Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 2007/55508 Esas 2013/ Karar

(AİHS m. 2, 3, 26, 32, 34, 36, 38, 41, 43) (JOHNSTON VE DİĞERLERİ - İRLANDA DAVASI) (TAHSİN ACAR - TÜRKİYE DAVASI) (SABRİ GÜNEŞ - TÜRKİYE DAVASI) (AKKUM VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI)

BÜYÜK DAİRE

(Başvuru no. 55508/07 ve 29520/09)

KARAR

STRAZBURG

21 Ekim 2013

Bu karar nihaidir, fakat şekli düzeltmelere tabi olabilir.

Janowiec ve Diğerleri/Rusya kararında,

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Büyük Daire olarak, aşağıdaki yargıçlarla toplanmıştır:

Başkan: Josep Casadevall,

Üyeler: Guido Raimondi,

Ineta Ziemele

Isabelle Berro-Lefèvre,

Birsan Cornelius,

Lorenzen Peer

Alvina Gyulumyan,

Khanlar Hajiyev,

Dragoljub Popovic,

Luis Lopez Guerra,

Christina Pardalos

Vincent A. de Gaetano,

Julia Laffranque,

Helen Keller,

Helena Jäderblom,

Christopher Wojtyczek,

Dmitry Dedov,

ve Daire Yazı İşleri Müdürü: Erik Fribergh,

13 Şubat ve 5 Eylül 2013 tarihlerinde kapalı olarak müzakerede bulunan Mahkeme bahsi geçen ikinci tarihte aşağıdaki kararı kabul etmiştir:

USUL

1. Bu dava İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya dair Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesine göre, on beş Polonya vatandaşı (“başvurucular”) tarafından sırasıyla 19 Kasım 2007 ve 24 Mayıs 2009 tarihlerinde Rusya Federasyonu’na karşı Mahkeme’ye yapılan iki başvurudan (no. 55508/07 ve 29520/09) kaynaklanmıştır.

2. Başvurucuların isimleri aşağıdaki 25 ila 37. paragraflarda belirtilmektedir. Başvurucular Polonya’da ve Amerika Birleşik Devletleri’nde yaşamaktadır. Başvurucular Sayın Janowiec ve Sayın Trybowski, Mahkeme huzurunda, Varşova’da avukatlık yapmakta olan Polonyalı avukat Sayın J. Szewczyk tarafından temsil edilmiştir. Diğer başvurucular ise Institute of Legal Studies’den Profesör I. Kaminski ve sırasıyla Gdansk ve Szczecin’de avukatlık yapmakta olan Polonyalı avukatlar Sayın R. Nowosielski ve Sayın B. Sochanski tarafından ve aynı zamanda, Moskova’da avukatlık yapmakta olan Sayın R. Karpinskiy ve Sayın A. Stavitskaya tarafından temsil edilmiştir.

3. Rusya Hükümeti (“Hükümet”) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde Rusya Federasyonu Temsilcisi olan Sayın G. Matyushkin tarafından temsil edilmiştir.

4. Sözleşme’nin 36 § 1. maddesi uyarınca davaya müdahil olan Polonya Hükümeti ise ilk başta, Dışişleri Bakanlığı Ajan Sayın J. Wolasiewicz, sonrasında ise müşterek Ajan Sayın A. Mezykowska tarafından temsil edilmiştir.

5. Başvurular Mahkeme’nin Beşinci Dairesi’ne tevzi edilmiştir (Mahkeme İçtüzüğü’nün 52 § 1. maddesi). 7 Ekim 2008 ve 24 Kasım 2009 tarihlerinde Daire Başkanı başvuruları Rusya ve Polonya Hükümetleri’ne bildirmeye karar vermiştir. Ayrıca bu başvurulara Mahkeme İçtüzüğü’nün 41. maddesi uyarınca öncelik tanınmasına da karar verilmiştir.

6. 5 Temmuz 2011 tarihli kararla, Mahkeme başvuruları birleştirmiştir. Ayrıca, Hükümet’in, Sözleşme’nin 2. maddesinin usule ilişkin kısmı kapsamında bu şikayete ilişkin olarak Mahkeme’nin zaman bakımından (ratione temporis) yetkisine yönelik itirazının da davanın esasıyla birlikte incelenmesine karar vermiş ve başvuruları kısmen kabuledilebilir ilan etmiştir.
7. 16 Nisan 2012 tarihinde, Beşinci Daire şu yargıçlarla toplanarak: Dean Spielmann, Başkan, Karel Jungwiert, Boštjan M. Zupancic, Anatoly Kovler, Mark Villiger, Ganna Yudkivska ve Angelika Nußberger, kararını vermiştir. Üçe karşı dört oyla, Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında şikayetin esasını incelemesinin mümkün olmadığına, ikiye karşı beş oyla on başvurucu açısından Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamında bir ihlal bulunduğuna ve oybirliğiyle diğer başvurucular açısından bu maddeye yönelik bir ihlal bulunmadığına kanaat getirmiştir. Ayrıca, üçe karşı dört oyla, davalı Hükümet’in Sözleşme’nin 38. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerine uymamış olduğuna karar vermiştir.

8. 5 Temmuz 2012 tarihinde başvurucular Sözleşme’nin 43. maddesi ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 73. maddesi kapsamında davanın Büyük Daire’ye sevk edilmesini talep etmişlerdir. 24 Eylül 2012 tarihinde Büyük Daire’nin bir heyeti bu talebi kabul etmiştir.

9. Büyük Daire’nin teşekkülü Sözleşme’nin 26 §§ 4 ve 5. maddesi ve İçtüzüğün 24. maddesi hükümleri uyarınca kararlaştırılmıştır.

10. Başvurucular ve Hükümet Büyük Daire’ye görüşlerini sunmuşlardır.

11. Ardından, Büyük Daire Başkanı Sözleşme’nin 36 § 2. maddesi uyarınca şu örgütlere üçüncü şahıs olarak yazılı görüşlerini bildirme izni vermiştir: Açık Toplum Adalet Girişimi, Uluslararası Af Örgütü ve Public International Law and Policy Group (Uluslararası Kamu Hukuku ve Politikası Grubu). Üç sivil toplum kuruluşundan oluşan bir gruba da - Memorial, European Human Rights Advocacy Centre ve Transitional Justice Network - üçüncü şahıs olarak ortak bir yazılı görüş sunma izni tanınmıştır.

12. 13 Şubat 2013 tarihinde Strazburg’taki İnsan Hakları Binası’nda aleni bir duruşma gerçekleştirilmiştir (İçtüzüğün 59 § 3. maddesi).

Mahkeme huzurunda hazır bulunanlar:

(a) Davalı Hükümet adına

Sayın G. Matyushkin, Ajan,

Sayın N. Mikhaylov,

Sayın P. Smirnov, Danışmanlar;

(b) başvurucular adına

Sayın J. Szewczyk,

Sayın I. Kaminski,

Sayın B. Sochanski, Avukat;

(c) Polonya Hükümeti adına

Sayın M. Szpunar, Dışişleri Bakan Yardımcısı,

MsA. Mezykowska, Müşterek Ajan,

MrW. Schabas, Danışman.

Mahkeme başvurucular adına Sayın Szewczyk’i, Sayın Kaminski’yi ve Sayın Sochanski’yi, davalı Hükümet adına Sayın Matyushkin’i ve Polonya Hükümeti adına Sayın Mezykowska’yı dinlemiştir

I. DAVA KONUSU OLAYLAR


13. Taraflarca sunulduğu veya itiraz edilmediği haliyle dava konusu olaylar şu şekilde özetlenebilir.

A. Arkaplan

14. 23 Ağustos 1939 Sovyetler Birliği ve Nazi Almanyası Dışişleri Bakanları bir saldırmazlık antlaşması (“Molotov-Ribbentrop Paktı” olarak bilinir) imzalamışlar ve bu antlaşmaya, tarafların “Doğu Avrupa’daki karşılıklı etki alanlarının sınırları konusu”nda bir gizli protokol de eklemişlerdir. Özellikle de, şu hususta mutabakata varmışlardır:

“2. Polonya devletine ait alanların bölgesel ve siyasi olarak yeniden düzenlenmesi halinde, Almanya’nın ve SSCB’nin etki alanları, yaklaşık olarak, Narew, Vistula ve San nehirlerinin çizdiği hatla sınırlandırılacaktır.”

15. 1 Eylül 1939 tarihinde Almanya, Polonya’yı işgal ederek İkinci Dünya Savaşı’nı başlatmıştır. 17 Eylül 1939’da Sovyet Kızıl Ordu, Polonya Devleti’nin Alman saldırısı altında çökmüş olması ve kendi vatandaşlarının güvenliğini artık temin edemeyecek olması sebebiyle, Polonya’nın doğusunda yaşayan Ukraynalıları ve Beyaz Rusları korumak amacıyla hareket ettiğini iddia ederek Polonya topraklarına girmiştir. Polonya Ordusu buna askeri direniş göstermemiştir. SSCB yeni kontrolü altına giren bölgeyi ilhak etmiş ve Kasım 1939’da orada yaşayan 13,5 milyon Polonya vatandaşının artık Sovyet vatandaşı olduğunu ilan etmiştir.

16. Kızıl Ordu’nun ülkeye girmesiyle, 250.000 civarında Polonyalı asker, sınır muhafızı, polis memuru, gardiyan, Devlet görevlisi ve başkaca memurlar tutuklanmıştır. Silahsız hale getirildikten sonra bazıları serbest bırakılmış; diğerleri ise NKVD (İçişleri Halk Komiserliği, KGB’den önceki benzer kurum) tarafından Kozelsk, Ostaşkov ve Starobelsk’te kurulan özel toplama kamplarına gönderilmiştir. 9 Ekim 1939’da, Polonyalı yedek subayların Kozelsk ve Starobelsk’teki kamplara yerleştirilmesine, polisler ve gardiyanlar gibi diğer memurların da Ostaşkov’a gönderilmesine karar verilmiştir.

17. Mart 1940 başlarında, NKVD şefi L. Beriya, SSCB Komünist Partisi Genel Sekreteri J. Stalin’e, Polonyalı savaş tutsaklarının hepsinin “k(arşı)-d(evrimci) çalışmalarını sürdürmeye çalışan” ve “Sovyet karşıtı ajitasyon yürüten” “Sovyet yönetim sistemine karşı nefretle dolu, Sovyet düşmanları” olması sebebiyle vurulmalarına onay verilmesi yönünde bir teklif sunmuştur. Bu teklifte, savaş tutsakları kamplarında, yüzde 97’den fazlası Polonya uyruklu olan 14.736 eski ordu ve polis görevlisinin tutulduğu ve ayrıca Ukrayna ve Beyaz Rusya’nın batı bölgelerindeki hapishanelerde 10.685 Polonyalının daha tutulmakta olduğu belirtilmekteydi.

18. 5 Mart 1940 tarihinde SSCB Komünist Partisi Merkez Komitesi bünyesindeki Politbüro bu teklifi değerlendirmiş ve şu karara varmıştır:

“I. SSCB NKVD’ye şu talimatlarda bulunulmaktadır:

(1) savaş tutsakları kamplarında kalan 14.700 kişinin (eski Polonya Ordusu subayları, devlet görevlileri, toprak sahipleri, polis memurları, istihbarat görevlileri, askeri polis görevlileri, yerleşimciler ve gardiyanlar) durumu,

(2) ve tutuklanmış olup Ukrayna ve Beyaz Rusya’nın batı bölgelerindeki hapishanelerde kalan, sayıları 11.000’i bulan kişilerin (çeşitli karşı-devrimci ispiyonaj ve sabotaj örgütleri üyeleri, eski toprak sahipleri, fabrika sahipleri, eski Polonya Ordusu subayları, devlet görevlileri ve kaçaklar) durumu, özel bir uygulama kapsamında, ölüm cezası -vurularak- infaz edilerek, değerlendirilecektir.

II. Bu vakalar, tutuklulara celp yapılmadan veya suçları açıklanmadan ve haklarında açılan soruşturmanın veya haklarında düzenlenen iddianamenin sonucuna dair herhangi bir açıklama sunulmadan şu şekilde değerlendirilecektir:

(a) savaş tutsakları kamplarında kalan kişiler: Savaş Tutsakları İşleri Müdürlüğü, SSCB NKVD tarafından sunulacak bilgiler temel alınarak,

(b) tutuklu kişiler: Ukrayna SSC NKVD ve Beyaz Rusya SSC NKVD tarafından sunulacak bilgiler temel alınarak.”

Bu karar J. Stalin, K. Voroşilov, A. Mikoyan, V. Molotov, M. Kalinin ve L. Kaganoviç tarafından imzalanmıştır.

19. İnfazlar Nisan ve Mayıs 1940’ta gerçekleştirilmiştir. Kozelsk kampındaki tutsaklar, Smolensk yakınlarında Katyn Ormanı olarak bilinen bir yerde öldürülmüşler; Starobelsk kampındaki tutsaklar ise Harkov NKVD hapishanesinde vurulmuşlar ve cesetleri Pyatikhatki köyü yakınlarına gömülmüştür; Ostaşkov’daki polis memurları ise Kalinin (şimdi Tver) NKVD hapishanesinde öldürülmüş ve Mednoye’ye gömülmüştür. Batı Ukrayna ve Beyaz Rusya’daki hapishanelerde tutulan tutsakların infaz koşulları ise bugüne dek açığa çıkmamıştır.

20. Katyn Ormanı yakınlarındaki toplu mezarlar, 1942 ve 1943 yıllarında, önce Polonyalı tren yolu işçileri ve ardından da Alman Ordusu tarafından bulunmuştur. Belçika, Bulgaristan, Danimarka, Finlandiya, Fransa, Hırvatistan, Hollanda, İsveç, İtalya, Macaristan, Romanya ve Slovakya’dan on iki adli tıp uzmanı ve yardımcılarından oluşan uluslararası bir komisyon kurulmuş ve Nisan-Haziran 1943’te bu mezarları açıp çıkarma çalışmalarını yürütmüştür. 4243 Polonyalı subayın cesetleri çıkartılmış, bunlardan 2730 tanesi teşhis edilebilmiştir. Komisyon, bu katliamdan Sovyet makamlarının sorumlu olduğu sonucuna varmıştır.

21. Sovyet makamları buna, suçu Almanların üzerine atarak cevap vermişlerdir; Moskova’ya göre, 1941 yazında Polonyalı tutsakların kontrolü Almanlara geçmiştir ve bu tutsakları Almanlar öldürmüştür. Eylül 1943’te Smolensk bölgesinin Kızıl Ordu tarafından kurtarılmasının ardından, NKVD, N. Burdenko başkanlığında bir Olağanüstü Devlet Komisyonu kurmuş ve bu komisyona Polonyalı subayların öldürülmesinden Almanların sorumlu olduğuna dair delil toplama görevi verilmiştir. Komisyon, 22 Ocak 1944 tarihli tebliğinde, Polonyalı tutsakların 1941 sonbaharında Almanlar tarafından infaz edilmiş olduğunu ilan etmiştir.

22. Alman savaş suçlularının Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi huzurunda yargılanması sırasında, Katyn cinayetlerinden iddianamede bir savaş suçu olarak bahsedilmiştir (İddianame: Sayı Üç - Savaş Suçları, Bölüm C (2)). 13 Şubat 1946’da SSCB adına görevli Başsavcı vekili Sayın Pokrovsky, Olağanüstü Devlet Komisyonu raporuna dayanarak, sanıkları, 1941 sonbaharında 11.000 Polonyalı savaş tutsağını infaz etmekle suçlamıştır (Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi huzurundaki Büyük Savaş Suçları Mahkemesi, cilt VII, s. 425-427). Sovyet savcıların sözlü tanıklıkların dinlenmesine karşı yönelttiği itirazlara rağmen, Mahkeme 1 ve 2 Temmuz 1946 tarihlerinde iddia makamının ve savunmanın üçer tanığını dinlemiştir (Cilt XVII, s. 270-371). Mahkeme sona erdiğinde, Katyn katliamından ne Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi’nin karar metninde, ne de Sovyet yargıcın karşıt görüşünde bahsedilmiştir.
23. 3 Mart 1959 tarihinde Devlet Güvenlik Komitesi (KGB) Başkanı A. Şelepin, SSCB Komünist Partisi Genel Sekreteri N. Kruşçev’e, Polonyalı savaş tutsaklarının infazı hakkındaki belgelerin imha edilmesini önermiştir:

“1940’tan beri, aynı yıl vurularak öldürülen eski burjuva Polonyalı tutsaklara ve enterne edilmiş subaylara, polislere, jandarmalara, (askeri) yerleşimcilere, toprak sahiplerine ve diğer kişilere ilişkin kayıtlar ve diğer materyaller SSCB Bakanlar Kurulu Devlet Güvenlik Komitesi tarafından muhafaza edilmektedir. Sovyet NKVD’nin özel troykası tarafından alınan kararlara dayanılarak, 4421’i Katyn Ormanında (Smolenskiy bölgesi), 3820’si Harkov yakınlarındaki Starobelsk kampında, 6311’i Ostaşkov kampında (Kalininskiy bölgesi) ve 7305’i batı Ukrayna ve Beyaz Rusya’daki diğer kamplarda ve hapishanelerde olmak üzere toplamda 21.857 kişi vurularak öldürülmüştür.

Yukarıda bahsi geçen kişilerin tasfiyesine yönelik tüm operasyon SSCB Komünist Partisi Merkez Komitesi tarafından 5 Mart 1940 tarihinde alınan bir karara dayanılarak gerçekleştirilmiştir... Yukarıda bahsi geçen operasyonun gerçekleştirildiği tarihten, yani 1940 yılından bu yana, bu olayla ilgili olarak kimseye hiçbir bilgi verilmemiş olup, 21.857 dosyanın tamamı mühürlü bir yerde saklanmaktadır.

Bu dosyaların hiçbirinin Sovyet organları açısından hiçbir operasyonel veya tarihsel değeri bulunmamaktadır. Ayrıca, Polonyalı dostlarımız açısından da gerçekten bir değer taşıyıp taşımayacağı hayli şüphelidir. Öte yandan, şu anda öngöremediğimiz bir olay bu operasyonun açığa çıkartılmasına yol açabilir; bu da, hele ki Katyn Ormanı’nda vurulan insanlara ilişkin resmi anlatımın 1944 yılında Sovyet makamlarının inisiyatifiyle yürütülen bir soruşturma ile teyit edilmiş olduğu düşünüldüğünde, böyle bir şey ülkemiz açısından arzu edilmeyen sonuçlara sebep olacaktır...

Yukarıdaki hususlar ışığında, yukarıda bahsi geçen operasyon kapsamında 1940 yılında vurularak öldürülen kişilere ilişkin tüm kayıtların imhası yerinde görülmektedir ... Bu insanlara vurularak öldürülme cezası veren NKVD SSCB troykasının toplantı kayıtları ve aynı zamanda bu kararın infazına ilişkin belgeler muhafaza edilebilir.”

24. Geri kalan belgeler, yalnızca SSCB Komünist Parti Genel Sekreteri’nin erişim hakkı bulunan, “1 no’lu paket” olarak bilinen özel bir dosyaya konulmuştur. 28 Nisan 2010 tarihinde bu paketin içeriği Rus Devlet Arşivleri Servisi’nin websitesine konularak resmen aleni kılınmıştır. Bu dosyada şu tarihi belgeler yer almaktaydı: Beriya’nın 5 Mart 1940 tarihli teklifi, Politbüro’nun aynı tarihli kararı, Politbüro toplantısı tutanaklarından çıkartılmış sayfalar ve Şelepin’in 3 Mart 1950 tarihli yazısı.

B. Başvurucular ve başvurucuların mağdurlarla ilişkisi

1. 55508/07 sayılı davadaki başvurucular

25. Birinci başvurucu Sayın Jerzy-Roman Janowiec 1929 yılında doğmuştur. Kendisi, İkinci Dünya Savaşı’ndan önce Polonya Ordusu’nda görevli bir teğmen olan, 1890 doğumlu Sayın Andrzej Janowiec’in oğludur.


26. İkinci başvurucu Sayın Antoni-Stanislaw Trybowski 1940 yılında doğmuştur. Kendisi, Polonya Ordusu’nda görevli bir yarbay olan, 1883 doğumlu Sayın Antoni Nawratil’in torunudur.

27. Hem Sayın Andrzej Janowiec, hem de Sayın Antoni Nawratil Eylül 1939’da Polonya’nın Sovyetler tarafından işgali sırasında savaş tutsağı olarak esir alınmış ve SSCB’deki Starobelsk kampına gönderilmiştir. Sayın Janowiec kamptaki tutsaklar arasında 3914. olarak, Nawratil ise 2407. olarak numaralandırılmıştır. Daha sonra Harkov’da bir hapishaneye nakledilmişler ve Nisan 1940’ta infaz edilmişlerdir.

2. 29520/09 sayılı davadaki başvurucular

28. Birinci ve ikinci başvurucular, Sayın Witomila Wolk-Jezierska ve Sayın Ojcumila Wolk sırasıyla 1940 ve 1917 yılında doğmuşlardır. Kendileri, İkinci Dünya Savaşı’ndan önce Polonya Ordusu bünyesindeki bir ağır topçu birliğinde görevli bir teğmen olan, 1909 doğumlu Sayın Wincenty Wolk’un kızı ve karısıdır. Sayın Wincenty Wolk 19 Eylül 1939 gecesi Kızıl Ordu tarafından savaş tutsağı olarak esir alınmış ve Kozelsk özel kampında tutulmuştur (052/3 04.1940 sayılı NKVD sevkiyat listesinde 3. sırada yer almaktaydı). 30 Nisan 1940’ta Katyn’de öldürülmüş ve gömülmüştür. Cesedi 1943 yılında kapılan mezar kazma ve çıkartma çalışmaları sırasında teşhis edilmiştir (no: 2564).

29. Üçüncü başvurucu Sayın Wanda Rodowicz 1938 yılında doğmuştur. Kendisi, Polonya Ordusu’nda görevli bir yedek subay olan, 1883 doğumlu Sayın Stanislaw Rodowicz’in torunudur. Sayın Stanislaw Rodowicz 20 Eylül 1939 dolaylarında Kızıl Ordu tarafından Macaristan sınırında savaş tutsağı olarak esir alınmış ve Kozelsk özel kampında tutulmuştur (017/2 sayılı listede 94. sırada yer almaktaydı). Katyn’de öldürülmüş ve gömülmüştür. Cesedi 1943 yılında kapılan mezar kazma ve çıkartma çalışmaları sırasında teşhis edilmiştir (no: 970).
30. Dördüncü başvurucu Sayın Halina Michalska 1929 yılında doğmuş ve 2012 yılında vefat etmiştir. Kendisi, 1889 doğumlu Sayın Stanislaw Uziemblo’nun kızıydı. Polonya Ordusu’nda görevli bir subay olan Sayın Uziemblo Sovyetler tarafından Polonya’daki Bialystok yakınlarında savaş tutsağı olarak esir alınmış ve Starobelsk’teki özel NKVD kampında tutulmuştur (3400. sırada). Harkov’da öldürüldüğü ve Harkov yakınlarındaki Pyatikhatki’ye gömüldüğü (şu anda Ukrayna’da) düşünülmektedir.

31. Beşinci başvurucu Sayın Artur Tomaszewski 1933 yılında doğmuştur. Kendisi, 1900 doğumlu Sayın Szymon Tomaszewski’nin oğludur. Beşinci başvurucunun, Kobylia’daki Polonya-Sovyet sınırındaki polis karakolunun amiri olan babası Sovyet birlikleri tarafından orada tutuklanmış ve Ostaşkov’daki özel NKVD kampına götürülmüştür (045/3 sayılı listede 5. sırada yer almaktaydı). Tver’de öldürülmüş ve Mednoye’ye gömülmüştür.

32. Beşinci başvurucu Sayın Jerzy Lech Wielebnowski 1930’da doğmuştur. Babası 1897 doğumlu Sayın Aleksander Wielebnowski, Polonya’nın doğusundaki Luck’ta çalışan bir polis memuruydu. Ekim 1939’da Sovyet birlikleri tarafından tutuklanmış ve Ostaşkov’daki kampa yerleştirilmiştir (033/2 sayılı listede 10. sırada yer almaktaydı). Tver’de öldürülmüş ve Mednoye’ye gömülmüştür.

33. Yedinci başvurucu Sayın Gustaw Erchard 1935’te doğmuştur. Babası 1900 doğumlu Sayın Stefan Erchard, Polonya Rudka’daki bir ilkokulun müdürüydü. Sovyetler tarafından tutuklanmış ve Starobelsk kampında tutulmuştur (3869. sırada). Harkov’da öldürüldüğü ve Pyatikhatki’ye gömüldüğü düşünülmektedir.

34. Sekizinci ve dokuzuncu başvurucular Sayın Jerzy Karol Malewicz ve Sayın Krzysztof Jan Malewicz, sırasıyla 1928 ve 1931 doğumlu olup, Sayın Stanislaw August Malewicz’in çocuklarıdır. Dokuzuncu başvurucu 2011 yılında vefat etmiştir. Babaları 1889 yılında doğmuş ve Polonya Ordusu’nda doktor olarak hizmet vermiştir. Kendisi Polonya Równe’de savaş tutsağı olarak esir alınmış ve Starobelsk kampında tutulmuştur (2219. sırada). Harkov’da öldürüldüğü ve Pyatikhatki’ye gömüldüğü düşünülmektedir.

35. Onuncu ve on birinci başvurucular Sayın Krystyna Krzyszkowiak ve Sayın Irena Erchard, sırasıyla 1940 ve 1936 doğumlu olup Sayın Michal Adamczyk’in çocuklarıdır. 1903 doğumlu babaları Sarnaki polis karakolu amiriydi. Sovyetler tarafından tutuklanmış, Ostaşkov kampında tutulmuş (037/2 sayılı listede 5. listede yer almaktaydı), Tver’de öldürülmüş ve Mednoye’ye gömülmüştür.

36. On ikinci başvurucu Sayın Krystyna Mieszczankowska, 1930 doğumlu olup Sayın Stanislaw Mielecki’nin kızıdır. Polonyalı bir subay olan babası 1895 yılında doğmuş ve Sovyet birlikleri tarafından tutuklanmasının ardından Kozelsk kampında tutulmuştur. Katyn’de öldürülmüş ve gömülmüştür; cesedi 1943 yılında kapılan mezar kazma ve çıkartma çalışmaları sırasında teşhis edilmiştir.

37. On üçüncü başvurucu Sayın Krzysztof Romanowski, 1953 doğumlu olup Sayın Ryszard Zoledziowski’nin yeğenidir. 1887 yılında doğmuş olan Sayın Zoledziowski, Starobelsk kampında tutulmuştur (1151. sırada) ve Harkov’da öldürüldüğü ve Pyatikhatki’ye gömüldüğü düşünülmektedir. 1991 yılında Harkov yakınlarında Polonya ve Rusya tarafından ortaklaşa yürütülen mezar kazma ve çıkartma çalışmalarında, cesedine bakıldığında kafasından silahla vurulduğu anlaşılan bir Polonyalı subayın ceketinin cebinden çıkan bir Starobelsk tutsakları listesinde Sayın Zoledziowski’nin de adı yer almaktaydı.

C. 159 sayılı ceza davasındaki soruşturmalar

38. 13 Nisan 1990 tarihinde, Polonya Cumhurbaşkanı W. Jaruzelski’nin Moskova’ya yaptığı bir ziyaret sırasında, SSCB Devlet Başkanı M. Gorbaçov, Katyn katliamı ile ilgili belgeleri kendisine vermiştir. SSCB resmi haber ajansı, yeni açıklanan arşiv materyallerine dayanılarak, “Beriya, Merkulov ve onların emirleri altındaki görevlilerin Katyn Ormanı’nda işlenen suçtan ötürü doğrudan sorumlu olduğunu” teyit eden bir tebliğ yayımlamıştır.

39. 22 Mart 1990 tarihinde Harkov bölge savcılığı şehrin Lesopark bölgesinde bulunan toplu mezarların menşeiyle ilgili bir ceza soruşturması başlatmıştır. 6 Haziran 1990 tarihinde Kalinin (Tver) savcılığı Ostaşkov’daki NKVD kampında tutulmuş olan Polonyalı savaş tutsaklarının Mayıs 1940’ta “kaybolmasıyla” (????????????) ilgili bir ceza davası açmıştır. 27 Eylül 1990 tarihinde SSCB Askeri Başsavcılığı Harkov soruşturmasını 159 sayılı soruşturma olarak kaydedip devralmış ve bu konuda bir grup askeri savcıyı görevlendirmiştir.

40. 1991 yaz ve sonbaharında, Polonyalı ve Rus uzmanlar Harkov, Mednoye ve Katyn’deki toplu mezar alanlarında yer alan cesetlerin çıkartılmasına yönelik çalışmalar yürütmüşlerdir. Ayrıca Katyn katliamıyla ilgili arşiv belgelerini de incelemiş, en az kırk tanıkla görüşmeler yapmış ve adli tıp incelemelerinde bulunmuşlardır.

41. 14 Ekim 1992 tarihinde Rusya Devlet Başkanı B. Yeltsin, Polonyalı subayların Stalin ve SSCB Komünist Partisi Politbürosu tarafından ölüm cezasına çarptırılmış olduğunu açıklamıştır. Rusya Devlet Arşivleri müdürü, 5 Mart 1940 tarihli karar da dahil olmak üzere birtakım belgeleri Polonyalı yetkililere teslim etmiştir. Devlet Başkanı Yeltsin 25 Ağustos 1993 tarihinde Polonya’ya yaptığı resmi bir ziyaret sırasında, Varşova’daki Katyn Anıtı önünde katliam kurbanlarına saygı duruşunda bulunmuştur.

42. Mayıs 1995 sonlarında Beyaz Rusya, Polonya, Rusya ve Ukraynalı savcılar Varşova’da bir araya gelerek, 159 sayılı davada yürütülen soruşturmanın gelişimini ele almışlardır. Katılımcılar, Rus savcıların, 1940 yılında 7305 Polonya vatandaşının infaz edilme koşullarının belirlenmesi konusunda Beyaz Rusyalı ve Ukraynalı mevkidaşlarından hukuki yardım istemesi konusunda mutabık kalmışlardır.

43. 13 Mayıs 1997 tarihinde Beyaz Rus makamlar, Rus mevkidaşlarına, 1940 yılında Polonyalı savaş tutsaklarının infazıyla ilgili hiçbir belgeyi su yüzüne çıkartmayı başaramadıklarını bildirmiştir. 2002 yılında Ukraynalı makamlar, Starobelsk kampındaki Polonyalı tutsakların Harkov bölgesindeki NKVD hapishanesine nakledilmesiyle ilgili belgeler sunmuşlardır.

44. 2001, 2002 ve 2004 yıllarında Polonya Ulusal Anma Enstitüsü (INR) Başkanı, soruşturma dosyalarına erişim sağlamak amacıyla Rusya Askeri Başsavcılığı ile defaatle temasa geçmiş fakat bir başarı sağlayamamıştır.

45. 21 Eylül 2004 tarihinde Askeri Başsavcılık, söz konusu suçtan sorumlu olduğu iddia edilen kişilerin artık yaşamıyor olduğu gerekçesiyle 159 sayılı ceza davasının sürdürülmemesine karar vermiştir. 22 Aralık 2004 tarihinde Devlet Sırlarının Korunmasına yönelik Kurumlararası Komisyon dava dosyasını oluşturan toplam 183 klasörden otuz altı tanesini “çok gizli” kategorisine, sekiz tanesini de “hizmete özel” kategorisine dahil etmiştir. Soruşturmanın sürdürülmemesine ilişkin karar da “çok gizli” kategorisine dahil edilmiş ve bu kararın varlığı ancak, 11 Mart 2005 tarihinde Askeri Başsavcı tarafından yapılan bir basın konferansında açıklanmıştır.

46. Mahkeme’den 21 Eylül 2004 tarihli kararın bir örneğini isteyen bir talep üzerine, Rus Hükümeti kararın gizlilik kategorisine işaret ederek, söz konusu nüshayı vermeyi reddetmiştir. Hükümet’in açıklamalarından anlaşıldığına göre, soruşturma, şüphelilerin ölmüş olması sebebiyle, Ceza Usul Yasası’nın 24 § 4 (1). maddesine dayanılarak sürdürülmemiştir.

47. 9 Ekim 2005 ile 21 Ekim 2005 tarihleri arasında Katyn katliamına yönelik soruşturma yürüten INR bünyesindeki üç savcı ile Polonya Ulusu’na yönelik Suçların Kovuşturulmasına ilişkin Merkezi Komisyon baş uzmanı, Askeri Başsavcılığın daveti üzerine Moskova’ya bir ziyarette bulunmuşlardır. 159 sayılı davada gizli olarak sınıflandırılmamış bulunan altmış yedi klasörü incelemişler, ancak fotokopi almalarına hiçbir şekilde izin verilmemiştir.

48. 8 Mayıs 2010 tarihinde Rusya Devlet Başkanı D. Medvedev, Katyn soruşturma dosyaları içerisindeki altmış yedi klasörü Polonya Parlamentosu Başkanı’na vermiştir. Polonya Hükümeti tarafından sunulan bilgiye göre, Rus makamları kendilerine toplamda, yaklaşık 45.000 sayfadan oluşan 148 klasörün tasdikli nüshalarını teslim etmiş bulunmaktadır.
D. 55508/07 sayılı başvuru kapsamındaki hukuki işlemler

49. 2003 yılında, başvurucu Sayın Janowiec ve başvurucu Sayın Trybowski’nin annesi tarafından görevlendirilen Polonyalı bir avukat olan Sayın Szewczyk, Sayın Andrzej Janowiec, Sayın Antoni Nawratil ve üçüncü bir şahıs ile ilgili belgelerin sunulması talebiyle Rusya Federasyonu Savcılığı’na başvurmuştur.

50. 23 Haziran 2003’te Savcılık, adı geçen avukata cevap vererek, Askeri Başsavcılığın, 1940 yılında Polonyalı savcıların infazıyla ilgili bir ceza davasını soruşturmakta olduğu yönünde bilgi vermiştir. 1991 yılında bu soruşturmada, Harkov, Tver ve Smolensk bölgelerinde iki yüz kadar ceset ortaya çıkartılmış olup bunlardan bir kısmı, Sayın Nawratil ve Sayın Janowiec de aralarında bulunacak şekilde, teşhis edilmiş bulunmaktaydı. Söz konusu iki kişinin ismi, Starobelsk kampındaki tutsaklar listesinde de tespit edilmişti. Bu kişilere ilişkin başkaca her türlü belge daha önce imha edilmiş bulunmaktaydı.

51. 4 Aralık 2004 tarihinde Sayın Szewczyk, Askeri Başsavcılık’tan, Sayın Janowiec’in ve Sayın Trybowski’nin infaz edilmiş Polonyalı savcıların akrabası olarak sahip olduğu hakların tanınması ve bu kişilere, Sayın Antoni Nawratil ve Sayın Andrzej Janowiec ile ilgili soruşturmaya ilişkin belgelerin ve ayrıca şahsi belgelerin kopyalarının verilmesi yönünde resmi bir talepte bulunmuştur.

52. 10 Şubat 2005 tarihinde Askeri Başsavcılık buna yanıt vererek, Sayın Antoni Nawratil’in ve Sayın Andrzej Janowiec’in 1940 yılında NKVD tarafından infaz edilmiş ve Harkov yakınlarına gömülmüş olan Starobelsk kampındaki tutsaklar arasında yer aldığını dile getirmiştir. Bu kişilere ilişkin olarak başkaca bir materyal bulunmamaktaydı. Soruşturmaya ilişkin belgelerin kopyalarının ise, yalnızca, resmen kabul edilmiş olan mağdurlara veya akrabalarına verilmesi mümkündü.

53. Ardından başvurucular Sayın Janowiec ile Sayın Trybowski Rus bir avukat olan Sayın Bushuev’i görevlendirmişlerdir ve Sayın Bushuev Askeri Başsavcılık’tan dava dosyasını incelemek için izin istemiştir. 7 Kasım 2006 tarihinde Askeri Başsavcılık, Bushuev’e, müvekkillerine bu davada resmi olarak mağdur sıfatı tanınmamış olması sebebiyle kendisinin dosyaya erişimine izin verilmeyeceğini bildirmiştir.

54. Avukat, Askeri Başsavcılığın erişim iznini reddeden 10 Şubat 2005 ve 7 Kasım 2006 tarihli yazılarına karşı hukuki itiraz yoluna başvurmuştur. Bu itirazda, bilhassa, bir suçun mağduru olma statüsünün, ilgili kişinin söz konusu suç neticesinde süregiden bir zarara uğramış olup olmadığı gibi olgusal koşullara atıfla belirlenmesi gerektiğini öne sürmüştür. Bu perspektiften hareketle, soruşturma memurunun bir kişiyi mağdur olarak tanıma kararının söz konusu olgusal koşulların resmi kabulü olarak görülmesi gerekmektedir. Avukat, başvurucular Sayın Janowiec ile Sayın Trybowski’nin mağdur olarak tanınmasını ve dava dosyasına erişimlerinin sağlanmasını talep etmiştir.

55. 18 Nisan 2007 tarihinde Moskova Komutanlığı Askeri Mahkemesi bu itirazı reddetmiştir. Sayın Antoni Nawratil ile Sayın Andrzej Janowiec’in isimlerinin Starobelsk kampındaki tutsaklar arasında yer almasına karşın, cesetlerinin soruşturma neticesinde teşhis edilmiş olan kalıntılar arasında yer almadığını kaydetmiştir. Bu nedenledir ki, Askeri Mahkeme’nin görüşüne göre, adı geçen şahısların söz konusu edilen suç neticesinde ölmüş olduğunu varsaymak için yasal bir dayanak bulunmamaktaydı. Askeri Mahkeme, dava dosyasındaki materyallere dayanarak, 21 Eylül 2004 tarihli ceza yargılamasına devam edilmemesi kararının bir Devlet sırrı olarak ilan edilmiş olduğunu ve bu nedenle, yabancı uyrukluların bu dosyaya erişiminin mümkün olamayacağını belirtmiştir.

56. 24 Mayıs 2007 tarihinde Rusya Federasyonu Yüksek Mahkemesi temyiz aşamasında bu kararı onayarak, Askeri Mahkeme’nin benimsediği gerekçeyi yinelemiştir.
E. 29520/09 sayılı başvurudaki yargılamalar

57. 20 Ağustos 2008 tarihinde başvurucular adına hareket eden bir grup avukat, savcının 21 Eylül 2004 tarihli kararına karşı hukuki itiraz yoluna başvurmuştur. Başvurucuların akrabalarının, 5 Mart 1940’ta SSCB Komünist Partisi Politbürosu tarafından infazı emredilmiş olan Polonyalı tutsak subaylar arasında yer aldığını dile getirmişlerdir. Ne var ki başvuruculara 159 sayılı davada mağdur statüsü tanınmamıştır ve kendileri söz konusu davada hiçbir talepte bulunamamış veya dilekçe sunamamış, dava materyallerine erişim veya kararların birer örneğini edinme hakları olmamıştır. Avukatlar ayrıca, yürütülen soruşturmanın etkili bir soruşturma olmadığını, zira mezardan çıkartılan insan kalıntılarının teşhisi amacıyla başvuruculardan biyolojik örnekler alınması yönünde hiçbir girişimde bulunulmamış olduğunu da öne sürmüşlerdir.

58. 14 Ekim 2008 tarihinde Moskova Komutanlığı Askeri Mahkemesi bu itirazı reddetmiştir. Mahkeme, 1943 yılında Uluslararası Komisyon’un ve Polonya Kızılhaçı Teknik Kurulu’nun mezarları kazıp açmış ve ardından, cesetleri teşhis etmeksizin veya saymaksızın tekrar gömmüş olduğunu tespit etmiştir. 1991 yılında gerçekleştirilen başka bir kazıda ise yalnızca yirmi iki kişinin cesedi teşhis edilmiştir ve başvurucuların akrabaları bu kişiler arasında yer almamaktadır. Askeri Mahkeme, başvurucuların akrabalarının isimlerinin Ostaşkov, Starobelsk ve Kozelsk kamplarına ait NKVD listelerinde yer almış olduğunu kabul etmekle birlikte, “Katyn soruşturması ... söz konusu kişilerin ölümünü ortaya koymamıştır” ifadesini kullanmıştır. Bu kişilerin cesetleri teşhis edilmemiş olduğundan, başvurucuların akrabalarının yaşamlarını emniyeti suiistimal suçu (1926 Sovyet Ceza Yasası’nın 193-17. maddesi) neticesinde kaybetmiş olduğuna dair hiçbir kanıt bulunmamaktaydı. Dolayısıyla, başvuruculara Ceza Usul Yasası’nın 42. maddesi kapsamında mağdur statüsü verilmesi için hiçbir dayanak bulunmamaktaydı. Dahası, gizli olarak sınıflandırılmış materyallerin “yabancı Devletlerin temsilcilerine” açık hale getirilmesi mümkün değildi.

59. Avukatlar bir temyiz dilekçesi sunarak, başvurucuların akrabalarının ölümüne ilişkin herhangi bir bilgiye ulaşılamamasının, etkili nitelik taşımayan bir soruşturmanın neticesi olduğunu öne sürmüşlerdir. Yirmi iki kişinin teşhisi, sadece, mezar yerlerinde bulunan askeri künyelere dayanılarak gerçekleştirilmiş olup, soruşturma memurları mezardan çıkartılan kalıntıları teşhis etmek amacıyla herhangi bir tedbir almış veya adli tıp incelemesi başlatmış değildi. Üstelik, 1943 yılında yapılan kazıda 4243 kişinin cesedine ulaşıldığı ve bu cesetlerden hareketler 2730 kişinin teşhis edilmiş olduğu herkesçe bilinen bir gerçekti. Teşhis edilenler arasında, akrabaları bu yargılamada şikayetçi konumda bulunan üç kişi de yer almaktaydı. Şikayet sahiplerine mağdur statüsü tanınması, ceset kalıntılarının genetik metotlar kullanılarak teşhisine de imkan sağlamış olacaktı. Avukatlar son olarak da, Katyn ceza davası dosyasının, NKVD kamplarından alınıp götürülmüş Polonyalı subaylardan herhangi birinin hayatta kalmış veya eceliyle ölmüş olduğu sonucunu destekleyecek hiçbir bilgi içermediğini de vurgulamışlardır.

60. 29 Ocak 2009 tarihinde, Rusya Federasyonu Yüksek Mahkemesi, 14 Ekim 2008 tarihli kararı tümüyle onamıştır. Moskova Askeri Mahkemesi’nin vardığı tespitleri içeren kapsamlı pasajları birebir yinelemiş, ancak aynı zamanda, zamanaşımı süresinin sona ermiş olması sebebiyle ve kimi şüphelilere yönelik işlemlere “rehabilitasyon gerekçeleri”yle devam edilmemiş olması sebebiyle 21 Eylül 2004 tarihli kararın bozulmasının mümkün olmadığını da eklemiştir.

F. 21 Eylül 2004 tarihli kararın gizlilik derecesinin kaldırılmasına yönelik işlemler

61. 26 Mart 2008 tarihinde, Rusya menşeli bir insan hakları sivil toplum kuruluşu olan Memorial, 21 Eylül 2004 tarihli kararın gizlilik derecesinin kaldırılması talebiyle Askeri Başsavcılığa başvuruda bulunmuştur. Savcılık, 22 Nisan 2008 tarihli cevabında, Memorial’a, gizlilik statüsünü kaldırmaya yetkili olmadığını zira bu statünün 22 Aralık 2004 tarihinde Devlet Sırlarının Korunmasına yönelik Kurumlararası Komisyon (“Komisyon”) tarafından onaylanmış bulunduğunu bildirmiştir.

62. Memorial, 12 Mart 2009 tarihinde, 21 Eylül 2004 tarihli kararın gizlilik derecesinin kaldırılması için bu kez Komisyon’a başvurarak, Katyn soruşturması materyallerinin gizli olarak sınıflandırılmasının ahlaken ve hukuken kabul edilemez olduğunu ve insan hakları ihlalleriyle ilgili her türlü bilginin gizli olarak sınıflandırılmasını men eden Devlet Sırları Yasası’nın 7. maddesine aykırı olduğunu öne sürmüştür. Komisyon, 27 Ağustos 2009 tarihli bir yazıyla Memorial’a yanıt vererek, başvurularının incelenmiş ve reddedilmiş olduğunu bildirmiş, ancak başka bir ayrıntı sunmamıştır.

63. Memorial, Komisyon’un bu ret kararına Moskova Şehir Mahkemesi huzurunda itiraz etmiştir. 13 Temmuz 2010 tarihli duruşmada mahkeme, Komisyon’un mahkemeye başkanlık eden yargıca hitaben gönderdiği 25 Haziran 2010 tarihli yazıyı okumuştur. Bu yazıda Komisyon’un 22 Aralık 2004 tarihinde, 21 Eylül 2004 tarihli Askeri Başsavcılık kararını gizli olarak sınıflandırma yönünde herhangi bir karar almadığı ifade edilmekteydi.

64. Kapalı olarak gerçekleştirilen bir duruşmanın ardından Moskova Şehir Mahkemesi, Memorial’ın gizliliğin kaldırılmasına yönelik 2 Kasım 2010 tarihli başvurusunu reddederek şu tespitlerde bulunmuştur:

“Mahkeme, Askeri Başsavcılığın 21 Eylül 2004 tarihinde, Harkov’daki ormanlık bölgede Polonyalı vatandaşlara ait ceset kalıntılarının bulunmasıyla bağlantılı olarak 22 Mart 1990’da Ukrayna SSC Harkov bölge savcılığı tarafından başlatılan ceza soruşturmasını sona erdiren bir karar vermiş olduğunu tespit etmiş bulunmaktadır...

Söz konusu soruşturma SSCB’nin tanınmış bir dizi üst düzey resmi görevlisinin yaptığı işlemleri, RSFSR Ceza Yasası’nın 193-17 (b) maddesi uyarınca ağırlaştırıcı sebepler içeren emniyeti suiistimal olarak nitelendirmekteydi. Söz konusu görevlilere yönelik ceza davası Rus Ceza Usul Yasası’nın 24 § 1 (4). maddesine dayanılarak (suçluların artık yaşamıyor olması) sonlandırılmıştır. Diğer şahıslara yönelik dava ise 24 § 1 (2). maddeye dayanılarak (ortada bir suç bulunmaması) sonlandırılmıştır.

Askeri Başsavcılık ceza davasının sona erdirilmesine ilişkin karar taslağını, Devlet Sırları Yasası’nın 9. maddesi anlamı dahilinde gizli veya sır niteliği taşıyan herhangi bir bilgi içerip içermediği konusunda uzman görüşü edinilmesi amacıyla Federal Güvenlik Servisi’ne göndermiştir; zira Federal Güvenlik Servisi’nin, Askeri Başsavcılığın kararında tekrarlanan bilgilerden uygun gördüklerini karardan çıkartma hakkı bulunmaktaydı.

Federal Güvenlik Servisi’nden bir uzmanlar kurulu, Askeri Başsavcılığın taslak kararında, gizlilik derecesi kaldırılmamış bulunan bilgiler yer aldığını tespit etmiştir. Bunun yanı sıra, kurul taslak kararda erişimi sınırlandırılmış bilgilerin de bulunduğuna işaret etmiştir...

21 Eylül 2004 tarihinde Askeri Başsavcılık bünyesinden bir yetkili, 159 sayılı ceza soruşturmasına devam edilmeme kararı vermiştir. Federal Güvenlik Servisi’nin yukarıda bahsi geçen tespitleri ışığında ve Devlet Sırları Yasası’nın 5 § 4 (2, 3). ve 8. maddelerine ve 30 Kasım 1995 tarihli ve 1203 sayılı Devlet Başkanlığı Kararnamesi’nin 80. paragrafına dayanılarak, bu belge çok gizli olarak sınıflandırılmıştır ... Dolayısıyla, Memorial’ın, Askeri Başsavcılığın 21 Eylül 2004 tarihli kararı gizli olarak sınıflandırma kararının hukuka aykırı ve haksız olarak ilan edilmesi yönündeki talebinin kabulüne hukuken hiçbir şekilde yer bulunmamaktadır...

Şikayet sahiplerinin Devlet makamları veya görevlileri tarafından işlenen hukuk ihlalleriyle ilgili bilgilerin Devlet sırrı olarak ilan edilemeyeceği veya Devlet Sırları Yasası’nın 7. maddesi uyarınca gizli olarak sınıflandırılamayacağı şeklindeki iddiasına gelince, Askeri Başsavcılığın 21 Eylül 2004 tarihli kararının, istihbarat, karşı istihbarat ve operasyonel ve araştırma faaliyetleri alanlarında, Devlet Sırları Yasası’nın 4. maddesi uyarınca Devlet sırrı teşkil eden bilgiler içeriyor olması sebebiyle bu iddianın hiçbir dayanağı bulunmamaktadır...”

65. 26 Ocak 2011 tarihinde Rusya Federasyonu Yüksek Mahkemesi, Memorial tarafından Şehir Mahkemesi’nin kararına karşı sunulan temyiz talebini reddetmiştir.

G. Başvurucuların akrabalarının “rehabilitasyonu”na yönelik yargılamalar

66. Başvurucuların çoğu, Katyn ceza soruşturması hakkında bilgi edinmek ve 1991 Rehabilitasyon Yasası hükümleri (bkz. aşağıdaki paragraf 86) uyarınca akrabalarının “rehabilitasyonu” için, başta Askeri Başsavcılık olmak üzere, farklı Rus makamlarına mükerrer başvurularda bulunmuşlardır.

67. Askeri Başsavcılık, Sayın Ojcumila Wolk tarafından sunulan bir rehabilitasyon talebine cevaben gönderilen 21 Eylül 1998 tarihli yazıda, başvurucunun kocası Sayın Wincenty Wolk’un Kozelsk kampında savaş tutsağı olarak tutulmuş ve daha sonra, 1940 baharında, diğer tutsaklarla birlikte infaz edilmiş olduğunu teyit etmiştir. Bu yazıda, söz konusu rehabilitasyon başvurusunun ancak ceza soruşturmasının sonuçlandırılmasının ardından değerlendirileceği belirtilmiştir.

68. 159 sayılı davada soruşturmaya devam edilmeme kararının ardından, Sayın Witomila Wolk-Jezierska, 25 Ekim 2005 tarihinde Askeri Başsavcılık’tan soruşturmaya devam edilmeme kararının bir örneğini istemiştir. Savcılık 23 Kasım 2005 tarihli yazıyla, kararın çok gizli olarak sınıflandırıldığına işaret ederek bu talebi reddetmiştir. 8 Aralık 2005’te Moskova’daki Polonya Büyükelçiliği, savcılıktan, Sayın Wolk’un rehabilitasyonuna ilişkin bir açıklama talep etmiştir. 18 Ocak 2006 tarihli yazıda savcılık, soruşturmada söz konusu kişilerin tabi tutulduğu baskıya 1926 Ceza Yasası’nın hangi hükmünün temel teşkil ettiği konusunda bir tespite varılmamış olması sebebiyle Sayın Wolk’un veya diğer Polonya vatandaşlarının rehabilitasyonu için hiçbir yasal dayanak bulunmadığı görüşünü ifade etmiştir. Benzer ifadeleri taşıyan 12 Şubat 2007 tarihli bir yazıyla, Bayan Wolk tarafından iletilen aynı yöndeki bir başka talep de reddedilmiştir.
69. Askeri Başsavcılık 13 Mart 2008 tarihinde, avukatlar tarafından tüm başvurucular adına sunulmuş bir rehabilitasyon talebini reddetmiştir. Savcılık, Polonyalı vatandaşların 1940 yılında tabi tutulduğu baskının yasal dayanağını tespit etmenin mümkün olmadığını dile getirmiştir. Başvurucuların akrabalarının Ostaşkov, Kozelsk ve Starobelsk’teki NKVD kamplarından Kalinin, Smolensk ve Harkov’a nakledilmiş olduğunu belirten birtakım belgeler bulunmakla birlikte, Beyaz Rus, Polonyalı, Rus ve Ukraynalı soruşturma memurlarının sergilediği ortak çabaya rağmen, 1940’ta bu kişilere yönelik soruşturma ile ilgili herhangi bir ceza dosyasına veya başka bir belgeye ulaşılamamıştır. Söz konusu dosyalara ulaşılmadan, Rehabilitasyon Yasası’nın bu olaya uygulanabilir olup olmadığına karar vermek mümkün değildi. Dahası, savcı, mezar kazma çalışmaları sırasında bulunan ceset kalıntıları arasında başvurucuların akrabalarının kalıntılarına rastlanmamış olduğunu dile getirmiştir.

70. Avukatlar savcının ret yazısına karşı hukuki temyiz yoluna gitmişlerdir.

71. 24 Ekim 2008 tarihinde Moskova Khamovnicheskiy Bölge Mahkemesi temyiz talebini reddetmiştir. Mahkeme başvurucuların akrabalarının isimlerinin NKVD’nin tutsaklar listesinde yer almakta olduğunu teyit etmekle birlikte, 159 sayılı dava bağlamında gerçekleştirilen kazılar neticesinde yalnızca yirmi cesedin teşhis edilmiş olduğuna ve başvurucuların akrabalarının bu teşhis edilenler arasında yer almadığına işaret etmiştir. Mahkeme ayrıca, on Polonyalı savaş tutsağının (başvurucuların akrabaları) gerçekten öldürülmüş olduğunu varsaymak için hiçbir gerekçe olmadığını ve Polonyalı vatandaşların rehabilitasyonunda Rus avukatların herhangi bir hukuki menfaati bulunmadığını da tespit etmiştir.

72. 25 Kasım 2008 tarihinde Moskova Şehir Mahkemesi, Bölge Mahkemesi’nin kararına yönelik temyiz talebini kısa bir kararla reddetmiştir.

H. Rus Duması’nın Katyn trajedisi hakkındaki beyanatı

73. 26 Kasım 2010 tarihinde, Rus Parlamentosu’nun aşağı kanadı olan Devlet Duması, “Katyn trajedisi ve kurbanları hakkında” başlıklı bir beyanat kabul etmiştir; bu beyanatın ilgili kısmında şu ifadeler yer almaktadır:

“Yetmiş yıl önce, SSCB’deki NKVD savaş tutsağı kamplarında ve Ukrayna SSC ve Beyaz Rusya SSC’nin batı bölgelerindeki hapishanelerde tutulan binlerce Polonya vatandaşı vurularak öldürülmüştür.

Resmi Sovyet propagandası, toplu olarak Katyn trajedisi adı verilen bu mezalimin sorumluluğunu Nazi suçlularına yüklemiştir... 1990’ların başlarında ülkemiz Katyn trajedisi hakkındaki gerçeğin tesisine yönelik büyük adımlar atmıştır. İkinci Dünya Savaşı sırasında SSCB topraklarındaki Polonya vatandaşlarının kitlesel olarak kıyımı totaliter Devlet tarafından gerçekleştirilmiş keyfi bir işlem olarak tanınmıştır...

Yıllardır devlet arşivlerinde tutulmakta olan ve artık yayımlanan materyaller yalnızca bu korkunç trajedinin boyutlarını gözler önüne sermekle kalmayıp, aynı zamanda Katyn suçunun Stalin’in ve diğer Sovyet liderlerinin doğrudan emriyle gerçekleştirilmiş olduğu gerçeğine de kanıt oluşturmaktadır...

Sovyetler Birliği Komünist Partisi Politbürosunun kapalı arşivlerinde tutulmuş olan birçok belgenin örnekleri halihazırda Polonya’ya teslim edilmiş bulunmaktadır. Devlet Duması’nın üyeleri, bu çalışmanın devam etmesi gerektiği kanaatindedir. Arşivlerin taranmasına, kurbanların listelerinin tasdik edilmesine, Katyn’de ve başka yerlerde telef edilen kişilerin itibarının yeniden tesisine ve trajedinin koşullarının ortaya çıkarılmasına devam edilmesi gerekmektedir...”

II. İLGİLİ ULUSLARARASI HUKUK VE UYGULAMA

A. IV. Lahey Sözleşmesi

74. Kara Savaşındaki Kural ve Örflere Dair Sözleşme (IV) ve özellikle de Eki: Kara Savaşındaki Kural ve Örflerle ilgili Düzenlemeler (Lahey, 18 Ekim 1907) şu hükümleri taşımaktaydı:

“4. madde. Savaş tutsakları, onları yakalayan kişilerin veya birliklerin değil, düşman Hükümet’in kontrolü altındadır.

Bu tutsaklara insanca muamele edilmelidir.

...

23. madde. Özel Sözleşmeler tarafından getirilen yasakların yanı sıra, şu hususlar bilhassa yasaklanmaktadır -

...

(b) Düşman ulusa veya orduya ait olan kişileri haince öldürmek veya yaralamak;

(c) Silahlarını yere bırakmış ya da elinde artık hiçbir savunma aracı kalmamış, kayıtsız şartsız teslim olmuş bir düşmanı öldürmek veya yaralamak...

...

50. madde. Halk, müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulamayacakları kişilerin eylemlerinden ötürü, maddi olarak veya başka türlü, genel bir cezaya çarptırılmayacaktır.”

B. Cenevre Sözleşmesi

75. Savaş Tutsaklarına yönelik Muamele ile ilgili Sözleşme (Cenevre, 27 Temmuz 1929) şu ifadeleri taşımaktaydı:
“2. madde. Savaş tutsakları, onları yakalayan kişilerin veya teşekkülün değil, düşman Hükümet’in kontrolü altındadır.

Savaş tutsakları her zaman ve ezcümle her türlü şiddet veya sindirme hareketlerine ve umumun hakaret veya tecessüsüne karşı korunacaklardır.

Bunlara karşı misilleme hareketleri yasaktır.

...

61. madde. Hiçbir savaş tutsağı kendisini savunma fırsatı verilmeden cezaya çarptırılmayacaktır.

Hiçbir tutsak kendisine isnat edilen suçu kabul etmeye zorlanmayacaktır.

...

Art. 63. Bir savaş tutsağına ancak alıkoyan Devlet’in silahlı kuvvetlerine mensup kişiler söz konusu olduğunda geçerli olan mahkemeler tarafından ve geçerli olan usuller çerçevesinde bir ceza verilecektir.”

C. Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi Şartı

76. Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi (Nürnberg Mahkemesi) Şartı’nın (İçtüzüğü) 6. maddesi ABD, Fransa, Birleşik Krallık ve SSCB Hükümetleri tarafından 8 Ağustos 1945 tarihinde imzalanan anlaşma uyarında hazırlanmış olup aşağıdaki suç tanımlarını içermekteydi:
“Aşağıdaki eylemler, veya bunlardan herhangi biri, kişisel sorumluluk söz konusu olacak şekilde Mahkeme’nin yargılama yetkisine giren suçlardır:

(a) barışa karşı işlenen suçlar: Bir taarruz savaşı ya da uluslararası antlaşmaları, sözleşmeleri veya garantileri ihlal eden bir savaşı planlama, bunun için hazırlık yapma, kışkırtma veya böyle bir savaşta yer alma ya da yukarıda belirtilenlerden herhangi birinin ikmaline yönelik ortak bir plana veya suç planına iştirak etme;

(b) savaş suçları: yani, savaş yasalarına veya örflerine yönelik ihlaller. Bu tür ihlaller, bunlarla sınırlı olmamak kaydıyla, işgal altındaki topraklarda yaşayan veya bulunan sivil halkın öldürülmesi, işkenceye uğratılması veya kölelik amacıyla ya da başka herhangi bir amaçla yerinden edilmesi, savaş tutsaklarının veya denizlerdeki insanların öldürülmesi veya işkenceye uğratılması, rehinelerin öldürülmesi, kamu mülklerinin veya özel mülklerin yağmalanması, şehirlerin, kasabaların veya köylerin kasıtlı olarak yakılıp yıkılması veya askeri gerekliliklerle açıklanamayan biçimde tahrip edilmesi;

(c) insanlığa karşı işlenen suçlar: yani, savaştan önce veya savaş esnasında sivil halkın öldürülmesi, kıyımı, köleleştirilmesi, yerinden edilmesi ve sivil halka karşı işlenen diğer insanlıkdışı eylemler; veya işlendiği ülkenin kendi iç hukukuna yönelik bir ihlal oluştursun veya oluşturmasın, Mahkeme’nin yargılama yetkisine giren herhangi bir suçun işlenmesinde veya böyle bir suçla bağlantılı olarak siyasal, ırksal veya dinsel gerekçelerle zulüm uygulanması.”

77. Bu tanım daha sonra, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 177(II) sayılı Kararı kapsamında 1950 yılında Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından hazırlanan ve Genel Kurul tarafından onaylanan Nürnberg Mahkemesi Şartı’nda ve Mahkeme Kararında Tanınan Uluslararası Hukuk Prensipleri’nde VI. Prensip olarak kurallaştırılmıştır.
D. Savaş Suçları ve İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlar Bakımından Kanuni Sınırlamaların Uygulanmayacağına dair Sözleşme

78. Rusya Federasyonu’nun taraf olduğu Savaş Suçları ve İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlar Bakımından Kanuni Sınırlamaların Uygulanmayacağına dair Sözleşme (26 Kasım 1968) şu hükümleri taşımaktadır:
Madde I

“Hangi tarihte işlenmiş olursa olsun, aşağıdaki suçlar bakımından zamanaşımı süresi uygulanmaz:

(a) 8 Ağustos 1945 tarihli Nürnberg Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi Şartı’nda tanımlanan ve Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 13 Şubat 1946 tarihli ve 3(1) sayılı ile 11 Aralık 1946 tarihli ve 95(1) sayılı kararlarında teyit edilen savaş suçları ...

(b) ... ister savaş zamanında isterse barış zamanında işlenmiş olsun, 8 Ağustos 1945 tarihli Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkemesi Şartı’nda tanımlanan ve Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 13 Şubat 1946 tarihli ve 3(1) sayılı ile 11 Aralık 1946 tarihli ve 95(1) sayılı kararlarında teyit edilen insanlığa karşı suçlar ...”

Madde IV

“Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, bu Sözleşme’nin birinci ve ikinci maddelerinde belirtilen suçların kovuşturulmasına ve cezalandırılmasına yasal veya diğer kısıtlamaların uygulanmamasını sağlamak, ve eğer bu tür kısıtlamalar varsa bunları kaldırmak için gerekli olan yasal veya diğer tedbirleri, kendi anayasal usullerine uygun olarak kabul etmeyi taahhüt eder.”

E. Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi

79. Rusya Federasyonu’nun taraf olduğu Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi (23 Mayıs 1969) şu hükümleri taşımaktadır:

Madde 26

“Ahde vefa”

“Yürürlükteki her antlaşma ona taraf olanları bağlar ve tarafların onu iyi niyetle icra etmesi gerekir.”

Madde 27

İç hukuk ve antlaşmalara riayet

“Bir taraf bir antlaşmayı icra etmeme gerekçesi olarak iç hukukunun hükümlerine başvuramaz.

...”

Madde 28

Antlaşmaların geriye yürümezliği

“Antlaşmadan farklı bir niyet anlaşılmadıkça veya böyle bir niyet başka türlü tespit edilmedikçe, antlaşma hükümleri, antlaşmanın bir taraf bakımından yürürlüğe girmesinden önce meydana gelen herhangi bir hareketle veya vakıayla veya ortadan kalkan herhangi bir durumla ilgili olarak, o tarafı bağlamaz.”

F. Medeni ve Siyasi Haklara ilişkin Uluslararası Sözleşme

80. Rusya Federasyonu’nun taraf olduğu Sözleşme’nin 7. maddesi şu şekildedir:

“Hiç kimse işkenceye veya zalimane, insanlıkdışı veya onur kırıcı muamele veya cezaya maruz bırakılamaz. Ayrıca hiç kimse, serbest iradesi olmadan tıbbi veya bilimsel bir deneye tabi tutulamaz.”


81. İnsan Hakları Komitesi’nin 29 Mart 2004 tarihinde (2187. toplantı) kabul ettiği, Taraf Devletlerin genel hukuki yükümlülüklerinin içeriği başlıklı ve 31 (80) sayılı Genel Yorum Beyanı şu ifadeyi taşımaktadır:

“4. Genel olarak Sözleşme’deki yükümlülüklere ve özel olarak 2. maddedeki yükümlülüğe uyma zorunluluğu tüm Taraf Devletler için geçerlidir. Tüm Devlet yetkilileri (yürütme, yasama, yargı mensupları) ve diğer kamu otoriteleri ve idari otoriteler, (ulusal, bölgesel veya mahalli düzeyde), Taraf Devlet’in yükümlülüklerini yerine getirmesi konusunda faaliyet göstermelidir. Genellikle Taraf Devlet’i uluslararası alanda ve Komite’nin önünde de temsil eden yürütme organı, Sözleşme hükümlerine uygun olmayan bir işlemin hükümetin yetkili bir organı tarafından gerçekleştirildiğini belirtmek istemeyebilir ve böylece Taraf Devlet’i sorumluluktan kurtarmayı amaçlayabilir. Bu düşünce tarzı, özellikle Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 27. maddesinden kaynaklanmaktadır. Söz konusu maddeye göre, ‘Bir taraf bir antlaşmayı icra etmeme gerekçesi olarak iç hukukunun hükümlerine başvuramaz.’ ...”

82. 3 Nisan 2003 tarihli toplantısında, Sözleşme’nin 28. maddesi kapsamında kurulan İnsan Hakları Komitesi, Sayın Natalia Schedko ve Sayın Anton Bondarenko adına Beyaz Rusya’ya karşı sunulan 886/1999 sayılı başvuruyu değerlendirdikten sonra şu görüşleri sunmuştur:

“10.2 Komite, başvurucunun ailesinin oğullarının infaz tarihinden, saatinden veya yerinden yahut sonrasında oğlunun tam olarak gömüldüğü yerden haberdar edilmemiş olduğu yönündeki iddiasına karşı çıkılmamış olduğunu kaydetmektedir. Bu iddiaya Taraf Devlet tarafından herhangi bir biçimde karşı çıkılmamış olduğundan veya Taraf Devlet tarafından idam cezalarının infazının gerçekleştirilmesi hakkında başkaca hiçbir bilgi sunulmamış olduğundan, başvurucunun iddiasına gereken ağırlık verilmelidir. Komite, hüküm giymiş bir tutuklunun annesi olan başvurucunun, oğlunun infazına uzanan koşullardaki süregiden belirsizlikten ve ayrıca oğlunun mezar yerinin belli olmamasından dolayı yaşadığı devamlı ıstırabı ve ruhsal sıkıntıyı anlamaktadır. İnfaz tarihine ve mezar yerine ilişkin yürütülen katı gizlilik ve cesedin defin amacıyla aileye verilmesinin reddedilmesi, aileleri kasıtlı olarak muğlaklık ve ruhsal sıkıntı içerisinde bırakarak onları sindirme veya cezalandırma etkisi yaratmaktadır. Komite yetkili makamların ilk başta başvurucuya oğlunun idamı için planlanan tarihi bildirmeyerek ve ardından oğlunun mezarının yerini ısrarlı bir şekilde söylemeyerek, başvurucuya yönelik ağır nitelikli bir insanlıkdışı muamelede bulunmuş olduğunu ve bunun da Sözleşme’nin 7. maddesine aykırı olduğu kanaatindedir.”

83. İnsan Hakları Komitesi, 28 Mart 2006 tarihli toplantısında, Mariam, Philippe, Auguste ve Thomas Sankara adına Burkina Faso’ya karşı sunulan 1159/2003 sayılı başvuruyu değerlendirdikten sonra şu görüşleri sunmuştur:

“6.2 Komite, Taraf Devlet’in başvurunun zaman bakımından (ratione temporis) kabuledilemez olduğuna yönelik savlarını kayda geçirmiştir. Ayrıca, başvurucuların, Komite’nin Bay Thomas Sankara ile bağlantılı şikayet ile Bayan Sankara ve çocukları ile bağlantılı şikayet arasında bir ayrım yapması gerektiği şeklindeki savlarını da kayda geçirmiş bulunmaktadır. Komite, Thomas Sankara’nın Sözleşme’nin birçok maddesine yönelik ihlaller içeriyor olabilecek ölümünün 15 Ekim 1987 tarihinde, yani Sözleşme’nin ve İhtiyari Protokol’ün Burkina Faso açısından yürürlüğe girmesinden önceki bir tarihte vuku bulmuş olduğunu değerlendirmiştir. Dolayısıyla başvurunun bu kısmı zaman bakımından (ratione temporis) kabuledilemezdi. Thomas Sankara’nın 17 Ocak 1988 tarihli ölüm belgesi, Sankara’nın eceliyle öldüğünü dile getirmektedir - herkesçe bilinen ve Taraf Devlet’in de teyit ettiği olguların aksine ... - ve yetkili makamların bu zamana kadar geçen süre içerisinde söz konusu belgeyi düzeltmemesi, bu durumun Bayan Sankara ve çocukları üzerinde süregiden etkisi ışığında değerlendirilmelidir.

...

12.2 7. maddeye yönelik ihlal iddiasına gelince, Komite, ihtilaflı koşullar altında öldürülmüş olan bir adamın ailesi olarak Bayan Sankara’nın ve oğullarının yaşadığı ve Thomas Sankara’nın ölümünü çevreleyen koşulları yahut ceset kalıntılarının resmen gömülü olduğu yeri halen bilmiyor olmaları sebebiyle yaşamaya devam ettikleri ıstırabı ve psikolojik baskıyı anlamaktadır. Thomas Sankara’nın ailesinin, Sankara’nın öldüğü koşulları bilmeye hakkı bulunmaktadır ve Komite, Sözleşme’nin 7. maddesi kapsamında yasaklanmış olan eylemlerle ilgili her türlü şikayetin yetkili makamlar tarafından ivedilikle ve tarafsız bir şekilde soruşturulması gerektiğine işaret etmektedir. Komite ayrıca, kabuledilebilirliğe dair yürüttüğü mülahazalarda yaptığı gibi, Thomas Sankara’nın alenen bilinen ve Taraf Devletçe de teyit edilmiş bulunan gerçeklere aykırı şekilde eceliyle ölüm kaydını taşıyan 17 Ocak 1988 tarihli ölüm belgesinin düzeltilmemiş olduğunu belirtmektedir. Komite, Thomas Sankara’nın ölümüne dair bir soruşturma yürütülmesinin reddinin, gömüldüğü yerin resmen tanınmamasının ve ölüm belgesinin düzeltilmemesinin Bayan Sankara ve oğulları açısından insanlıkdışı muamele teşkil ettiği ve Sözleşme’nin 7. maddesine aykırı olduğu kanaatindedir. ...”

III. İLGİLİ İÇ HUKUK

A. Rusya Federasyonu Ceza Usul Yasası (18 Aralık 2001 tarihli 174-FZ sayılı Yasa)

84. 24 § 1. madde şu hallerde ceza yargılamalarına devam edilmemesini öngörmektedir:
“(1) ortada bir suç bulunmaması;

(2) eylemlerin bir suç oluşturmaması;

...

(4) müteveffanın rehabilitasyonu için ceza yargılamalarına devam edilmesi gereken haller hariç olmak üzere, şüphelinin veya sanığın ölmüş olması...”

85. 42. madde “mağdur”u, bir suç neticesinde fiziksel, maddi veya manevi zarara uğramış bulunan kişi olarak tanımlamaktadır. Kişinin “mağdur” olarak tanınması kararı müfettiş, soruşturma memuru, savcı veya mahkeme tarafından verilmelidir.
B. Rehabilitasyon Yasası (18 Ekim 1991 tarihli ve 1761-I sayılı Yasa)

86. Giriş kısmında belirtildiğine göre, Rehabilitasyon Yasası’nın amacı, 7 Kasım 1917’den sonra Rusya Federasyonu topraklarında kovuşturmaya uğramış bulunan tüm siyasi baskı mağdurlarının “rehabilitasyonu”dur; buradaki “rehabilitasyon” kelimesi “söz konusu kişilerin medeni haklarının eski haline iadesi, keyfi işlemlerin yarattığı her türlü diğer olumsuz sonucun giderilmesi ve maddi zararlara ilişkin olarak tazminat ödenmesi”dir.

87. 1 maddede “siyasi baskı”, Devlet tarafından siyasi saiklerle uygulanmış olan her türlü yaşam veya özgürlükten mahrumiyet halinin yanı sıra, ait oldukları sınıf veya toplumsal köken, etnisite veya dinden ötürü Devlet veya siyasi rejim açısından toplumsal olarak tehlikeli addedilen kişilerin haklarına veya özgürlüklerine yönelik diğer her türlü sınırlama da dahil olmak üzere çeşitli kısıtlayıcı tedbirler olarak tanımlanmaktadır.

88. 2. madde Rehabilitasyon Yasası’nın tatbik alanını, 7 Kasım 1917’den sonra Rusya Federasyonu topraklarında siyasi baskıya maruz bırakılmış olan tüm Rus vatandaşlarına, eski SSCB vatandaşlarına, yabancı vatandaşlara ve uyruksuz kişilere teşmil etmiştir.

89. 3. madde “rehabilitasyon”a uygun kişi kategorilerini ortaya koymaktadır. Bu maddenin (b) fıkrası Bütün Rusya’nın Karşı Devrim ve Sabotajla Mücadele Olağanüstü Komisyonu (Çeka, ???), Devlet Siyasi İdaresi (GPU, ???), İçişleri Halk Komiserliği (NKVD, ????), Devlet Güvenlik Bakanlığı (MGB, ???), savcılar ve onlara bağlı organlar, “özel komisyonlar”, troyka ve yargı yetkisine sahip diğer makamlar tarafından alınan kararlara dayanılarak suç teşkil eden baskıya tabi tutulan kişiler ile ilgilidir.
C. Rusya’da Devlet sırlarının gizli olarak sınıflandırılması ve bu sınıflandırılmanın kaldırılması

90. Giriş kısmında belirtildiği üzere, Devlet Sırları Yasası (21 Temmuz 1993 tarihli ve 5485-I sayılı Yasa) Devlet sırlarının tespitine, bilgilerin gizli olarak sınıflandırılması ve bu sınıflandırmanın kaldırılmasına ve Rusya Federasyonu’nun ulusal güvenlik çıkarlarına giren bilgilerin korunmasına yönelik usulleri düzenlemektedir.

91. 5. maddede Devlet sırrı teşkil eden bilgiler kategorisine dair bir liste yer almaktadır. Bu listede, bilhassa, şunlar yer almaktadır:

“(4) istihbarat, karşı istihbarat ve operasyonel ve araştırma faaliyetleri alanlarının yanı sıra terörle mücadele alanındaki bilgiler:

- istihbarat, karşı istihbarat ve operasyonel ve araştırma faaliyetlerinin kaynakları, araçları, kökenleri, yöntemleri, planları ve sonuçları ile finansmanıyla ilgili...

- istihbarat, karşı istihbarat ve operasyonel ve araştırma faaliyetlerinden sorumlu makamlarla gizlilik esasına dayalı olarak işbirliğinde bulunan veya halen bulunmakta olan kişilerle ilgili.”

92. 7. maddede Devlet sırrı olarak ilan edilemeyecek veya gizli olarak sınıflandırılamayacak bilgilere dair bir liste yer almaktadır. Bu listede, bilhassa, şunlar yer almaktadır:
“- bireylerin ve vatandaşların insan hakları ve özgürlüklerine yönelik ihlallerle ilgili...

- Devlet makamları veya yetkilileri tarafından işlenen hukuk ihlalleriyle ilgili.”

93. 13. madde bilgilerin gizlilik derecesinin kaldırılmasına yönelik usulleri düzenlemektedir. Aynı zamanda şu hükmü taşımaktadır:

“Devlet sırlarının gizli kalacağı süre otuz yılı aşamaz. İstisnai hallerde, Devlet Sırlarının Korunmasına yönelik Kurumlararası Komisyon bu süreyi uzatabilir.”

94. 2 Ağustos 1997 tarihinde Hükümet, yabancı Devletlere ve uluslararası kuruluşlara devredilecek gizli Devlet sırrı bilgilerinin hazırlanmasına ilişkin Yönetmeliği (973 sayılı) çıkartmıştır. Bu yönetmeliğe göre, Devlet Sırlarının Korunmasına yönelik Kurumlararası Komisyon tarafından hazırlanan bir rapora dayanılarak Rus Hükümeti tarafından böyle bir bilginin devrine yönelik bir karar alınabilecektir (§ 3). Bilgiyi alan taraf, başka hususların yanı sıra, bilgi devrine ilişkin usulü tesis eden, bir gizlilik maddesi ve bir uyuşmazlık çözüm usulü içeren uluslararası bir antlaşma akdetmek suretiyle gizli bilgileri korumayı taahhüt etmelidir (§ 4).
D. Rus Federasyonu Ceza Yasası (13 Haziran 1996 tarihli ve 63-FZ sayılı Yasa)

95. 34. madde barışa ve insanlığın güvenliğine karşı suçların bir listesini içermektedir. 356. madde bilhassa “savaş tutsaklarına veya sivillere yönelik zalimane muamele”yi yasaklamakta ve bu suç için yirmi yıla dek hapis cezası öngörmektedir.

96. 78 § 5. madde 353. maddede (Savaş), 356. maddede (Yasaklanmış savaş araçları), 357. maddede (Soykırım) ve 358. maddede (Çevre tahribatı) tanımlanan suçlar bakımından zamanaşımının söz konusu olmadığını belirtmektedir.

HUKUK AÇISINDAN

I. MERHUM BAŞVURUCULARIN AKRABALARININ MAHKEME HUZURUNDA DAVA HAKKI BULUNUP BULUNMADIĞI

97. Sayın Krzysztof Jan Malewicz’in 7 Temmuz 2011 tarihinde ölümünün ardından, oğlu Sayın Piotr Malewicz, Mahkeme’ye babasının dile getirmiş olduğu şikayetleri onun yerine sürdürme isteğini bildirmiştir.

98. Daire, başvurucunun yargılamalar sırasında öldüğü hallerde, Mahkeme’nin daha önce, huzurundaki yargılamaları sürdürme isteğini dile getiren varislerinin veya yakın aile üyelerinin bu yöndeki beyanlarını dikkate almış olduğunu yinelemiştir (bkz. Karner/Avusturya, no. 40016/98, § 25, ECHR 2003-IX ve Dalban/Romanya (BD), no. 28114/95, § 39, ECHR 1999-VI). Dolayısıyla Daire, Sayın Piotr Malewicz’in merhum babası tarafından sunulmuş olduğu haliyle başvuruyu sürdürebileceğini kabul etmiştir.

99. Başvurucu Sayın Halina Michalska 28 Kasım 2012 tarihinde vefat etmiştir. Oğlu Sayın Kazimierz Raczynski, 30 January 2013 tarihli bir yazıyla, yargılamaları onun yerine sürdürme niyetini belirtmiştir.

100. Büyük Daire, hem Sayın Piotr Malewicz’in, hem de Sayın Kazimierz Raczynski’nin merhum başvurucuların birinci dereceden akrabası olduğu konusunda tatmin olmuş durumdadır. Ayrıca, Daire tarafından Sayın Piotr Malewicz’in Mahkeme huzurundaki dava hakkının kabul edilmiş olmasına taraflardan hiçbirinin itiraz etmemiş olduğunu da kaydetmektedir. Dolayısıyla Büyük Daire, ne Sayın Piotr Malewicz, ne de, analoji yoluyla, Sayın Kazimierz Raczynski açısından farklı bir sonuca ulaşılması için herhangi bir sebep görmektedir.

101. Bu nedenledir ki Mahkeme, Sayın Piotr Malewicz’in ve Sayın Kazimierz Raczynski’nin sırasıyla merhum Krzysztof Jan Malewicz ve merhum Halina Michalska tarafından sunulmuş olduğu haliyle başvuruları sürdürebileceğini kabul etmektedir.

II. SÖZLEŞME’NİN 2. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

102. Başvurucular, Rus makamlarının, akrabalarının ölümüne ilişkin yeterli ve etkili bir soruşturma yürütmesini gerektiren Sözleşme’nin 2. maddesinin usuli yönü kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmemiş olduğundan yakınmıştır. 2. madde şu hükmü taşımaktadır:
“1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez.

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

(a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;

(b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;

(c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması.”

A. Daire kararı

103. Daire, Mahkeme’nin Hükümet’in 2. maddenin usule ilişkin kısmına ilişkin olarak zaman bakımından yetki itirazını davanın esasıyla birleştirmiş olduğu 5 Temmuz 2011 tarihli kabuledilebilirlik kararını anımsayarak, ilk başta, söz konusu itirazın kabul mü yoksa ret mi edileceğini incelemiştir. Bu bağlamda, Mahkeme’nin konuyla ilgili içtihatlarını ve Šilih/Slovenya davasında ((BD), no. 71463/01, §§ 160-163, 9 Nisan 2009) formüle edilmiş ve Romanya, Ukrayna ve Hırvatistan aleyhindeki bir dizi davada uygulanmış olan Devletlerin usuli yükümlülüklerinin zaman bakımından sınırlarını düzenleyen prensipleri incelemiştir.

104. Birinci kıstas - yani, Šilih kararının 163. paragrafının birinci cümlesi kapsamında aranan “sahici bir bağlantı”nın varlığı bakımından, Daire, “sahici bağlantı” standardının ancak tetikleyici olay ile Sözleşme’nin onaylanma tarihi arasındaki sürenin makul derecede kısa olması halinde aranması gerektiği kanaatine varmıştır. Bundan başka, 2. madde kapsamındaki usuli yükümlülüğe uyulmasını sağlamak için gereken soruşturma adımlarının önemli bir kısmının Sözleşme’nin onaylanma tarihinden sonra gerçekleştirilmiş olması gerektiğine işaret etmiştir. Daire’nin değerlendirmesine göre, ölümler (1940) ile Sözleşme’nin onaylanma tarihi (5 Mayıs 1998) arasındaki süre “sahici bağlantı” standardının yerine getirilmesi bakımından mutlak surette aşırı uzun olduğundan, somut davada iki koşul da yerine gelmemiştir. Keza, Daire dava dosyasında veya tarafların görüşlerinde, Sözleşme’nin onaylanma tarihinden sonraki dönemde, onaylanma tarihinden önce atılan adımlarla önem bakımından kıyaslanabilecek nitelikte herhangi bir usuli adım atılmış olduğuna dair hiçbir emare bulamamıştır.

105. Daire daha sonra, Šilih kararının 163. paragrafının son cümlesinde belirtildiği üzere, dava koşullarının, tetikleyici olay ile Sözleşme’nin onaylanma tarihi arasındaki bağlantının “Sözleşme’deki güvencelerin ve Sözleşme’nin temelinde yatan değerlerin etkili biçimde korunmasını sağlama ihtiyacı”na (§ 139) dayandığı tespitini doğrulayacak bir nitelik taşıyıp taşımadığını incelemeye girişmiştir. Bu dava, Mahkeme’nin söz konusu maddeye yönelik bir yorum sunmaya çağrıldığı ilk dava olduğundan, Daire - Brecknell kararından esinlenerek (Brecknell/Birleşik Krallık, no. 32457/04, 27 Kasım 2007) - bu konuyu şu şekilde yorumlamıştır:

“Sözleşme’nin temelinde yatan değerlere yapılan atıf, hiç de rastlantısal olmayıp, böyle bir bağlantının tespit edilebilmesi için, söz konusu olayın, örneğin savaş suçları veya insanlığa karşı işlenen suçlar gibi, alelade bir suçtan çok daha geniş bir boyuta sahip olması ve Sözleşme’nin çekirdeğini oluşturan temellerin inkarı anlamına gelmesi gerektiğine işaret etmektedir. Bu tür suçlar Savaş Suçları ve İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlar Bakımından Kanuni Sınırlamaların Uygulanmayacağına dair Sözleşme marifetiyle herhangi bir hak düşürücü zamanaşımına tabi olmamakla birlikte..., bu demek değildir ki Devletlerin söz konusu suçları soruşturma yönünde hiç bitmeyen bir yükümlülükleri bulunmaktadır. Ne var ki, söz konusu suçların işlendiği koşullara yeni bir ışık tuttuğu öne sürülen bilgilerin kritik tarihten sonra kamuya arz edilmiş olması halinde bu usuli yükümlülük yeniden canlandırılabilir. Ancak herhangi bir iddianın veya savın, Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında yepyeni bir soruşturma yükümlülüğünü tetikleyebilmesi de mümkün değildir. Söz konusu maddenin taşıdığı birincil önem göz önüne alındığında, Devlet makamları, daha önceki bir soruşturmanın sonuçlarını zayıflatma veya daha önce sonuçlandırılamamış bir soruşturmanın daha ileriye taşınabilmesine olanak sağlama potansiyeli taşıyan her türlü bilgi veya materyale karşı hassasiyet sergilemelidir ... Sözleşmenin onaylanmasından sonraki dönemde yeni materyaller gün ışığına çıkarsa ve bunlar yeni bir yargılama sürecinin başlatılmasını gerektirecek denli ciddi ve ikna edici ise, Mahkeme’nin davalı Devlet’in 2. madde kapsamındaki usuli yükümlülüğünü içtihatlarda telaffuz edilen prensiplere uygun bir şekilde yerine getirmiş olup olmadığını incelemek için zaman bakımından yetkili olacaktır.” (paragraf 139, atıflar çıkartılmıştır)

106. Bu şartları somut davaya uygulayan Daire, (1) Polonyalı tutsakların Sovyet gizli polisi tarafından toplu biçimde katledilmesinin savaş suçu özellikleri taşıdığını, fakat (2) 5 Mayıs 1998’den sonraki dönemde, soruşturma yükümlülüğünü yeniden canlandırabilecek veya yeni yahut daha kapsamlı meseleler uyandırabilecek nitelik veya özde hiçbir delil parçasının sunulmamış veya ortaya çıkartılmamış olduğunu tespit etmiştir. Dolayısıyla, uzak geçmiş ile onay sonrasındaki yakın dönem arasında bir köprü kurabilecek hiçbir unsur bulunmadığı ve ölümler ile sözleşmenin onaylanması arasında bir bağlantıyı doğrulayan özel koşulların varlığının ortaya konmamış olduğu sonucuna varmıştır.

107. Bu mülahazalar ışığında, Daire, Mahkeme’nin bu şikayetin esasını Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında ele almak için zaman bakımından (ratione temporis) yetkili olmadığını tespit etmiştir.

B. Tarafların görüşleri

1. Rus Hükümeti

108. Hükümet iki durum arasında hukuki bir ayrım yapılması gerektiğini öne sürmüştür: birincisi, Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisi dışında kalan dönemde bir Sözleşme ihlali meydana gelmesi ile, ikincisi, ilgili tarihte Sözleşme’nin var olmaması sebebiyle Sözleşme’ye yönelik bir ihlalin “aslında hukuken var olmaması” arasında. Hükümet’in görüşüne göre, Sözleşme’nin 1. maddesi ile birlikte ele alındığında Devlet’in 2. madde kapsamındaki usuli yükümlülüklerini ancak 2. maddenin esasa ilişkin kısmına yönelik “hukuken var olan” bir ihlalin vuku bulması - ki böyle bir ihlal her halükarda Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisi dışında kalmış olacaktır - tetikleyebileceğinden, bu ayrım hayati önem taşımaktaydı. Daha önce Mahkeme tarafından incelenen davalarda, soruşturma ödevini tetikleyen olaylar Sözleşme’nin kabulünden sonra vuku bulmuştur. Somut davada ise 2. maddenin esasa ilişkin kısmına yönelik ihlal iddiası sadece Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisi dışında olmayıp, aynı zamanda, “Katyn olayları” Sözleşme’nin 4 Kasım 1950 tarihinde kabulünden on sene ve Rusya tarafından 5 Mayıs 1998 tarihinde onaylanmasından elli sekiz sene öncesine ait olduğundan, hukuken (de jure) de mevcut değildi. Hükümet’in kanaatine göre, bu durum Mahkeme’nin Rusya’nın usuli yükümlülüklerine uyup uymadığını incelemesini engellemekteydi. Dahası, Hükümet, Mahkeme’nin Katyn katliamını uluslararası insancıl hukuk açısından bir “savaş suçu” olarak nitelendirmek konusunda da konu bakımından (ratione materiae) yetkili olmadığını ileri sürmüştür.

109. Hükümet, ne iç hukuk ne uluslararası insancıl hukuk bakımından, ne de Sözleşme kapsamında “Katyn olaylarını” soruşturma konusunda hiçbir sorumluluğun doğmuş olduğundan bahsedilemeyeceğini öne sürmüştür. Ulusal düzeyde, RSFSR 1926 Ceza Yasası’nın 193-17 (b) maddesi kapsamında, on yıllık zamanaşımı süresine sahip, cezalandırılabilir bir suça (ağırlaştırıcı koşullar altında işlenmiş, ağır sonuçlar doğuran emniyeti suiistimal) yönelik bir soruşturma yürütülmüştü. Yürürlükteki Rus Ceza Usul Yasası, zamanaşımı süresinin dolmasından itibaren yargılamalara devam edilmemesini gerektirmekteydi. Bunun yanı sıra, SSCB NKVD görevlileri söz konusu ceza soruşturması açılmadan önce vefat etmiş bulunuyordu. İç ceza usul düzenlemeleri bakımından, bu kişilerin ölümü onlara karşı ceza yargılaması başlatılmasını veya sürdürülmesini engelleyen ayrı bir hukuki gerekçe oluşturmaktaydı. Uluslararası hukukta ise, şüphelilerin veya sanıkların ölümü, ceza yargılamaları başlatılmasının reddi veya bu yargılamalara devam edilmemesi için yine evrensel olarak tanınan bir gerekçe oluşturmaktaydı (bu noktada Hükümet, Savcılık/Norman, Fofana ve Kondewa, Sierra Leone Özel Mahkemesi, 21 Mayıs 2007 tarihli Dava Dairesi kararı, SCSL-04-14-T-776 ve Savcılık/ Slobodan Miloševic, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, IT-02-54, Yargılamaların Sona Erdirilmesine ilişkin 14 Mart 2006 tarihli Karar’a atıfta bulunmuştur). Hükümet’e göre, 159 sayılı ceza davasındaki soruşturmanın “siyasi sebeplerden ötürü, Polonya makamlarına yönelik bir iyi niyet gösterisi olarak, ceza usul şartlarına aykırı şekilde” gerçekleştirilmiş olduğu apaçık ortadaydı.

110. Uluslararası insancıl hukuk açısından ise, Hükümet, en azından 1945 yılına dek, savaş suçlarının veya insanlığa karşı işlenen suçların tanımı üzerinde yahut bu suçlardan doğan sorumluluğun isnadına ve kovuşturulmasına dair evrensel olarak bağlayıcı bir uluslararası hukuk hükmü bulunmadığı kanaatindeydi. Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi ad hoc (geçici) bir mahkeme olduğundan, bu Mahkeme’nin Şartı’nda yer alan hükümler, bunlar arasında yer alan suç tanımları da dahil olmak üzere, Avrupa Mihver Devletleri’ne mensup başlıca savaş suçlularına karşı söz konusu Mahkeme huzurunda yürütülen yargılamalarla sınırlıydı. Hükümet, 1940 yılında var olduğu haliyle uluslararası hukukun, “Katyn olaylarını”, Avrupa Mihver Devletleri’nin başlıca savaş suçlularına atfedilebilir olmadıkça ve Nürnberg Mahkemesi’nin yargılama yetkisine girmedikçe bir savaş suçu, insanlığa karşı işlenen bir suç veya soykırım olarak nitelendirilmesi için yeterli bir dayanak oluşturmadığını dile getirmiştir. Yine de, Polonyalı yetkililerin talebi üzerine, Rus soruşturma makamları “soykırım versiyonu”nu incelemiş ve şüphelilerin ulusal, etnik, ırksal veya dini bir grubu, tamamen veya kısmen, imha etme niyetinden ziyade (9 Aralık 1948 tarihli, Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılmasına ilişkin Sözleşme’nin 2. ve 3. maddelerindeki tanıma göre), tamamen canice saikler taşımış olması sebebiyle böyle bir suçun işlenmemiş olduğunu tespit etmiş bulunmaktaydı.

111. Soruşturma yapılmasına yönelik Sözleşme kapsamındaki usuli yükümlülük bakımından ise, Hükümet öncelikle, 159 sayılı ceza davasındaki soruşturmanın siyasi sebeplerle, bir iyi niyet gösterisi olarak, gerçekleştirilmiş olduğunu ve dolayısıyla 2. maddedeki usuli şartlar bakımından temel alınamayacağını yinelemiştir. İkincisi, Hükümet’in görüşüne göre, ancak Sözleşme’nin kabulünden sonra vuku bulan olayların herhangi bir usuli yükümlülüğü tetiklemesi mümkündü. Üçüncüsü, tanıklar çoktan ölmüş ve temel önem taşıyan belgeler imha edilmiş iken, Rus makamlarının olaylardan elli sekiz yıl kadar sonra etkili bir soruşturma yürütmesinin makul olarak beklenmesi mümkün değildi. Hükümet buna alternatif olarak bir de, “Sözleşme’nin ... onaylanmasından önce meydana gelmiş hatalardan veya uğranılmış zararlardan ötürü tazminat verilmesine yönelik ... hususi bir yükümlülük getirmediği” iddiasında da bulunmuştur (bu noktada Kopecky/Slovakya (BD), no. 44912/98, § 38, ECHR 2004-IX kararına atıfta bulunmuştur). Başka bir deyişle, Mahkeme’nin bir ölümün koşullarını incelemek konusunda zaman bakımından (ratione temporis) engellenmiş olduğu hallerde, söz konusu ölümün 2. madde kapsamında bir usul yükümlülüğüne yol açıp açmadığını tespit etmesi de mümkün değildi (bu noktada Kholodovy/Rusya (dec.), no. 30651/05, 14 Eylül 2006 ve Moldovan ve diğerleri/Romanya (dec.), no. 41138/98 ve 64320/01, 13 Mart 2001 kararlarına atıfta bulunmuştur).

112. Rus Hükümeti, usuli yükümlülüğün soyutlanabilirliği konusunda ise, her ölümün usuli yükümlülüğü tetiklemeyeceğine ve Mahkeme’nin en başta, söz konusu ölüm olayının koşullarının böyle bir yükümlülüğü meydana çıkartacak nitelikte olup olmadığını incelemesi gerektiğine işaret etmiştir. Ancak, ölüm olayı sözleşmenin onaylanma tarihinden önce vuku bulduğu hallerde, Mahkeme’nin böyle bir analizi gerçekleştirmek için zaman bakımından yetkisi olmayacaktır. Dahası, Mahkeme’nin yargılama yetkisinin ve Sözleşme’nin kapsamının öngörülemez bir şekilde genişletilmesi kaçınılmaz ise, soyutlanabilirlik prensibinin belirli bazı sınırlamalara tabi olması şarttı. Birinci olarak, zaman aralığının makul derecede kısa olması gerekmekteydi, ki somut davada bu söz konusu değildi. İkinci olarak, soruşturma adımlarının önemli bir kısmının sözleşmenin onaylandığı tarihten sonra atılmış olması gerekmekteydi. Bu kıstas da somut davada karşılanmamaktaydı. Son olarak, Sözleşme’nin temelinde yatan değerlerin gerçek ve etkili bir şekilde korunmasını sağlama ihtiyacının söz konusu olduğu hallerde, Hükümet söz konusu olayın alelade bir suçtan daha geniş bir boyuta sahip olması gerektiğine katılmaktaydı. Ne var ki, “Katyn olayları” söz konusu olduğunda, Mahkeme’nin ne zaman bakımından (ratione temporis) ne de konu bakımından (ratione materiae), bu olayları uluslararası insancıl hukuk açısından değerlendirmek için yargılama yetkisi bulunmaktaydı.

113. Hükümet, Katyn soruşturmasında atılan en önemli usuli adımların tamamının 1990 ile 1995 arasında dönemde gerçekleştirilmiş olduğunu ve 5 Mayıs 1998 tarihinden sonra konuyla ilgili hiçbir “yeni materyal” ortaya çıkmamış olduğunu vurgulamıştır. Polonya Hükümeti’nin iddiasının aksine, belirli bazı materyallerin gizli olarak sınıflandırılması kararının 2. madde kapsamında usuli yükümlülüğü (yeniden) tetiklemeye muktedir “yeni materyaller” olarak algılanması mümkün değildi. Ne de 2002 yılında ortaya çıkartıldığı iddia edilen Ukrayna listesinin bunu yapabilmesi mümkündü; söz konusu liste ancak Ukrayna makamları tarafından bir açıklama talebinde bulunulmasına yol açmıştı.

2. Başvurucular

114. Başvurucular 1940 yılında gerçekleştirilmiş olan Katyn katliamının Sözleşme’nin zaman bakımından yetkisi dışında kalan bir eylem olduğunu ve Mahkeme’nin konuyu 2. maddenin esasa ilişkin kısmı açısından ele almak konusunda zaman bakımından (ratione temporis) yetkisi bulunmadığını kabul etmişlerdir. Ne var ki, onların görüşüne göre, Mahkeme’nin, Rusya’nın 2. madde kapsamında, söz konusu ölüm olayı Sözleşme’nin onaylanma tarihinden önce vuku bulmuş olduğunda dahi Devlet açısından bağlayıcı olabilecek müstakil ve özerk bir yükümlülük oluşturan usuli yükümlülüğüne uyup uymadığını incelemek konusunda zaman bakımından yetkisi bulunuyor olmalıydı.

115. Başvurucular, Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisini tesis etmek için gereken sahici bağlantının her şeyden önce “Sözleşme’deki güvencelerin ve Sözleşme’nin temelinde yatan değerlerin gerçek ve etkili biçimde korunmasını sağlama ihtiyacı”na dayandırılmalıydı (başvurucular Šilih kararına atıfta bulunmuştur, yukarıda adı geçen karar, § 163 sonunda). “Sözleşme’nin temelinde yatan değerler” ifadesi Mahkeme tarafından daha önce, Nazi soykırımını inkar eden veya savaş suçlarını haklı gösteren söylemler gibi nefret söylemi örneklerinin Sözleşme’nin değerleriyle bağdaşmaz bulunmasında kullanılmıştı (bu noktada, Garaudy/Fransa (dec.), no. 65831/01, ECHR 2003-IX (alıntılar); Witzsch/Almanya (dec.), no. 7485/03, 13 Aralık 2005; ve Orban ve diğerleri/Fransa, no. 20985/05, § 35, 15 Ocak 2009 kararlarına atıfta bulunulmuştur). Uluslararası hukuktaki suçların gerçekliğini inkar eden söylemler Sözleşme’nin temelinde yatan değerlerle çelişir addedildiğine göre, aynı mantık, Sözleşme’nin Giriş kısmında ifade edilen temel değerler olan adalet ve barışın bizzat özünü zedeleyen eylemler açısından evleviyetle (a fortiori) uygulanmalıdır. Başvurucuların görüşlerinde, Šilih kararının 163. paragrafında temelde yatan değerlere yönelik olarak yapılan atfın, Sözleşme sisteminin en temelini ihlal eden ve niteliği, boyutu ve ağırlığı sebebiyle Mahkeme’ye Devlet’in etkili bir soruşturma yürütme yükümlülüğünü inceleme konusunda zaman bakımından (ratione temporis) yargılama yetkisi sağlaması gereken kimi eylem örneklerinin varlığına işaret etmekteydi.

116. Başvurucular Katyn katliamının uluslararası hukuk kapsamında bir suç olduğunu öne sürmüştür. Kızıl Ordu tarafından yakalanan Polonyalı askerler savaş tutsaklarına tanınan koruma haklarının tümüne sahip olup, buna 1907 tarihli IV. Lahey Sözleşmesi ve 1929 tarihli Cenevre Sözleşmesi hükümleri tarafından şiddet ve zulüm eylemlerine karşı sağlanan koruma da dahildi. Polonyalı savaş tutsaklarının 1940 yılında katledilmesi, IV. Lahey Sözleşmesi’nin 4, 23 (c) ve 50. maddelerini ve Cenevre Sözleşmesi’nin 2, 46, 61 ve 63. maddelerini ihlal eden hukuka aykırı bir eylemdi. SSCB bahsi geçen bu iki Sözleşme’den hiçbirine taraf olmamakla birlikte, uluslararası teamül hukukunun evrensel olarak bağlayıcı nitelik taşıyan ve adı geçen sözleşmelerde sadece kurallaştırılmış olan prensiplerine uyma ödevi altındaydı. Nürnberg davasında Sovyet savcının, Nazi liderlerini Polonyalı savaş tutsaklarını öldürmekle suçlama teşebbüsü, böyle bir yükümlülüğün SSCB tarafından hukuken bağlayıcı addedildiğini açıkça ortaya koymuştur. Polonyalı savaş tutsaklarının katledilmesi, Nürnberg Şartı’nın 6 (b) maddesi anlamı dahilinde bir savaş suçuydu ve sivillere ateş açılması, Nürnberg Şartı’nın 6 (c) maddesinde tanımlandığı haliyle insanlığa karşı işlenen bir suç oluşturmaktaydı. Katyn katliamının, Nürnberg Mahkemesi tarafından yapıldığı üzere, bir savaş suçu olarak sınıflandırılması, objektif şartlar altında değerlendirilmeli ve bu vahşeti fiilen kimin işlediğine bağlı olmamalıydı. Dahası, savaş tutsaklarının infazı bir savaş suçu teşkil etmekteydi ve uluslararası toplum tarafından da o şekilde algılanmaktaydı; ki bu durum, savaş suçlularının savaştan sonra yargılandığı mahkemelerin çok sayıdaki içtihadıyla net bir biçimde gözler önüne serilmiş bulunmaktaydı. Katyn katliamı, uluslararası hukuk kapsamında bir suç olarak, tıpkı bugün olduğu gibi, işlendiği tarihte de zamanaşımına tabi olmayan bir suçtu ve bu suçun soruşturulması yönünde doğal olarak ortaya çıkan ödev bugüne dek varlığını sürdürmüştür.

117. Başvurucular ayrıca, Mahkeme’nin Rusya’nın 2. madde kapsamındaki usuli yükümlülüğe uyup uymadığı konusunda hüküm verme yetkisine sahip olduğu yönündeki teze destek oluşturan iki faktörden daha bahsetmiştir. Birincisi, Avrupa Konseyi ve Sözleşme, iki totaliter rejim olan Nazizm ve Stalinizm tarafından insanlık onuruna karşı işlenmiş kitlesel ölçekte ihlallere yönelik demokratik siyasi ve hukuki alternatifler olarak vücuda getirilmiş bulunmaktaydı. Katyn katliamı, hedef ve değerleri Sözleşme’ninkilerle taban tabana zıtlık arz eden totaliter bir rejim tarafından gerçekleştirilmişti. Şayet Sözleşme gerçek ve etkili bir şekilde korunacak ise, halihazırdaki Sözleşmeci Taraflar’ın totaliter suçlara yönelik etkili soruşturmalar yürütmesi gerekmekteydi. İkincisi, Katyn katliamına ilişkin etkili bir soruşturma, siyasi baskı mağdurları olarak katledilen kişilerin “rehabilitasyonu” ve totaliter rejimlere karşı kamusal farkındalığın arttırılması bakımından bir ön koşul oluşturmaktaydı.

118. Başvurucular ayrıca, Daire kararında geliştirilmiş ve uygulanmış olan “yeni materyal kıstası” kapsamında dahi, aranan bu yeni unsurun sözleşmenin onaylanmasından sonraki dönemde bilinir hale gelen önemli yeni delillerle sınırlı olmayıp, aynı zamanda usule ilişkin yeni ve yeterince önemli olguları da içerdiği varsayıldığında, Mahkeme’nin Rusya’nın 2. madde kapsamındaki usuli yükümlülüğe uyup uymadığını incelemeye yetkili olabileceği kanaatini dile getirmiştir. Ayrıca bu kıstasa, ulusal makamların yeni deliller toplamaktan imtina ettiği veya daha önce varılan tespitlerle veya tarihsel gerçeklerle taban tabana zıtlık taşıyan sonuçlara vardığı vakalar da dahil edilmelidir. Soruşturmanın kapatılması kararı soruşturma açısından böylesi yeni bir materyal oluşturmamakla birlikte, bilhassa soruşturmada ani bir değişikliğe isabet ettiğinden, Sözleşme’nin 2. maddesi bağlamında ilgi arz eden yeni bir usuli gelişme teşkil etmesi mümkündü. Dahası, soruşturma dosyasının önemli bir bölümü gizli olarak sınıflandırılmış bulunduğundan ve soruşturmadaki nihai karara da aynı statü verilmiş olduğundan, soruşturmada yaşanan ani ve radikal değişikliğin bu konuyla ilgili yeni bulgulardan sonuçlanmış olması gerektiğini varsaymak için sağlam sebepler mevcuttu.

119. 2. madde kapsamındaki şikayetin esasına dönülecek olursa, başvurucular, Rus soruşturmasının bu hükmün temel gereklerini yerine getirmemiş olduğunu öne sürmüştür. Rus makamlar öldürülen kişi sayısı (21.857) ile “telef edilenler” olarak bahsedilen çok daha düşük miktardaki kişi sayısı (1803) arasındaki farkı izah edememişlerdir. Mezar alanlarında tam kapsamlı kazılar gerçekleştirmemişlerdir. Başvuruculara yargılamalarda zarar gören taraf statüsü vermeyi reddetmişlerdir ve soruşturma bu bağlamda şeffaflıktan yoksun olmuştur. Son olarak, soruşturmaya faillerin teşhis edilip adalet önüne çıkartılması yönünde bir ivme kazandırılmamıştır. Başvurucular Katyn katliamında parmağı bulunmuş olan ve 1990’larda halen hayatta bulunan iki üst düzey Sovyet görevlisinin ismini zikretmiştir.

3. Polonya Hükümeti

120. Polonya Hükümeti Šilih kararının 163. paragrafının son cümlesinde geçen “özel koşullar şartı”nın yorumlanmasında, işlenen eylemlerin özel niteliğinin - uluslararası hukuk kapsamında savaş suçları - dikkate alınması gerektiğini öne sürmüştür. Bunun yanı sıra, Mahkeme’nin şu faktörlere de itibar etmesi gerekmekteydi: (1) Katyn katliamına yönelik soruşturma yürütülmesi siyasal sebeplerden ötürü 1990 yılından önce mümkün değildi; (2) soruşturma Rusya’nın Sözleşme’yi onaylanmasından sonra altı yıl boyunca yürütülmüştür; (3) katliamın koşullarının ortaya çıkartılmasında esaslı sayıda insanın meşru bir menfaati bulunmaktaydı; ve (4) halen bu soruşturmaya devam edilmesi için yeterince olanak mevcuttu.

121. Polonya Hükümeti ayrıca, 1998 ile 2004 yılları arasında Rus kovuşturma makamlarının, Katyn soruşturması çerçevesinde, 2. madde kapsamındaki usuli yükümlülüğü “yeniden canlandırabileceği” öne sürülebilecek yeni deliller yaratmış olan birtakım usuli işlemler gerçekleştirmiş olduğunu da öne sürmüştür. Bu işlemler arasında şunlar yer almaktaydı: (1) Rus ve Ukraynalı savcılar arasında Katyn suçu konusunda 2002 yılında yapılan yazışmalar; (2) “Ukrayna Katyn listesi”nde ismi geçen Polonyalı vatandaşların akıbetine ilişkin Rus kişisel veri merkezlerinden bilgi edinilmesine yönelik 3000’den fazla talep gönderilmesi; (3) Polonya ile Rusya arasında iki taraflı istişareler; (4) Katyn kurbanlarının akrabalarından gelen doksandan fazla talep; (5) Katyn katliamının hukuki olarak nitelendirilmesi konusunda iki uzman görüşü alınması; ve (6) dava dosyası materyallerinin gizli olarak sınıflandırılması kararı.

122. 2. madde kapsamındaki şikayetin esasına dönülecek olursa, Polonya Hükümeti Katyn soruşturmasının etkili nitelik taşımadığı kanaatindeydi. Bir yanda, Rus savcılar başvurucuların akrabalarının 1940 yılında infaz edildiğini teyit etmiş, ancak diğer yanda Rus askeri mahkemeleri bu kişileri kayıp ilan etmiştir. Rus makamları başvuruculardan delil toplamamış veya adli tıp incelemesi gerçekleştirmek yahut belgeleri ortaya çıkartmak yönünde hiçbir çaba sarf etmemiştir. Polonya tarafının kendilerine verdiği delillere yönelik yanlış bir değerlendirme yapmış ve Katyn katliamını hatalı bir şekilde, emniyeti suiistimal olarak nitelendirmişlerdir. Başvuruculara soruşturmaya iştirak etme hakkı tanınmamış ve usuli açıdan, zarar gören taraf statüsü verilmemiştir. Son olarak, Rus makamları dava dosyasının önemli bir bölümünü gizli olarak sınıflandırmak suretiyle, totaliter geçmişin işlediği suçların ortaya çıkartılmasındaki kamu menfaati ile başvurucuların akrabalarının ölüm koşullarının tespit edilmesi açısından sahip olduğu özel menfaat arasında adil bir denge gözetmemiş bulunmaktaydı.

4. Üçüncü şahıslar

(a) Açık Toplum Adalet Girişimi

123. Açık Toplum Adalet Girişimi, Devletlerin, Sözleşme ve uluslararası teamül hukuku kapsamında, savaş suçlarını ve insanlığa karşı işlenen suçları, uygulamada mümkün olduğu kadarıyla soruşturma yükümlülüğü bulunduğunu dile getirmiştir. Bu yükümlülük, söz konusu suçlara zamanaşımı işletilmesi yasağından da dolaylı olarak anlaşılmaktaydı ve zaman bakımından hiçbir koşula bağlı değildi. Hiç kuşkusuz ki, etkili soruşturmalar yürütülmesi zaman geçtikçe daha zor hale gelmiştir; ancak yine de, ulusal ve uluslararası mahkemelerin geçmişteki ihlallere ilişkin yargılama yetkisi öne sürmesi şeklinde varolan uygulama, temel olguların üzerinden uzun yıllar geçmiş olsa dahi başarılı kovuşturmaların mümkün olabildiğini göstermiştir. Bu üçüncü şahıs, Mahkeme’nin Brecknell ve Varnava davalarındaki kararlarına ve Amerikan Devletleri İnsan Hakları Mahkemesi’nin Heliodoro Portugal/Panama (12 Ağustos 2008 tarihli karar) ve Gomes Lund/Brezilya (24 Kasım 2010 tarihli karar) davalarındaki içtihadına atıf yapmıştır. İkinci Dünya Savaşı suçlarına yönelik etkili bir soruşturmanın 1998 yılından sonra halen mümkün olduğunu öne sürmüştür. Almanya, Macaristan, İtalya ve Polonya’da, Nazi dönemine ait suçlara yönelik yürütülen ve bazıları sanıkların yaşına rağmen başarılı kovuşturmalarla sonuçlanmış olan soruşturma örneklerine atıfta bulunmuştur. Dahası, 2012 yılında bir İngiliz mahkemesi, Kenya’da 1952 ile 1961 yılları arasında vuku bulan ayaklanma sırasındaki işkence iddialarıyla bağlantılı olarak İngiliz Hükümeti’ne karşı tazminat talebiyle bir hukuk davası açılmasına izin vermiştir.

124. Bu üçüncü şahıs ayrıca, hakikate ulaşma hakkının, bireysel boyutuyla bakıldığında, soruşturma sonuçlarına ve ayrıca arşivlenmiş ve açık soruşturma dosyalarına erişimi gerekli kıldığını da dile getirmiştir. İhlallerin önlenmesi, dokunulmazlıkla mücadele edilmesi ve halkın hukukun üstünlüğüne duyduğu inancın sürdürülmesi açısından böylesi ifşalar elzemdi (bu noktada Kelly ve diğerleri/Birleşik Krallık, no. 30054/96, § 118, 4 Mayıs 2001 kararına atıf yapmıştır). Hakikate ulaşma hakkı söz konusu olduğunda, insan hakları ihlalleriyle ilgili bilgilerin gizli olarak sınıflandırılmasına ancak, daha az kısıtlayıcı nitelikteki alternatiflerin mümkün olmaması kaydıyla, zorlayıcı bir Devlet menfaatinin gözler önüne serilmesi üzerine, bağımsız bir yargı incelemesi uyarınca ve sınırlı bir süre için istisnai koşullarda izin verilebilirdi. Bu üçüncü şahıs, doksan üç Devlet’in bilgiye erişim hakkı yasalarına yönelik olarak yürütülmüş bir çalışmanın sonuçlarını da sunmuştur; buna göre, bu Devletlerden kırk dördü, bilginin ifşasındaki kamu menfaatinin gizliliğe ilişkin her türlü menfaatten üstün olması halinde bilginin verilmesini açıkça şart koşmaktaydı. Ulusların geçmişlerinden ders çıkarmalarını ve gelecekte yaşanacak vahşetleri engelleyecek tedbirler almalarını sağlamak için geçmişteki ihlaller hakkındaki hakikatin objektif bir şekilde yeniden inşası şarttı (BMMYK, Dokunulmazlıkla Mücadele için Eylem Yoluyla İnsan Haklarının Korunmasına ve Desteklenmesine yönelik Güncellenmiş Prensipler Bütünü, 2005/81 sayılı Karar, 8 Şubat 2005, Prensip 2 ve 3).

(b) Uluslararası Af Örgütü

125. Uluslararası Af Örgütü, savaş suçlarını ve insanlığa karşı işlenen suçları soruşturma yükümlülüğünün, Sözleşme’nin hazırlanmasından ve yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş bu tür suçlara da teşmil ettiğini öne sürmüştür. Savaş tutsaklarının ve sivillerin öldürülmesi ve kötü muameleye tabi tutulması 1939 yılında uluslararası teamül hukuku kapsamında yasaklanmış bulunmaktaydı ve Devletler 1939’dan çok daha öncesinde dahi, savaş suçlarını hiçbir zamanaşımına bağlı olmaksızın soruşturma ve kovuşturma yükümlülüğü altındaydı (bu noktada Kononov/Letonya (BD), no. 36376/04, §§ 186 ve 232, ECHR 2010 kararına ve Amerikan Devletleri İnsan Hakları Mahkemesi’nin Velásquez-Rodríguez/Honduras, 29 Temmuz 1988, § 174 ve Gomes Lund/Brezilya, 24 Kasım 2010, § 108 kararlarına atıfta bulunmuştur). Bu üçüncü şahıs, Amerikan Devletleri Mahkemesi’nin birçok kez, davalı Devlet’in Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’ni onaylamasından önce vuku bulmuş eylemleri soruşturma, kovuşturma ve cezalandırma yükümlülüğüne yönelik ihlaller tespit etmiş olduğunu vurgulamıştır (bu noktada Gomes Lund kararına ve ayrıca Almonacid Arellano/Şili, 26 Eylül 2006, § 151 kararına atıfta bulunmuştur). Geçen zamanın Devletin soruşturma yürütme ve mağdurlara uygun, etkili hukuk yolları sunma yükümlülüğünde bir değişiklik yapmadığına işaret etmiştir. Mağdurların adalete etkili erişim hakkına, sesini duyurma hakkı ve tam telafi hakkı da dahil olup, bu telafi şu unsurlardan oluşmaktaydı: eski hale iade, tazminat, rehabilitasyon, tazmin ve aynı olayın tekrarlanmaması yönünde güvenceler (Amerikan Devletleri İnsan Hakları Mahkemesi’nin Gomes Lund, §§ 261-262, 277 ve 297 kararındaki tespitlere atıfta bulunulmuştur). Son olarak, yine Gomes Lund kararına atıfla (§§ 241-242), etkili bir soruşturma yürütülmemesinin aile üyelerinin insanca muamele görme hakkını da olumsuz bir biçimde etkilediği de öne sürülmüştür.

(c) Memorial (Moskova), EHRAC (Londra) ziyaretinde Geçiş Döneminde Adalet Ağı (Essex)

126. Bu üç sivil toplum kuruluşu, BM Genel Kurulu’nun, Amerikan Devletleri İnsan Hakları sisteminin ve uluslararası antlaşmalar hukukunun, savaş suçlarını, mağdurlara, ailelerine, daha geniş olarak cemaate ve uluslararası topluma yönelik ihlallerin doğru ve şeffaf biçimde ortaya çıkartılması amacıyla soruşturma ve kovuşturma yükümlülüğü içerdiğini dile getirmiştir. Ailelerin kayıp veya ölmüş olan akrabalarının akıbetini öğrenme hakkı, uluslararası teamül hukukunun kurallaştırılmış bir normunu oluşturan soruşturma ödevinin müstakil bir bileşeniydi (bu noktada bilhassa Kızılhaç Uluslararası Teamül Hukuku Uluslararası Çalışma Komitesi’nin Customary International Humanitarian Law (Uluslararası Teamüli İnsancıl Hukuk) adlı eserinin 1. cildinde yer alan 117 sayılı Kurala ve Amerikan Devletleri İnsan Hakları Mahkemesi içtihadına atıfta bulunmuştur). Ayrıca, uluslararası suçların işlenmesi karşısında hakikat komisyonları veya benzeri soruşturma organları tesis edilmesini de içeren çeşitli Devlet uygulamalarını aktarıp, bu organların yetkileri ve fonksiyonları hakkında ayrıntılı bilgiler sunmuştur.

C. Mahkeme’nin değerlendirmesi

127. Hükümet, Mahkeme’nin başvurucuların şikayetinin esasını Sözleşme’nin 2. maddesinin usule ilişkin kısmı kapsamında ele almak konusunda zaman bakımından (ratione temporis) yetkisi ile ilgili bir ön itirazda bulunmuştur. Dolayısıyla, Mahkeme öncelikle bu itirazın kabul edilmesi gerekip gerekmediğini incelemek durumundadır.

1. Genel prensipler

128. Mahkeme, Sözleşme hükümlerinin, bir Sözleşmeci Taraf’ı, Sözleşme’nin söz konusu Taraf açısından yürürlüğe girdiği tarihten (“kritik tarih”) öncesinde vuku bulmuş herhangi bir eylem veya olay yahut var olmayı kesmiş herhangi bir durum ile ilişkili olarak bağlamadığını yinelemektedir. Bu husus Mahkeme’nin 23 Mayıs 1969 tarihli Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 28. maddesinde cisimleştirilmiş genel uluslararası hukuk kuralına dayalı içtihadında yerleşik bir prensiptir (bkz. Varnava ve diğerleri/Türkiye (BD), no. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 ve 16073/90, § 130, ECHR 2009; Šilih/Slovenya (BD), no. 71463/01, § 140, 9 Nisan 2009; ve Blecic/Hırvatistan (BD), no. 59532/00, § 70, ECHR 2006-III).

129. Sözleşme’yi ihlal ettiği iddia edilen bir işlem, ihmal veya karar, Sözleşme’nin yürürlüğe girme tarihinden öncesinde vuku bulduğunda ancak söz konusu işleme yönelik telafi elde etmek amacıyla yürütülen yargılamalar yürürlük tarihinden sonra açıldığında veya sürdürüldüğünde, söz konusu yargılamalar iddia edilen ihlali oluşturan olguların bir parçası olarak görülemez ve olay Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisi dahiline girmez (bkz. Varnava ve diğerleri, § 130 ve Blecic, §§ 77-79, yukarıda adı geçen kararlar).

130. Kritik tarih sonrasında Devlet’in tüm işlem ve ihmallerinin Sözleşme’ye uygun olması gerektiği doğru olmakla birlikte, Sözleşme Sözleşmeci Devletlere söz konusu tarihten önce meydana gelmiş hatalara veya zararlara ilişkin telafi sağlama konusunda özel bir yükümlülük getirmemektedir (bkz. Kopecky/Slovakya (BD), no. 44912/98, § 38, ECHR 2004-IX). Yani, Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisinin tesisi için, her bir müstakil davada, iddia edilen müdahalenin tam olarak zamanının tespiti son derece önemlidir. Mahkeme bunu yaparken, hem başvurucunun şikayet konusu ettiği olayları hem de ihlal edildiği öne sürülen Sözleşme hakkının kapsamını dikkate almalıdır (bkz. Varnava ve diğerleri, § 131 ve Blecic, §§ 72 ve 81-82, yukarıda adı geçen kararlar).

131. Mahkeme şimdiye dek, 2. veya 3. maddenin esasa ilişkin kısmını ilgilendiren olayların Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisi dışında kaldığı, ancak söz konusu maddenin usule ilişkin kısmını ilgilendiren olayların, yani müteakip yargılamaların kısmen de olsa Mahkeme’nin yargılama yetkisi içine girdiği bir dizi davaya bakmış bulunmaktadır (bu içtihadın özeti için bkz. Šilih, §§ 148-152, yukarıda adı geçen karar).

132. Mahkeme, 2. madde kapsamında etkili bir soruşturma yürütme yönündeki usuli yükümlülüğün müstakil ve özerk bir ödev geliştirmiş olduğu sonucuna varmıştır. Bu ödev 2. maddenin esasa ilişkin yönünü ilgilendiren olgular tarafından tetiklenmekle birlikte, ölümün kritik tarihten önce gerçekleştiği hallerde dahi 2. maddeden doğan ve Devlet açısından bağlayıcılık oluşturabilecek soyutlanabilir bir yükümlülük olarak değerlendirilmesi mümkündür (bkz. Varnava ve diğerleri, § 138 ve Šilih, § 159, yukarıda adı geçen kararlar).

133. Ancak, yasal belirlilik prensibi açısından düşünüldüğünde, kritik tarihten önce meydana gelen ölüm olaylarında 2. maddenin usuli yükümlülüğüne riayet konusunda Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisinin ucu açık değildir (bkz. Šilih, § 161, yukarıda adı geçen karar). Šilih kararında Mahkeme, zaman bakımından yetkisinin sınırlarını şu şekilde tanımlamıştır:

“162. Birincisi, ölümün kritik tarihten önce meydana geldiği hallerde, yalnızca o tarihten sonra meydana gelen usuli işlemlerin ve/veya ihmallerin Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisi dahiline girebileceği açıktır.

163. İkincisi, 2. maddenin dayattığı usuli yükümlülüklerin geçerli olması için, ölüm ile Sözleşme’nin davalı Devlet açısından yürürlüğe girmesi arasında sahici bir bağlantı bulunması şarttır.

Bunun için, bu hüküm tarafından şart koşulan usuli adımların - bu adımlar yalnızca söz konusu kişinin ölümüne yönelik etkili bir soruşturma yapılmasını değil, aynı zamanda ölümün sebebinin tespit edilmesi ve sorumlulardan hesap sorulması amacıyla uygun işlemlerin başlatılmasını da içermektedir - önemli bir kısmının kritik tarihten sonra gerçekleştirilmiş olacak ve gerçekleştirilmiş olması gerekecektir.

Ancak Mahkeme, belirli bazı koşullarda bu bağlantının Sözleşme’nin getirdiği güvencelerin ve temelinde yatan değerlerin gerçek ve etkili bir şekilde korunmasının sağlanması ihtiyacına dayandırılabileceği ihtimalini de dışlamayacaktır.”

134. Varnava kararında, Mahkeme şüpheli bir ölümü soruşturma yükümlülüğü ile şüpheli bir kayıp vakasını soruşturma yükümlülüğü arasında çizilmesi gereken önemli bir ayrımı netliğe kavuşturmuştur:

“148. ... Kayıp, gerçekte neler olup bittiğine dair elde bilgi bulunmayan veya bu bilginin hatta kasıtlı olarak saklandığı veya karartıldığı hallerde süregiden bir belirsizlik ve sorumsuzluk haliyle nitelendirilen münferit bir olgudur... Bu durum hemen hemen çoğu kez zaman içerisinde daha da yayılıp, mağdurun akrabalarının çektiği eziyeti uzatmaktadır. Dolayısıyla kayıp olgusunun, basitçe, “anlık” bir eylem veya olay olduğu söylenemez; kayıp kişinin yerinin veya akıbetinin hesabının olaydan sonraki süreçte de verilmemesi şeklinde tezahür eden ayırt edici ek unsur süregiden bir duruma yol açmaktadır. Yani, usuli yükümlülük, potansiyel olarak, kişinin akıbetinin hesabı verilmediği müddetçe sürecektir; gerekli soruşturmanın da bir türlü yapılmaması süregiden bir ihlal olarak değerlendirilecektir... Nihayetinde ölümün gerçekleşmiş olduğu varsayılabilse dahi, hal böyledir.

135. Mahkeme ayrıca, davalı Devlet açısından ölüm olayının ve soruşturma adımlarının Sözleşme’nin yürürlüğe girme tarihine yakınlığının aranması şartının - Šilih kararında belirtildiği üzere - yalnızca, kesin sebep ve nihai sorumluluğun kime ait olduğu bilinmese dahi, sabitleyici olgusal unsurun, yani mağdurun yaşamını kaybettiğinin kesin olarak bilindiği adam öldürme veya şüpheli ölüm olayları bağlamında geçerli olduğunu vurgulamıştır. Bu tür olaylarda usuli yükümlülük süregiden bir nitelik taşımamaktaydı (bkz. Varnava ve diğerleri, yukarıda adı geçen karar, § 149).

2. Güncel İçtihat

136. Šilih kararının ardından, Mahkeme’nin bir kişinin ölümünü soruşturmaktan doğan, Sözleşme’nin 2. maddesinden kaynaklanan “soyutlanabilir” yükümlülüğüne ilişkin olarak sahip olduğu zaman bakımından yetkiyi düzenleyen prensipler birçok davada uygulanmıştır.

137. Bu tür davaların en geniş grubunu, Aralık 1989’da Romanya’da gerçekleşen devrim sırasında ölen protestoculara yönelik etkisiz soruşturma yürütüldüğü konusu ile bağlantılı olarak Romanya’ya karşı başlatılan şikayetler oluşturmaktaydı; Mahkeme bu davalarda, Romanya açısından Sözleşme’nin yürürlüğe girdiği tarihte yargılamaların halen savcılık aşamasında derdest olması hasebiyle kendisinin yargılama yetkisine sahip olduğu sonucuna varmıştır (bkz. “21 Aralık 1989” Derneği ve diğerleri/Romanya, no. 33810/07 ve 18817/08, 24 Mayıs 2011; Pastor ve Ticlete/Romanya, no. 30911/06 ve 40967/06, 19 Nisan 2011; Lapuşan ve diğerleri/Romanya, no. 29007/06, 30552/06, 31323/06, 31920/06, 34485/06, 38960/06, 38996/06, 39027/06 ve 39067/06, 8 Mart 2011; Şandru ve diğerleri/Romanya, no. 22465/03, 8 Aralık 2009; ve Agache ve diğerleri/Romanya, no. 2712/02, 20 Ekim 2009). Haziran 1990’da (bkz. Mocanu ve diğerleri/Romanya, no. 10865/09, 45886/07 ve 32431/08, 13 Kasım 2012) ve Eylül 1991’de (bkz. Crainiceanu ve Frumuşanu/Romanya, no. 12442/04, 24 Nisan 2012) vuku bulan şiddet olaylarıyla ilgili olarak açılan iki müteakip davada da benzer tespitlere varılmıştır.
138. Türkiye’nin bireysel başvuru hakkını tanımasından yaklaşık yedi yıl sonra vuku bulan bir gözaltında ölüm olayından kaynaklanan Tuna/Türkiye davası dışında (Tuna/Türkiye, no. 22339/03, §§ 57-63, 19 Ocak 2010), yakın tarihli diğer davalarda söz konusu ölüm olayının Devlet görevlilerinin eylemleri neticesinde gerçekleşmiş olduğu öne sürülmemiş olup, ölüm, Sözleşme’nin yürürlüğe giriş tarihinden bir ila dört yıl öncesi gerçekleşmiş ancak büyük bir kısmında yargılamalar yürürlük tarihinden sonra gerçekleştirilmiştir (bkz. Kudra/Hırvatistan, no. 13904/07, §§ 110-112, 18 Aralık 2012: dört yıl, özel bir şirketin ihmali neticesinde kazara ölüm; Igor Shevchenko/Ukrayna, no. 22737/04, §§ 45-48, 12 Ocak 2012: üç yıl, trafik kazası; Bajic/Hırvatistan, no. 41108/10, § 62, 13 Kasım 2012: dört yıl, tıbbi ihmal; Dimovi/Bulgaristan, no. 52744/07, §§ 36-45, 6 Kasım 2012: üç yıl, yangın sonucu ölüm; Velcea ve Mazare/Romanya, no. 64301/01, §§ 85-88, 1 Aralık 2009: bir yıl, aile içi uyuşmazlık; Trufin/Romanya, no. 3990/04, §§ 32-34, 20 Ekim 2009: iki yıl, adam öldürme; ve Lyubov Efimenko/Ukrayna, no. 75726/01, § 65, 25 Kasım 2010: dört yıl, hırsızlık ve adam öldürme). İki davada başvurucuların akrabalarının kritik tarihten sırasıyla yedi ve altı yıl önce direnişçilerin veya milis kuvvetlerinin elindeyken yaşamlarını kaybetmiş olması, Mahkeme’nin şikayetin esasını 2. maddenin usuli kısmı çerçevesinde ele almasını engellememiştir (bkz. Paçacı ve diğerleri/Türkiye, no. 3064/07, §§ 64-66, 8 Kasım 2011 ve Jularic/Hırvatistan, no. 20106/06, §§ 38 ve 45-46, 20 Ocak 2011). Başvurucunun oğlunun çıkan bir arbedede ölümü ile Sözleşme’nin Sırbistan açısından yürürlüğe girmesi arasında geçen on üç yıl da, kritik tarihten sonra tamamlanan usuli işlemlerin öneminden ağır basmamıştır (bkz. Mladenovic/Sırbistan, no. 1099/08, §§ 38-40, 22 Mayıs 2012).

139. Mahkeme ayrıca, başvurucunun kritik tarihten önceki bir zamanda Sözleşme’nin 3. maddesi tarafından yasaklanmış bulunan türden bir muameleye maruz bırakıldığı iddia edilen başvuruculara ilişkin birtakım davaları da incelemiştir. Mahkeme kendisinde, davalı Devlet’in, polisin vahşetine (bkz. Yatsenko/Ukrayna, no. 75345/01, § 40, 16 Şubat 2012 ve Stanimirovic/Sırbistan, no. 26088/06, §§ 28-29, 18 Ekim 2011), tecavüze (bkz. P.M./Bulgaristan, no. 49669/07, § 58, 24 Ocak 2012) ve özel bir şahıs tarafından uygulanan kötü muameleye (bkz. Otaševic/Sırbistan, no. 32198/07, 5 Şubat 2013) yönelik etkili soruşturma yürütme şartı getiren 3. maddenin usuli kısmına - yürürlüğe girme tarihinden sonraki dönemde - riayet edip etmediğini inceleme yetkisi görmüştür.

3. Šilih kriterlerine ilişkin açıklayıcı bilgi

140. Mahkeme’nin Šilih kararında benimsediği kriterlere atıf yoluyla zaman bakımından (ratione temporis) yetkisi bulunduğunu tespit ettiği giderek artan sayıda karar bulunmakla birlikte, bu kriterlerin uygulamada nasıl tatbik edileceği kimi zaman belirsizliklere yol açmaktadır; bu nedenle bu konuda daha net bir izahata ihtiyaç duyulmaktadır.

141. Šilih kararının 162. ve 163. paragraflarında (yukarıdaki 133. paragrafta alıntılanmaktadır) yer alan kriterler şu şekilde özetlenebilir. Birincisi, ölümün kritik tarihten önce vuku bulduğu hallerde, zaman bakımından yetki sadece söz konusu tarihten sonraki dönemde gerçekleşen usuli işlemlere veya ihmallere teşmil edecektir. İkincisi, usuli yükümlülük ancak, tetikleyici olay niteliği taşıyan ölüm ile Sözleşme’nin yürürlüğe girmesi arasında “sahici bir bağlantı” bulunması halinde söz konusu olacaktır. Üçüncüsü, Sözleşme’deki güvencelerin ve Sözleşme’nin temelinde yatan değerlerin gerçek ve etkili bir şekilde korunmasını sağlamak için bunun gerekli olması halinde, Mahkeme’nin yargılama yetkisinin tesisi için “sahici” olmayan bir bağlantı da yeterli sayılabilmektedir. Mahkeme şimdi bu unsurların her birini sırasıyla ele alıp inceleyecektir.

(a) Yürürlüğe girme tarihinden sonraki dönemde gerçekleşen usuli işlemler ve ihmaller

142. Mahkeme, ilk olarak, 2. madde kapsamındaki usuli soruşturma yükümlülüğünün kritik tarihten önce vuku bulmuş olabilecek bir yaşam hakkı ihlali iddiasına ilişkin bir telafi usulü olmadığını yinelemektedir. Usuli yükümlülüğün ihlali iddiası etkili bir soruşturma yürütülmemesinden doğmaktadır; bu noktadaki usuli yükümlülüğün kendine has, farklı bir uygulama kapsamı bulunmaktadır ve 2. maddenin esasa ilişkin kısmından bağımsız bir şekilde işlemektedir (bkz. Varnava ve diğerleri, § 136 ve Šilih, § 159, yukarıda adı geçen kararlar). Dolayısıyla, Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisi, Sözleşme’nin davalı Hükümet açısından yürürlüğe girdiği tarihten sonraki dönemde gerçekleştirilmiş veya gerçekleştirilmiş olması gereken usuli işlemlere ve ihmallere teşmil etmektedir.

143. Mahkeme ayrıca, “usuli işlemler”e yönelik atfın, Sözleşme’nin 2. maddesi veya, duruma göre, 3. maddesi kapsamındaki usuli yükümlülük dahilinde saklı olan anlamda, yani sorumluların tespit edilip cezalandırılmasını veya zarar gören tarafa tazminat ödenmesini sağlamaya muktedir ceza, hukuk, idare veya disiplin yargılamaları çerçevesinde girişilen işlemler olarak anlaşılması gerektiği kanaatindedir (bkz. Labita/İtalya (BD), no. 26772/95, § 131, ECHR 2000-IV ve McCann ve diğerleri, 27 Eylül 1995, § 161, Seri A no. 324). Bu tanım, örneğin tarihsel bir hakikatin ortaya çıkartılması gibi başka amaçlarla yürütülebilecek başka soruşturma türlerini bu kapsam dışında bırakmaktadır.

144. “İhmaller”e yönelik atıf ise, etkili bir soruşturma yapılması gerektiği iddia edilen bir durumda hiçbir soruşturma yapılmadığı veya ancak ehemmiyetsiz usuli adımların atılmış olduğu bir duruma işaret etmektedir. Yetkili makamlar açısından soruşturma tedbirleri alma yönünde böylesi bir yükümlülük, sorumluların tespiti ve nihayetinde kovuşturulması veya cezalandırılması açısından önem arz eden inandırıcı, güvenilir bir iddianın, bir delil parçasının veya materyalinin gün ışığına çıkması halinde tetiklenebilir (bkz. Gutiérrez Dorado ve Dorado Ortiz/İspanya (dec.), no. 30141/09, §§ 39-41, 27 Mart 2012; Çakır ve diğerleri/Kıbrıs (dec.), no. 7864/06, 29 Nisan 2010; ve Brecknell/Birleşik Krallık, no. 32457/04, §§ 66-72, 27 Kasım 2007). Yürürlüğe girme tarihinden sonraki dönemde yeni materyal ortaya çıkacak olursa ve bu materyal yeni bir yargılama turunu gerektirecek denli sağlam ve zorlayıcı nitelik taşırsa, Mahkeme’nin, davalı Devlet’in 2. madde kapsamındaki usuli yükümlülüğünü Mahkeme içtihadında kesin bir dille ifade edilen prensiplere uyacak şekilde yerine getirmiş olup olmadığı konusunda tatmin olması gerekecektir. Ancak, tetikleyici olay Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisi dışında kalıyorsa, kritik tarihten sonra yeni materyal keşfi ancak, aşağıda ele alınan, “sahici bağlantı” kıstasının yahut “Sözleşme değerleri” kıstasının karşılanması halinde yeni bir soruşturma yükümlülüğü doğurabilir.

(b) “Sahici bağlantı” kıstası

145. Šilih kararının 163. paragrafının birinci cümlesi, tetikleyici olay ile Sözleşme’nin davalı Devlet açısından yürürlüğe girmesi arasında “sahici bir bağlantı”nın varlığını, Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamındaki usuli yükümlülüğün vücuda gelmesi açısından olmazsa olmaz (sine qua non) bir koşul olarak ortaya koymaktadır.

146. Mahkeme, zaman faktörünün, bu bağlantının “gerçek”liğine dair ilk ve en önemli gösterge olduğu kanaatindedir. Daha önce Daire kararında dile getirdiği üzere, “sahici bağlantı” standardına uyulması için, tetikleyici olay ile kritik tarih arasında geçen sürenin makul ölçüde kısa olması gerektiğini kaydetmektedir. Söz konusu sürenin uzunluğuna dair mutlak bir sınırlandırmayı tanımlayabilecek bariz bir hukuki kriter bulunmamakla birlikte, bu süre on yılı aşmamalıdır (bkz. analoji yoluyla, Varnava ve diğerleri, yukarıda adı geçen karar, § 166 ve Er ve diğerleri/Türkiye, no. 23016/04, §§ 59-60, ECHR 2012 (alıntılar)). İstisnai hallerde, bu zaman sınırlamasını geçmişe doğru esnetmek haklı kılınabilse dahi, bunun, “Sözleşme değerleri” kıstasının şartları yerine getirilmek koşuluyla yapılması gerekmektedir.

147. Ancak, tetikleyici olay ile kritik tarih arasında geçen sürenin uzunluğu, bağlantının “gerçek” olup olmadığının tespitinde tek başına belirleyici değildir. Šilih kararının 163. paragrafının ikinci cümlesi, ölüm olayına yönelik soruşturmanın büyük bir kısmının Sözleşme’nin yürürlüğe girmesini takip eden dönemde gerçekleştirilmesi veya gerçekleştirilmiş olmasının gerekmesi halinde bu bağlantının tesis edilmiş olacağını belirtmektedir. Buna, ölümün sebebinin tespiti ve sorumlulardan hesap sorulması amacıyla yargılamalar yürütülmesinin yanı sıra, soruşturmanın gidişatı açısından belirleyici usuli adımların önemli bir kısmının atılması da dahildir. Bu husus, Mahkeme’nin yargılama yetkisinin yalnızca yürürlüğe girme tarihinden sonra vuku bulan usuli işlemler ve ihmallere teşmil etmesi prensibinin bir sonucudur. Ancak, yargılamaların büyük bir kısmı veya en önemli usuli adımlar yürürlüğe girme tarihinden önce gerçekleştirilmişse, bu durum, Mahkeme’nin, soruşturmanın etkili olup olmadığı konusunda Sözleşme’nin 2. maddesindeki usuli gereklilikler açısından bakarak kapsamlı bir değerlendirme yapma yetkisini geri dönüşü imkansız bir şekilde baltalayabilir.

148. Yukarıdaki hususlar ışığında, Mahkeme, “sahici bir bağlantı”nın tespit edilebilmesi için, şu kriterlerden her ikisinin de karşılanması gerektiği sonucuna varmaktadır: Tetikleyici olay olarak ölüm ile Sözleşme’nin yürürlüğe girme tarihi arasındaki süre makul ölçüde kısa olmuş olmalı ve soruşturmanın büyük bir kısmı yürürlüğe girme tarihinden sonra gerçekleştirilmiş olmalı veya gerçekleştirilmiş olması gerekmelidir.

(c) “Sözleşme değerleri” kıstası

149. Mahkeme ayrıca, yukarıda ortaya konan “sahici bağlantı” standardının karşılanmadığı ancak Sözleşme’deki güvencelerin ve Sözleşme’nin temelinde yatan değerlerin gerçek ve etkili bir biçimde korunmasını sağlama ihtiyacının böyle bir bağlantının varlığının tanınması için yeterli dayanak teşkil edeceği olağanüstü durumların söz konusu olabileceğini de kabul etmektedir. Šilih kararının 163. paragrafının son cümlesi, “sahici bağlantı” kıstasına ilişkin genel kurala istisna oluşturacak böylesi bir ihtimali dışlamamaktadır. Yukarıda dile getirilen tüm davalarda, Mahkeme, ölüm ile kritik tarih arasında geçen sürenin makul olarak kısa olması ve yargılamaların önemli bir kısmının kritik tarihten sonra gerçekleşmiş olması dolayısıyla “sahici bir bağlantı”nın varlığını kabul etmiştir. Dolayısıyla, somut dava, bu diğer, istisnai, kategoriye düştüğü iddia edilebilecek ilk davadır. Bu nedenledir ki, Mahkeme’nin “Sözleşme değerleri” kıstasının tatbikinde kullanılacak kriterlere açıklık getirmesi gerekmektedir.
150. Tıpkı Daire gibi, Büyük Daire de Sözleşme’nin temelinde yatan değerlere yapılan atfı, tetikleyici olayın alelade bir suçtan çok daha geniş boyutlu olması ve Sözleşme’nin çekirdeğini oluşturan temellerin inkarı anlamına gelmesi halinde gerekli bağlantının var sayılabileceği anlamına geldiği kanaatindedir. Bu durumda, ilgili uluslararası belgelerde bu kavramlara yüklenen tanımlar uyarınca, savaş suçları, soykırım veya insanlığa karşı işlenen suçlar gibi uluslararası hukuk kapsamındaki ağır suçlar söz konusu olacaktır.

151. Bu suçların çirkinliği ve ağırlığı, Savaş Suçları ve İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlar Bakımından Kanuni Sınırlamaların Uygulanmayacağına dair Sözleşme’nin taraflarını, bu suçlar açısından zamanaşımının işlememesi ve bunların ulusal hukuk düzeninde de herhangi bir hak düşürücü zamanaşımına tabi tutulmaması hususunda mutabık kalmaya sevk etmiştir. Mahkeme yine de, “Sözleşme değerleri” şartının, Sözleşme’nin ancak o tarihte bir uluslararası insan hakları antlaşması olarak vücuda gelmiş olması dolayısıyla, Sözleşme’nin kabul edildiği tarih olan 4 Kasım 1950’den önce vuku bulan olaylara uygulanamayacağı kanaatindedir. Bundan dolayıdır ki, şayet Sözleşme’den önceki bir tarihte işlenmişse, bir Sözleşmeci Taraf’ın uluslararası hukuk kapsamındaki en ağır suçları dahi soruşturmadığı için sorumlu tutulması mümkün değildir. Mahkeme, bazı ülkelerin İkinci Dünya Savaşı sırasında işlenen savaş suçlarından sorumlu olanları bugün bile başarılı bir şekilde yargılıyor olduğu savına karşı hassasiyet duymakla birlikte, koşullar elverdiği durumda uluslararası hukuk kapsamındaki ağır bir suçtan ötürü bir kişiyi kovuşturma ihtimaline sahip olmakla, Sözleşme tarafından böyle bir yükümlülük altında bulunmak arasındaki temel ayrımı vurgulamaktadır.
4. Yukarıda dile getirilen prensiplerin somut davaya tatbiki

152. Somut davanın taraflarca mutabık kalınan olaylarına dönülecek olursa, Mahkeme, başvurucuların akrabalarının Eylül 1939’da doğu Polonya topraklarındaki Sovyet işgalinin başlangıcında tutsak alınmış olan Polonya Ordusu mensupları olduğunu hatırlatmaktadır. Bu kişiler müteakip aylarda SSCB’nin batısında, Kozelsk, Ostaşkov ve Starobelsk’teki NKVD kamplarında tutulmuştur.

153. 5 Mart 1940’ta, SSCB Komünist Partisi Merkez Komite Politbüro üyeleri, NKVD şefinin teklifi üzerine harekete geçerek, Polonya savaş tutsaklarının yargısız infazını onaylamıştır. Tutsaklar Nisan ve Mayıs 1940’ta çeşitli tarihlerde öldürülmüş ve toplu mezarlara gömülmüştür. İnfaz edilecek tutsakların listesi, başka isimlerin yanı sıra başvurucuların aile üyelerinin isimlerinin de yer aldığı NKVD “sevkiyat listeleri” temel alınarak hazırlanmıştır.

154. Başvuruculardan üçünün aile üyeleri 1943 yılında yapılan kazıda teşhis edilmiştir; diğerlerinin kalıntıları ise ortaya çıkartılmamış veya teşhis edilememiştir. Mahkeme, birçok kez, kayıp bir insanın ölü varsayılabileceği sonucuna varan durum tespitleri yapmış olduğunu yinelemektedir. Genelde, bu durum tespitine, davalı Hükümet tarafından söz konusu kişinin halen yaşıyor olduğu veya Devlet görevlilerinin elindeyken ölmüş olduğunun ispatlanmamış olduğu yönünde öne sürülen iddialara cevaben ulaşılmaktadır. Bu ölüm varsayımı otomatik olarak yapılmamaktadır ve ancak davanın koşulları incelendikten sonra, söz konusu kişinin canlı görüldüğü veya duyulduğu tarihten beri geçen süre önemli bir unsur olarak hesaba katılarak böyle bir varsayıma ulaşılmaktadır (bkz. Aslakhanova ve diğerleri/Rusya, no. 2944/06, 8300/07, 50184/07, 332/08 ve 42509/10, § 100, 18 Aralık 2012; Varnava ve diğerleri, yukarıda adı geçen karar, § 143; ve Vagapova ve Zubirayev/Rusya, no. 21080/05, §§ 85-86, 26 Şubat 2009). Mahkeme, dört buçuk yıldan başlayarak (bkz. Imakayeva/Rusya, no. 7615/02, § 155, ECHR 2006-XIII (alıntılar)) on yılı aşkın bir süreye dek uzanan (bkz. Aslakhanova ve diğerleri, yukarıda adı geçen karar, §§ 103-115) çeşitli süreler boyunca kayıp kişilerden hiçbir güvenilir haber alınmaması halinde ölüm varsayımında bulunmuştur.

155. 1939 yılı sonları ve 1940 yılı başlarında, başvurucuların aile üyelerinin Sovyet topraklarında gözaltında tutulduğu ve tümüyle ve münhasıran Sovyet makamlarının denetimi altında olduğu tartışmasızdır - ve NKVD’nin “sevkiyat listeleri” bu yönde yazılı belge oluşturmaktadır. Politbüro’nun 5 Mart 1940 tarihli kararı, NKVD kamplarında tutulmakta olan tüm Polonyalı savaş tutsaklarının, müteakip aylarda Sovyet gizli polisi tarafından gerçekleştirilen yargısız infazlara istisnasız bir şekilde tabi tutulacağını belirtmekteydi. 1943 yılı başları kadar erken bir tarihte, Almanların o bölgeyi ele geçirmesinin ardından, Katyn Ormanı’nda Polonya üniforması giymiş tutsakların toplu mezarları ortaya çıkartılmıştır. 1959 yılında, NKVD’den sonra kurulmuş benzer bir kuruluş olan KGB şefi tarafından yazılan bir yazıda, toplamda yirmi bir binden fazla Polonyalı tutsağın NKVD görevlileri tarafından vurulmuş olduğu beyan edilmiştir. Ailelere 1940 yılında hapishaneden gelen mektuplar kesilmiş ve o tarihten beri, yani yetmiş yıldan uzun bir süredir, bu kişilerden hiçbir haber almamışlardır.

156. Mahkeme, bu olgusal unsurlardan hareketle, başvurucuların 1939 yılında tutsak alınan aile üyelerinin 1940 yılında Sovyet makamları tarafından infaz edilmiş olduğunun varsayılması gerektiği sonucuna varmaktadır.

157. Rus Federasyonu, Sözleşme’yi 5 Mayıs 1998’de, yani başvurucuların akrabalarının infazından elli sekiz yıl sonra onaylamıştır. Büyük Daire, ölüm ile kritik tarih arasındaki sürenin, sadece daha önceki tüm davalarda 2. madde kapsamındaki usuli yükümlülüğün vücuda gelmesini tetikleyen süreden katbekat uzun olmakla kalmayıp, aynı zamanda başvurucuların akrabalarının ölümü ile Sözleşme’nin Rusya açısından yürürlüğe girmesi arasında sahici bir bağlantı bulunması için kesinlikle aşırı uzun olduğu yönündeki tespitinde Daire’ye katılmaktadır.

158. Toplu mezarların kökenine ilişkin soruşturma 1990’da başlatılmış ve Eylül 2004’te resmen sonlandırılmıştır. Rus Hükümeti yargılamaların başlatılmasına ilişkin ilk kararın hukuka aykırı olduğunu iddia etse dahi, bu yargılamalar, en azından teoride, sorumluların tespiti ve cezalandırılmasının önünü açma kapasitesine sahipti. Dolayısıyla, bu yargılamalar Sözleşme’nin 2. maddesi amaçları bakımından “usuli işlemler ve ihmaller” kapsamına girmekteydi.

159. 1990’ların başlarında, Sovyet ve ardından Rus makamlar tarafından önemli sayıda usuli adım atılmıştır. Harkov, Mednoye ve Katyn’deki toplu mezar yerleri 1991 yılında kazılmış ve soruşturma memurları adli tıp incelemeleri ve ölümlerin potansiyel tanıklarıyla görüşmeler gerçekleştirmişlerdir. Rusya, Polonya, Ukrayna ve Beyaz Rusya makamları arasında resmi ziyaretler ve işbirliği toplantıları yapılmıştır. Ne var ki, bu adımların tümü kritik tarihten önce gerçekleşmiştir. Yürürlüğe girme tarihinden sonraki döneme bakılacak olursa, dava dosyasında ve tarafların görüşlerinde yer alan bilgilere göre, 5 Mayıs 1998’den sonra gerçek anlamda hiçbir soruşturma adımı tespit etmek mümkün değildir. Mahkeme’nin delillerin yeniden değerlendirilmesinin, daha önceki tespitlerden vazgeçilmesinin veya soruşturma materyallerinin gizli olarak sınıflandırılmasına dair kararın Sözleşme’nin 2. maddesi amaçları bakımından “sahici bir bağlantı” tesis etmek için gereken “usuli adımların önemli bir kısmı”nı oluşturduğunu kabul etmesi mümkün değildir. Kritik tarihten beri geçen dönemde konuyla ilgili yeni bir delil parçası veya esaslı bir bilgi gün ışığına çıkmış da değildir. Hal böyleyken, Mahkeme “sahici bir bağlantı”nın varlığını tesis etmek için gereken kriterlerden hiçbirinin karşılanmamış olduğu sonucuna varmaktadır.

160. Son olarak geriye, somut davada Sözleşme değerleri standardının tatbik edilmesi suretiyle “sahici bağlantı” şartından sapılmasını haklı kılabilecek istisnai koşullar bulunup bulunmadığının tespiti kalmaktadır. Mahkeme’nin ortaya koymuş olduğu üzere, 2. madde kapsamında soruşturma yükümlülüğünü tetikleyebilecek olaylar 1940 yılı başlarında, yani Sözleşme’nin vücuda gelmesinden on yılı aşkın bir süre önce vuku bulmuştur. Bu nedenledir ki Mahkeme, uzak geçmiş ile yürürlüğe girme tarihinden sonraki yakın dönem arasında köprü oluşturabilecek hiçbir unsur bulunmadığı şeklindeki Daire tespitini onaylamaktadır.

161. Yukarıda dile getirilen mülahazalar ışığında, Mahkeme, Hükümet’in zaman bakımından (ratione temporis) yetki itirazını kabul etmekte ve bu şikayeti Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında inceleme yetkisi bulunmadığı sonucuna varmaktadır.

III. SÖZLEŞME’NİN 3. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

162. Başvurucular tarihsel gerçeğin uzun bir süre inkarının ve akrabalarının akıbeti hakkındaki bilgilerin kendilerinden saklanmasının, Rus makamlarına yönelttikleri bilgi taleplerine bu makamlardan gelen umursamaz ve çelişkili yanıtlar ile birlikte ele alındığında, Sözleşme’nin aşağıdaki hükmü taşıyan 3. maddesine aykırı biçimde insanlıkdışı ya da aşağılayıcı muameleye yol açtığından yakınmışlardır:

“Hiç kimse işkenceye veya insanlıkdışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.”

A. Daire kararı

163. Daire, iki başvurucu grubu arasında, onları Katyn katliamı kurbanlarıyla ilişkilendiren aile bağlarının yakınlığına dayanarak bir ayrıma gitmiştir. Dul eş ile 1940 yılından önce doğmuş dokuz çocuk örneğinde “güçlü bir aile bağı”nın varlığını ve bu grubun 3. maddenin ihlalinden ötürü mağdur olduğunu iddia edebileceğini kabul etmiştir. Öte yandan, 1940 yılında veya daha sonrasında doğmuş olan yahut Katyn kurbanlarına daha uzaktan akraba olan diğer beş başvurucunun yaşadığı ruhsal sıkıntının Sözleşme’nin 3. maddesi dahiline girecek cinsten olmadığını belirtmiştir.

164. Daire daha sonra, birinci başvurucu grubunun farklı dönemler içerisindeki durumunu incelemiştir. İkinci Dünya Savaşı sırasında sevdiklerinin “akıbeti hakkında bir belirsizlik durumunda kalmışlardı”; savaştan sonra ise “en azından Polonyalı tutsaklardan bazılarının, ya daha uzak Sovyet kamplarında ya da kaçarak ve saklanarak hayatta kalmış olabileceğine dair bir umudu halen taşıyabiliyorlardı”. SSCB kontrolündeki sosyalist Polonya var olduğu sürece, başvurucuların “siyasi sebeplerden ötürü, neler olup bittiğine dair gerçeği öğrenmelerine izin verilmemiş ve tarihsel gerçeği, Sovyet ve Polonyalı Komünist yetkililerin saptırdığı haliyle kabul etmeye zorlanmışlardır. Sovyet ve Rus yetkililer tarafından Katyn katliamının açıkça kabul edilmesinden sonra dahi, başvurucular “görünen o ki soruşturmada hiçbir ilerleme kaydedilemediği için hüsrana uğramış” olmalıdır.

165. Yürürlüğe girme tarihinden sonraki dönemde, başvurucuların soruşturma materyallerine erişimine izin verilmemiş veya yabancı uyruklu olmaları sebebiyle yargılamalara dahil edilmemişlerdir. Daire bilhassa “Rus makamlarının Katyn katliamı gerçeğini kabul etmek konusunda sergilediği bariz tereddüt” karşında dehşete düşmüştür. Rus askeri mahkemeleri, başvurucuların akrabalarının NKVD kamplarında tutsak olarak tutulmuş olduğunu kabul etmekle birlikte, Katyn soruşturmasında bu yönde hiçbir delile işaret etmeyerek, bu insanların daha sonrasında infaz edildiğine dair her türlü söylemden mütemadiyen kaçınmıştır. Daire bu yaklaşımı “başvurucuların endişelerinin duyarsız bir şekilde hiçe sayılması ve Katyn katliamı koşullarının kasıtlı olarak karartılması” olarak nitelendirmiştir. Rehabilitasyon işlemlerine ilişkin olarak ise, Daire “Polonyalı tutsakların yanıt vermeleri gereken bir suçlama ile karşı karşıya kalmış ve usulüne uygun bir biçimde idam cezasına çarptırılmış olabileceği şeklindeki üstü örtük önermeyle bu toplu katliam gerçeğinin ağırlaştırılmış biçimde inkarının, başvuruculara karşı sadece aşağılayıcı olmakla kalmayıp insanlıktan nasibini almamış bir tutum oluşturduğu” kanaatine varmıştır.

166. Daire, somut davada başvurucuların akrabalarından ayırılmış olduğu tarihten beri geçen sürenin diğer davalardan çok daha uzun olduğunu ve başvurucuların artık aile üyelerinin yaşayıp yaşamadığını bilmemekten doğan bir ıstırap içerisinde bulunmadığını beyan etmiştir. Yine de, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin MSHS’nin benzer 7. maddesi hakkındaki içtihadına atıfla, yetkili makamların 3. madde kapsamındaki yükümlülüğünün sadece ölümün kabulüne indirgenemeyeceğini, aynı zamanda ölüm koşulları ve mezarın yeri hakkında izahat verilmesini de gerektirdiği tespitine varmıştır. Somut olayda Rus makamları başvuruculara akrabalarının ölümünü çevreleyen koşullar hakkında hiçbir resmi bilgi vermemiş veya mezar yerlerinin tespiti için hiçbir samimi çaba göstermemiştir. Daire 3. maddeye yönelik bir ihlal tespit etmiştir.

B. Tarafların görüşleri

1. Rus Hükümeti

167. Hükümet ilk olarak, öldürülen veya kaybolan kişilerin akrabaları bakımından 3. madde kapsamında bir meselenin doğabilmesi için iki unsurun varlığının kanıtlanması gerektiğini öne sürmüştür: (1) Başvurucuların akrabalarının akıbetine ilişkin bir belirsizlik süresi geçirmiş olmalıdır, ve (2) yetkili makamların eylemleri bu süre içerisinde ıstıraplarını ağırlaştırmış olmalıdır (bu noktada Luluyev ve diğerleri/Rusya, no. 69480/01, §§ 114-115, ECHR 2006-XIII (alıntılar) kararına atıfta bulunmuştur).

168. Birinci unsur olan belirsizlik durumu konusunda, Hükümet, başvurucuların akrabalarının akıbetinin ceza veya “rehabilitasyon” yargılamaları amaçları bakımından gereken kesinlikte tespit edilemese dahi, doğum tarihleri ve İkinci Dünya Savaşı’ndan beri kendilerinden hiçbir haber alınamamış olduğu dikkate alındığında, 5 Mayıs 1998 tarihi itibariyle halen yaşıyor olmalarını beklemenin makul olmadığını dile getirmiştir. Birinci unsurun var olmaması nedeniyle, Rus Hükümeti 3. madde kapsamında 2. madde kapsamında halihazırda incelenen hususlar dışında ayrı bir mesele doğamayacağı kanaatini öne sürmüştür (bu noktada Esmukhambetov ve diğerleri/Rusya, no. 23445/03, § 189, 29 Mart 2011; Velkhiyev ve diğerleri/Rusya, no. 34085/06, § 137, 5 Temmuz 2011; Sambiyev ve Pokayeva/Rusya, no. 38693/04, §§ 74-75, 22 Ocak 2009; ve Tangiyeva/Rusya, no. 57935/00, § 104, 29 Kasım 2007 kararlarına atıfta bulunmuştur).

169. Hükümet ayrıca, başvurucuların ıstıraplarına “ciddi insan hakları ihlalleri mağduru olan bir şahsın akrabalarının kaçınılmaz olarak yaşadığı düşünülebilecek duygusal sıkıntıdan farklı bir boyut ve nitelik” kazandırmış olabilecek “özel faktörlerin” var olmadığını belirtmiştir (bu noktada Gongadze/Ukrayna, no. 34056/02, § 184, ECHR 2005-XI ve Orhan/Türkiye, no. 25656/94, §§ 357-358, 18 Haziran 2002 kararlarından alıntı yapmıştır). İlk sıradaki “özel faktör” olan “aile bağlarının yakınlığı” bakımından, başvuruculardan beş tanesi akrabalarının yakalanmasından sonra doğmuştur ve Daire bu başvuruculara ilişkin olarak 3. maddeye yönelik bir ihlal tespit etmemiştir. İkinci “özel faktör” olan “aile üyesinin söz konusu olaylara şahit olma oranı” da bulunmamaktaydı, zira başvuruculardan hiçbiri akrabalarının ölümüne yol açan olayları görmüş değildi. Üçüncü kriter olan “aile üyelerinin kayıp kişi hakkında bilgi edinme çabalarına iştiraki” de karşılanmamıştır, zira başvurucular Katyn soruşturmasında yer almamış ve dilekçe sunmamış yahut tanıklıkta bulunmamıştır. Bu yargılamalara Rus ve Polonya medyasında on dört yılı aşkın bir süre boyunca geniş yer verilmiş olmasına rağmen, iki başvurucu ancak soruşturmaya devam edilmemesi kararından sonra resmi usuli statü tanınma talebinde bulunmuştur (Hükümet bu noktada, aksi yöndeki, Musikhanova ve diğerleri/Rusya, no. 27243/03, §§ 81-82, 4 Aralık 2008 kararına atıf yapmıştır).

170. Hükümet, dördüncü “özel faktör” olarak Rus makamlarının başvurucuların sorularına cevabı konusunda ise, öncelikle, yaptıkları veya yapmadıkları işlemlerin sözde etkisinin, “Katyn olaylarını” Rusya’nın Sözleşme’yi onaylama tarihinden ayıran elli sekiz yıllık dönemden dolayı ve aynı zamanda başvurucuların artık akrabalarının akıbetine ilişkin bir belirsizlik durumunda bulunmaması sebebiyle hayli azalmış olması gerektiğini ileri sürmüştür. Hükümet, Polonyalı tutsaklara yöneltilmiş olan suçlamalar hakkında herhangi bir bilgi bulunmadığından, bu kişilerin “rehabilitasyonu”nun mümkün olmadığına işaret ederek ulusal makamların eylemlerinin haklı olduğunu savunmuştur. İkincisi, “Katyn olayları” ile başvurucuların akrabalarının ölümü arasında bir illiyet bağı tesis edebilmek için ceza yargılamalarında aranan kanıt standardına ulaşmaya yeterli deliller bulunmadığından, yetkili makamların başvurucuları mağdur olarak görme veya onlara mağdur statüsü tanıma yönünde herhangi bir yasal yükümlülüğü yoktu. Üçüncüsü, savcıların başvuruculara hitaben gönderdiği yazılarda “yanlış kanılar” ve “tutarsızlıklar” yer almaktaydı; ancak bunlar, başvurucuların temsilcilerinin de katılımıyla belgeler üzerinde usulüne uygun bir değerlendirme yürütmüş olan Rus mahkemeleri tarafından nihayetinde açıklığa kavuşturulmuş bulunmaktadır.

171. Hükümet, Rus mahkemelerinin Katyn katliamı gerçeğini inkar ettiği şeklindeki Daire tespitine katılmamaktaydı; ona göre, mahkemeler “sadece başvurucuların akrabalarının ölüm koşullarını (ceza kanıt standardına göre) tesis etmeye yeterli delil bulunmadığına işaret etmiştir.” Hükümet ayrıca, başvurucuların akrabalarının “kayıp kişiler” olmadığını ve iç hukuktan, uluslararası insancıl hukuktan veya Sözleşme’den böyle bir yükümlülük doğmadığını iddia ederek, ulusal makamların kayıp kişilerin akıbeti hakkında izahat verme ve mezar yerlerinde araştırma yapma yükümlülüğü altında olduğu savına karşı çıkmıştır. Son olarak da, tarihsel gerçekleri çarpıtmak veya başvurucuları herhangi bir türden aşağılayıcı muameleye tabi tutmak gibi bir niyeti olmadığını öne sürmüştür.

2. Başvurucular

172. Başvurucular, 3. madde kapsamındaki yükümlülüğün 2. maddeden doğan yükümlülükten farklı olduğu, 2. maddenin Devlet’in özel bir hukuki adım atmasını gerektirirken, 3. maddenin daha genel bir insancıl nitelik taşıdığı şeklindeki Daire görüşüne katılmıştır. Mahkeme’nin, Sözleşme’nin yürürlüğe girmesinden önceki olaylara, bunların söz konusu tarihten sonra vuku bulan olaylar bakımından önem arz ediyor olabilmesi halinde itibar edebileceğini ileri sürmüşlerdir (bu noktada Broniowski/Polonya (dec.) (BD), no. 31443/96, § 74, ECHR 2002-X ve Hokkanen/Finlandiya, 23 Eylül 1994, § 53, Seri A no. 299-A kararlarına atıf yapmıştır). Bunun yanı sıra, esas adam öldürme vakası zaman bakımından (ratione temporis) Mahkeme’nin inceleme yetkisi dışında olsa bile Devlet yetkililerinin 3. madde yükümlülüklerine uyup uymadığını denetleme hakkı bulunması gerekmektedir (bu noktada BM İnsan Hakları Komitesi’nin Mariam Sankara ve diğerleri/Burkina Faso davasında verdiği 28 Mart 2006 tarihli kararla paralellik kurmuşlardır).

173. Başvurucular aile bağlarının yakınlığına dayanarak onları iki farklı gruba ayıran Daire kararına karşı çıkmışlardır. Savaş sonrası sosyalist Polonya’daki durum ve Sovyetlerin Katyn katliamını kabul etmesinden sonra gelişen olayların başvurucuların tümünü aynı ölçüde etkilemiş olduğunu öne sürmüşlerdir. Daire’nin yaklaşımının aksine, babalarını hatırlamayanların veya babalarıyla herhangi bir kişisel temas imkanı verilmemiş olanların, ebeveynlerinin trajik akıbeti konusunda daha hassas olduğunu savunmuşlardır. Üstelik, ikinci gruptaki başvurucular -yani haklarında 3. maddeye yönelik bir ihlal tespit edilmemiş olanlar- bu konuda bizzat bir dizi hukuki adım atmış ve öldürülen akrabalarının anısına başkaca faaliyetler içerisine girmişlerdir: Sayın Wolk-Jezierska Katyn katliamı hakkında birtakım kitaplar yazmış, Sayın Krzyszkowiak Katyn’le ilgili materyalleri basan bir yayınevi kurmuş, Sayın Rodowicz Katyn katliamına adanmış birçok sanat eseri yaratmış ve başvurucular arasında en genci olan Sayın Romanowski ise, öldürülmüş olan amcasının anısını yad etme görevini vefat eden annesinden “miras almıştır”. Amerikan Devletleri İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihadına atıf yapan başvurucular, ister öldürülen kişilerin yetişkin yakın akrabası olsun, isterse de öldürülmüş olan aile üyesinin akıbetiyle ilgili birçok işleme sağlam ve sürekli bir biçimde kişisel olarak dahil olduğunu kanıtlamış uzak akrabalar olsun, hepsinin 3. madde kapsamında formüle edilen sıkıntılardan mağdur olduğunu öne sürmüşlerdir.

174. Rus makamlarının başvurucuların yönelttiği sorulara nasıl yaklaştığı konusunda ise, Mahkeme huzuruna sunulmuş daha önceki davalarda bazen “kayıp kişilerin”, cesetleri bulunduğunda, “ölmüş kişilere” dönüşmüş olduğuna işaret etmişlerdir. Katyn vakasında ise bu sıralama tersine dönmüştür: “Ölmüş” olan kişiler Rus makamlarının gözünde “kayıp” kişilere dönüşmüşlerdir. Bu durum, tarihsel olayların açıkça inkarı anlamına gelmekte ve başvurucular açısından ağır bir acı, ıstırap ve sıkıntı yaratmaktaydı. Bu durum, Nazi soykırımı kurbanlarının bir grup akrabasına, Naziler tarafından belgelerin imha edilmiş olması sebebiyle bu kurbanların akıbetinin izini ancak bir toplama kampı çıkmazına dek sürebilmenin mümkün olmasından dolayı söz konusu kişilerin kayıp sayılması gerektiğini söylemeye benziyordu. Dahası, askeri savcıların “(Polonyalı) tutsak(lar)a suç isnat edilmesine hangi Ceza Kanunu hükmünün temel teşkil ettiği”ni tespit edemediklerini öne sürmesi, esasen, mağdurların usulüne uygun bir şekilde ölüm cezasına çarptırılmış suçlular olmuş olabileceği yönünde bir iddia oluşturmaktaydı. Üstelik, Moskova Mahkemesi huzurundaki rehabilitasyon yargılamalarında, savcı, kimi Polonyalı subayların “ajan, terörist ve sabotajcı” olması ve savaş öncesindeki Polonya ordusunun “Sovyetler Birliği’ne karşı savaşmak üzere eğitilmiş olması” sebebiyle, baskı uygulanması için “haklı sebepler” bulunduğunu savunmuştu. Başvurucular, yaşadıkları manevi ıstırabın ölüm olaylarına tabiatı gereği eşlik eden sıkıntılar olarak sınıflandırılamayacağını, bunların Rus makamları tarafından yaşatılan muameleden kaynaklandığını vurgulamışlardır.

3. Polonya Hükümeti

175. Polonya Hükümeti, Rus makamlarının başvurucuları insanlıkdışı ve aşağılayıcı muameleye maruz bırakmış olduğunu öne sürmüştür. Sovyet yetkililer tarafından tutsak edilen, gözaltında tutulan ve nihayetinde öldürülen kişilerin başvurucuların yakın akrabası olduğuna işaret etmiştir. Yıllar boyunca, siyasi sebeplerle, Sovyet makamları 1939 yılı sonlarında tutsak alınan kişilerin akıbeti hakkında her türlü resmi bilgiye erişimi reddetmişti. 1990 yılında başlatılan bir soruşturmanın ardından, başvurucular akrabaları için hukuki rehabilitasyon elde etmek amacıyla soruşturma materyallerine erişim kazanmaya çalışmış, ancak başarılı olamamışlardı. Başvurucuların erişim elde edememesi ve aldıkları çelişkili bilgiler, onları daimi bir belirsizlik duygusu ve sıkıntı içerisine sokarak, tamamen, Rus makamlarının aşağılama amaçlı işlemlerine muhtaç hale getirmişti. Bu da Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı bir muamele oluşturmaktaydı.

4. Üçüncü şahısların görüşleri

176. Public International Law & Policy Group (Uluslararası Kamu Hukuku ve Politikası Grubu) başvurucu aile üyesinin 3. madde ihlallerinden mağdur sayılabilmesi için gereken aile ilişkilerinin niteliği ve yakınlığına ilişkin Mahkeme içtihadına yönelik bir inceleme sunmuştur. Buna göre, içtihat, Mahkeme’nin başvurucu aile üyelerinin eylemleriyle ve bilgi taleplerinde bulunulduktan sonra Devlet’in oynadığı rolle giderek daha fazla ilgilendiğini göstermekteydi. Bu üçüncü şahıs ayrıca, aile üyesinin kayıp kişi hakkında bilgi edinme çabalarına katılmasına bağlı olarak mağdur statüsü tanıma yaklaşımının ve yetkili makamların bu çabalarla ilgilenme biçiminin Amerikan Devletleri İnsan Hakları Mahkemesi (bu noktada Garrido ve Baigorria/Arjantin, 27 Ağustos 1998 tarihli karara ve Blake/Guatemala, 24 Ocak 1998 tarihli karara atıf yapmışlardır) ve Kamboçya Mahkemeleri Olağanüstü Daireleri de dahil olmak üzere diğer uluslararası yargı kuruluşları tarafından uygulanan standartlara paralel olduğunu da dile getirmiştir.

C. Mahkeme’nin değerlendirmesi

1. Genel prensipler

177. Mahkeme, mağdura yönelik ağır bir insan hakları ihlalinin, huzurunda başvurucu olan aile üyeleri üzerinde yarattığı ciddi psikolojik etki konusunda içtihadında her daim hassas davranmıştır. Ancak, mağdurun akrabaları açısından Sözleşme’nin 3. maddesine yönelik ayrı bir ihlal tespit edilebilmesi için, yukarıda bahsi geçen ihlalin bizzat kendisinden kaçınılmaz biçimde doğan duygusal sıkıntıdan farklı bir boyut ve nitelikte bir ıstıraba yol açan özel faktörler bulunmalıdır. İlgili faktörler arasında aile bağının yakınlığı, ilişkinin kendine özgü koşulları, aile üyesinin söz konusu olaylara şahit olma oranı ve başvurucuların akrabalarının akıbeti hakkında bilgi elde etme çabalarına iştiraki yer almaktadır.

178. Bu bağlamda Mahkeme, “kayıp bir kişinin” aile üyesinin, kayıp vakasının ardından, kaybolan kişinin cesedi bulunana dek uzun bir belirsizlik döneminin geçmiş olduğu olaylarda 3. maddeye aykırı bir muamelenin mağduru olduğunu iddia edebileceğini yinelemektedir. Bu tür bir davada 3. madde kapsamındaki meselenin özü esasen kayıp kişinin insan haklarına yönelik ciddi bir ihlalde değil, daha ziyade yetkili makamların bu durum dikkatlerine sunulduğunda sergilediği umursamaz tavırlar ve reaksiyonlarda yatmaktadır. Bu gerekçeye dayanılarak bir ihlal tespitinde bulunulması, davalı Devlet’in kayıptan sorumlu tutulabileceği vakalarla sınırlı değildir. Aynı zamanda, söz konusu tutumun, kayıp kişinin akıbeti hakkında hesap verme yükümlülüğüne yönelik apaçık, süregiden ve duyarsız bir hiçe sayma örneği oluşturur sayılabileceği hallerde, yetkili makamların akrabalar tarafından sunulan bilgi taleplerine cevap vermemesinden veya bu kişilerin önlerini tıkamasından, onları herhangi bir olguyu ortaya çıkarmaya çabasının ağır yükünü taşımak zorunda bırakmasından da kaynaklanabilir (bkz. özellikle, Açış/Türkiye, no. 7050/05, §§ 36 ve 51-54, 1 Şubat 2011; Varnava ve diğerleri, yukarıda adı geçen karar, § 200; Osmanoğlu/Türkiye, no. 48804/99, § 96, 24 Ocak 2008; Luluyev ve diğerleri/Rusya, no. 69480/01, § 114, ECHR 2006-XIII (alıntılar); Bazorkina/Rusya, no. 69481/01, § 139, 27 Temmuz 2006; Gongadze/Ukrayna, no. 34056/02, § 184, ECHR 2005-XI; Taniş ve diğerleri/Türkiye, no. 65899/01, § 219, ECHR 2005-VIII; Orhan/Türkiye, no. 25656/94, § 358, 18 Haziran 2002; ve Çakıcı/Türkiye (BD), no. 23657/94, § 98, ECHR 1999-IV).

179. Mahkeme kişinin gözaltına alındığı ancak akıbetine dair nispeten kısa bir belirsizlik süresinin ardından ölü bulunduğu hallerde daha sınırlı bir yaklaşım benimsemiştir (bkz. Tanlı/Türkiye, no. 26129/95, § 159, ECHR 2001-III ve Bitiyeva ve diğerleri/Rusya, no. 36156/04, § 106, 23 Nisan 2009). Başvurucuların akrabalarının öldürülmesine şahit olmadığı, ancak cesetler bulunduğunda bu ölümlerden haberdar olduğu bir dizi Çeçen davasında, Mahkeme halihazırda Sözleşme’nin 2. maddesine yönelik bir ihlal tespit etmiş olduğundan, ayrıca 3. maddeye yönelik bir ihlal tespitinde bulunmaya gerek olmadığı kanaatine varmıştır (bkz. Velkhiyev ve diğerleri/Rusya, no. 34085/06, § 137, 5 Temmuz 2011; Sambiyev ve Pokayeva/Rusya, no. 38693/04, §§ 74-75, 22 Ocak 2009; ve Tangiyeva/Rusya, no. 57935/00, § 104, 29 Kasım 2007).

180. Dahası, 2. maddeye aykırı olarak yetkili makamlar tarafından öldürülen kişilerle ilgili davalarda Mahkeme, söz konusu ölüme neden olan olayın aniden gelişmiş olması nedeniyle 3. maddenin uygulama alanının genelde akrabalara teşmil etmediği kanaatine varmaktadır (bkz. Damayev/Rusya, no. 36150/04, § 97, 29 Mayıs 2012; Yasin Ateş/Türkiye, no. 30949/96, § 135, 31 Mayıs 2005; Udayeva ve Yusupova/Rusya, no. 36542/05, § 82, 21 Aralık 2010; Khashuyeva/Rusya, no. 25553/07, § 154, 19 Temmuz 2011; ve Inderbiyeva/Rusya, no. 56765/08, § 110, 27 Mart 2012).

181. Ancak Mahkeme, başvurucuların aile üyelerinin çektiği ıstıraba doğrudan tanık olduğu teyit edilmiş ölüm vakalarında 3. maddeye yönelik bir ihlale dair ayrı bir tespitin haklı görülebileceği kanaatindedir (bkz. Salakhov ve Islyamova/Ukrayna, no. 28005/08, § 204, 14 Mart 2013, başvurucu ona yardım etme imkanı olmaksızın gözaltındaki oğlunun yavaş yavaş ölümüne tanıklık etmiştir; Esmukhambetov ve diğerleri/Rusya, no. 23445/03, § 190, 29 Mart 2011, bütün ailesinin öldürülmesine tanıklık etmiş olan başvurucu açısından 3. maddeye yönelik bir ihlal tespit edilmiş, ancak ölümleri sonradan öğrenmiş olan diğer başvurucular açısından hiçbir ihlal bulunmamıştır; Khadzhialiyev ve diğerleri/Rusya, no. 3013/04, § 121, 6 Kasım 2008, başvurucular çocuklarının uzuvları ve kafaları kopmuş bedenlerini usulüne uygun biçimde gömme olanağına sahip olamamışlardır; Musayev ve diğerleri/Rusya, no. 57941/00, 58699/00 ve 60403/00, § 169, 26 Temmuz 2007, başvurucu birçok akrabasının ve komşusunun yargısız infazına tanıklık etmiştir; ve Akkum ve diğerleri/Türkiye, no. 21894/93, §§ 258-259, ECHR 2005-II (alıntılar), başvurucuya oğlunun cesedi organları kesilmiş halde teslim edilmiştir).

2. Yukarıda dile getirilen prensiplerin somut davaya tatbiki

182. Mahkeme 3. madde kapsamındaki şikayetin özünü oluşturan durumun ilk başta bir “kayıp” vakası özellikleri sergilediği gözleminde bulunmaktadır. Başvurucuların aile üyeleri Sovyet işgal kuvvetleri tarafından tutsak alınmış ve Sovyet kamplarında tutulmuştur. Polonyalı tutsaklar ile aileleri arasındaki yazışmaların 1940 baharına dek sürdüğüne dair deliller mevcuttur; dolayısıyla aileler akrabalarının hayatta olduğundan haberdar olmuş olmalıdır. Polonya’dan gelen mektupların kesilmesinden sonra, akrabaları yıllar boyunca akıbetlerinin ne olduğu konusunda belirsiz bir durumda kalmıştır.

183. 1943 yılında, Katyn Ormanı yakınındaki toplu mezarların keşfedilmesinin ardından, oradaki kalıntılara yönelik olarak kısmi bir kazı ve teşhis çalışması yürütülmüştür. Ne var ki, o sırada başvurucuların akrabalarından yalnızca üç tanesi - Sayın Wolk, Sayın Rodowicz ve Sayın Mielecki - teşhis edilmiştir. Sovyet makamları Polonyalı savaş tutsaklarını infaz ettiklerini inkar etmiştir ve Politbüro veya NKVD dosyalarına erişim olmaksızın, cesetleri teşhis edilmemiş olan tutsakların akıbetinin tam olarak belirlenebilmesi mümkün olmamıştır. Polonya Halk Cumhuriyeti’nde Sosyalist rejim varlığını sürdürdüğü müddetçe, yani 1989 yılına dek resmi olarak empoze edilen hikaye bu katliamı Nazilerin düzenlediği şeklinde olduğundan, Soğuk Savaş süresince Katyn katliamı kurbanlarının tespiti için başkaca bir girişimde bulunulmamıştır.

184. 1990 yılında SSCB, Polonya savaş tutsaklarının öldürülmesinden Sovyet liderlerin sorumlu olduğunu resmen kabul etmiştir. İlerleyen yıllarda katliamla ilgili varlığını sürdüren belgeler halka açılmış ve soruşturma memurları birçok mezar yerinde daha başka kısmi kazılar yürütmüşlerdir. Polonya, Rusya, Ukrayna ve Beyaz Rusya savcıları arasında istişare toplantıları gerçekleştirilmiştir.

185. Sözleşme’nin Rusya Federasyonu tarafından 5 Mayıs 1998 tarihinde onaylandığı sırada, Polonyalı savaş tutsaklarının infazının üzerinden elli sekiz yıldan uzun bir süre geçmiş bulunmaktaydı. Mahkeme bu uzun zaman süresine, arada geçen dönemde gün ışığına çıkan materyallere ve çeşitli tarafların Katyn katliamı olaylarını aydınlatmak için harcadığı çabalara atıfla, kritik tarihten sonraki döneme ilişkin olarak, başvurucuların 1939 yılında Sovyet Ordusu tarafından tutsak alınmış olan akrabalarının akıbetine ilişkin bir belirsizlik durumu içerisinde bulunduğunun söylenemeyeceğini tespit etmektedir. Buradan hareketle, ister istemez, ilk başta “kayıp” vakası olabilecek bir olayın “teyit edilmiş bir ölüm” vakası olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Başvurucular somut davanın bu şekilde değerlendirilmesine karşı çıkmamışlardır (bkz. özellikle yukarıdaki paragraf 116 ve ayrıca Daire kararındaki paragraf 119). Rus mahkemelerinin birçok ulusal yargılamada sarf ettiği ve başvurucuların akrabalarının Sovyet kamplarında öldürülmüş olduğu gerçeğini açıkça beyan etmekten imtina eder görünen ifadeleri de bu tespiti bozmamaktadır.

186. Mahkeme başvurucuların aile üyelerinin yargısız infazı neticesinde yaşamış olduğu yoğun acı ve sıkıntıyı tartışma konusu yapmamaktadır. Ne var ki, yasal belirlilik, öngörülebilirlik ve hukuk önünde eşitlik adına, kendi teamüllerinden zorlayıcı bir sebep olmaksızın sapmaması gerektiğini yinelemektedir (bkz. Sabri Güneş/Türkiye (BD), no. 27396/06, § 50, 29 Haziran 2012). Mahkeme’nin yukarıda ortaya konan içtihadında, “kayıp bir kişinin” uzun bir süre umut ile umutsuzluk arasında gelip giderek yaşamak zorunda kalan aile üyelerinin çektiği ıstırabın, bilhassa bilgi taleplerine ulusal makamlar tarafından gösterilen duyarsız yaklaşım söz konusu olduğunda, 3. maddeye yönelik ayrı bir ihlal tespitini haklı kılabileceği kabul edilmiş bulunmaktadır. Somut dava bakımından ise, Mahkeme’nin yetkisi sadece, Sözleşme’nin Rusya açısından yürürlüğe girme tarihi olan 5 Mayıs 1998’de başlayan dönemi kapsamaktadır. Mahkeme bahsi geçen tarih itibariyle Polonyalı savaş tutsaklarının akıbetine dair süregiden bir belirsizlik kalmış olduğunun söylenemeyeceğini yukarıda tespit etmiş bulunmaktadır. Cesetlerin tümü ortaya çıkartılmış olmamakla birlikte, bu tutsakların ölümü Sovyet ve Rus makamları tarafından alenen beyan edilmiş olup, tartışmasız bir tarihsel gerçek haline gelmiş bulunmaktadır. 1940 yılında Sovyet makamları tarafından işlenen suçun büyüklüğü çok kuvvetli bir duygusal faktör oluşturmakla birlikte, tümüyle hukuki bir açıdan bakıldığında, Mahkeme’nin bunu, “kayıp kişilerin” aile üyelerinin 3. maddeye yönelik bir ihlalin mağdurları olma statüsüne ilişkin içtihadından sapmak ve bu statüyü akrabalarının öldüğü kesinlik kazanmış olan başvuruculara da tanımak için zorlayıcı bir sebep olarak kabul etmesi mümkün değildir.

187. Mahkeme ayrıca, “teyitli ölüm” vakalarında 3. maddeye ilişkin ayrı bir ihlal tespit etmesini gerektirecek türden başkaca özel bir koşul da görmemektedir (bkz. yukarıdaki paragraf 181‘de atıfta bulunulan içtihat).

188. Bu koşullar altında, Mahkeme, başvurucuların çektiği ıstırabın ağır bir insan hakları ihlali mağdurlarının akrabaları tarafından kaçınılmaz olarak yaşanacağı düşünülebilecek duygusal sıkıntıdan farklı bir boyut ve niteliğe ulaşmış olduğu tespitine varamayacağı kanaatindedir.
189. Bu nedenledir ki Mahkeme, Sözleşme’nin 3. maddesine yönelik bir ihlal tespit etmemektedir.

IV. DAVALI DEVLET TARAFINDAN SÖZLEŞME’NİN 38. MADDESİNE UYULMASI

190. Mahkeme, davalı Devlet’ten defaatle, Katyn katliamına yönelik soruşturmaya devam edilmemesine ilişkin kararın bir örneğini sunmasını talep etmiştir (bkz. yukarıdaki paragraf 45). Davalı Devlet’in talep edilen materyali sunmayı reddi ile karşı karşıya kalan Mahkeme, taraflardan, davalı Hükümet’in, Sözleşme’nin 38. maddesinden doğan, Mahkeme’nin soruşturması için gereken tüm kolaylıkları sağlama yükümlülüğüne uyması konusunda görüş bildirmeye çağırmıştır. Söz konusu hüküm şu ifadeyi taşımaktadır:

“Mahkeme, başvuruyu tarafların temsilcileriyle birlikte inceler ve gerekirse, ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafların, etkin olarak yürütülmesi için gerekli tüm kolaylıkları sağlayacakları bir soruşturma yapar.”

A. Daire kararı

191. Daire, “davanın gereğince incelenmesi için tarafların ne türden deliller sunması gerektiğine ... ancak Mahkeme karar (verebilir)” ve “taraflar Mahkeme’nin delillere ilişkin taleplerine ve talimatlarına uymakla yükümlü(ydü)” ifadelerini yinelemiştir. Ayrıca, davalı Hükümet açısından, talep edilen bilginin gizli olarak sınıflandırılması kararına dayanak oluşturan güvenlik kaygılarının niteliğine dair de ikna edici bir açıklama sunulmamış olduğunu kaydetmiştir. Talep edilen belgenin “elebaşlarından çoğunun halihazırda ölmüş olduğu bir tarihsel olayla ilgili olduğu ve mevcut bir polis gözetim operasyonuna veya faaliyetine dokunuyor olmasının mümkün olmadığı” şeklinde gözlemde bulunmuştur. Daire daha genel bir bağlamda, geçmişteki totaliter rejimin işlediği suçlara yönelik aleni ve şeffaf bir soruşturma yürütülmesinin, hele ki bu suçtan Sovyet makamlarının sorumlu olduğu siyasi anlamda en yüksek seviye tarafından beyan edilmiş olduğundan, çağdaş demokratik Rusya Federasyonu’nun ulusal güvenlik menfaatlerini riske atma ihtimalinin pek bulunmadığını da dile getirmiştir.

B. Tarafların görüşleri

1. Rus Hükümeti

192. Hükümet ilk olarak, dava dosyasının otuz altı cildinin ve 21 Eylül 2004 tarihli kararın “çok gizli” belgeler arasına sokulmasının hukuka uygun olduğunu, zira bunların istihbarat, karşı istihbarat ve operasyonel ve araştırma faaliyetleri alanlarında bilgiler içeriyor olduğunu ve bu sınıflandırmanın Federal Güvenlik Servisi ve Devlet Sırlarının Korunmasına yönelik Kurumlararası Komisyon’un yanı sıra, Moskova Şehir Mahkemesi’nin ve Yüksek Mahkeme’nin Memorial tarafından sunulan bir başvuruda verdiği müteakip kararlar tarafından da “kontrol ve teyit edilmiş” olduğunu dile getirmiştir. Rus hukukunun uluslararası kuruluşlara hassas bilgilerin verilmemesi konusunda mutlak bir yasak içermediğini ve 21 Eylül 2004 tarihli kararın Mahkeme’ye sadece, “yetkili iç organların (bunu yapmanın mümkün olabileceği) yönünde bir sonuca varmamış (olması)” sebebiyle ifşa edilmediğini iddia etmiştir.
193. Hükümet, Sözleşme’nin 38. maddesinin Taraf Devletler’den güvenliklerini zedeleme ihtimali taşıyan bilgileri ifşa etmelerini gerektirecek şekilde yorumlanamayacağını öne sürmüştür. Mahkeme’yi diğer Üye Devletler’in “benzer kurallar öngörmüş olması kuvvetle muhtemel” yasalarını analiz etmeye çağırmıştır. Hükümet, Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi ve Rusya Federasyonu ile Polonya Cumhuriyeti arasında Hukuk ve Ceza Davalarında Adli Yardım ve Hukuki İlişkiler konusunda imzalanmış Sözleşme hükümlerine atıfta bulunmuştur; bu hükümler Sözleşmeci Devlet’in egemenliğine, güvenliğine, kamu düzenine veya ülkenin diğer temel menfaatlerine halel getirme ihtimali taşıyorsa talebi yerine getirmeyi reddetmesine imkan tanımaktaydı (bu noktada ayrıca Liu/Rusya (no. 2), no. 29157/09, § 85, 26 Temmuz 2011 ve Chahal/Birleşik Krallık, 15 Kasım 1996, § 138, Reports of Judgments and Decisions 1996-V kararına da atıfta bulunmuştur). Hükümet, Mahkeme İçtüzüğü’nün 33. maddesinin Mahkeme’ye tevdi edilen gizli bilgilerin izinsiz ifşasına dair herhangi bir müeyyide getirmediğini vurgulamıştır.

194. Hükümet, 21 Eylül 2004 tarihli kararın içeriğine dair bilgi sunmuş olduğunu ve bunun 38. madde kapsamındaki yükümlülüklerinin ifası için yeterli görülmesi gerektiğini iddia etmiştir. Yani Hükümet bu kararı hangi makamın gizli olarak sınıflandırdığını, hangi güvenlik mülahazalarının öngörülmüş olduğunu, yargılamalara devam edilmemesinin nedenlerini ve iddia edilen suçlara hangi hukuki nitelendirmelerin yüklenmiş olduğunu belirtmiş bulunmaktaydı. Söz konusu edilen kararda başvuruculardan bahsedilmemekte veya akrabalarının akıbetine veya mezar yerlerine dair herhangi bir bilgi bulunmamaktaydı.

195. Hükümet son olarak, Daire kararında “olağandışı mantık” olarak tanımladığı bir şeyden bahsetmiştir. Hükümet’in görüşüne göre, 38. maddenin, daha önceki davalarda yapıldığı üzere, kararın sonunda incelenmiş olması gerekirdi. 38. madde kapsamındaki yükümlülüğün “yalnızca usuli bir nitelik” taşıdığını ve buna yönelik öne sürülen ihlalin “başvurucular açısından herhangi bir ıstıraba yol açmasının” veya “2. maddeye ve 3. maddeye yönelik ihlal iddialarından daha ağır basmasının mümkün olmadığını” vurgulamıştır. Hükümet, 38. madde kapsamındaki yükümlülüğün her hal ve koşulda uygulanması gerektiğine karşı çıkmıştır; ona göre, bu yükümlülük niteliği gereği ikincil bir yükümlülüktür ve başka Sözleşme hükümleri kapsamında kabuledilebilir şikayetlerin varlığına bağlıdır. Somut davada Mahkeme’nin, şikayetin esasını Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında inceleme yetkisinden mahrum olduğu sonucuna varması gerektiğinden, Hükümet’in 38. maddeye riayet edip etmediğini incelemenin hiçbir anlamı bulunmamaktaydı.

2. Başvurucular

196. Başvurucular uluslararası teamül hukukunun uzun süredir yerleşik prensiplerinden birinin, anayasal düzeyde olsa dahi hiçbir iç hukuk kuralının uluslararası hukuka uymamak için mazeret olarak öne sürülemeyeceğini öngördüğünü dile getirmişlerdir (Uluslararası Daimi Adalet Divanı’nın ve Uluslararası Adalet Divanı’nın (UAD) içtihatlarına atıfta bulunmuşlardır). Bu prensip Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 27. maddesinde, daha genel ahde vefa (pacta sunt servanda) ilkesinin bir uzantısı olarak kurallaştırılmış olup, aralarında İnsan Hakları Komitesi, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICTY), Amerikan Devletleri İnsan Hakları Mahkemesi (AmİHM), Afrika İnsan ve Halkların Hakları Komisyonu gibi uluslararası mahkemelerin ve yarı-yargısal organların yanı sıra tahkim heyetlerinin de içtihatlarında sık sık başvurulan bir prensip olmuştur. Bir taraf Devlet’in talep edilen materyalleri sunmak konusunda gizlilik sebepleriyle ayak diremesi halinde, uluslararası mahkemeler kapalı duruşmalar gerçekleştirmişlerdir (başvurucular Godínez Cruz/Honduras, AmİHM, 20 Ocak 1989 tarihli karara ve Ballo/UNESCO, ILO İdare Konseyi, 15 Mayıs 1972 tarihli ve 191 no’lu karara atıfta bulunmuştur). Korfu Kanalı davasında UAD, Birleşik Krallık’ın donanmanın gizliliğiyle ilişkili gördüğü delilleri sunmayı reddetmesinden herhangi bir olumsuz çıkarıma varmamıştır (9 Nisan 1949 tarihli karar). Ancak ICTY, Savcılık/Tihomir Blaškic davasında Hırvat Hükümeti’nin askeri nitelik taşıyan birtakım belgeleri ve delilleri sunmayı reddetme gerekçesi olarak Korfu kararına dayanmasını kabul etmeyerek, bilhassa, yargılamalar için gerekli belgeleri güvenlik sebepleriyle sunmama yönünde Devletlere şemsiye bir hak tanınması halinde Mahkeme’nin en temel işlevinin tehlikeye girebileceğine hükmetmiştir (29 Ekim 1997 tarihli karar). Ayrıca, Devlet güvenlik meselelerinin gizli oturumlar ve hassasiyet içeren belgelerin iletilmesi ve kaydedilmesi için özel prosedürler getirilmesi gibi usul düzenlemeleriyle halledilebileceğini de eklemiştir. Daha ileri tarihli olan Savcılık/Dario Kordic ve Mario Cerkez davasında ICTY, talep edilen materyallerin yargılamalar açısından önemine ilişkin meselelerin tamamen mahkemenin takdir yetkisinde olduğuna ve Devletler tarafından itiraz konusu yapılamayacağına da hükmetmiştir (9 Eylül 1999 tarihli karar). Başvurucular bahsi geçen davaların esas gerekçesinin, mutatis mutandis (gerekli değişikliklerle) somut dava açısından da geçerli olduğunu öne sürmüşlerdir.

197. Başvurucular, Rus Hükümeti’nin güvenlik meseleleri iddialarını temellendirmemiş olduğunu ve önceki totaliter rejimin gerçekleştirdiği bir vahşete ilişkin bir belgenin neden gizli olarak sınıflandırılması gerektiğini izah etmemiş olduğunu yinelemiştir. Belgenin gizli olarak sınıflandırılması kararı Rus Devlet Sırları Yasası’yla da çelişmekteydi; adı geçen yasanın 7. maddesi insan hakları ihlallerine ilişkin bilgilerin gizli olarak sınıflandırılmasını yasaklamaktaydı. Katyn katliamı SSCB’nin en üst düzey yetkililerinin emriyle gerçekleştirilmiş kitlesel ölçekte bir yaşam hakkı ihlaliydi.

198. Başvurucular Sözleşme’nin 38. maddesine yönelik bir ihlal tespitinde bulunduğu kadarıyla Daire kararına katıldıklarını belirtmişlerdir. Mahkeme’nin davayı incelemek bakımından hangi delillere ihtiyaç duyduğunu belirleme konusunda mutlak takdir yetkisine sahip olduğunu ve Mahkeme ile bu konuda işbirliğinde bulunmayı reddin, hiçbir esaslı Sözleşme hakkına yönelik bir ihlal tespit edilmemiş olsa dahi 38. maddeye yönelik bir ihlale yol açabileceğini öne sürmüşlerdir.

3. Polonya Hükümeti

199. Polonya Hükümeti, Sözleşme’nin 38. maddesine yönelik bir ihlal tespitine ilişkin olarak Daire’nin vardığı sonuçları onaylamıştır. En başta, Rus Hükümeti’nin, Mahkeme huzurundaki yargılamalar sırasında dahi, materyalleri sınıflandırma kararını kimin verdiği ve bu kararın hangi tarihte verildiği konusunda çelişkili bilgiler sunmuş olduğunu kaydetmiştir. Rus Hükümeti 19 Mart 2010 tarihli görüşlerinde, bu kararın Devlet Sırlarının Korunmasına yönelik Kurumlararası Komisyon tarafından alınmış olduğunu belirtirken, 30 Kasım 2012 tarihli yazılı görüşlerinde kararı Federal Güvenlik Servisi’yle istişare halinde Askeri Başsavcılığın vermiş olduğunu dile getirmiştir.

200. Polonya Hükümeti, soruşturma materyallerinin gizli olarak sınıflandırılması kararının Rus kanun hükümlerine aykırı olduğu kanaatindeydi. Ceza yargılamalarına devam edilmemesi kararının içeriği Rus Ceza Usul Kanunu’nda açıkça belirtilmekteydi ve bir Devlet sırrı olarak gizli kategorisine sokulabilecek hiçbir bilgi içermesi mümkün değildi. Yargılamaların hakkında yürütüldüğü kişilere dair bilgiler içeriyor olsaydı dahi, bu durumun tüm kararın çok gizli olarak sınıflandırılmasına dayanak teşkil etmesi mümkün değildi. Yüksek mevkilerdeki SSCB görevlilerine ilişkin her türlü bilgi 1970’e dek olan dönemle ilgili olacaktı ve dolayısıyla, kararın verildiği tarih itibariyle, Devlet Sırları Yasası’nın 13. maddesinde belirtilen azami otuz yıl gizlilik süresi halihazırda geçmiş durumdaydı. Ayrıca, Rus Hükümeti’nin SSCB görevlilerinin işlemlerinin hukuken bir emniyeti suiistimal olarak nitelendiğini kabul etmiş olması dolayısıyla, bu bilgi Devlet Sırları Yasası’nın 7. maddesi marifetiyle gizli olarak sınıflandırılmaktan açıkça men edilmiş durumdaydı. Polonya Hükümeti, Rus Hükümeti’nin gizli olarak sınıflandırma konusunda gerekçeli bir karar sunmamış olduğunun da altını çizmiştir.

201. Son olarak, Polonya Hükümeti Katyn soruşturmasının özel hizmet polisinin halihazırdaki fonksiyonları veya operasyonları ile alakalı olmadığına da işaret etmiştir. Materyallerden bazıları eski rejim tarafından gizli olarak sınıflandırılmış olsa dahi, bu sınıflandırmanın sürdürülmesinde devam eden ve fiilen mevcut bir kamu menfaati bulunmamaktaydı.

C. Mahkeme’nin değerlendirmesi

1. Genel prensipler

202. Mahkeme, Sözleşme’nin 34. maddesi kapsamında getirilen bireysel başvuru sisteminin etkili bir şekilde işlemesi açısından, Devletlerin başvuruların düzgün ve etkili bir biçimde incelenmesini mümkün kılmak için gerekli kolaylıkları sağlaması şartının son derece önemli olduğunu tekrarlamaktadır. Bu yükümlülük, Sözleşmeci Devletlerin, ister bir olay tespit soruşturması yürütüyor olsun, isterse de başvuruların incelenmesine dair genel görevlerini yerine getiriyor olsun Mahkeme’ye gerekli tüm kolaylıkları sağlamasını gerektirmektedir. Hükümet’in kendi elindeki bu tür bilgileri tatmin edici bir açıklama olmaksızın sunmaması, sadece başvurucunun iddialarının sağlam dayanakları bulunduğu yönünde çıkarımlarda bulunulmasına yol açabilmekle kalmayıp, aynı zamanda davalı Devlet’in Sözleşme’nin 38. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerine uyma seviyesi üzerinde de olumsuz bir etki yaratabilmektedir (bkz. Tahsin Acar/Türkiye (BD), no. 26307/95, §§ 253-254, ECHR 2004-III; Timurtaş/Türkiye, no. 23531/94, §§ 66 ve 70, ECHR 2000-VI; ve Tanrıkulu/Türkiye (BD), no. 23763/94, § 70, ECHR 1999-IV).

203. Mahkeme tarafından talep edilen delillerin sağlanması yükümlülüğü, davalı Hükümet açısından, ister bir başvurunun Hükümet’e ilk bildiriminde olsun, isterse de yargılamaların daha sonraki bir aşamasında olsun, böyle bir talebin formüle edildiği andan itibaren bağlayıcı nitelik taşımaktadır (bkz. Enukidze ve Girgvliani/Gürcistan, no. 25091/07, § 295, 26 Nisan 2011 ve Bekirski/Bulgaristan, no. 71420/01, §§ 111-113, 2 Eylül 2010). Talep edilen materyalin, Mahkeme öyle istediyse, bütünüyle sunulması ve eksik olan her türlü unsur için usulünce izahat verilmesi temel bir gerekliliktir (bkz. Damir Sibgatullin/Rusya, no. 1413/05, §§ 65-68, 24 Nisan 2012; Enukidze ve Girgvliani, yukarıda adı geçen karar, §§ 299-300; ve Davydov ve diğerleri/Ukrayna, no. 17674/02 ve 39081/02, §§ 167 vd., 1 Temmuz 2010). Bunun yanı sıra, talep edilen her türlü materyal derhal ve her halükarda, Mahkeme tarafından belirlenen zaman süresi içinde sunulmalıdır, zira büyük ve izahsız bir gecikme Mahkeme’nin davalı Devlet’in açıklamalarını inandırıcılıktan yoksun bulmasına yol açabilecektir (bkz. Damir Sibgatullin, § 68; Tahsin Acar, § 254; ve Enukidze ve Girgvliani, §§ 297 ve 301, yukarıda adı geçen kararlar).
204. Mahkeme daha önce, davalı Hükümet’in talep edilmiş olan belgeleri sunmayı reddetmesine dair hiçbir açıklama sunmamış olduğu (bkz. örneğin Bekirski, yukarıda adı geçen karar, § 115; Tigran Ayrapetyan/Rusya, no. 75472/01, § 64, 16 Eylül 2010; ve Maslova ve Nalbandov/Rusya, no. 839/02, §§ 128-129, 24 Ocak 2008) veya orijinal belgeyi Mahkeme’nin incelemesine sunmayı reddedip eksik veya tahrif edilmiş bir kopya sunmuş olduğu (bkz. Trubnikov/Rusya, no. 49790/99, §§ 50-57, 5 Temmuz 2005) davalarda 38. madde şartlarına uymamış olduğunu tespit etmiş bulunmaktadır.

205. Hükümet’in talep edilen materyali sunmamasının sebebi olarak gizliliği veya güvenlik sebeplerini ileri sürdüğü hallerde Mahkeme, söz konusu belgelere sır veya gizli belge muamelesi yapmak için makul veya sağlam gerekçeler bulunduğu konusunda ikna edilmek istemiştir. Buna göre, başta Çeçen Cumhuriyeti’ndeki kayıp vakalarını ilgilendiren birçok dava olmak üzere, Rus Hükümeti, kendi iddiasına göre, süregiden bir soruşturma dosyasındaki belgelerin ifşasını yasaklayan Ceza Usul Kanunu’ndaki bir hükme dayanmıştır. Ancak Mahkeme, söz konusu hükmün mutlak bir yasaklama içermediğine, daha ziyade böyle bir ifşaya ilişkin bir usul ve sınırlamalar getirdiğine işaret etmiştir. Aynı zamanda, birçok benzer davada Rus Hükümeti’nin talep edilen belgeleri söz konusu hükümden bahsetmeksizin sunmuş olduğunu veya ilk başta bu hükme dayanmış olmasına rağmen neticede soruşturma dosyasından belge sunmayı kabul etmiş olduğunu da kaydetmiştir (bkz. başka davaların yanı sıra Sasita Israilova ve diğerleri/Rusya, no. 35079/04, § 145, 28 Ekim 2010 ve Musikhanova ve diğerleri/Rusya, no. 27243/03, § 107, 4 Aralık 2008).

206. Belgelerin sır olarak sınıflandırılması konusunda, Mahkeme, bir davada, davalı Hükümet’in, hükümlülerin mektuplarının incelenmesi prosedürüyle ilgili düzenlemelerin Devlet sırrı teşkil ettiği (bkz. Davydov ve diğerleri, yukarıda adı geçen karar, § 170) veya, bir başka davada, iç hukukun Devlet sırrı olarak sınıflandırılmış bilgilerin uluslararası bir kuruluşa iletilmesi için bir usul öngörmediği (bkz. Nolan ve K./Rusya, no. 2512/04, § 56, 12 Şubat 2009) şeklindeki açıklamalarıyla tatmin olmamıştır. Mahkeme, şayet meşru ulusal güvenlik meseleleri söz konusu olsaydı, Hükümet’in hassasiyet içeren pasajları silmiş veya ilgili olgusal temellere dair bir özet sunmuş olması gerektiğine işaret etmiştir (adı geçen kararda). Son olarak, Mahkeme, gizli olarak sınıflandırılmış bilginin niteliğini incelerken belgenin gizli istihbarat hizmetleri ve Devlet’in en üst düzey yetkilileri dışında biri tarafından biliniyor olup olmadığını da dikkate almıştır. Bilginin son derece hassasiyet içerdiği söylenen niteliği, davacının hukuk davasındaki vekili gibi sıradan insanların söz konusu belgeyle ilgili bir kez bilgi edinebilmiş olması halinde şüpheye düşmektedir (adı geçen kararda).

2. Yukarıda dile getirilen prensiplerin somut davaya tatbiki

207. Mahkeme somut davanın ilk başında, iki başvuruyu davalı Hükümet’e bildirirken, taraflara bir dizi soru sormuş ve Hükümet’ten 159 sayılı ceza davasındaki yargılamalara devam edilmemesine ilişkin 21 Eylül 2004 tarihli kararın bir örneğini sunmasını talep etmiştir. Hükümet ulusal seviyede çok gizli olarak sınıflandırıldığından bahisle, bu belgeyi sunmayı reddetmiştir. Mahkeme 5 Temmuz 2011 tarihinde kısmi kabuledilebilirlik kararı vererek, tarafları kendisinin dikkatine sunmak istedikleri her türlü ek materyali sunmaya davet etmiş ve aynı zamanda Hükümet’in Sözleşme’nin 38. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerine uymasına dair de bir soru sormuştur. Hükümet talep edilen kararın bir örneğini sunmamıştır. Büyük Daire huzurundaki yargılamalarda, 30 Kasım 2012 ve 17 Ocak 2013 tarihlerinde, Hükümet bir dizi ek belge sunmuş, ancak bunlara daha önce talep edilmiş olan 21 Eylül 2004 tarihli kararın örneğini eklememiştir.

208. Mahkeme, Sözleşme’nin 38. maddesinin, Sözleşmeci Devletler’in Mahkeme’ye, ister bir olay tespit soruşturması yürütüyor olsun, isterse de başvuruların incelenmesine dair genel görevlerini yerine getiriyor olsun, tüm gerekli kolaylıkları sunmasını gerektirdiğini tekrarlamaktadır. Mahkeme kendi uyguladığı usulleri ve kendi kuralları en iyi bilen merci olarak, önündeki delillerden her birinin yalnızca kabuledilebilirliğini ve önemini değil, kanıt değerini de değerlendirme konusunda tam özgürlüğe sahiptir. Belirli bir tanığın iştirakinin olayların değerlendirilmesi bakımından önem arz edip etmeyeceğine ve ne oranda edeceğine ve davanın gereğince incelenmesi için tarafların ne tür deliller sunması gerektiğine sadece Mahkeme karar verebilir. Taraflar Mahkeme’nin delil taleplerine ve talimatlarına uymakla, bunlara uymak konusunda karşılaştığı her türlü engeli vaktinde bildirmekle ve bunlara uymaması halinde makul veya ikna edici bir açıklama sunmakla yükümlüdür (bkz. Davydov ve diğerleri, yukarıda adı geçen karar, § 174; Nevmerzhitsky/Ukrayna, no. 54825/00, § 77, ECHR 2005-II (alıntılar); ve İrlanda/Birleşik Krallık, 18 Ocak 1978, § 210, Seri A no. 25). Dolayısıyla, Mahkeme’nin talep edilen kararda mevcut delili somut davadaki olayların tespiti açısından gerekli addetmesi yeterlidir (bkz. Dedovskiy ve diğerleri/Rusya, no. 7178/03, § 107, ECHR 2008 (alıntılar) ve ayrıca Akhmadova ve Sadulayeva/Rusya, no. 40464/02, § 137, 10 Mayıs 2007).

209. Mahkeme, Sözleşme’nin 38. maddesinden doğan, yürüttüğü soruşturma için gereken tüm kolaylıkları sağlama yükümlülüğünün ikincil bir nitelik taşıdığı iddiasına ilişkin olarak ise, bu yükümlülüğün Sözleşme’nin 34. maddesi kapsamındaki bireysel başvuru hakkının etkili bir şekilde kullanılmasına engel olmama taahhüdünün doğal bir sonucu olduğunu yinelemektedir. Nitekim, bu hakkın etkili bir şekilde kullanılması bir Sözleşmeci Taraf’ın Mahkeme’ye davayla ilgili tüm koşullara dair bir inceleme yürütmesi konusunda yardımcı olmayarak ve bilhassa da Mahkeme’nin bu görevi açısından çok önemli gördüğü delilleri sunmayarak da engellenebilmektedir. Bahsi geçen iki hüküm birlikte çalışarak, hukuki yargılamaların etkili bir şekilde yürütülmesini güvence altına almaktadır ve başvurucuların Sözleşme’nin veya Protokollerinin maddi hükümleri kapsamındaki şikayetlerinin esasından ziyade usuli meselelerle bağlantılı görülmektedir. Mahkeme’nin kararlarının yapısı geleneksel olarak Sözleşme maddelerinin sıralamasını yansıtmakla birlikte, Hükümet’in Sözleşme’nin 38. maddesi kapsamındaki usuli yükümlülüklerine uyup uymadığını ilk başta incelemek de, hele ki Hükümet’in talep edilen delilleri sunmamasından olumsuz çıkarımlara varılacak olması halinde, Mahkeme’nin teamülünü ters değildir (bkz. başka davaların yanı sıra, Shakhgiriyeva ve diğerleri/Rusya, no. 27251/03, §§ 134-140, 8 Ocak 2009; Utsayeva ve diğerleri/Rusya, no. 29133/03, §§ 149-153, 29 Mayıs 2008; Zubayrayev/Rusya, no. 67797/01, §§ 74-77, 10 Ocak 2008; ve Tangiyeva, yukarıda adı geçen karar, §§ 73-77). Mahkeme ayrıca, bu bağlamda, maddi bir Sözleşme hakkına yönelik bir ihlale ilişkin kabuledilebilir bir şikayet bulunmasa dahi, davalı Hükümet’in usuli yükümlülüklerine uymadığına dair bir tespitte bulunulabileceğini de yinelemektedir (bkz. Poleshchuk/Rusya, no. 60776/00, 7 Ekim 2004). Dahası, Hükümet’in iddia edilen bu müdahalesinin bireysel başvuru hakkının kullanılmasını fiilen kısıtlamış olması veya bu hakkın kullanılması üzerinde kayda değer bir etki yaratmış olması da şart değildir (bkz. McShane/Birleşik Krallık, no. 43290/98, § 151, 28 Mayıs 2002). Mahkeme, Sözleşmeci Taraf’ın Sözleşme’nin 34 ve 38. maddeleri kapsamındaki usul yükümlülüklerinin, yargılamaların nihai neticesine bağlı olmaksızın ve başvurucular veya temsilcileri üzerinde fiili veya potansiyel olarak caydırıcı herhangi bir etkiyi önleyecek şekilde icra edilmesi gerektiğini bir kez daha vurgulamaktadır.

210. Hükümet tarafından, talep edilen kararın bir örneğinin sunulmaması konusunda ileri sürülen gerekçeye dönülecek olursa, Mahkeme bu gerekçenin söz konusu kararın ulusal seviyede hukuka uygun bir şekilde gizli olarak sınıflandırılmış olduğu ve mevcut kanun ve yönetmeliklerin Hükümet’i gizli olarak sınıflandırılmış materyalleri bunların gizliliğine dair güvenceler olmaksızın uluslararası kuruluşlara iletmekten men ettiği olgusuna odaklandığını kaydetmektedir.

211. Mahkeme halihazırda, Rusya’ya karşı açılmış başka bir davada, sadece, hassasiyet içeren belgelerin uluslararası organlara iletilmesini imkansız kılan iç hukuktaki yapısal kusura atıfta bulunmanın Mahkeme tarafından talep edilen bilginin alıkonmasını haklı kılmaya yeterli bir açıklama oluşturmadığını yinelemektedir (bkz. Nolan ve K., yukarıda adı geçen karar, § 56). Mahkeme daha evvel, Rus Hükümeti’nin, belgelerin gizliliğini garanti altına almak veya gizliliğin ihlalinden ötürü yabancı uyruklu kişilere yaptırım uygulamak konusunda Mahkeme’nin usullerinde yeterli güvenceler bulunmadığı iddiasıyla bağlantılı olarak öne sürdüğü benzer itirazları da reddetmiş bulunmaktadır (bkz. Shakhgiriyeva ve diğerleri, yukarıda adı geçen karar, §§ 136-140). Mahkeme bu bağlamda, Sözleşme’nin, Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 26. maddesinde kurallaştırılan ahde vefa (pacta sunt servanda) ilkesi uyarınca, Sözleşmeci Taraflar açısından bağlayıcı olan ve iyi niyetle ifa edilmesi gereken uluslararası bir antlaşma olduğunu da tekrar hatırlatmaktadır. Viyana Sözleşmesi’nin 27. maddesi uyarınca, iç hukuk hükümlerinin Sözleşmeci Devlet tarafından antlaşma yükümlülüklerine riayet etmemenin gerekçesi olarak öne sürülmesi mümkün değildir. Sözleşme’nin 38. maddesi metninden doğan yükümlülük bağlamında, bu şart, davalı Hükümet’in, Mahkeme’nin davayı incelemesi için gereken tüm kolaylıkları sağlamayışını haklı göstermek için, Devlet’in farklı bir kurumu tarafından alınması gereken özel bir kararın eksikliği gibi, iç hukuktaki engellere dayanamayacağı anlamına gelmektedir. Hükümetlerin Sözleşme kapsamında, her türlü Devlet kurumunun işleminden sorumlu olması Mahkeme’nin daimi tutumunu yansıtmaktadır; zira Mahkeme huzurundaki tüm davalarda söz konusu olan şey Devlet’in uluslararası sorumluluğudur (bkz. Lukanov/Bulgaristan, 20 Mart 1997, § 40, Raporlar 1997-II).

212. Hükümet, Büyük Daire önünde, gizlilik kararının kaldırılması yargılamalarında ulusal mahkemeler tarafından verilmiş kararların örneklerini sunmuş ise de, bu durum Mahkeme tarafından talep edilen 21 Eylül 2004 tarihli karar da dahil olmak üzere, ceza davası dosyasındaki materyallerin bir kısmını gizli olarak sınıflandıran karara yöneltilen güvenlik meselelerinin niteliğinin daha net anlaşılmasını sağlamamıştır. Gizlilik kararının Askeri Başsavcılık tarafından resen alınmamış olduğu, onun yerine Federal Güvenlik Servisi’nde “Askeri Başsavcılığın kararında tekrarlanan bilgilerden uygun gördüklerini karardan çıkartma hakkı”na sahip birtakım görevlilerin görüşüne dayandığı ortaya çıkmıştır. Ayrıca, 21 Eylül 2004 tarihli kararın “istihbarat, karşı istihbarat ve operasyonel ve araştırma faaliyetleri alanlarında” bilgiler içerdiği dile getirilmiştir, ancak başkaca bir ayrıntı verilmemiştir (bkz. yukarıdaki paragraf 64).

213. Mahkeme ulusal makamlar tarafından herhangi bir davada ulusal güvenlik meselelerinin söz konusu olduğu yönünde varılan karara itiraz etmek için kendisinin yeterli donanıma sahip olmadığını yinelemektedir. Ancak, ulusal güvenliğin söz konusu olduğu hallerde dahi, demokratik bir toplumda hukuka uygunluk ve hukukun üstünlüğü kavramları, temel insan haklarını etkileyen tedbirlerin kararın gerekçelerini ve ilgili delilleri incelemeye yetkili bir uluslararası organ huzurunda çekişmeli bir yargılama türüne tabi olmasını gerektirmektedir. Şayet yürütmenin ulusal güvenliğin söz konusu olduğu yönündeki iddiasına etkili bir şekilde itiraz etme olanağı bulunmazsa, Devlet yetkilileri Sözleşme tarafından korunan hakları keyfi bir şekilde kötüye kullanabilecektir (bkz. Liu, yukarıda adı geçen karar, §§ 85-87 ve Al-Nashif/Bulgaristan, no. 50963/99, §§ 123 ve 124, 20 Haziran 2002).

214. Somut davada Moskova Şehir Mahkemesi’nin, Yüksek Mahkeme tarafından onaylanmış olan 2 Kasım 2010 tarihli kararında dava materyallerinin gizli olarak sınıflandırılan statüsünün devamına ilişkin sebeplere dair esaslı bir analiz yer almamaktadır. Şehir Mahkemesi’ne Federal Güvenlik Servisi tarafından hazırlanan uzman raporunun bir örneğinin sunulmuş olup olmadığı dahi anlaşılmamaktadır. Ulusal mahkemeler, söz konusu kararda yer alan bilgilerin olayların üzerinden yetmiş yıldan uzun bir süre geçmişken gizli tutulması gerektiği şeklinde yürütme tarafından öne sürülen savı anlamlı bir analize tabi tutmamışlardır. İncelemelerinin kapsamını, gizlilik kararının ilgili makamların idari yetkisi dahilinde verilmiş olduğunun tespitiyle sınırlı tutmuş, gizliliğin kaldırılmasının ulusal güvenlik açısından bir tehlike oluşturacağı şeklindeki kanaatin gerçekten mantıklı bir temeli bulunup bulunmadığına dair bağımsız bir inceleme yürütmemişlerdir. Rus mahkemeleri, Memorial tarafından ileri sürülen, bu kararın silahsız tutsakların topluca katledilmesine, yani en üst düzeydeki Sovyet yetkililerinden gelen emirler doğrultusunda işlenen en ağır insan hakları ihlallerinden birine yönelik soruşturmayı sona erdirdiği ve dolayısıyla Devlet Sırları Yasası’nın 7. maddesinden ötürü bu kararın gizli kılınmasının mümkün olmadığı şeklindeki savını esastan incelememiştir. Son olarak, bir yanda Federal Güvenlik Servisi’nin elindeki bilgilerin korunması yönünde ileri sürülen ihtiyaç ile, diğer yanda, önceki totaliter rejimin suçlarına yönelik şeffaf bir soruşturma yürütülmesindeki kamu menfaati ve mağdurların akrabalarının mağdurların ölüm koşullarının ortaya çıkartılması noktasında sahip oldukları özel menfaat arasında bir denge gözetmemişlerdir. Ulusal yargı makamları tarafından gizlilik kararına yönelik olarak gerçekleştirilen incelemenin sınırlı kapsamı göz önüne alındığında, Mahkeme’nin, talep etmiş olduğu üzere 21 Eylül 2004 tarihli kararın örneğinin sunulmasının, Rusya’nın ulusal güvenliğini etkileyebileceğini kabul etmesi mümkün değildir.

215. Mahkeme son olarak, kendi huzurundaki yargılamalarda, meşru ulusal güvenlik meselelerinin Mahkeme İçtüzüğü’nün 33. maddesi kapsamında belgeye sınırlı erişim tanınması ve uç hallerde, kapalı kapılar ardında duruşma yapılması da dahil olmak üzere uygun usuli düzenlemeler yoluyla giderilebileceğini de vurgulamaktadır. Rus Hükümeti bu olanaklardan tümüyle haberdar olmasına rağmen bu tür tedbirlerin uygulanmasını talep etmemiştir; oysa ki böyle bir talepte bulunmak ve bunu gerekçelendirmek gizlilik talep eden tarafın sorumluluğundadır.

216. Bunlardan dolayıdır ki Mahkeme, somut davada davalı Devlet’in, Mahkeme tarafından talep edilen belgenin örneğini sunmayı reddetmiş olması sebebiyle, Sözleşme’nin 38. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerine uymamış olduğu kanaatine varmaktadır

V. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

217. Sözleşme’nin 41. maddesi şu hükmü taşımaktadır:

“Mahkeme, Sözleşme’nin veya Protokollerin ihlal edildiğini tespit ederse, ve ilgili sözleşmeci tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen giderme imkanı veriyorsa, Mahkeme gerekli görürse zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık verilmesine hükmeder.”

A. Zarar

218. Başvurucular Sayın Jerzy Karol Malewicz, Sayın Janowiec ve Sayın Trybowski, sırasıyla babalarının ve büyükbabasının kaybından ötürü tazminat talep etmiştir. Başvurucuların tümü, Sözleşme’nin 2. ve 3. maddelerine yönelik ihlal iddialarıyla bağlantılı manevi zarara ilişkin, adil karşılığın miktarını belirlemeyi Mahkeme’nin takdirine bırakarak, tazminat talep etmiştir.

219. Hükümet bu taleplere karşı çıkmıştır.

220. Mahkeme, başvurucular tarafından iddia edildiği üzere Sözleşme’nin 2. veya 3. maddesine yönelik bir ihlal tespit etmemiş bulunmaktadır. Rus Hükümeti’nin Sözleşme’nin 38. maddesine uymaması ise, başvurucular açısından bir adil karşılık hükmü yaratmayan usuli bir meseledir. Dolayısıyla, Mahkeme başvurucuların maddi ve manevi zarara ilişkin taleplerini reddetmektedir.

B. Masraflar ve harcamalar

221. Başvurucular aşağıda belirtilen miktarları talep etmişlerdir:

(i) Sayın Szewczyk’in avukatlık ücreti olarak 25.024,82 Euro (Mahkeme’den alınmış olan adli yardım hariç);

(ii) Rusya’daki yargılamalarda Sayın Karpinskiy ve Sayın Stavitskaya’nın avukatlık ücreti olarak 7000 Euro;

(iii) Daire huzurundaki yargılamalarda yapılan ulaşım ve tercüme masrafları için 7581 Euro ve 1199,35 Polonya zlotisi;

(iv) Avukatların ve başvurucuların Daire kararının verildiği duruşmaya ve Büyük Daire duruşmasına hazırlanması ve katılmasıyla bağlantılı ulaşım ve konaklama masrafları için 4129 Euro;

(v) Büyük Daire huzurundaki yargılamalardaki tercüme ve posta masrafları için 124 Euro.

222. Bunun yanı sıra, başvurucu Sayın Jerzy Karol Malewicz, Daire duruşmasına katılmalarıyla bağlantılı olarak kızı ve kendisi için yaptığı seyahat ve konaklama harcamaları için 2219,36 ABD Doları talep etmiştir.

223. Hükümet Sayın Szewczyk’in ücretinin aşırı göründüğünü, seyahat harcamalarının gerekliliğinin ikna edici bir şekilde ispatlanmamış olduğunu ve iki Rus avukatın yalnızca ulusal “rehabilitasyon” yargılamalarına katılmış olduğunu, söz konusu yargılamaların somut davanın kapsamı dışında kaldığını dile getirmiştir. Ayrıca, Rus avukatlar tarafından talep edilen miktarlar herhangi bir ücret tarifesine dayanmadığını ve fiilen ifa edilen iş miktarıyla bağlantılı olmadığını da öne sürmüştür. Başvurucuların karar duruşmasında ve Büyük Daire duruşmasında hazır bulunmasıyla bağlantılı harcamaların yapılmasının şart olmadığı, zira başvurucuların üç avukattan oluşan bir ekip tarafından temsil edildiğini dile getirmiştir. Son olarak, Sayın Kaminski ve Sayın Sochanski hukuki işleri, kendi ifadeleriyle, hayır amacıyla yapmış olduklarından, Hükümet’in görüşüne göre bu durum davaya hazırlanmak için herhangi bir meblağ talep etmelerini engellemekteydi.

224. Mahkeme başvurucuların iddia ettiği ihlalleri tespit etmemiş olduğunu yinelemektedir. Ancak Rus Hükümeti’nin Sözleşme’nin 38. maddesine uymamasının, bu konuyu yazılı ve sözlü görüşlerinde ele almak durumunda kalan başvurucuların temsilcileri açısından ek bir iş miktarı yaratmış olduğunu kabul etmektedir. Ne var ki, yasal yardım yoluyla temsilcilere ödenmiş olan miktarların bu koşullar altındaki meblağ açısından yeterli olduğu kanaatindedir. Dolayısıyla Mahkeme masraf ve harcama taleplerini reddetmektedir.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME

1. Oybirliğiyle, Sayın Piotr Malewicz’in ve Sayın Kazimierz Raczynski’nin sırasıyla merhum Krzysztof Jan Malewicz’in ve merhum Halina Michalska’nın yerine başvuruyu takip etme hakkına sahip olduğuna karar vermektedir;

2. Dörde karşı on üç oyla, Mahkeme’nin bu şikayeti Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında inceleme yetkisi bulunmadığına karar vermektedir;

3. Beşe karşı on iki oyla, Sözleşme’nin 3. maddesine yönelik bir ihlal bulunmadığına karar vermektedir;

4. Oybirliğiyle, davalı Devlet’in Sözleşme’nin 38. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerine uymamış olduğuna karar vermektedir;

5. Beşe karşı on iki oyla, başvurucuların adil karşılık taleplerini reddetmektedir.

İşbu karar İngilizce ve Fransızca olarak hazırlanmış ve 21 Ekim 2013’te, Strazburg’taki İnsan Hakları Binası’nda yapılan bir açık duruşmada ilan edilmiştir.


YARGIÇ GYULUMYAN’IN KATILAN GÖRÜŞÜ

İşbu davada çoğunluğun görüşüne tüm açılardan katılmakla birlikte, yine de Mahkeme’nin “insancıl koşul” ve “sahici bağlantı” şartlarıyla ilgili yaklaşımı hakkında daha genel nitelikli birtakım çekincelerim bulunuyor. Mahkeme görüşünü temellendirirken, başvurucuların akrabalarının ölümü ile Sözleşme’nin yürürlüğe girme tarihi arasındaki süreye binaen zaman faktörüne atıfta bulunmuştur. Ben bu gerekçeyi ikna edici bulmuyorum. Devlet’in ayrıntılı bir soruşturma yürütme yükümlülüğü ağır insan hakları ihlalleri (soykırım, insanlığa karşı işlenen suçlar ve savaş suçları) söz konusu olduğunda ortaya çıkmaktadır. Söz konusu suçların Sözleşme’nin vücuda gelmesinden önce meydana gelmiş olması tek başına belirleyici değildir. Şayet davalı Devlet tarafından Sözleşme’nin onaylanmasından önce soruşturma yapılmış olsaydı, bu soruşturmanın niteliğine ilişkin şikayetler Mahkeme’nin zaman bakımından (ratione temporis) yetkisi dışında kalabilirdi.

Ben bu türden insan hakları ihlallerinin gelecekte ancak, davalı Devlet’in geçmişiyle yüzleşme ve tarihini toprağa gömmeme konusunda istekli ve hazır davranmasıyla önlenebileceğine ve giderilebileceğine inanıyorum. Bu bağlamda, Sovyet ve ardından Rus makamları tarafından Katyn katliamının sorumluluğunun üstlenilmesi ve kurbanların saygıyla anılması yönünde bir soruşturma yürütülmesine ve önemli sayıda adımlar atılmış olmasına (bkz. paragraf 38, 41 ve 73) özel önem atfetmekteyim.

Yukarıda bahsi geçen adımlar atılmamış ve hiçbir soruşturma gerçekleştirilmemiş olsaydı, yani bu suç tamamen inkar edilmiş olsaydı, Yargıç Ziemele, De Gaetano, Laffranque ve Keller’in karşıt görüşüne katılmayı tercih ederdim.


YARGIÇ DEDOV'UN KATILAN GÖRÜŞÜ

Eylemlerden doğan sorumluluk yürürlükteki hukuka göre belirlenmelidir. Bu amaçla hukukun (bu olayda Sözleşme’nin) geçmişe dönük biçimde uygulanmaması gerekir. Bu prensip, kararla da desteklenmektedir ve tüm üye Devletler açısından geçerlidir. İnsanlığa karşı işlenen suçların özel statüsünün bu usul prensibinden üstün tutulması mümkün değildir, zira farklı konularla ilgilidir. Mahkeme’nin zaman bakımından (ratione temporis) yetkisiz olduğunun kabulü, savaş suçlarının yasaklanması gibi bir üstün hukuk (jus cogens) kuralının ihlaline neden olan bir durumun hukuka uygun olarak tanınması anlamına gelmemektedir.

Karardaki tespitleri desteklemek adına, jus cogens kurallarıyla sağlanan korumanın Devlet’in sorumluluğundan ziyade bireylerin sorumluluğuna dayandığını (Nazi Almanyası’nın siyasi, askeri ve ekonomik lider kadrosunu oluşturan başlıca kişilerin kovuşturulması amacıyla düzenlenen Nürnberg davalarından başlayarak) vurgulamak isterim. Uluslararası ihtilaflarda dahi bu yaklaşıma bağlı kalınması ve Devlet’in otomatik olarak suçlanmaması önem taşımaktadır. Daha ayrıntılı bahsetmek gerekirse, Rusya Federasyonu 1940 yılında mevcut değildi ve Sovyetler Birliği, çok sayıda ailenin Stalin rejimi altında acı çektiği ve milyonlarca insanın adil bir yargılama olmaksızın öldürüldüğü totaliter bir Devlet’ti. Polonyalı savaş tutsaklarının ve aynı zamanda binlerce Sovyet vatandaşının infazı Politbüro’nun emriyle gerçekleştirilmiştir. Aslında, doğru yaklaşım Devlet’i değil Politbüro’nun söz konusu üyelerini cezalandırmak olacaktır, zira adı geçen ülkenin mağdur olan halkını aynı zamanda insanlığa karşı işlenen bu suçtan dolayı sorumlu tutmak mümkün değildir.

Dahası, insanlığa karşı işlenen bu suç, bugün bir başka ülkeye askeri saldırı düzenlenmesi söz konusu olduğunda yapıldığı gibi vatandaşlar tarafından ses çıkarmayarak desteklenmiş veya Parlamento’daki temsilciler vatandaşlar tarafından her türlü amaçla yetkili kılınmış değildir. Öyle bir durumda, Devlet’in söz konusu saldırıdan ötürü hayatını kaybeden herkese karşı tümüyle sorumlu tutulması gerekmektedir. Tüm bunlar, Sözleşme sisteminin ve küresel bağlamda jus cogens (üstün hukuk) kurallarının geçmişten ziyade modern dünyaya etkili bir şekilde hizmet etmesi gerektiğini göstermektedir.

YARGIÇ WOJTYCZEK’İN KISMEN KATILAN KISMEN KARŞIT GÖRÜŞÜ

(İngilizceye tercüme edilmiştir)

1. Davalı Devlet’in Sözleşme’nin 3. maddesine yönelik herhangi bir ihlali bulunmadığı görüşüne katılmıyorum; Sözleşme’nin 2. maddesinin uygulanabilirliği meselesine ilişkin olarak da çoğunluğun savına eşlik edemeyeceğim.

2. İlk olarak, somut davanın değerlendirilmesi bakımından bu noktada birtakım önemli koşulların vurgulanması gerekmektedir. Başvurucular sadece akrabalarını kaybetmiş ve ardından bu suçu Almanlara yükleyen resmi propagandayla karşı karşıya bırakılmış olmakla kalmayıp, aynı zamanda, Sovyetler Birliği’nde ve Polonya’da uzun yıllar boyunca, Katyn katliamıyla ilgili gerçeklere yönelik araştırma yürütmek için yapılan her türlü özel girişim, bu konuda toplanan bilgilerin dağıtılması da dahil olmak üzere, cezalandırılmıştır. Bu nedenle iddia konusu olayların yetmiş yıldan daha uzun bir süre önce vuku bulmuş olduğunu söylemek doğru değildir: Aksine, her iki ülkede de bütün bir komünist rejim dönemine başvurucuların temel haklarına yönelik çeşitli ihlal biçimleri damga vurmuştur. Bu noktada, bir suçun mağdurları veya onların akrabaları açısından zamanın farklı Devletlerde her zaman aynı şekilde akmadığını da belirtmek gerekir. İnsan haklarının korunması perspektifinden bakıldığında, totaliter bir Devlet’te geçen on yılların hukukun üstünlüğüyle yönetilen demokratik bir Devlet’te geçen aynı süreyle kıyaslanması mümkün değildir. Dolayısıyla, insan haklarına ilişkin hukuki yükümlülüklerin sona ermesini gerekçelendirmek için sık sık başvurulan bir unsur olan geçen zamana ilişkin sav (bkz. örneğin Büyük Daire kararı paragraf 157) daima her bir ülkenin kendine özgü tarihsel bağlamı içerisinde incelenmelidir.

Dahası, başvurucular Rus makamlarının, İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya dair Sözleşme’nin Rusya Federasyonu açısından yürürlüğe girdiği tarihi müteakip çeşitli eylem ve ihmallerini ayrıntılı bir şekilde anlatmış bulunmaktadır. Ayrıntıya girmek gerekirse, Rus makamlarının birtakım temsilcileri tarafından haklarında sarf edilen aşağılayıcı ifadeleri bildirmişlerdir. Daire kararında bu makamların umursamaz ve küçümseyici tavrını yansıtan birtakım önemli olaylara yer verilmiştir. Büyük Daire’nin kendi kararında bu husus hakkında bir görüş bildirmeyi gerekli görmediğini belirtmek isterim.

3. İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya dair Sözleşme bir anayasa değil, bir uluslararası antlaşmadır. İnsan haklarının korunmasına ilişkin uluslararası antlaşmaların uygulama ve yorumlanmaları üzerinde tartışmasız bir etkisi bulunan birtakım özel ve mühim özellikleri bulunduğu inkar edilemezse de, bu antlaşmalar yine de, uluslararası teamül hukuku kapsamında geliştirilen ve Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nde kurallaştırılan, antlaşmaların yorumlanması kurallarına tabi olmayı sürdürmektedir. Nitekim, Mahkeme de birçok davada Viyana Sözleşmesi hükümlerine atıfta bulunarak bu yorum kurallarının uygulanabilirliğini açıkça teyit etmiş bulunmaktadır (bkz. örneğin Golder/Birleşik Krallık, 21 Şubat 1975, Seri A no. 18; Johnston ve diğerleri/İrlanda, no. 9697/82; Saadi/Birleşik Krallık (BD), no. 13229/03, ECHR 2008, ve Bankovic ve diğerleri/Belçika ve diğerleri (dec.), no. 52207/00 davalarındaki kararlar). Viyana Sözleşmesi, İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya dair Sözleşme’ye kendiliğinden tatbik edilmemekle birlikte, yine de uluslararası teamül hukuku normlarını kurallaştırdığı kadarıyla bir referans noktası olarak hizmet vermektedir.

Viyana Sözleşmesi’nin 31. maddesinde dile getirilen genel yorum kuralı uyarınca, bir antlaşmanın, kendi bağlamında ve kendi hedefi ve amacı ışığında antlaşma terimlerine yüklenen olağan anlam uyarınca iyi niyetle yorumlanması gerekmektedir. Dolayısıyla, İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya dair Sözleşme’nin de kendi hedefi ve amacı, yani içerdiği birtakım temel insan haklarının etkili şekilde korunması ışığında yorumlanması gerekmektedir.
İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya dair Sözleşme hiç kuşkusuz ki yaşayan bir belgedir; bu nedenledir ki tatbikinin her daim içtihat doğrultusunda, o zamana dek değerlendirme konusu yapılmamış durumlarda ise genel kurallar çerçevesinde önemli etkiler yaratması gerekmektedir. Bu bağlamda diğer uluslararası antlaşmaların çoğundan pek de farklı değildir. Sözleşme’nin yaşayan bir belge olarak yorumlanması uluslararası antlaşmaların yorumlanmasını düzenleyen kurallarla getirilen sınırlamalara tabidir.

Bir uluslararası mahkemenin meşruiyeti, başka şeylerin yanı sıra, kararlarının ikna edicilik gücüne bağlıdır. Burada incelenen dava Sözleşme’nin ve diğer uluslararası sözleşme veya teamül hukuku kurallarının yorumlanmasına ve tatbikine ilişkin temel sorular uyandırmaktadır. Mahkeme’nin somut davadaki Sözleşme yorumunu tesis eden kararı en üst seviyede metodolojik titizlik gerektirmektedir: (1) geçerli yorum kurallarının net bir şekilde tespiti ve formülasyonu; (2) yorumlanması gereken hükümlerin bir dökümü ve bağlamı (antlaşmalar hukuku anlamında); (3) uluslararası belgeden türetilen hukuk kuralını bu şekilde yorumlandığı haliyle yeterince net bir şekilde ortaya koyan kanaatin ifadesi; ve (4) davada uygulanan yorum kurallarına atıfla, söz konusu kararın gerekçesi. Ne yazıktır ki, çoğunluk böyle bir metodoloji izlemeyi reddetmiş bulunmaktadır. Ayrıca, benimsenen yaklaşım, kanaatimce, antlaşmaların yorumlanması ve kapsamına ilişkin uluslararası hukuk kurallarıyla çelişiyor görünmektedir.

4. Somut davada ortaya çıkan en önemli soru, Sözleşme’nin zaman bakımından kapsamıdır. Buna cevap verirken, öncelikle, şu iki kavram arasında net bir ayrım yapılması gerekmektedir: Sözleşme’nin zaman bakımından kapsamı (diğer bir deyişle, Sözleşme’nin zamansal ifadesi) ve Mahkeme’nin zaman bakımından (ratione temporis) yetkisi. Bir antlaşmanın zaman bakımından kapsamı bir maddi hukuk meselesi olmakla birlikte, bir uluslararası organın zaman bakımından (ratione temporis) yetkisinin kapsamı yetki kurallarıyla düzenlenmektedir. Ayrıca, Sözleşme’nin zaman bakımından kapsamının Yüksek Sözleşmeci Taraflar’a göre değişiklik gösterdiği de belirtilmelidir. Uygulamada, antlaşma hukuku kuralları uyarınca, Sözleşme bir Yüksek Sözleşmeci Taraf açısından onun Sözleşme’yi onayladığı tarihte yürürlüğe girmekte ve o tarih itibariyle yükümlülük doğurmaktadır.

Bir uluslararası mahkemenin zaman bakımından (ratione temporis) yetkisi, uygulaması talep edilen antlaşmanın zaman bakımından kapsamı ile her zaman örtüşmek durumunda değildir. Ne var ki somut kararın gerekçesi, pratikte önemli bir anlamı olabilecek bu teorik ayrımı dikkate alıyor görünmemektedir.

Şayet Sözleşme’ye yönelik ihlal iddiası Sözleşme’nin zaman bakımından kapsamı içine girmiyorsa, Mahkeme’nin böyle bir ihlal tespitine yetkisi olup olmadığı meselesi amaçtan yoksundur. Öte yandan, Sözleşme’ye yönelik ihlal iddiasının Sözleşme’nin zaman bakımından kapsamı içine girmesi, otomatik olarak Mahkeme’nin bu iddiayı inceleme yetkisine sahip olduğu anlamına gelmemektedir. Mahkeme’nin yargılama yetkisinin kapsamını tanımlayan bir hukuk kuralı bu yetkiyi Sözleşme’den doğan uluslararası yükümlülüklere yönelik kimi ihlaller bakımından pekala kısıtlıyor olabilir. Bu konuyu biraz daha açmak için, 1 Kasım 1998 tarihinden, yani söz konusu denetim mekanizmasını yeniden yapılandıran Sözleşme’nin 11 no’lu Protokolü’nün yürürlüğe girmesinden önce geçerli olan hukuki rejim uyarınca Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nun bireysel başvuruları inceleme yetkisini tanıyan bir beyanda bulunmuş olan Devletler’in durumuna atıfta bulunmak isterim. Böyle bir beyan Komisyon’un yetkisini söz konusu beyandan sonra doğan meselelere veya meydana gelen olaylara yönelik olarak tanıyabilmekteydi. Sözleşme’nin beyanda bulunan Devlet açısından yürürlüğe girdiği tarih ile söz konusu beyanın tarihi arasında gerçekleşen Sözleşme ihlalleri Sözleşme’nin zaman bakımından uygulama kapsamı içine girmekte, ancak Mahkeme’nin zaman bakımından (ratione temporis) yetkisi dışında kalmaktaydı (bkz. 11 no’lu Protokol’ün 6. maddesi).

İnsan hakları ihlalleri iddiası taşıyan her türlü başvurunun incelenmesinde, Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisi meselesine cevap vermeden önce, ilk olarak iddia edilen olayların Sözleşme’nin zaman bakımından kapsamı dahiline girip girmediğinin tasdiki gerekmektedir. Bunu yaparken, Yüksek Sözleşmeci Taraf açısından geçerli Sözleşme kuralının tartışmasız şekilde ortaya konması ve zaman bakımından kapsamının net bir şekilde tanımlanması gerekmektedir.

5. Uluslararası hukuktaki temel prensiplerden biri, antlaşmaların geriye yürümezliğidir. Uluslararası teamül hukukunun bu prensibi Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 28. maddesinde şu şekilde kurallaştırılmıştır:

“Madde 28: Antlaşmaların geriye yürümezliği

Antlaşmadan farklı bir niyet anlaşılmadıkça veya böyle bir niyet başka türlü tespit edilmedikçe, antlaşma hükümleri, antlaşmanın bir taraf bakımından yürürlüğe girmesinden önce meydana gelen herhangi bir hareketle veya vakıayla veya ortadan kalkan herhangi bir durumla ilgili olarak, o tarafı bağlamaz.”

Bir uluslararası antlaşmanın zaman bakımından kapsamı belirlendiğinde, öncelikle, tarafların bu antlaşmaya geriye dönük bir kapsam tanıma niyeti olup olmadığının tasdiki gerekmektedir. İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya dair Sözleşme’nin ve ek Protokolleri’nin metninde yer alan hiçbir ifade, Yüksek Sözleşmeci Taraflar’ın Sözleşme’ye geçmişe dönük etki tanıma niyeti bulunduğu izlenimi uyandırmamaktadır. Bu antlaşmanın yorumlanmasındaki diğer değer öğelerinden de Yüksek Sözleşmeci Taraflar açısından böyle bir niyet çıkarmak, kanaatimce, mümkün görünmemektedir. Aksine, Sözleşme’nin taşıdığı amaçlar sadece ileriye yönelik görünmektedir: Avrupa’nın acı yüklü geçmişine binaen, gelecekteki insan hakları ihlallerinin önlenmesi amaçlanmaktaydı.

Hukuk kurallarının geriye yürürlüğü ve yürümezliği kavramları, hem hukuk teorisi hem de uluslararası hukuk teorisi açısından incelenmiş olan birtakım güç meseleler doğurmaktadır. Antlaşmaların geriye yürümezliği prensibinin içeriğini net ve tartışmasız bir şekilde tanımlamanın kolay olmadığının tamamen farkındayım. Daha ayrıntılı bahsetmek gerekirse, tek bir durumu veya farklı birkaç durumu temsil eden olayların nitelendirilmesi sık sık tartışmalara yol açabilmektedir. Bunun yanı sıra, bir durumun süregiden (mevcut) veya sürmeyen (geçmiş) niteliğinin tespiti çoğu kez sübjektif denebilecek bir değerlendirmeye konu olmaktadır. Bu koşullar altında, Sözleşme’nin geriye yürümezliği prensibinin, bu uluslararası antlaşmanın kendine özgü niteliği ve amacı dikkate alınarak, belirli bir esneklikle yorumlanması ve uygulanması gerekmektedir. Aynı zamanda, bahsedilen güçlüklere rağmen, antlaşma hukukundaki geriye yürümezlik prensibinin yeterince net bir normatif içeriği de bulunmaktadır ve bu netlik, bir yandan somut davada hükme varılmasını ve diğer yanda Sözleşme’nin 2. maddesine ilişkin olarak çoğunluk tarafından önerilen uygulanabilirlik kriterlerinin arz ettiği ilginin değerlendirilmesini mümkün kılmaktadır.

Sözleşme hükümlerinin bir Taraf’ı söz konusu Taraf açısından geçerli olan yürürlük tarihinden önce meydana gelen herhangi bir eylem veya olayla veya söz konusu tarihte artık mevcut olmayan herhangi bir durumla ilgili olarak bağlamadığı açıktır. Uluslararası antlaşmaların yorum kuralları ışığında okunduğunda, Sözleşme bu kurala yönelik bir istisnaya elvermemektedir. Diğer yandan, ilgili Devlet açısından Sözleşme’nin yürürlüğe girme tarihinde var olan, süregiden durumlara uygulanması mümkündür.

Sözleşme’nin 32 § 2. maddesi Mahkeme’ye kendi yargılama yetkisinin kapsamı hakkında hükme varma izni vermekle birlikte, yargılama yetkisini diğer Sözleşme hükümleriyle tanımlanan kapsamın ötesine taşımasına imkan tanımamaktadır. Mahkeme, 32 § 2. madde temelinde hükme varırken, yargılama yetkisini tanımlayan diğer tüm hukuk kurallarıyla bağlıdır.

6. Mahkeme, Sözleşme’nin geriye yürümezliği prensibini açıkça kabul etmiş ve bu prensibi yıllar boyunca uygulamıştır (bkz. örneğin Kadikis/Letonya, no. 47634/99, 29 Haziran 2000 ve Blecic/Hırvatistan (BD), no. 59532/00, ECHR 2006-III davalarında verilen kararlar ve bahsi geçen son kararda atıfta bulunulan içtihat). Blecic kararının gerekçesinde vurgulandığı üzere, “Mahkeme insan haklarını güvence altına alma yönündeki ikincil rolü bakımından, ulusal makamları Sözleşme’yi geçmişe dönük şekilde uygulamaya zorlayan bir sonuca varmamak konusunda dikkatli davranmalıdır” (§ 90 sonunda).

Šilih/Slovenya davasındaki karar ((BD), no. 71463/01, 9 Nisan 2009) Mahkeme’nin içtihadından önemli bir sapma teşkil etmektedir. Mahkeme söz konusu kararda şu hükme varmıştır:

“161. ... kritik tarihten önce meydana gelen ölüm olaylarında 2. maddenin usuli yükümlülüğüne riayet konusunda Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisinin ucu açık değildir.

...

163. ... 2. maddenin dayattığı usuli yükümlülüklerin geçerli olması için, ölüm ile Sözleşme’nin davalı Devlet açısından yürürlüğe girmesi arasında sahici bir bağlantı bulunması şarttır.

Bunun için, bu hüküm tarafından şart koşulan usuli adımların - bu adımlar yalnızca söz konusu kişinin ölümüne yönelik etkili bir soruşturma yapılmasını değil, aynı zamanda ölümün sebebinin tespit edilmesi ve sorumlulardan hesap sorulması amacıyla uygun işlemlerin başlatılmasını da içermektedir - önemli bir kısmının kritik tarihten sonra gerçekleştirilmiş olacak ve gerçekleştirilmiş olması gerekecektir.

Ancak Mahkeme, belirli bazı koşullarda bu bağlantının Sözleşme’nin getirdiği güvencelerin ve temelinde yatan değerlerin gerçek ve etkili bir şekilde korunmasının sağlanması ihtiyacına dayandırılabileceği ihtimalini de dışlamayacaktır.”

Bu kararın analizi, Devlet’in, (1) usuli adımların büyük bir kısmının “kritik tarihten” sonra gerçekleştirilmiş olması, (2) usuli adımların büyük bir kısmının “kritik tarihten” sonra gerçekleştirilmiş olması gerekmesi veya (3) Sözleşme’deki güvencelerin ve Sözleşme’nin temelinde yatan değerlerin gerçek ve etkili bir şekilde korunmasını sağlamak için bunun gerekmesi halinde Sözleşme’nin kendisi açısından yürürlüğe girme tarihinden önce vuku bulan bir ölümü soruşturma yükümlülüğü altında olduğunu göstermektedir. Dolayısıyla, söz konusu Devlet, Sözleşme’yi onaylamasından önce vuku bulan olaya ilişkin soruşturma tedbirleri alarak, etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektiren Sözleşme kuralını resen uygulamaya koyabilir. Šilih kararıyla getirilen bu yeni yaklaşım daha sonra birçok kararda da teyit edilmiştir.

Bu yaklaşımın Yüksek Sözleşmeci Taraflar’a Sözleşme’yi onaylama tarihinde öngörmüş olmalarının mümkün olmadığı geçmişe dönük yükümlülükler dayatılması anlamına geldiğini öne sürenlerle aynı görüşü paylaşıyorum. Ayrıca, Šilih kararına karşıt görüşlerini eklemiş bulunan Yargıç Bratza ve Türmen tarafından ifade edilen son derecek eleştirel görüşlere de burada katılmaktayım. Adı geçen davada çoğunluğun sunduğu gerekçe, kanımca, Yüksek Sözleşmeci Taraflar’ın Sözleşme’ye geçmişe dönük etki tanıma niyetini teyit edecek savlarla desteklenmemektedir. Buna ek olarak, Šilih kararında tanımlanan kriterlerin pratik sonuçlarının da, Sözleşme’yi onaylama tarihlerine bağlı olarak bir Devlet’ten diğerine çeşitlilik arz edebileceği ve bilhassa Sözleşme’yi yakın bir tarihte onaylamış bulunan Devletler açısından önem taşıdığı da belirtilmelidir. Bu koşullar altında, Mahkeme’nin Sözleşme’nin geriye yürümezliği prensibine ilişkin ilk baştaki yorumuna geri dönmeyi kabul etmesi iyi olacaktır.

7. Yargıç Lorenzen’in Šilih kararına eklediği katılan görüşünde oldukça isabetli bir şekilde işaret ettiği üzere, adı geçen kararla getirilen kriterler pek net değildir. Ölüm olayı ile Sözleşme’nin onaylanması arasındaki “sahici bağlantı” yeterli bir kriter gibi görünmemektedir ve bu terimin sözel anlamı Mahkeme tarafından bu terime yüklenen içeriği yansıtmadığından ve bir kafa karışıklığına yol açabilir. İlk bakışta, bir antlaşmanın onaylanması ile insan hakları ihlalleri arasında, söz konusu onaylamanın geçmişte işlenmiş insan hakları ihlalleriyle bağlantılı bir reaksiyonu temsil etmesi halinde bir bağlantı bulunduğu düşünülebilir. Üstelik, Šilih kararı Sözleşme’nin 2. maddesinin “usuli adımların kritik tarihten sonra gerçekleştirilmiş olması gereken” bir durumda geçerli olduğunu dile getirmekle birlikte, bu soruşturma yükümlülüğünü doğurması gereken hukuk kuralının niteliğine (ulusal? uluslararası?) dair soru işaretleri uyandırmaktadır.

Šilih kararıyla getirilen kriterlerin tatbikinin, somut davada iddia edilen Sözleşme ihlalinin bu antlaşmanın zaman bakımından kapsamı içerisine girdiği sonucunu doğurduğunu önemle belirtmek gerekir. Birincisi, Rusya’nın Sözleşme’yi onaylaması tam da, Polonyalı savaş tutsaklarının katledilmesi gibi komünist rejim altında işlenen muazzam insan hakları ihlallerine karşı bir reaksiyon olarak gerçekleşmiş olduğunun, zira gelecekte bu tür ihlalleri önleme niyeti taşıdığının kaydedilmesi gerekir. Bu terimin olağan anlamı dahilinde, “sahici bir bağlantı”nın varlığı pek tartışmaya açık değildir. İkincisi, Rus iç hukuku ve Rusya’da geçerli uluslararası hukuk kuralları kapsamında, Rus makamları Polonyalı savaş tutsaklarının faillerini kovuşturma yükümlülüğü altındaydı. Bu koşullarda, Rusya’nın Sözleşme’yi onaylamasından önce yürütülen soruşturmanın tamamlanmamış olması dolayısıyla, usuli adımların büyük bir kısmının “kritik tarihten” sonra gerçekleştirilmiş olması gerekmekteydi (Šilih kararındaki kriterlerden biri). Bunun yanı sıra, soruşturma tedbirlerinin büyük bir kısmı gerçekten de Sözleşme’nin Rusya açısından yürürlüğe girmesinden sonra gerçekleştirilmiştir (Šilih kararındaki alternatif kriterlerden biri). Üçüncüsü, işlenen insan hakları ihlallerinin ağırlığı düşünüldüğünde, bu olayda, yukarıdaki mülahazalardan bağımsız bir şekilde, Sözleşme’deki güvencelerin ve Sözleşme’nin temelinde yatan değerlerin gerçek ve etkili bir şekilde korunmasını sağlama ihtiyacı dolayısıyla “sahici bağlantı” mevcuttur.

8. Somut davada çoğunluk, Šilih kararıyla getirilen kriterlerin adı geçen kararda Sözleşme’ye verilen geçmiş dönük etkiyi sınırlayacak şekilde değiştirilmesini önermiş bulunmaktadır. Birinci olarak, şayet bir olay ile Sözleşme’nin onaylanması arasında geçen süre nispeten kısa ise “sahici bağlantı”nın var olduğunu öne sürmüşlerdir. İkinci olarak, bu süre için azami zaman aralığını on yıl olarak belirlemişlerdir. Üçüncü olarak, Sözleşme değerlerinin korunması şartlarının daha uzun bir zaman sınırının kabulünü gerektirebileceğini kabul etmekle birlikte, Sözleşme’nin geçmişe dönük olarak tatbiki için sınırı 4 Kasım 1950 tarihi olarak belirlemişlerdir. Sözleşme’nin bu şekilde yorumlanması içtihattan yeni bir sapmayı sergilemektedir ve bu davada geçerli olduğu üzere, antlaşmaların yorumlanmasına ilişkin uluslararası hukuk kurallarında yeterli dayanak bulmamaktadır.

9. Polonyalı tutsaklara yönelik katliamın gerçekleştirildiği tarihte, bu tür eylemleri yasaklayan ve Sovyetler Birliği açısından bağlayıcılığı bulunan yeterince net uluslararası insancıl hukuk kurallarının var olduğuna hiç şüphe yoktur. Bu katliam uluslararası hukuk anlamında bir savaş suçu teşkil etmektedir. Dahası, Rusya açısından geçerli uluslararası hukuk kuralları, Rusya’ya söz konusu suçun faillerini kovuşturma yönünde bir ödev yüklemekteydi. Bu bağlamda, Yargıç Ziemele, De Gaetano, Laffranque ve Keller’in bu meseleleri ayrıntılı bir şekilde analiz eden karşıt görüşlerinde dile getirdikleri görüşü paylaşmaktayım.

Sözleşme’nin bir bütün olarak uluslararası hukuk ve özel olarak da uluslararası insancıl hukuk ışığında ve bağlamında yorumlanması gerektiğine tamamen katılmaktayım. Ancak böyle bir yorum, bizzat Sözleşme’de tanımlanmış olan Sözleşme kapsamında bir genişlemeye olanak vermektedir. Sözleşme ne kadar ciddi olursa olsun, zaman bakımından veya yer bakımından yetkisi dışında kalan insan hakları ihlallerini soruşturma veya cezalandırma yönünde bir yükümlülük getirmemektedir. Somut davada söz konusu olduğu gibi savaş suçlarının cezalandırılmasına yönelik bir yükümlülük ise, aksine, başka uluslararası hukuk kuralları kapsamında doğabilir. Her halükarda, Mahkeme’nin Sözleşme’nin veya ona ek Protokollerin kapsamına girmeyen ancak uluslararası insancıl hukuk kuralları kapsamına giren insan hakları ihlalleri konusunda hüküm verme yetkisine sahip değildir.

Yukarıda dile getirilen savlardan hareketle, 1940 yılında Polonyalı savaş tutsaklarının katledilmesinin Sözleşme’nin zaman bakımından kapsamı dışına çıktığı ve Sözleşme’nin 2. maddesinin bu olaylara yönelik bir ceza soruşturması yürütülmesi yönünde bir yükümlülük dayatmadığı sonucuna varılması gerekmektedir.

10. Antlaşmaların geriye yürümezliği prensibi uyarınca, Mahkeme’nin bu davada yalnızca, Sözleşme’nin Rusya açısından yürürlüğe girdiği tarihten sonra Rus makamlarının gerçekleştirdiği eylemleri ve ihmalleri inceleme yetkisi bulunmaktadır.

Sözleşme’nin 3. maddesi uyarınca, bir Yüksek Sözleşmeci Taraf makamları tarafından gerçekleştirilen her türlü işlem işkence veya insanlıkdışı veya onur kırıcı muamele yasağına uygun olmalıdır. Bu yükümlülük, başka şeylerin yanı sıra, çeşitli suçların mağdurlarının akrabalarını, Sözleşme’nin yetkili makamlara bu suçların faillerini kovuşturma yönünde bir yükümlülük yükleyip yüklemediğine bakılmaksızın korumaktadır. Ölen kişilerin akrabaları, bu bağlamda koşulların gerektirdiği her türlü incelik ve hassasiyetle hareket etme yükümlülüğü altında bulunan makamların işlem ve eylemlerine karşı bilhassa savunmasız durumda olmaktadır.

Başvurucular Rus makamlarının 1998 yılından sonra gerçekleştirdiği işlem ve ihmallerin 3. maddeye yönelik bir ihlal oluşturduğu kanaatindeydi. Şikayetlerinin özünde, Rus makamlarının umursamaz ve küçümseyici tavrı yatmaktadır. İddia konusu olaylar bir akrabanın kaybı veya izahsız şekilde ölümünün yaratacağı olağan koşulların ötesine taşmaktadır. İddia edilen ihlaller, nitelikleri ve ağırlıkları sebebiyle, 2. madde kapsamındaki şikayetten farklıdır ve dolayısıyla, söz konusu maddenin kabuledilebilirliği meselesinden ayrı şekilde ayrıntılı biçimde incelenmesi gerekmektedir; ki Daire de 16 Nisan 2012 tarihli kararında aynen bunu yapmıştır.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, işbu Büyük Daire kararında alıntılanan Medeni ve Siyasi Haklara ilişkin Uluslararası Sözleşme’nin 7. maddesine dayanarak ilginç bir içtihat geliştirmiş bulunmaktadır. Bu içtihat antlaşmaların geriye yürümezliği prensibine tam olarak uyulmasına imkan vermektedir ve Daire de, Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamındaki şikayeti incelerken bu maddeden yararlanmıştır. Bu noktada, Daire kararında yer alan tespite genel olarak katılmaktayım.

Bu arada, başvurucuların yıllar boyunca üç yönlü bir travma yaşadığını da belirtmek gerekir: akrabalarının kaybından doğan elem, resmi olarak dayatılan organize yalan ve hakikatin ortaya çıkartılmasına yönelik her türlü teşebbüsün cezalandırılması. Rusya’nın Sözleşme’yi onayladığı tarihte, akrabalarının bir savaş suçunun kurbanı olduğunu bilen başvurucular halen akrabalarının akıbeti ve mezarlarının yeri hakkında daha ayrıntılı bilgi edinmeye çalışır durumdaydı. Daire’nin işaret ettiği üzere, başvuruculara, yabancı uyruklu oldukları gerekçesiyle, soruşturma dosyalarındaki belgelere veya yargılamalara erişim imkanı tanınmamıştır. Askeri mahkemeler ısrarla, kurbanların infazından herhangi bir şekilde bahsetmekten geri durmuştur. Bunun yanı sıra, Yargıç Spielmann, Villiger ve Nussberger’in Daire kararına ekledikleri karşıt görüşlerinde işaret ettikleri üzere, başvurucuların akrabalarına karşı suç niteliği taşıyan ciddi iddialar öne sürülmüştür. Bu üç yargıç isabetli bir şekilde, başvurucuların Rus mahkemeleri tarafından böyle bir tespite varılmasının “akrabaları sanki idam cezasını hak eden adi suçlularmış gibi, infazlarını haklı gösterebilecek sebepler bulunduğunu ima eder göründüğü” şeklindeki savına katılmamanın güç olduğunu söylemiştir.
Bu koşullar altında, davanın çeşitli olguları ile birlikte ele alındığında, makamların davranışına binaen, Sözleşme’nin 3. maddesine yönelik bir ihlal mevcuttur. Kanımca, başvurucuların durumu “bir savaş suçu kurbanlarının en yakın akrabalarının kaçınılmaz olarak yaşadığı düşünülebilecek duygusal sıkıntıdan farklı bir boyut ve nitelik” taşıyan ıstıraba açık bir örnek oluşturmaktadır.

Bu sonuç somut davadaki tüm başvurucular açısından geçerlidir. Bu son noktada, iki başvurucu kategorisi arasında ayrıma gitmeyi gerekli gören Daire’nin görüşünü paylaşmamaktayım. Kanımca, başvurucuların hepsi katliam kurbanlarıyla çok yakın aile bağları bulunduğunu ve bu olaya dair hakikatin ortaya çıkartılması çabalarına iştirak etmiş olduklarını kanıtlamıştır. Daha ayrıntılı belirtmek gerekirse, kimi başvurucuların babalarıyla hiçbir zaman kişisel bir temas kurmamış olması bana bu konu açısından önem arz eden bir sav gibi gelmemektedir. Aksine, ebeveynlerden biriyle hiçbir teması olmaması, insanı çoğu zaman son derece derin bir eleme sürükleyecektir.

11. Somut davanın başvurucuların talebi üzerine Büyük Daire’ye iletilmiş olduğunu belirtmek gerekir. Sözleşme bir aleyhe bozma (reformatio in peius) yasağı getirmemekle birlikte, Sözleşme’nin 43. maddesinde öngörülen ve başvurucular tarafından insan haklarının korunmasını sağlamak amacıyla kullanılan bir hukuk yolunun neticede başvurucular açısından Daire kararından çok daha az lehte bir Büyük Daire kararına yol açması paradoksal bir durumdur.


YARGIÇ ZIEMELE, DE GAETANO, LAFFRANQUE VE KELLER’İN KISMEN KARŞIT ORTAK GÖRÜŞÜ

1. 38. maddenin ihlal edilmiş olduğuna yönelik olarak çoğunluğun vardığı tespite katılmaktayız. Çok üzülerek, çoğunluğun 2. ve 3. madde kapsamındaki tespitlere ilişkin görüşüne ise katılamıyoruz. Bu dava, uluslararası hukuk kapsamında kanuni zamanaşımına tabi olmayan ağır insan hakları ve insancıl hukuk ihlallerini soruşturma ve kovuşturma yönünde inkar edilemeyecek bir yükümlülük hakkındadır. Polonyalı savaş tutsaklarının Sovyet yetkililer tarafından topluca katledilmesi savaş suçudur. Bu davada Mahkeme’nin, Sözleşme ile uluslararası hukuktaki en önemli yükümlülüklerden biri arasındaki ilişkiyi tespit etmeye çağrılmış olduğu açıktır. Bu nedenledir ki, Mahkeme’nin ya bu davayı zaman bakımından (ratione temporis) yetki konusundaki daha önce incelemiş olduğu davalardan ayırması ya da Šilih prensiplerini farklı biçimde uygulaması gerektiğine inanmaktayız. Daha ayrıntılı belirtmek gerekişe, bu dava “insancıl koşul”un tatbiki için mükemmel bir fırsat sunmuş olacaktı. Aşağıda bu iki görüşü destekleyen savlar yer almaktadır.

2. Şimdi 2. maddenin uygulanmasında zaman bakımından (ratione temporis) yargılama yetkisi meselesine ilişkin gerekçemize odaklanacağız. Yukarıda savunduğumuz üzere, Mahkeme’nin yargılama yetkisine sahip olduğu sonucuna varıp 2. maddeye yönelik bir ihlal tespit etmiş olması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, farklı mağdur grupları arasında ayrım yapılmasına (Daire’nin çeşitli aile üyelerinin yaşadığı ıstırap bakımında Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamındaki mağdur statüsü ile ilgili olarak yaptığı gibi - bkz. Daire kararı §§ 153 ve 154) gerek bulunmamaktadır. 2. madde davalarında Mahkeme sadece hayattaki ebeveynleri, eşleri, çocukları ve kardeşleri değil, amca, dayı, hala , teyze, torun ve kayınları da mağdur olarak tanımaktadır (bkz. örneğin Isayeva/Rusya, no. 57950/00, § 201, 24 Şubat 2005 ve Estamirov ve diğerleri/Rusya, no. 60272/00, § 131, 12 Ekim 2006).

3. Her türlü yargılama yetkisi konusunun yasal dayanağı Sözleşme’nin 32. maddesidir. 32 § 2. maddede yer alan ifadeyi hatırlayalım: “Mahkeme’nin yetkili olup olmadığı hakkında ihtilaf durumunda, kararı Mahkeme verir.”

I. Šilih ile Janowiec arasındaki fark

4. Somut davayı Šilih/Slovenya ((BD), no. 71463/01, 9 Nisan 2009) davasındaki durumla kıyaslayabilmek çok güçtür. Šilih yanlış tedaviden dolayı meydana gelen bir ölüm olayıyla ilgiliydi, Janowiec ise yirmi bir binden fazla Polonyalı savaş tutsağının katledilmesiyle ilgilenmektedir.

5. Mahkeme’nin yargılama yetkisini düzenleyen prensiplerin her dava açısından aynı olması gerektiğini kabul etmekteyiz. Ne var ki, Šilih türü bir durumu Mahkeme’nin yargılama yetkisi dışında bırakan sebepler Janowiec türü bir davada değişebilirdi. Šilih’te belirli bir süreden sonra etkili bir soruşturma yürütülmesinin güç olabileceği savı anlaşılabilir ve yerinde bir savdı. Oysa ki Janowiec’te, soruşturma esasen eldeki delillere değil, daha ziyade ilgili Devlet’in iyi niyetine bağlıdır. Janowiec’te delil aradan zamanın geçmesiyle toplanması daha da güç hale gelen teknik bir meseledir. Janowiec’te ise olayın üzerinden yetmiş yıl geçmiş olmasına rağmen, kesin kanıtlar halen Rus arşivlerinde durmaktadır.

II. Šilih prensiplerinin Janowiec’e tatbiki

6. Şayet kararın gerekçesi Šilih’te tesis edilen prensiplere dayandırılacaksa, somut dava olayın kendine özgü koşullarında Mahkeme’nin zaman bakımından (ratione temporis) yargılama yetkisini kabul etmek için yeterince imkan sunmaktadır.

7. Šilih prensiplerinin biraz netleştirilerek aydınlatılması gerektiği konusunda çoğunluğun görüşüne katılabiliriz (bkz. kararın 140-141. paragrafları). Söz konusu ölüm olayının kritik tarihten önce meydana geldiği bir durumda, Mahkeme’nin yargılama yetkisi Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan usuli yükümlülükler bakımından söz konusu tarihten sonraki dönemle sınırlıdır (birinci prensip). Mahkeme’nin zaman bakımından (ratione temporis) yargılama yetkisini tesis edebilmek için, Mahkeme, ölüm olayı ile Sözleşme’nin söz konusu Devlet açısından yürürlüğe girme tarihi arasında “sahici bir bağlantı”nın varlığını aramaktadır (ikinci prensip). Ortada sahici bir bağlantı bulunmuyorsa, Mahkeme, Sözleşme’deki güvencelerin ve Sözleşme’nin temelinde yatan değerlerin gerçek ve etkili bir şekilde uygulanmasını ve desteklenmesini sağlamak ihtiyacına dayalı olarak istisnaen yetki tesis edebilir (üçüncü prensip, insancıl koşul). Ancak biz bu açıklamanın birtakım yönlerine ve bu prensiplerin somut davaya katı bir şekilde uygulanmasına katılmamaktayız, zira çoğunluğun vardığı kararda hayati nitelik taşıyan olgusal ve hukuki unsurları görmezden gelinmiştir.

Birinci Šilih prensibi: kritik tarihten sonraki usuli eylem ve ihmaller

8. Birinci prensibe ilişkin olarak, çoğunluk “usuli eylemler”i dar bir şekilde, “sorumluların tespit edilip cezalandırılmasını veya zarar gören tarafa tazminat ödenmesini sağlamaya muktedir ceza, hukuk, idare veya disiplin yargılamaları çerçevesinde girişilen işlemler” anlamında tanımlamakta ve “tarihsel bir hakikatin ortaya çıkartılması gibi başka amaçlarla yürütülebilecek başka soruşturma türlerini” kapsam dışında bırakmaktadır (paragraf 143 vd.).

9. Bu ayrım iki sebeple sorunludur. Birincisi, iki tür yargılama çoğu zaman yan yana yürüyebilmektedir ve pratikte birini diğerinden ayırmak güç olacaktır. Bazen bir usuli adım bir diğerinin ön koşulunu oluşturmaktadır. İkincisi, uluslararası hukukta ağır insan hakları ihlalleri davalarında hakikate ulaşma hakkının tanınmasına yönelik açık bir eğilim bulunmaktadır (bkz. İnsan Hakları Komitesi, Mariam, Philippe, Auguste ve Thomas Sankara/Burkina-Faso, Başvuru 1159/2003, § 12.2 ve İnsan Hakları Komitesi, Schedko ve Bondarenko/Beyaz Rusya, Başvuru 886/1999, § 10.2; ayrıca bkz. Bütün Kişilerin Zorla Kaybedilmeye Karşı Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin giriş bölümündeki 8. beyan ve 24/2. madde, New York, 20 Aralık 2006, 23 Aralık 2010’dan beri yürürlüktedir, 40 Taraf Devlet). Mahkeme ayrıca, kendi içtihadı aracılığıyla böyle bir hakkı tanımış bulunmaktadır (bkz. bu davadaki Daire kararı, § 163; ayrıca bkz. El Masri/“eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti” (BD), no. 39630/09, § 191, ECHR 2012; Varnava ve diğerleri/Türkiye (BD), no. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 ve 16073/90, §§ 200-02, 10 Ocak 2008; ve “21 Aralık 1989” Derneği ve diğerleri/Romanya, no. 33810/07 ve 18817/08, § 144, 24 Mayıs 2011).

10. Sözleşme’nin 2. ve 3. maddeleri uyarınca Mahkeme, bir kişi Devlet görevlileri tarafından öldürüldüğünde veya öldürülmüş olduğu varsayıldığında (2. madde, bkz. Al-Skeini ve diğerleri/Birleşik Krallık (BD), no. 55721/07, §§ 163 ve 166-67, ECHR 2011 ve Bazorkina/Rusya, no. 69481/01, §§ 117-19, 27 Temmuz 2006; ayrıca bkz. Isayeva/Rusya, no. 57950/00, 24 Şubat 2005; Isayeva ve diğerleri/Rusya, no. 57947/00, 57948/00 ve 57949/00, 24 Şubat 2005; ve Khashiyev ve Akayeva/Rusya, no. 57942/00 ve 57945/00, 24 Şubat 2005) veya ne zaman 3. maddeye yönelik savunulabilir bir iddia öne sürülse (bkz. El Masri, yukarıda adı geçen karar, § 182) derinlemesine ve etkili bir soruşturma yapılmasını şart koşmaktadır. Örneğin, El Masri davasında, Büyük Daire “bir kişi polisin veya benzeri başka Devlet görevlilerinin elinde 3. maddeyi çiğneyen bir muameleye maruz kalmış olduğuna dair savunulabilir bir iddiada bulunduğunda, bu hüküm, (AİHS 1. madde) ile birlikte okunduğunda, dolaylı olarak, sorumluların tespit edilip cezalandırılmasına yol açmaya muktedir ... etkili bir resmi soruşturma yapılmasını gerektirmektedir” tespitinde bulunmuştur (§ 182). Mahkeme 2. maddeye ilişkin olarak ise “soruşturmanın kullanılan gücün mevcut koşullarda haklı olup olmadığının tespitine ve sorumluların saptanıp cezalandırılmasına yol açmaya muktedir olmak anlamında etkili olması gerektiğini” dile getirmiş bulunmaktadır. “Bu sonuca dair değil, araçlara dair bir yükümlülüktür. Yetkili makamlar olayla ilgili delilleri güvenceye almak için ellerindeki makul adımları atmalıdır...” (bkz. Al-Skeini ve diğerleri, yukarıda adı geçen karar, § 166). Kayıp davalarında Mahkeme “usuli yükümlülüğün, potansiyel olarak, kişinin akıbetinin hesabı verilmediği müddetçe sürecektir; gerekli soruşturmanın da bir türlü yapılmaması süregiden bir ihlal olarak değerlendirilecektir. Nihayetinde ölümün gerçekleşmiş olduğu varsayılabilse dahi ve bu ölüm davalı Devlet tarafından Sözleşme’nin onaylanmasından önce vuku bulmuş olsa dahi hal böyledir” (bkz. Tashukhadzhiyev/Rusya, no. 33251/04, § 76, 25 Ekim 2011).

11. Polonyalı savaş tutsaklarının öldürülmesini soruşturma yönündeki usuli yükümlülüğün zaman bakımından (ratione temporis) Mahkeme’nin yargılama yetkisine girip girmediğinin tespitinde, çoğunluk yakın bir tarihte üç büyük kararda aydınlatılmış olan prensiplere atıfta bulunmaktadır: Varnava/Türkiye (yukarıda adı geçen karar), Šilih/Slovenya (yukarıda adı geçen karar) ve Blecic/Hırvatistan ((BD), no. 59532/00, ECHR 2006-III) (bkz. paragraf 128-131). Varnava davasında Mahkeme’nin, Türkiye’nin aydınlatmamış olduğu süregiden insan hakları ihlallerine dair hususi bir durumu ele almış olduğu belirtilmelidir. Mahkeme, önceki içtihadına atıfta bulunmakla birlikte, söz konusu davanın kendine özgü koşullarını da dikkate almıştır. Esasen, Hükümet’in Blecic kararına dayanmasını ve “bu tür soruşturmalara veya bunların yokluğuna ilişkin şikayetlerin, ihlallerin giderilmesini amaçlayan usullerin önceden meydana gelmiş olaylar açısından zaman bakımından yetkisizliği etkilemediği şeklindeki prensiple çeliştiği” şeklindeki savı reddetmiştir (§ 136). Mahkeme şu kanaate varmıştır: “2. madde kapsamındaki usuli soruşturma yükümlülüğü 35 § 1. madde anlamında bir telafi usulü olmadığından, bu sav yerinde değildir. Etkili bir soruşturma yürütülmemesi, tek başına, iddia edilen ihlalin özünü oluşturmaktadır. Bu yükümlülük, 2. maddenin Devlet’in hukuka aykırı bir ölümden veya yaşamı tehdit eden bir kayıptan ötürü sorumluluğuyla ilgili maddi yönünden bağımsız şekilde işletilebilen kendine ait ayrı bir uygulama kapsamına sahiptir; Mahkeme’nin Devlet görevlilerini öldürücü güç kullanmaktan ötürü sorumlu bulmadığı halde usuli bir ihlal tespitinde bulunduğu birçok dava buna örnek oluşturmaktadır (bkz. başka birçok örneğin yanı sıra Finucane/Birleşik Krallık, no. 29178/95, ECHR 2003-VIII)” (§ 136). Mahkeme iddia edilen hakkın niteliğinin yargılama yetkisi üzerinde bir etkisi olduğunu açıkça ifade etmiştir. Mahkeme söz konusu edilen ihlallerin “süregiden niteliği”nin “Mahkeme’nin zaman bakımından (ratione temporis) yargılama yetkisi açısından etkileri bulunduğu”nu dile getirmiştir (§ 139). Kanaatimizce Mahkeme, zaman bakımından (ratione temporis) yetkisini değerlendirmek konusunda, Blecic kararında (aniden gelişen bir durum neticesinde mülk kaybıyla ilgili) net bir şekilde özetlenmekte olan standart bir prosedüre sahip olmakla birlikte, aynı zamanda, ileri sürülen hakkın niteliğine de yanıt vermelidir.

12. Son olarak, kritik tarihten sonra yeni materyallerin ortaya çıkmasının yeni bir soruşturma yükümlülüğü doğurabileceği hatırlatılmaktadır. Mahkeme’nin içtihadında yerleşik bulunan bu prensiplere tümüyle katılmaktayız.

13. Ne yazık ki, aynı prensipler somut davadaki olaylar açısından yanlış bir şekilde uygulanmış bulunmaktadır (bkz. çoğunluk kararındaki paragraf 142-144).

Usuli eksiklikler

14. Somut davadaki olaylara dönecek olursak, Mahkeme kısaca “dava dosyasında ve tarafların görüşlerinde yer alan bilgilere göre, 5 Mayıs 1998’den sonra gerçek anlamda hiçbir soruşturma adımı tespit etme(nin) mümkün (olmadığına)” hükmetmektedir (paragraf 159). Kanaatimizce, çoğunluk bu hükümle yalnızca, 2009 yılında teyit edildiği üzere (paragraf 60) yargılamaların 2004 tarihli karara dek sürdüğü gerçeğini (paragraf 45) göz ardı etmekle kalmamakta, aynı zamanda ölümlere yönelik soruşturmadaki mühim eksikliklere, çeşitli yargılamalar arasındaki bariz çelişkilere ve Rus makamlarının yer yer keyfi tutumuna yeterince önem atfetmemektedir.
15. 2004 yılında, ulusal yargılamalar ilgili dosyaların otuz altı cildinin “çok gizli” olarak; ek sekiz cildin de “kurum içi kullanım” olarak sınıflandırılmasıyla sonuçlanmıştır (paragraf 45). Yargıç Spielmann, Villiger ve Nußberger gayet yerinde bir tespitle, “ilk başta şeffaflık içeren bir soruşturmanın tamamen gizlilikle sonuçlanmasını” “tutarsız ve dolayısıyla şok edici” bulmuştur (Daire kararı, Yargıç Spielmann, Villiger ve Nußberger’in kısmen karşıt ortak görüşü, § 8). Dahası, Askeri Başsavcılığın Harkov’daki toplu mezarların kökenine ilişkin olarak yürütülen 159 sayılı ceza soruşturmasına devam etmemeye karar verdiği 21 Eylül 2004 tarihli kararının bir örneğinin Mahkeme’ye sunulması Rus Hükümeti tarafından reddedilmiştir. Bu reddin gerekçesi olarak karar hakkındaki gizlilik kategorisi gösterilmiştir (karardaki paragraf 45 vd.). Karar üzerindeki gizliliğin kaldırılması çabaları başarısızlıkla sonuçlanmıştır (paragraf 61 vd.).

16. Karar üzerindeki gizliliğin kaldırılması başvurusunun şeffaflıktan yoksun olması, ulusal yargılamalardaki eksikliklerden sadece birini oluşturmaktadır. 2. madde kapsamındaki şikayete ilişkin diğer eksiklikler arasında, Rus makamlarının gerçekte öldürülen kişilerin sayısı ile “telef olduğunu” addettikleri kişilerin sayısı arasındaki farka dair bir açıklama sunamamasının yanı sıra, başvuruculara zarar gören taraf statüsü tanınmasının reddinin şeffaflıktan yoksun olması yer almaktadır. Ayrıca, Rus askeri mahkemelerinin başvurucuların akrabalarının “kayıp kişiler” olduğuna ilişkin beyanı, Rus savcıların daha önce bu kişilerin infazını teyit etmiş olması ışığında mantıkdışı durmaktadır (paragraf 122). Üstüne üstlük, ulusal makamlar, katliamda parmağı bulunduğu öne sürülen iki ismin 1990’larda halen hayatta olmasına rağmen, “faillerin teşhis edilip adalet önüne çıkartılması yönünde” bir soruşturma yürütmemiştir (paragraf 119). Son olarak, Rus makamları ulusal yargılamaların “siyasi sebeplerden ötürü, Polonya makamlarına yönelik bir iyi niyet gösterisi olarak” gerçekleştirilmiş olması sebebiyle ceza usul hukuku standartlarına uygun bir şekilde yürütülmüş olmasının mümkün olmadığını öne sürmüştür (paragraf 109 ve 111). Yargılamaların 2. maddedeki usuli şartlardan bu şekilde “muaf tutulması” keyfi ve savunulamaz niteliktedir. Rus makamlarının genel anlamda işbirliğinden yoksun yaklaşımına bir başka örnek de, başvurucuların akrabalarına rehabilitasyon tanınmasının keyfi olarak reddinde görülebilir (paragraf 86 vd.). Bu eksiklikler ulusal prosedürü Sözleşme’nin 2. maddesi şartları açısından yetersiz kılmaktadır.

38. maddenin tek başına ihlali

17. Bu bağlamda, bizim tespit edebildiğimiz kadarıyla, Mahkeme tarihinde ilk kez tek başına 38. maddeye yönelik olarak ihlal tespitinde bulunulmuş olduğunu belirtmek gerekir. Bugüne dek Mahkeme’nin 38. madde kapsamındaki yükümlülüklere uyulmadığı yönünde tespitte bulunduğu davaların tümünde, Mahkeme’nin ihlal edilmiş olduğunu saptadığı başka bir Sözleşme hakkı söz konusu idi (çoğu kez 2. ve 3. madde). Bir yanda, bu karar işbirliğinde bulunma yükümlülüğünün özerk niteliğini vurgulamaktadır. Öte yandan ise, 2. ve 3. maddelere ilişkin tespite dair birtakım soru işaretleri uyandırmaktadır. Bir Devlet’in Mahkeme’ye bilgi sunmamasının 38. maddeye yönelik bir ihlal tespitiyle sonuçlandığı diğer örneklerde, Mahkeme bunu, ileri sürülen diğer maddelere ilişkin olarak “başvurucunun iddialarının sağlam temellerine varılan çıkarımlarla” ilişkilendirmiştir (bkz. Timurtaş/Türkiye, no. 23531/94, §§ 66 ve 70, ECHR 2000-VI ve Bitiyeva ve X/Rusya, no. 57953/00 ve 37392/03, § 122, 21 Haziran 2007).

Yeni materyallerin ortaya çıkması

18. Son olarak, çoğunluk kritik tarihten sonra yeni materyallerin ortaya çıkmasının yeni bir soruşturma yükümlülüğü doğurabileceğini, ancak -tetikleyici olayın Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisi dışında kaldığı hallerde- bunun için ya “sahici bağlantı” kıstasının ya da “Sözleşme değerleri” kıstasının karşılanması gerektiğini dile getirmektedir (paragraf 144). Yeni soruşturma yükümlülüğünün tetiklenmesi ile Šilih prensipleri arasındaki bu bağlantı, kararın gösterdiği kadar doğrudan bir bağlantı değildir. Örneğin, Stanimirovic/Sırbistan (no. 26088/06, 18 Ekim 2011) davasında yeni esaslı delillerin ortaya çıkması bu prensiplere eklenmemiş, bunlara alternatif olarak görülmektedir (§§ 28 vd.). Aynı şey Mrdenovic/Hırvatistan davası açısından da geçerlidir ((dec.), no. 62726/10, 5 Haziran 2012).

19. Bu bağlamda, 1998 ile 2004 arasındaki olaylardan (paragraf 121) ve özellikle de 2002 yılında “Ukrayna listesi”nin ortaya çıkartılmasından (paragraf 113) bahsetmek gerekir. Dahası, 2010 yılı yargılamalar açısından, iki sebepten ötürü, belirleyici bir yıl olmuştur: Birincisi, son derece önemli tarihsel belgelerin 28 Nisan 2010 tarihinde Rus Devlet Arşivleri Servisi’nin websitesinde yayımlanması Rus makamlarının tutumunda bir değişikliğe gösterge olup, başvurucular açısından bir miktar umut yaratmıştır (paragraf 24); ikincisi, Rus Duması’nın 26 Kasım 2010 tarihinde, yani kritik tarihin üzerinden on iki yıldan fazla süre geçmişken Katyn trajedisi ile ilgili bir beyanatta bulunmasını önemli görmekteyiz. Bir ulusal parlamentonun ağır insan hakları ihlallerinden doğan sorumluluğu kabul etmesi sık rastlanan bir şey değildir. Rusya’nın tutumundaki bu değişiklik geçmişle yüzleşme süreci açısından son derece önemli bir adımdır. Duma sadece “İkinci Dünya Savaşı sırasında SSCB topraklarındaki Polonya vatandaşlarının kitlesel olarak kıyımı(nın) totaliter Devlet tarafından gerçekleştirilmiş keyfi bir işlem ol(duğunu)” ve “Katyn suçunun Stalin’in ve diğer Sovyet liderlerinin doğrudan emriyle gerçekleştirilmiş olduğu(nu)” tanımakla kalmamış, aynı zamanda olayların tespitine yönelik çalışmalara “devam edilmesi gerektiği”ni de vurgulamıştır. Bizler Duma’nın bu açıklamasını Rus hükümeti tarafından yeni bir yaklaşıma, trajedinin tüm koşullarının ortaya çıkartılmasını arzulayan bir yaklaşıma dair verilen net siyasi bir sinyal olarak görmekteyiz.

b. İkinci Šilih prensibi: “sahici bağlantı” kıstası

20. Tetikleyici olay ile Sözleşme’nin davalı Devlet açısından yürürlüğe girmesi arasındaki “sahici bağlantı”ya gelince, çoğunluğun tespitinde zaman unsuru vurgulanmakta ve klasik kayıp davalarına atıfla, söz konusu sürenin on yılı aşmaması gerektiği tekrarlanmaktadır (paragraf 146). İstisnai durumlarda, çoğunluğun tespiti, bu zaman sınırının daha geçmişe doğru uzatılmasına imkan vermekte, ancak bunu “‘Sözleşme değerleri’ kıstasının şartları yerine getirilmek koşuluyla yapılması şartına” bağlamaktadır (aynı paragraf).

21. “Sahici bağlantı” kıstasının bu yorumuna katılmamaktayız. Sürenin uzatılmasına imkan veren istisnai koşullar üçüncü Šilih prensibinden ayrı şekilde yorumlanmalıdır. Aksi takdirde, bu iki koşul birleşecek ve bağımsız anlamları olmayacaktır. Üstelik böyle bir yorum savaş suçları söz konusu olduğunda uluslararası hukukla bağdaşmamaktadır ve Mahkeme, Sözleşme’ye ilişkin kendi yorumunda, uluslararası hukuka saygı göstermek durumundadır. Örneğin, Sözleşme’ye ilişkin hazırlık çalışmalarında, 1950 yılında, insan haklarına ve temel özgürlüklerin kolektif bir garantisini oluşturacak bir taslak Sözleşme hazırlamakla görevlendirilmiş olan Uzmanlar Komitesi, Devlet’in sorumluluğuna ilişkin uluslararası hukuk uyarınca “Avrupa Mahkemesi’nin içtihadının hiçbir zaman ... mevcut olan uluslararası hukuka yeni veya aykırı bir unsur getirmeyeceğini” açıkça ifade etmiştir.(1) Sözleşme tarihi de tek başına işlev göstermek üzere değil, uluslararası hukuka uyum sağlamak amacıyla tasarlandığını göstermektedir. Bu prensip Mahkeme içtihadında da yerleşiktir: “Mahkeme’nin görüşüne göre, Sözleşme’nin temelinde yatan prensipler dış olay ve etkilerden ayrı bir şekilde, boşlukta yorumlanamaz ve uygulanamaz. Sözleşme’nin bir insan hakları sözleşmesi olarak taşıdığı özel nitelik hatırda tutularak, Sözleşme’nin 49. maddesi uyarınca yargılama yetkisine ilişkin ihtilaflar hakkında karar verirken uluslararası hukukun ilgili kurallarını da dikkate almalıdır” (bkz. Loizidou/Türkiye (esasa ilişkin karar), 18 Aralık 1996, Kararlar Raporu 1996-VI). Nada/İsviçre ((BD), no. 10593/08, ECHR 2012) kararında Mahkeme bu hususu şu ifadelerle biraz daha açmıştır: “Ayrıca, Mahkeme Sözleşme’nin dış olay ve etkilerden ayrı bir şekilde, boşlukta yorumlanamayacağını, uluslararası hukukun genel prensipleriyle uyumlu bir şekilde yorumlanması gerektiğini yinelemektedir. 1969 tarihli Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 31 § 3 (c) maddesinde belirtildiği üzere, ‘uluslararası hukukun taraflar arasındaki ilişkide geçerli her türlü ilgili kuralı’nın ve özellikle de insan haklarının uluslararası korunmasına ilişkin kuralların dikkate alınması gerekmektedir...” (§ 169).

22. Katyn katliamının bir savaş suçu olarak nitelendirilmesi gerektiğine hiçbir şüphe yoktur (bkz. Daire kararı § 140 ve Yargıç Spielmann, Villiger ve Nußberger’in Daire kararındaki kısmen karşıt ortak görüşleri § 6).(2) Mahkeme yakın bir tarihte “Mayıs 1944 tarihi itibariyle savaş suçları savaş yasalarına ve örflerine aykırı eylemler olarak tanımlanmıştır ve uluslararası hukuk temelde yatan esas prensipleri ve bu suçları oluşturan kapsamlı bir eylem yelpazesini tanımlamış bulunmaktaydı. Devletlerin en azından, bu tür suçlardan ötürü, komuta sorumluluğu temeline dayanarak, bireyleri cezalandırmak üzere adımlar atmasına en azından izin verilmiştir (şayet şart koşulmamış ise). Dolayısıyla, İkinci Dünya Savaşı sırasında ve sonrasında uluslararası ve ulusal mahkemeler askerleri İkinci Dünya Savaşı sırasında işlenen savaş suçlarından ötürü kovuşturmuşlardır” ifadesini kullanmıştır (bkz. Kononov/Letonya (BD), no. 36376/04, § 213, ECHR 2010). Mahkeme’nin bu beyanı uluslararası hukukun daha 1940’lardaki durumunu yansıtmaktadır. O zamandan bu yana uluslararası insancıl hukuka yönelik ciddi ihlalleri soruşturma ve kovuşturma yükümlülüğü daha da önem ve derinlik kazanmıştır. Çoğunluğun görüşünde isabetli bir şekilde, Savaş Suçları ve İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlar Bakımından Kanuni Sınırlamaların Uygulanmayacağına dair Sözleşme’ye atıf yapılmaktadır (paragraf 151). IV. madde hem ilgili yükümlülüğü hem de sorumluların kovuşturulması yükümlülüğü ile bağlantılı olarak kanuni sınırlamaların geçerli olmadığını ortaya koymaktadır.

23. Yine savaş suçlarıyla ilgili yargılamalardaki kanuni sınırlamalar bakımından, Sözleşme’nin 7 § 2. maddesini hatırlamak da önemlidir. Sözleşme’nin hazırlık çalışmalarına dayalı olarak Mahkeme’nin uzun süreden beri yerleşik anlayışı, “7. maddenin ikinci fıkrasının amacının, 7. maddenin, İkinci Dünya Savaşı’nın sonunda var olan tamamen istisnai koşullarda, başka şeylerin yanı sıra, savaş suçlarını cezalandırmak amacıyla çıkartılmış olan yasaları etkilemediğini, yani 7. maddenin hiçbir şekilde bu yasalar hakkında hukuki veya manevi hüküm vermeyi amaçlamadığını belirtmek olduğu” şeklindedir (bkz. X./Belçika, no. 268/57, 20 Temmuz 1957 tarihli Komisyon kararı, Almanak 1, s. 241). Mahkeme ayrıca, “IMT Nürnberg Şartı’nın 6(b) bendinde yer alan savaş suçları tanımının 1939 yılında anlaşıldığı şekliyle savaş konusunda uluslararası hukuku ve teamülleri beyan edici nitelikte olduğunu ...” da kaydetmektedir (bkz. Kononov, yukarıda adı geçen karar, § 186). Başka bir deyişle, Sözleşme savaş suçlarını cezalandırmayı amaçlayan yasaları engellememektedir. Bir önceki paragrafta kaydedildiği üzere, uluslararası hukuk kapsamında böyle bir yükümlülüğün bulunduğunu da kabul etmektedir. Kolk ve Kislyiy/Estonya davasında verdiği kararda Mahkeme, insanlığa karşı işlenen suçlar açısından, işlendikleri tarih ne olursa olsun, hiçbir kanuni sınırlamanın geçerli olmadığını belirtmiştir (bkz. Kolk ve Kislyiy/Estonya (dec.), no. 23052/04 ve 24018/04, ECHR 2006-I).

24. Başvurucuların aile üyelerinin akıbetinin aydınlatılması konusunda inkarı imkansız bir menfaati bulunmakla birlikte, ağır insan hakları ve ciddi insancıl hukuk ihlallerinden sorumlu olanların soruşturulması ve kovuşturulması yükümlülüğünün bir ulusun kendi tarihinden ders çıkartmasına olanak sağlayarak ve dokunulmazlıkla mücadele ederek temel kamu menfaatlerine de hizmet ettiğinin aynı oranda açık olduğuna işaret etmek isteriz. “Adalet ihtiyacı etkili bir şekilde tatmin edilmedikçe adil ve kalıcı bir uzlaşmanın mümkün olamayacağı” ve “ihlal mağdurları yararına, bilgi edinme hakkına ve dolaylı olarak, hakikate ulaşma hakkına, adalete ulaşma hakkına ve telafi hakkına riayeti müştereken sağlamak için bu amaçla ulusal ve uluslararası tedbirlerin alınması gerektiği, zira bunların yokluğunda dokunulmazlığın kötü etkilerine karşı etkili bir hukuk yolunun varlığının mümkün olmayacağı” bir dizi uluslararası belgede tanınmış bulunmaktadır (bkz. Dokunulmazlıkla mücadele amaçlı eylem aracılığıyla insan haklarının korunması ve teşvikine dair güncellenmiş prensipler bütünü, UN Doc. E/CN.4/2005/102/Add.1). Hakikate ulaşma hakkı “ihlallerin tekrarına karşı hayati bir güvence”dir ve mirasının bir parçasını oluşturan, ihlalden etkilenen insanların kolektif belleğini korumaktadır (adı geçen belge).

25. Rus Hükümeti’nin (paragraf 110), uluslararası insancıl hukukta savaş suçlarına ve insanlığa karşı işlenen suçlara ilişkin sorumluluğun bağlayıcı bir tanımı bulunmadığı şeklindeki savının savunulacak bir tarafı bulunmamaktadır. O tarihte, savaş tutsaklarına insanca muamele edilmesini gayet net ifadelerle şart koşan uluslararası teamül hukuku -1907 tarihli IV. Lahey Sözleşmesi’nde ve 1929 tarihli Cenevre Sözleşmesi’nde yazılı hale getirildiği üzere- ilgili tüm Devletler açısından geçerliydi.

26. Rusya 1907 yılında farklı bir siyasi rejim altında bulunmakla birlikte, Lahey kanunlarının kabul edilmesiyle sonuçlanan konferansları başlatan yine bu Devlet’ti: Rus Çarı II. Nikolay 1899 yılında Lahey’de Uluslararası Barış Konferansı’nı toplamış ve bu konferans -1907 yılındaki ikinci toplantısında- IV. Lahey Sözleşmesi’ni kabul etmiştir. Rus İmparatorluğu Lahey Sözleşmesi’ne ilk imza atanlardan biriydi ve bu sözleşmeyi 27 Kasım 1909’da onaylamıştır. Rusya Federasyonu’nun eski SSCB’nin tüzel kişiliğini devam ettirdiği, Sovyet rejimi altında girişilen yükümlülükleri miras almış olduğu savı lehinde de hatırı sayılır deliller bulunmaktadır. Ilaşcu ve diğerleri/Moldova ve Russia davasında Mahkeme de, ilk başta, Rusya Federasyonu’nun uluslararası hukuk kapsamında SSCB’nin halef Devleti olduğunu kaydetmiştir (bkz. Ilaşcu ve diğerleri/Moldova ve Rusya, no. 48787/99, § 378, ECHR 2004-VII). Uluslararası hukukta, yönetim değişikliklerine karşın, Rusya’nın her daim aynı Devlet olarak var olduğu konusunda hiç şüphe bulunmamaktadır.

27. Ne var ki, Devlet intikali kurallarına göre dahi, SSCB’nin Çarlık Rusyası’nın uluslararası yükümlülükleriyle bağlı olduğu öne sürülmelidir. Uluslararası kamu hukukunda sağlam bir literatür ve uygulama bütünü, insan hakları sözleşmeleri kapsamındaki Devlet yükümlülüklerinin, yeni bir Devlet’in daha önceki her türlü antlaşma yükümlülüğünden ari olması kuralına istisna teşkil etmesini savunmaktadır: Bu yükümlülükler onaylayan Devlet ile sınırlı olmayıp, halef Devlet(ler)e devrolmaktadır. Örneğin, İnsan Hakları Komitesi “halka bir kez Sözleşme kapsamındaki haklara ilişkin koruma verildiğinde, taraf Devlet Hükümeti’nde, ... Devlet intikali de dahil olmak üzere herhangi bir değişiklik meydana gelse dahi, bu koruma toprakla birlikte devrolur ve halka ait olmaya devam eder” kanaatinde bulunmuştur. Ayrıca, 1954 yılında SSCB’nin 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri’ni onaylamış olduğunu da belirtmek gerekir. Nürnberg davasında Sovyet savcı, Katyn katliamını Nazi liderlerine yüklemeye çalışmıştır; bu durum, Rusya’nın somut davada söz konusu olan suçlar gibi savaş suçlarına yönelik yasağı uluslararası hukukun bağlayıcı bir prensibi olarak gördüğünü ortaya koymaktadır (bkz. Daire kararı § 140). Dolayısıyla, hem Devlet’in devamlılığı kurallarına hem de Devlet intikali kurallarına göre ve geçerli teamül hukuku kuralları ışığında, Hükümet’in savaş suçlarına ilişkin uluslararası insancıl hukukla bağlı olmadığı şeklindeki görüşü venire contra factum proprium (önceki davranış ile çelişmeme) prensibine aykırı düşmektedir. Yukarıdaki hususlar ışığında, 1940 yılında Polonyalı savaş tutsaklarına yönelik olarak gerçekleştirilen katliamın, kesin olarak, savaş suçları ve insanlığa karşı işlenen suçlar yasağına ilişkin bir ihlal teşkil ettiği sonucuna varmamız gerekmektedir. Uluslararası teamüli insancıl hukuk uyarınca, Devletlerin “kendi uyrukları veya silahlı kuvvetleri tarafından, ya da kendi topraklarında işlendiği iddia edilen savaş suçlarını soruşturma ve uygun hallerde şüphelileri kovuşturma” yönünde bir yükümlülüğü bulunmaktadır. Savaş suçları ve insanlığa karşı işlenen suçlar açısından zamanaşımı işlemediğinden, bu yükümlülüğün zaman bakımından hiçbir sınırlaması bulunmamaktadır.

28. Son olarak, kararın 148. paragrafının dikkatle okunması gerekmektedir: Prensip olarak, bu paragrafta bahsi geçen kriterlerden her ikisinin de yerine getirilmesi gerektiğine, yani ölüm ile Sözleşme’nin ilgili Devlet açısından yürürlüğe girdiği tarih arasında sadece kısa bir süre geçmiş olması gerektiğine ve soruşturmanın büyük bir kısmının yürürlüğe girme tarihinden sonra gerçekleştirilmiş olmasına veya olması gerektiğine katılmaktayız. Ne var ki, somut davadaki gibi, ulusal makamların kırk yılı aşkın bir süre boyunca Katyn suçlarından ötürü herhangi bir bağlantıyı veya sorumluluğu inkar ettiği bir durumda, yalnızca geçen yıl sayısına bakmak saçma bir sonuca yol açmaktadır. Özellikle de, her türlü usul adımının önünün tamamen tıkanmış olduğu ve mağdurların akrabalarının ölümünden kimin sorumlu olduğunun tespitine dair herhangi bir ilerleme kaydetme yönünde en ufak bir umuda bile sahip olmadığı çözümsüzlük döneminin başvurucular aleyhinde kullanılmaması gerekmektedir.
29. Yukarıda dile getirilen hususlar, Mahkeme’nin somut davada ilk iki Šilih prensibine dayanarak zaman bakımından (ratione temporis) yargılama yetkisine sahip olduğunu kabul etmiş olması gerektiği sonucuna varmamız için yeterlidir. Ancak, “sahici bağlantı”nın varlığı reddedilecek olsa dahi, bu davanın “insancıl koşul”un tatbiki için son derece uygun olduğu görüşündeyiz.

c. Üçüncü Šilih prensibi: “insancıl koşul”

30. Üçüncü Šilih prensibine göre, bir bağlantı “sahici” olarak nitelendirilemese dahi, yine de “Sözleşme’deki güvencelerin ve Sözleşme’nin temelinde yatan değerlerin gerçek ve etkili bir şekilde korunmasını sağlamak için bunun gerekli olması halinde” Mahkeme’nin yargılama yetkisine sahip olduğunu tesis etmeye yeterli olabilir (kararın 141. paragrafı).

31. Daire kararı tarafından uygulandığı (§ 119) ve çoğunluk tarafından tekrarlandığı (paragraf 150) üzere “Sözleşme’nin temelinde yatan değerler” sınırlamasına katılmaktayız. “İnsancıl koşul” Mahkeme’nin olağan suçlardan doğan ihlallerden çok daha geniş boyutlu ağır insan hakları ihlalleri davalarında, yani ilgili uluslararası belgelerde yer alan savaş suçları, soykırım veya insanlığa karşı işlenen suçlar tanımları kapsamına giren olaylarda yargılama yetkisi bulunduğunu kabule imkan vermektedir.

32. Ne var ki Mahkeme, “Sözleşme’nin kabul edildiği tarih olan 4 Kasım 1950’den önce vuku bulan olaylara uygulanamayacağı”nı savunarak insancıl koşulu uygulamamıştır (paragraf 151). Bu tutum birçok açıdan sorunludur.

33. Birincisi, şayet kararın 15. paragrafındaki kritik cümle ifade ettiği anlamı taşıyorsa, çoğunluğun o anda incelemeyi bırakması gerekirdi. Diğer bir deyişle, 158. ve 159. paragraflarda Sözleşme’nin davalı Devlet tarafından onaylanmasından sonraki olayların incelenmesi çelişkili değilse bile lüzumsuzdur. İkincisi, “insancıl koşul”un bu şekilde yorumlanması Sözleşme’nin varlığından önce vuku bulmuş olan her türlü ağır insan hakkı ihlali mağdurlarına Mahkeme’nin kapısını kapatmaktadır; oysa ki bugün itibariyle, ilgili Devletlerin olayları ortaya çıkartmak ve failleri tespit edip cezalandırmak yönünde süregiden bir usuli yükümlülüğü bulunduğu açıkça kabul edilmektedir. Üçüncüsü, çoğunluğun görüşü Mahkeme içtihadında yerleşik bulunan bir prensiple çelişmektedir; bu prensip Sözleşme’nin tek başına izole halde yorumlanmaması, ilgili uluslararası hukuk dikkate alınarak yorumlanması gerektiği şeklindedir (bkz. Nada, yukarıda adı geçen karar, § 169; Al-Adsani/Birleşik Krallık (BD), no. 35763/97, § 55, ECHR 2001-XI; ve Al-Jedda/Birleşik Krallık (BD), no. 27021/08, §§ 76 ve 105, ECHR 2011). Mahkeme, 151. paragrafta, “Sözleşme değerleri” koşulunun 1950 yılında Sözleşme’nin kabulünden önce meydana gelmiş olan olaylara uygulanamayacağına hükmederek ilgili uluslararası hukuk ile Sözleşme arasında yapay bir ayrım yaratmaktadır. Bu ayrım, Mahkeme’ye potansiyel olarak “Sözleşme değerleri” koşulu kapsamına giren bir davayı değerlendirme fırsatı sunmamış olan önceki kararlarda yapılmamıştır (paragraf 149). Son olarak, 1940 yılında gerçekleştirilen adam öldürmelerin, işlendikleri tarihte de, yetkili makamların uluslararası teamül hukuku kapsamındaki yükümlülüklerine aykırı olduğu belirtilmelidir.

34. Dolayısıyla bizler “1940 yılında Katyn, Harkov ve Tver’de işlenmiş savaş suçlarının ağırlığı ve büyüklüğünün, Rus makamlarının Sözleşme’nin yürürlüğe girmesinden sonra sergilediği tutumla birleştiğinde, (Šilih kararının) 163. paragrafının son cümlesindeki özel durumlar koşulunun tatbikini gerekli kıldığı” kanaatine katılmaktayız (Daire kararı, Yargıç Spielmann, Villiger ve Nußberger’in kısmen karşıt ortak görüşü, § 4). Sözleşme’nin 32 § 2. maddesine göre (bkz. yukarıdaki paragraf 3) Mahkeme kendi yargılama yetkisini tanımlama konusunda yetkilidir. Bu kararla, Mahkeme, tam da bu görevi yerine getirme ve böylelikle Šilih prensiplerindeki “ Sözleşme değerleri” koşulunu tasdik etme fırsatını kaçırmış bulunmaktadır. Bunu yaparken, somut davada bu koşulu insancıl etkisinden mahrum bırakmakta ve gelecekte tatbiki halinde de etkisini potansiyel olarak azaltmaktadır. Sözleşme sisteminin amaçlanan rolünü yerine getirmesi, yani Avrupa’nın “vicdanı” olarak hareket edecek bir Mahkeme oluşturması isteniyorsa, bu yaklaşımın savunulması mümkün değildir.

35. Avrupa’nın vicdanı olma amacı doğrultusunda, Sözleşme’nin “teoride kalan veya hayali hakları değil, pratikte var olan ve etkin hakları” güvence altına alması amaçlanmaktadır (bkz. Stanev/Bulgaristan, no. 36760/06, § 231, ECHR 2012). Çoğunluğun insancıl koşul yorumu bu amaçla taban tabana çelişmektedir. Ne yazık ki, çoğunluğun insancıl koşul yorumunun hiç de insancıl değildir.

III. Sonuç

36. Son derece çirkin insan hakları ihlallerine ilişkin olan somut davada, başvurucuların uzun bir zamandır ertelenmiş adalet hikayesini kalıcı bir adalet inkarına dönüştüren çoğunluğun vardığı tespitlere hiçbir şekilde katılmadığımızı ve bu tespitlerden hiç memnun olmadığımızı dile getirmek isteriz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy