genel sonuç

Silah üzerinde gerekçe göstermeksizin test yapılmamış olması, er M.D.’nin sorgulanmaması ve bunun nedenini açıklanmaması ve ordu içinde meydana gelen olaylara ilişkin olarak yürütülen soruşturmanın son olarak incelenmesiyle görevli mahkemenin bağımsız olmaması göz önüne alındığında, Cihan Tunç’un ölümüne ilişkin olarak yürütülen soruşturmaların Sözleşme’nin 2. maddesinin gerektirdiklerine uygun olmadığı görüşündeyiz.

Yukarıda açıklanan nedenlerden, Sözleşme’nin 2. maddesinin usulü yönünden ihlal edildiği görüşü doğrultusunda oy veriyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy