(AİHS. m. 2, 13, 34, 35, 41, 44) (2709 S. K. m. 17) (1481 S. K. m. 2) (5237 S. K. m. 25) (AYDAN V. - TÜRKİYE DAVASI) (MOCANU VE DİĞERLERİ - ROMANYA DAVASI) (GÜLBAHAR ÖZER VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI)
İKİNCİ BÖLÜM
(Başvuru No. 34673/07)
KARAR
STRAZBURG
6 Eylül 2016
İşbu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirlenen şartlara göre kesinleşecek olup, bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.
Döndü Günel / Türkiye Davasında,
Başkan
Julia Laffranque,
Yargıçlar
Işıl Karakaş,
Paul Lemmens,
Valeriu Griţco,
Ksenija Turković,
Jon Fridrik Kjolbro,
Georges Ravarani,
ve İkinci Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Hasan Bakırcı’nın katılımıyla oluşturulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm) heyeti, 5 Temmuz 2016 tarihinde kapalı oturumla gerçekleştirildiği müzakerelerin ardından, bu tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:
USUL
1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan (34673/07 başvuru no.lu) davanın temelinde, T.C. vatandaşı olan Döndü Günel’in ("başvuran"), İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması’na İlişkin Sözleşme’nin (‘‘Sözleşme’’) 34. maddesi uyarınca, 5 Ağustos 2007 tarihinde Mahkeme’ye yapmış olduğu başvuru bulunmaktadır.
2. Başvuran, Mahkeme huzurunda İstanbul Barosu’na bağlı Avukat K. Toraman tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (‘‘Hükümet’’), kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvuran, özellikle makamlar tarafından düzenlenen ve oğlunun ölümüne sebep olan terör karşıtı operasyonun, ölümcül güce asgari düzeyde başvurulacak şekilde yürütülmediğini iddia ederek, bilhassa oğlunun yaşam hakkının ihlal edildiğinden şikâyetçidir. başvuran bu bağlamda Sözleşme’nin 2., 3. ve 13. maddelerini ileri sürmektedir.
4. Başvuru, Hükümete, 23 Kasım 2010 tarihinde tebliğ edilmiştir.
OLAY VE OLGULAR
I. DAVANIN KOŞULLARI
5. Başvuran, 1964 doğumludur ve İstanbul’da ikamet etmektedir.
6. Yasadışı silahlı terör örgütü MKP’ye (Maoist Komünist Partisi) üye olduğu iddia edilen başvuranın oğlu, Aşkın Günel, 9 Kasım 2004 tarihinde, güvenlik güçleri tarafından Tunceli’nin Aktuluk Köyü yakınında yürütülen terör karşıtı bir operasyon sırasında öldürülmüştür.
7. Aynı gün, üç jandarma tarafından olay tespit tutanağı düzenlenmiştir. Hükümetin, olaylara ilişkin olarak kendi ifadelerini sunmak için dayandığı bu belge, aşağıdaki bilgileri içermektedir.
Olayın meydana geldiği gün, Tunceli İl Jandarma Komutanlığı’na bağlı güvenlik güçleri, Aktuluk Köyü yakınında bulunan Pindibaşı denilen yerde bir grup teröristin görüldüğüne dair bilgi almışlardır. Özel kuvvetlerden bir birlik, derhal ilgili bölgede konuşlanmıştır. Saat 9.30’a doğru güvenlik güçleriyle teröristler arasında ilk çatışma yaşanmıştır. Teröristler, uzun menzilli silahlarla yaptıkları saldırıların ardından, kaçmayı başarmışlardır ve jandarma onbaşı E.O., hayatını kaybetmiştir. Ardından saat 11.30’a doğru, Pindibaşı mevkiinin 300 metre uzağında ormana saklanmış olan teröristler, güvenlik güçleri üzerine yoğun şekilde ateş açmışlardır. Ateş edilmesinin ardından jandarma onbaşı T.S., ağır şekilde yaralanmıştır. Daha sonra, takibin sonunda teröristler Pindibaşı mevkiinin 800 metre ilerisinde bulunmuşlardır. Güvenlik güçleri, önce sözlü olarak ardından ateş ederek uyarıda bulunmuşlardır. Teröristler, yeniden ateş açmışlar ve bir silahlı çatışma yaşanmıştır. Ateşin kesilmesinin ardından saat 14.00’a doğru, güvenlik güçleri, olay yerini incelemek için söz konusu yere gitmişler ve biri Aşkın Günel olmak üzere iki kişinin cesedini ve silahlarını bulmuşlardır. Ayrıca ateş etmeye hazır bir Kalaşnikof, on üç kartuş, iki adet sahte kimlik, bir el bombası ve bir sırt çantası bulunmuştur. Olay yeri tutanağı düzenlenmiş ve olay yeri krokisi çizilmiştir. Tunceli Savcılığına olayla ilgili bilgi verilmiş ancak güvenlik sorunları ve söz konusu yerin topografyası sebebiyle, Cumhuriyet savcısı olay yerine intikal edememiştir. Diğer taraftan bulunan cesetler, Tunceli Devlet Hastanesine götürülmüş, burada cesetlerin dış muayenesi yapılmıştır.
8. Olayın meydana geldiği gün, Aşkın Günel’in cesedinin dış muayenesi sonucunda, Cumhuriyet savcısı ve iki adli tabip refakatinde bir rapor düzenlenmiştir. Raporda, müteveffanın başında ciddi lezyonların bulunduğu belirtilmiştir. Ayrıca doktorlar, müteveffanın, kıyafetleri çıkarıldıktan sonra, sol bacağının kaval kemiğinde, eskiden mermi isabet etmesine bağlı olarak meydana gelmiş yaraların ve özellikle göğsünde olmak üzere vücudunun diğer kısımlarında birçok mermi deliğinin bulunduğunu tespit etmişlerdir. Raporda, başvuranın oğlunun ölümüne, beyin kanaması ile iç kanamaya yol açan, başına ve göğsüne isabet eden mermilerin sebep olduğu sonucuna varılmıştır.
9. Başvurana göre, oğlunun cesedi, 11 Kasım 2004 tarihinde, kıyafetleri çıkarılmış olarak herkesin içinde ailesine teslim edilmiştir.
10. Aynı gün Aşkın Günel’in babası S.G.’nin ifadesi alınmıştır. Müteveffanın babası, oğlunun ailesiyle birlikte yaşadığı evi 1998 yılında terk ettiğini ve ardından tekrar geri gelmediğini belirtmiştir. S.G., oğlunun gidişinin ardından altı veya yedi ay sonra, süreli bir yayın olan ‘‘Özgür Gelecek’’ isimli dergide oğlunun fotoğrafının yayımlandığını ve bu fotoğrafta oğlunun, TİKKO (Türkiye İşçi Köylü Kurtuluş Ordusu) terör örgütünün üyeleri arasında görüldüğünü eklemiştir. S.G., oğlunun yaptığına onay vermediğini beyan etmiştir.
11. Tunceli Cumhuriyet Savcısı, 10 Ocak 2005 tarihinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Savcı, jandarma tarafından düzenlenen olay yeri tutanağına göre, ilk önce teröristlerin güvenlik güçlerine yoğun şekilde ateş açtığını ve biri ölümcül şekilde olmak üzere iki jandarma onbaşısının bu saldırı sonucunda yaralandığını tespit etmiştir. Savcı, güvenlik güçlerinin, teröristlere uyarıda bulunduktan sonra silahlarına davrandıklarını gözlemlemiş ve güvenlik güçlerinin son olarak güce başvurdukları ve konu hakkında düzenlenmiş olan mevzuata riayet ederek meşru müdafaa dâhilinde davrandıkları sonucuna varmıştır.
Bu kovuşturmaya yer olmadığına dair karar başvurana tebliğ edilmemiştir.
Dava dosyasından, Cumhuriyet savcısının olay yerine hiçbir zaman gitmemiş olduğu, söz konusu çatışma içerisinde yer almış olan jandarmaların ifadesini almadığı ve olay yerinde ele geçirilen silahlar üzerinde dijital parmak izi bulunup bulunmadığının araştırılmasına da karar vermediği anlaşılmaktadır.
12. Başvuran, 24 Ağustos 2005 tarihinde, 9 Kasım 2004 tarihinde düzenlenen operasyona katılan jandarmalar hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Başvuran, kendisine göre bu operasyon sırasında çevresi kuşatılan ve daha öncesinde kaval kemiğinden yaralanmış oğlunun canlı ele geçirilebileceğini ileri sürmüştür. Başvuran, müteveffaların dijital parmak izlerinin alınmadığını ve ele geçirilen silahların balistik incelemeye tabi tutulmadıklarını, oysa şayet yapılmış olsaydı, bu türden bir incelemenin, MKP üyelerinin söz konusu çatışma sırasında gerçekten silah kullanıp kullanmadıklarının belirlenmesine imkân vermiş olacağını iddia etmiştir.
13. Tunceli Cumhuriyet Savcısı, 14 Aralık 2005 tarihinde, jandarmaların meşru müdafaa dâhilinde davrandıkları ve güvenlik güçleri tarafından kullanılan gücün orantılı olduğu gerekçeleriyle, ikinci bir kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermiştir. Savcı, özellikle aşağıda belirtilen kanaate varmıştır:
" Jandarmaların düzenlediği olay yeri tutanağından anlaşılmaktadır ki, ilk olarak yoğun bir şekilde teröristler, tarafından ateş açılmış ve bir onbaşı hayatını kaybetmiş, başka bir onbaşı da yaralanmıştır. Takibin ardından, teröristlerle ikinci bir çatışma yaşanmıştır. Güvenlik güçlerinin ‘‘Dur!’’ diye bağırarak uyarıda bulunmuş olmalarına rağmen, teröristler ateş açmışlardır. Daha sonra güvenlik güçleri, meşru müdafaa halinde davranmışlar ve son olarak güç kullanımına başvurmuşlardır (...).
Bir grup teröristin ateş etmeye başlaması ve (bazı) kişilerin ateş etmeye başlayıp başlamadığının belirlenmesinin imkânsız olması sebebiyle, güvenlik güçlerinin, ateş ederek karşılık vermekten başka çaresi kalmamıştır (...). Davanın koşullarında ölümcül güç kullanımının, (...) 1481 sayılı Kanun’un 2. maddesinin b) fıkrası, Ceza Kanunu’nun 25. maddesi, Anayasa’nın 17. maddesi ve Sözleşme’nin 2. maddesinin 2. fıkrası bakımından, haklı ve ‘‘mutlaka gerekli’’ olduğu kanaatine varılması uygundur. ‘‘
14. Başvuran, 16 Ocak 2006 tarihinde, bu kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz etmiştir. Başvuran, dava dosyasından, jandarmaların, ölümcül güce başvurulmasının en asgari düzeye indirilmesini amaçlayan tedbirler aldığı sonucu çıkarılamayacağını ileri sürmüştür. Diğer taraftan başvuran, soruşturmanın yürütülme şekline itiraz etmiştir. Başvuran, atış mesafelerinin belirlenmesi için, bulunan silahların ve öldürülen kişilerin kıyafetlerinin incelenmesi gerektiğini, kendisine göre bu incelemelerin yapılmadığını açıklamıştır.
15. Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı, başvurana 19 Şubat 2008 tarihinde tebliğ edilen 6 Şubat 2006 tarihli kararla, itiraz edilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı onaylamıştır.
16. Hükümet, Mahkeme’ye, aşağıda belirtilen belgeleri ve delil unsurlarını sunmuştur: 9 Kasım 2004 tarihli olay tutanağı, 9 Kasım 2004 tarihli Aşkın Günel’in cesedinin harici muayenesine ilişkin tutanak, bir jandarma onbaşısı tarafından düzenlenen 9 Kasım 2004 tarihli basit olay yeri krokisi, Tunceli Hastanesi’nin morgunda yazılan Aşkın Günel’in kimliğinin tespit edilmesine ilişkin tutanak, müteveffanın cesedinin başvurana teslim edilmesine ilişkin 11 Kasım 2004 tarihli tutanak, S.G.nin 11 Kasım 2004 tarihinde alınan ifadesi, öldürülen iki kişinin yanında bulunan iki Kalaşnikof tüfeğin iyi çalışır durumda ve atışa hazır konumda olduğuna dair Van Askeri Kriminal Laboratuvarı tarafından düzenlenen 15 Aralık 2004 tarihli balistik raporu, olay yerinde ele geçirilen silahların fotoğrafları.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK
17. 1481 Sayılı Asayişe Müessir Bazı fiillerin Önlenmesi Hakkında Kanun’un 2. maddesinin b) fıkrasına göre, polis ve jandarma, bir kişi veya bir grubun ateşli silah kullanarak, kamu güvenliğini tehdit etmesi, bu kişilerin uyarılara uymaması ve söz konusu silahları güvenlik güçlerine karşı kullanmaları durumunda, ateşli silah kullanabilir.
Ceza Kanunu’nun 25. maddesine göre, kendisine veya başka kişilere karşı yöneltilen meşru olmayan bir saldırıya karşılık verme zorunluluğu içerisinde bulunan ve bu saldırıya orantılı bir biçimde karşılık veren kimse, işlediği fiillerden dolayı cezalandırılmaz.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
I. SÖZLEŞME’NİN 2. VE 13. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
18. Başvuran, oğlunun ölümüyle sonuçlanan operasyonun, makamlar tarafından ölümcül güç kullanımına asgari düzeyde başvurulacak şekilde hazırlanmadığını ileri sürerek, oğlunun yaşam hakkının ihlal edildiğinden şikayet etmektedir. Diğer taraftan, başvurana göre, Devlet makamları, derinleştirilmiş, tarafsız ve etkin bir soruşturma yürütme yükümlülüğünü yerine getirmekte başarısız olmuştur. Başvuran, Sözleşme’nin 2. ve 13. maddelerini ileri sürmektedir, 2. maddenin somut olayla ilgili kısmı aşağıdaki şekildedir:
‘‘ 1. Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.
2. Öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın kesin zorunluluk hâline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlâli suretiyle yapılmış sayılmaz:
a) Bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunması için,
b) Usulüne uygun olarak yakalamak için veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için (...). ’’
Mahkeme, olay ve olguların hukuki nitelendirmesinde uzman bir mercii olduğunu hatırlatarak ve bu şikâyetlerin birbiri içine geçtiğini tespit ederek, başvuranın iddialarını sadece Sözleşme’nin 2. maddesi açısından incelemenin uygun olduğuna hükmetmektedir (gerekli değişikliklerin uygulanması şartıyla, (mutatis mutandis), Bouyid/Belçika (BD), No. 23380/09, § 55, AİHM 2015).
A. Kabul Edilebilirlik Hakkında
19. Mahkeme, bu şikâyetin, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve herhangi bir kabul edilemezlik kriteriyle bağdaşmadığını tespit ederek, kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.
B. Esas Hakkında
20. Başvuran, özet olarak oğlunun katledildiğini ileri sürmektedir. Başvuran, destekleyici bağlamda, oğlunun, yakalanması sırasında gerekli olmayan ve yasa dışı bir güce başvurularak, kasıtlı olarak yaşam hakkından mahrum edildiğini ve yürüttükleri operasyonun uygulama aşamasında güvenlik güçlerinin ölümcül güç kullanımını asgari düzeyde tutmak için çaba sarf etmediklerini iddia etmektedir.
21. Hükümet başvuranın iddiasına itiraz etmektedir. Hükümet, jandarmaların kullandıkları gücün, yasal hükümlerle öngörülmüş olduğunu ve Sözleşme’nin 2. maddesinin gerekliliklerine uygun olduğunu belirtmektedir. Hükümet, olay tutanağına atıfta bulunarak, -Aşkın Günel’in de aralarında bulunduğu- teröristler ile güvenlik güçleri arasında meydana gelen silahlı çatışma sırasında, jandarmaların ölümcül güç kullanımına başvurmak zorunda kaldığını ileri sürmektedir. Hükümet, kendisine göre itiraz edilmemiş olan olayların, ayrıca jandarmaların terör örgütü mensuplarına uyarıda bulunduklarını ve teröristler ateş edene kadar ateş etmediklerini, onların saldırısı üzerine kendilerini savunmak için cevaben ateş ettiklerini gösterdiğini iddia etmektedir. Dolayısıyla jandarmalar, yasal hükümler çerçevesinde davranmışlardır. Yine aynı şekilde, güvenlik güçleri, koşullar göz önüne alındığında, söz konusu terör örgütü üyelerini yakalamak için imkânları dâhilinde bulunan diğer yöntemlere başvurmamışlardır. Hükümet ayrıca, jandarmaların son çare olarak güç kullanımına başvurduklarını ileri sürmektedir. Bu bağlamda, Hükümet, jandarmaların ölümcül güç kullanmamış olmaları halinde, kendilerinin, yasa dışı örgüt üyeleri tarafından açılan ateşle vurulma tehlikesinde olacaklarını açıklamaktadır. Hükümet ayrıca, olay sırasında, iki jandarma onbaşısının, teröristlerin atışlarıyla vurulduğunu ve birinin hayatını kaybettiğini belirtmektedir.
22. Mahkeme, kendi değerlendirmesine sunulan unsurlardan, Aşkın Günel’in, Tunceli Jandarma Komutanlığına bağlı bir jandarma birliği tarafından yürütülen terör karşıtı bir operasyonda öldürüldüğü sonucunun çıktığını tespit etmektedir. Mahkeme ayrıca, bu operasyon sırasında biri ölümcül şekilde olmak üzere iki jandarma görevlisinin yaralandığı hususuna taraflarca itiraz edilmediğini dikkate almaktadır. Diğer taraftan Mahkeme, esasen başvuranın, mevcut davadaki durum açısından ölümcül güç kullanımının, Sözleşme’nin 2. maddesinin 2. fıkrası anlamında mutlaka gerekli olmadığını iddia etmediğini gözlemlemektedir. Mahkeme, buna karşın başvuranın, operasyonun, ölümcül güç kullanımını en asgari düzeye indirecek şekilde düzenlenmediğini belirttiğini tespit etmektedir. Mahkeme ayrıca, ilgilinin, çatışma sırasında oğlunun silah kullanıp kullanmadığının tespit edilmediğini ve ayrıca oğlunun canlı yakalanabileceğini ileri sürdüğünü dikkate almaktadır.
23. Bu nedenle Mahkeme, Tunceli Savcılığının da belirttiği gibi, ihtilaf konusu güç kullanımının, güvenlik güçlerine saldıran sözde terör örgütü üyelerinin şiddet içeren eylemlerinin doğrudan sonucu olduğunu kabul etmektedir. Aslında makamların silahlı tehlikeli şahıslarla uğraşmış olduğu yadsınamaz. Jandarmalar, terör karşıtı bir operasyon düzenleyerek, silahlı bir saldırıyı engellemek ve yasadışı silahlı bir terör örgütü üyesi olduklarından şüphelenilen kişilerin yasal yollarla yakalanmasını sağlamak istemişlerdir ki başvuran tarafından bu hususa itiraz edilmemiştir. Sonuç olarak, güvenlik güçlerinin, Sözleşme’nin 2. maddesinin 2. fıkrasının a) ve b) bentleri anlamında "bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunması" ve "usulüne uygun olarak yakalanması" amaçları içerisinde davranmış oldukları kanaatine varılabilir.
24. Mahkeme ardından, Aşkın Günel’in 9 Kasım 2004 tarihinde güvenlik güçleri tarafından öldürüldüğü hususuna itiraz edilmediğini tespit etmektedir. Dolayısıyla ispat yükü, ölümcül güç kullanımının yukarıda belirtilen amaçlarla kesinlikle orantılı olduğunu kanıtlamak zorunda olan makamlara düşmektedir (gerekli değişikliklerin uygulanması koşuluyla, bk. (mutatis mutandis) Ramsahai ve diğerleri/Hollanda (BD), No. 52391/99, § 287, AİHM 2007‑II ve Giuliani ve Gaggio/İtalya (BD), No. 23458/02, § 176, AİHM 2011 (karar özetleri)). Bu bağlamda Mahkeme’nin, somut olayda sadece başvuranın oğluna karşı kullanılan ölümcül gücün meşru olup olmadığını değil aynı zamanda operasyonun, olabildiğince asgari düzeyde ölümcül güç kullanımına başvurulacak şekilde düzenlenip düzenlenmediğini araştırması gerekmektedir (Makaratzis/Yunanistan (BD), No. 50385/99, § 60, AİHM 2004‑XI). Ayrıca Mahkeme, alınan tedbirlerin seçimine ilişkin olarak makamların ihmalinin bulunup bulunmadığını da doğrulamalıdır (Natchova ve diğerleri/Bulgaristan (BD), No. 43577/98 ve 43579/98, § 95, AİHM 2005‑VII).
25. Mahkeme, ölümcül güç kullanımına başvuru hakkında içtihatlarında yer alan ilkeler ışığında (yukarıda anılan Giuliani ve Gaggio, §§ 174-182 ve Aydan/Türkiye, No. 16281/10, §§ 63-71, 12 Mart 2013), Hükümetin bu ilkeler bakımından ölümcül güç kullanımına başvurulmasını haklı gösterme zorunluluğundan kurtulup kurtulmadığını incelemelidir. Bu amaçla Mahkeme, ulusal düzeyde yürütülen soruşturmanın, davanın koşullarında güç kullanımının haklılığının değerlendirilmesine imkan verdiği anlamda etkin olup olmadığını tespit etmek amacıyla, bu soruşturmayı özel olarak dikkate alacaktır. Davalı hükümetin, sivil bir vatandaşın ölümüyle ilgili açıklama yapması gerektiği durumlarda, soruşturma sırasında alınan önlemlerin incelenmesinin, sadece soruşturmanın usulü gerekliliklere uygun yapılıp yapılmadığını belirlenmesine değil, aynı zamanda söz konusu hükümetin "ispat yükünden kurtulup" kurtulmadığına karar verilmesine faydası olduğunu hatırlatmak uygundur (gerekli değişikliklerin uygulanması koşuluyla (mutatis mutandis), Canan/Türkiye, No. 39436/98, § 84, 26 Haziran 2007).
26. Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin usul yönüyle ilgili olarak, ölümcül güç kullanımının bir insanın ölümüne sebebiyet verdiği durumlarda etkin bir soruşturma yürütme yükümlülüğü hakkında genel ilkelerin tamamını açıklayan Giuliani ve Gaggio (daha önce anılan, §§ 298-306) ve Mocanu ve diğerleri/Romanya ((BD), No. 10865/09, 45886/07 ve 32431/08, §§ 317-325, AİHM 2014 (özetler)) ve Armani Da Silva/Birleşik Krallık ((BD), No. 5878/08, § 229-239, 30 Mart 2016) kararlarına atıfta bulunmaktadır.
27. Bu durumda Mahkeme, öncelikle, Hükümet tarafından sunulan soruşturma dosyasının, çok kısa olduğunu gözlemlemektedir. Aslında soruşturma sırasında Tunceli Savcılığının tek müdahalesi, 10 Ocak ve 14 Aralık 2005 tarihlerinde iki defa kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermesi gibi görünmektedir, bu kararlara göre Aşkın Günel, silahlı bir çatışmada öldürülmüştür. Tunceli Savcılığının, bu sonuca varırken sadece jandarma tarafından düzenlenen olay tutanağına dayandığı görülmektedir. Diğer taraftan, önemli eksiklikler sebebiyle, soruşturmanın gidişatının zarar gördüğünün ve bu eksikliklerin, olayların gerçek koşullarının tespit edilmesini zorlaştırdığının tespit edilmesi yerindedir.
28. İlk olarak, dava dosyasından, aslında Cumhuriyet savcısının, güvenlik sorunları ve olay yerinin topografyası sebebiyle, olay yerine hiç gitmediği anlaşılmaktadır, hâlbuki olay yerine gitmiş olsaydı, bu ziyaret Cumhuriyet savcısının kendi soruşturmalarını yapmasına imkân verecekti. Dolayısıyla soruşturma, temel ve önemli aşamalarında, silahlı çatışmada yer alan jandarmalar tarafından yürütülmüş gibi görünmektedir. Ayrıca silahlar, mühimmatlar, mermi kovanları ve öldürülen kişilerin cesetleri gibi önemli delil unsurları da yine aynı jandarmalar tarafından toplanmıştır.
Bu bağlamda Mahkeme, ihtilaf konusu olaylara karışan kanun temsilcilerinin soruşturmalara aktif olarak katılmasına izin verilmesi hususunun, ceza soruşturmasının bağımsızlığını tehlikeye attığının (daha önce anılan Ramsahai ve diğerleri, §§ 339-341) ve önemli delil unsurlarının kaybedilmesi veya imha edilmesi tehlikesi doğurduğunun altını çizmektedir (Gülbahar Özer ve diğerleri/ Türkiye, No. 44125/06, § 63, 2 Temmuz 2013).
29. İkinci olarak, Cumhuriyet savcısının, terör karşıtı operasyonun hazırlanmasına ve uygulanmasına ilişkin delil unsurlarının toplanmasının gerekli olduğu kanaatine varmadığının ve özellikle söz konusu çatışmaya katılan veya Aşkın Günel’in öldüğü sırada olay yerinde bulunan jandarmaların ifadesini almadığının tespit edilmesi şaşırtıcıdır. Bu bağlamda Mahkeme, Hükümetin operasyonun, Aşkın Günel’in yaşamı için tehlikelerin olabildiğince asgari düzeye indirilecek şekilde düzenlenip düzenlenmediği ve ilgilinin ölmesine neden olabilecek olası tüm tedbirlerin alınıp alınmadığı sorularını cevaplamaya davet edilmiş olmasına rağmen, Hükümetin söz konusu operasyonun idaresine ilişkin herhangi bir delil unsuru sunmadığını tespit etmektedir.
Mahkeme’ye göre bu eksiklikler, soruşturma makamlarının, olayların tespiti çerçevesinde, güvenlik güçleri tarafından olaylara ilişkin olarak verilen ifadeleri dolaylı olarak kabul ettiklerini ve kendi soruşturmalarını yapma gereği görmediklerini göstermektedir.
30. Daha da önemlisi, Mahkeme, başvuranın, özellikle oğlunun cesedi yakınında bulunan silahlar üzerinde herhangi bir dijital parmak izi araştırmasının yapılmadığından ve müteveffanın elleri veya kıyafetleri üzerinde hiçbir inceleme yapılmadığından şikâyetçi olmasına rağmen, bu incelemelerin yapılmamış olduğunu dikkate almaktadır. Mahkeme, sadece bu eksiklikler sebebiyle üzüntü duyduğunu belirtebilir; aslında bu incelemelerin yapılmasıyla inandırıcı delil unsurları elde edilebilirdi ve dolayısıyla bu delil unsurları, Aşkın Günel’in öldürüldüğü koşulların belirlenmesine ve ayrıca Aşkın Günel’in gerçekten söz konusu çatışmada yer alıp almadığının anlaşılmasına imkân verebilirdi.
31. Mahkeme, soruşturma dosyasında bulunan önemli eksiklikler göz önüne aldığında, makamların, Aşkın Günel’in ölümünü çevreleyen koşullar hakkında etkin soruşturmalar yürütmediği ve dolayısıyla makamların derinleştirilmiş ve etkin bir soruşturma yürütme yükümlülüğünü yerine getirmedikleri kanısına varmaktadır.
32. Mahkeme, bu eksikliklerden çıkan sonuçlarla ilgili olarak, öncelikle, terör karşıtı bir operasyon kapsamında meydana gelen bu durumun altını çizmektedir, dosyanın önemli eksikliklerine rağmen, ölümcül güç kullanımının, güvenlik güçlerine saldırmış ve biri ölümcül olmak üzere iki jandarma onbaşısını yaralamış olan terör örgütü üyelerinin şiddet içeren fiillerinin doğrudan sonucu olduğunu kabul etmeye hazırdır. Bunun aksini ileri sürmek, Devlet’e ve kanunları uygulamakla görevli yetkililere, yetkililerin veya bir başkasının yaşamı pahasına mal olma tehlikesi doğurabilecek gerçekçi olmayan bir yük getirmiş olur.
33. Bununla birlikte, ihtilaf konusu operasyonun tamamıyla, Sözleşme’nin 2. maddesinin gereklerine riayet edecek şekilde düzenlenip düzenlenmediğinin tespit edilmesi uygundur. Bu bağlamda Mahkeme, kendisine sunulan soruşturma dosyasının, operasyonun hazırlanma ve uygulama şekline ilişkin olarak herhangi bir kesinlik içermediğini gözlemlemektedir. Daha da önemlisi, jandarmalar tarafından düzenlenen olay tutanağı haricinde hiçbir delil unsuru, Aşkın Günel’in gerçekten çatışmaya katılıp katılmadığı ve güvenlik güçlerinin ilgiliyi canlı yakalamak için gerekeni yapıp yapmadıkları hususlarının aydınlatılmasına imkân vermemektedir.
34. Aslında Mahkeme, soruşturma sırasında -bulunan silahlarda dijital parmak izi araştırılması, Aşkın Günel’in elleri ve kıyafetleri üzerinde inceleme yapılması veya yine bu operasyona katılan jandarmaların ifadelerinin alınması gibi- temel bir soruşturma yöntemine başvurulmadığını dikkate almaktadır. Şüphesiz ki, Mahkeme, ek olarak yapılan bilirkişi incelemelerinin ve araştırmaların, ulusal makamlara, vardıkları sonuçtan farklı bir sonuç ortaya koyma imkânı sağlayıp sağlamadığını tespit etmek için soyut olarak (in abstracto) bir değerlendirmede bulunamaz. Bu sebeple tespit edilen boşluklar, başka olası mantıklı varsayımları araştırma isteğinin bulunmadığını göstermektedir. Her halükarda Mahkeme nazarında, sadece bu türden bilirkişi incelemeleri ve araştırmaların yapılması, soruşturma organlarının, başvuran tarafından ileri sürülen bazı yasal yolların bertaraf etmesine imkân verebilirdi.
35. Sonuç olarak, yukarıda tanımlanan soruşturma organlarına atfedilebilir ihmallerin birbirini izleyen etkileri, Mahkeme’yi, ulusal makamların, başvuranın oğlunun ölümünü çevreleyen koşullar hakkında etkin bir soruşturma yürütmekte başarısız oldukları sonucuna varmaya götürmüştür. Ayrıca Hükümet, söz konusu terör karşıtı operasyonun, başvuranın oğlunun yaşamı için her türlü riski olabildiğince azaltacak şekilde düzenlendiğini ve kontrol edildiğini gösterememiştir. Bu sebeple, Sözleşme’nin 2. maddesi ihlal edilmiştir.
II. SÖZLEŞME’NİN 3. VE 13. MEDDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
36. Başvuran ayrıca, oğlunun cesedinin kendilerine kıyafetleri çıkarılmış halde herkesin içinde iade edilmesinin, Sözleşme’nin 3. maddesi anlamında, insanlık dışı ve aşağılayıcı bir muamele teşkil ettiğini ileri sürmektedir. Mahkeme, Sözleşme’nin 13. maddesini ileri sürerek, iç hukukta şikâyetini ileri sürebileceği herhangi bir başvuru yolu bulunmadığını iddia etmektedir.
37. Hükümet, bu iddiaya itiraz etmektedir.
38. Mahkeme, bu şikâyetlerin tamamen dayanaktan yoksun olduklarını gözlemlemektedir. Bu sebeple, şikâyetlerin, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi ve 4. fıkrası uyarınca, dayanaktan yoksun oldukları gerekçesiyle, reddedilmeleri gerekmektedir.
III. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA
39. Sözleşme’nin 41. maddesi gereğince;
" Eğer Mahkeme, işbu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder. "
40. Başvuran, maruz kaldığı manevi zarar karşılığında 75.000 avro (EUR) talep etmektedir. Başvuran ayrıca, Mahkeme önünde yapılan masraf ve giderler için 10.000 Türk lirası (TRY) talep etmektedir. Bu bağlamda herhangi bir ispatlayıcı belge sunmamaktadır.
41. Hükümet bu taleplere itiraz etmektedir.
42. Mahkeme, manevi zararla ilgili olarak, davanın koşullarının, başvuran için belirli bir karışıklığa sebep olduğu görüşündedir. Mahkeme, Sözleşme’nin 41. maddesinin öngördüğü şekilde, hakkaniyete uygun olarak bu bağlamda başvurana 20.000 avro ödenmesi gerektiği kanaatindedir.
Mahkeme, içtihadına göre bir başvurana, masraf ve giderleri karşılığında bir miktar ödenebilmesinin, başvuranın ancak bu masraf ve giderlerin gerçekliğini, gerekliliğini ve oranlarının makul niteliğini ispatlaması durumunda mümkün olduğunu hatırlatmaktadır. Mahkeme, bu bağlamda sunulan talebe dayanak olarak ileri sürülebilecek ilgili bir belge bulunmaması bakımından, söz konusu talebi reddetmiştir.
43. Diğer taraftan Mahkeme, gecikme faizi olarak, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredilere uyguladığı faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygulanmasının uygun olduğuna hükmetmiştir.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,
1. Sözleşme’nin 2. maddesine ilişkin başvurunun kabul edilebilir olduğuna ve başvurunun geri kalan kısmının kabul edilemez olduğuna,
2. Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiğine,
3. a) Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak; davalı Devletin, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere, başvurana, manevi tazminat olarak, 20.000 avro (EUR) (yirmi bin avro) ödemesine,
b) Bu miktarlara, söz konusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına,
4. Başvurunun geri kalan kısmı için adil tazmin taleplerinin reddedilmesine
karar vermiştir.
İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, Mahkeme İçtüzüğü’nün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca, 6 Eylül 2016 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir. (¤¤)