(AİHS. m. 2, 14, 35, 41) (AYDAN V. - TÜRKİYE DAVASI) (PERK VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (MCCANN VE DİĞERLERİ - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (MOCANU VE DİĞERLERİ - ROMANYA DAVASI) (ABİK V. - TÜRKİYE DAVASI) (ATAYKAYA - TÜRKİYE DAVASI)
İKİNCİ BÖLÜM
(Başvuru No.15225/08)
KARAR
STRAZBURG
6 Eylül 2016
İşbu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirlenen şartlara göre kesinleşecek olup, bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.
Altın ve Kılıç / Türkiye Davasında,
Başkan
Julia Laffranque,
Yargıçlar
Işıl Karakaş,
Paul Lemmens,
Valeriu Griţco,
Ksenija Turković,
Jon Fridrik Kjolbro,
Georges Ravarani,
Ve İkinci Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Hasan Bakırcı’nın katılımıyla oluşturulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm) heyeti, 5 Temmuz 2016 tarihinde kapalı oturumla gerçekleştirildiği müzakerelerin ardından, bu tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:
USUL
1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan (15225/08 başvuru no.lu) davanın temelinde, T.C. vatandaşları Esma Altın ve İsmail Kılıç’ın ("başvuranlar"), İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması’na İlişkin Sözleşme’nin (‘‘Sözleşme’’) 34. maddesi uyarınca, 18 Mart 2008 tarihinde Mahkeme’ye yapmış olduğu başvuru bulunmaktadır.
2. Başvuranlar, Mahkeme huzurunda, Diyarbakır Barosuna bağlı Avukatlar R. Yalçındağ Baydemir ve Ömer Halefoǧlu tarafından temsil edilmişlerdir. Türk Hükümeti (‘‘Hükümet’’), kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvuranlar, özellikle yakınlarının ölümüne yol açan terör karşıtı operasyonun, makamlar tarafından ölümcül güç kullanımının asgari düzeye indirilecek şekilde düzenlenmediğini ileri sürerek, yakınlarının yaşam hakkının ihlal edildiğinden şikâyet etmektedirler. Başvuranlar, Sözleşme’nin 2., 3., 13., 14. ve 17.maddelerini ileri sürmektedirler.
4. Başvuru, Hükümete 23 Kasım 2010 tarihinde tebliğ edilmiştir.
OLAYLAR
I. DAVANIN KOŞULLARI
5. Başvuranlar Esma Altın ve İsmail Kılıç, T.C. vatandaşları olup, sırasıyla 1966 ve 1974 doğumludurlar ve sırasıyla Diyarbakır ve Aksaray’da ikamet etmektedirler.
Başvuran Esma Altın, Hüseyin Altın’ın kız kardeşidir ve başvuran İsmail Kılıç, İbrahim Kılıç’ın (‘‘İ.K.’’) erkek kardeşidir. Hüseyin Altın ve İ.K., Diyarbakır’da PKK’ya (Kürdistan İşçi Partisi, yaşa dışı silahlı bir örgüt) karşı yürütülen bir polis operasyonunda3 Aralık 2003 tarihinde vefat etmişlerdir.
6. Teröristlerin, Diyarbakır’ın bir mahallesinde yer alan bir binanın zemin katındaki bir dairede bulunduklarına dair 3 Aralık 2003 tarihinde yapılan isimsiz bir ihbarın ardından, Cumhuriyet savcısı, söz konusu dairede arama yapılması için arama kararı çıkarmıştır.
7. Polisler tarafından imzalanan olay tutanağından, Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Birimine bağlı kırk iki polisten oluşan bir ekibin, saat 20.30 sıralarında, yukarıda belirtilen dairenin çevresinde konuşlandığı anlaşılmaktadır. Polisler, şüphelilerin silahlı oldukları ve bombalı bir saldırı düzenlemeyi planladıkları kanısına vararak, dairenin etrafını kuşatmışlardır. Bununla birlikte, dairenin içerisinde bulunan kişiler polislerin geldiğini fark etmişler ve ateş açmışlardır. Polisler, şüphelilerin teslim olmalarını sağlamak için Türkçe ve Kürtçe sözlü uyarılarda bulunmadan önce ateş ederek karşılık vermeye başlamışlardır. Ardından polis kuvvetleri, dairenin kapısını zorlamışlardır. Polislerin daireye girdikleri sırada, üzerlerine doğru ateş edilmiştir. Polisler karşılık vermek amacıyla, belirli bir hedef gözetmeksizin kendilerine ateş edilen yöne doğru ateş etmişlerdir. Ardından polisler, dairenin girişinin sağında bulunan bir odada sağ elinde tuttuğu el bombasını atmak üzere olan bir kişi olduğunu fark etmişlerdir. Polisler bu kişiye doğru ateş etmişlerdir. Silahlı çatışma bu sırada sona ermiştir ve polisler, dairede arama yaptıklarında el bombasını tutan kişinin ve sağ elinde silah bulunan başka bir kişinin cesetleriyle birlikte iki el bombası daha bulmuşlardır.
8. Olay yeri krokisi çizilmiştir. Ayrıca polislerin taşıdığı koruma kalkanında iki mermi izi tespit edilmiştir.
9. Aynı gün saat 22.00’da Diyarbakır Cumhuriyet Savcısı (‘‘Cumhuriyet savcısı’’), olay yerine gelmiştir. Cumhuriyet savcısı, ihtilaf konusu operasyona katılan polis memuru H.S.’ye operasyon hakkında tutanak düzenlemesi yönünde talimat vermiştir. Bu belgede yer alan ifadelere göre, söz konusu operasyon, saat 17.00’ye doğru, söz konusu adreste teröristlerin bulunduğuna dair isimsiz bir telefon araması yapılmasının ardından, terörle mücadele birimi tarafından düzenlenmiştir. Savcı, dairenin girişinde yerde, sağ elinde silah bulunan bir ceset olduğunu tespit etmiştir. Diğer taraftan, olay yerinde üç el bombası, altmış kovan ve kırk yedi mermi ele geçirilmiştir. Tutanakta ayrıca, dairenin duvarlarında birçok mermi izi bulunduğu belirtilmiştir.
10. Yine 3 Aralık tarihinde, saat 23.30’da, Cumhuriyet savcısı, söz konusu dairenin aynı binada ikamet eden sahibinin eşi Y.K.’nın ifadesini almıştır. Y.K. ifadesinde, oldukça kısa bir şekilde, öncelikle gürültüler, ardından silah sesleri duyduğunu belirtmiştir.
11. İki maktulün, Hüseyin Altın ve İ.K.nın cesetleri üzerinde dış muayene ve otopsi yapılmıştır. Doktor, düzenlediği 4 Aralık 2003 tarihli raporda, Hüseyin Altın’la ilgili olarak, biri alında bulunan, kafatasını kısmen tahrip eden ve diğeri sırtının sağ tarafında bulunan iki mermi giriş deliği bulunduğunu belirtmiştir. Doktor, ilgilinin ölümünün, beynin tahribatı sonucunda iç kanama meydana gelmesi sebebiyle gerçekleştiği kanısındadır.
12. İ.K. ile ilgili olarak, doktor, iki mermi giriş ve çıkış deliğinin bulunduğunu tespit etmiştir. Doktor, ilgilinin ölümünün, başına isabet eden merminin sebep olduğu beyin tahribatı ve kalbine ve ciğerine isabet eden merminin sebep olduğu lezyonlar sonucunda gerçekleştiği kanısına varmıştır.
13. İ.K.’nın babası M.K.’nın, 5 Aralık 2003 tarihinde polis tarafından ifadesi alınmıştır. M.K., oğlunu 1998 yılından beri görmediğini beyan etmiştir.
14. 6 Aralık 2003 tarihinde S.K.’nın ifadesi alınmıştır ve S.K., kardeşinin cesedini teşhis etmiştir. Ayrıca söz konusu dairenin sahibi M.K.’nun ve eşi Y.K.’nın da (yukarıdaki 10. paragraf) ifadeleri alınmıştır. M.K., olay sırasında binada bulunmadığını beyan etmiştir.
15. Kriminal polis müdürlüğüne bağlı laboratuvarda, 8 Aralık 2003 tarihinde, olay yerinde bulunan silahların, kovanların ve mermilerin balistik incelemesi gerçekleştirilmiştir. Bu inceleme sonucunda düzenlenen raporda, olay yerinde bulunan 60 kovan ve on dört mermi arasında 8 kovan ve bir merminin, İ.K.’nın elinde bulunan silahtan çıktığı belirtilmiştir.
16. Dairenin perdesi üzerinde yapılan 18 Aralık 2003 tarihli inceleme raporunda, atış kalıntıları bulunduğu ve uzun mesafeli atışların söz konusu olduğu belirtilmiştir.
17. Yine 18 Aralık 2003 tarihinde başvuran Esma Altın, söz konusu operasyona katılan polis memurları hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunmuştur. Başvuran Esma Altın’ın, şikâyetinin ardından, Cumhuriyet savcısı tarafından ifadesi alınmıştır. Başvuran, erkek kardeşinin yasa dışı bir örgütün üyesi olmadığını ve olaydan birkaç gün sonra olay yerine gittiğinde, bir bayanın kendisine, kardeşinin binanın dışında öldürüldüğünü ve sonradan binaya taşındığını söylediğini beyan etmiştir.
18. Aynı gün Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi nezdinde görevli savcı, görevsizlik kararı vererek, dosyayı Diyarbakır Başsavcılığına göndermiştir.
19. Hüseyin Altın ve İ.K.’nın dijital parmak izleri, 24 Aralık 2003 tarihinde, Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı tarafından incelenmiştir. Bilirkişi raporuna göre, İ.K.’nın iki elinde de barut kalıntıları vardır. Hüseyin Altın’ın sağ elinde de barut kalıntıları tespit edilmiştir.
20. Savcı, 7 Ocak 2005 tarihinde, olayların meydana geldiği sırada çatışmanın yaşandığı binada ikamet eden tanık Y.K.’nın ifadesini yeniden almıştır. Y.K., olay sırasında televizyon izlediğini ve öncelikle silah seslerini, ardından polisin uyarıda bulunduğunu ve yeniden silah sesleri duyduğunu beyan ederek, ilk ifadesini (yukarıdaki 10. paragraf) tamamlamıştır.
21. 3 Aralık 2003 tarihli operasyona katılmış olan polis memuru U.O.’nun, 1 Şubat 2005 tarihinde, savcılık tarafından ifadesi alınmıştır. U.O., olay tutanağını teyit etmiş ve silahlı çatışma sırasında binanın dışında bulunduğunu beyan etmiştir.
22. Olay yeri inceleme ekibinden polis memuru N.K.’nın, 7 Şubat 2005 tarihinde, savcı tarafından ifadesi alınmıştır. N.K., olay yeri krokisini çizdiğini beyan etmiştir.
23. Söz konusu operasyona katılan bir başka polis memuru V.I.’nın 23 Şubat 2005 tarihinde ifadesi alınmıştır. V.I., sözlü uyarıları kendisinin yaptığını, bu uyarıların ardından, söz konusu daireden kendisine doğru ateş edildiğini ve çatışma sırasında bir polis aracında beklediğini beyan etmiştir.
24. Savcı, 23 Şubat 2005 tarihinde, operasyona katılan polis memurlarından O.B.’nin ifadesini almıştır. O.B., olay tutanağını teyit etmiş, binaya giren beş kişiden oluşan polis ekibinde yer aldığını, iki mesai arkadaşının bir koruma kalkanı taşıdığını, Hüseyin Altın’ın elinde el bombası tuttuğunu fark ettiği anda ‘‘Teslim ol!’’ diye bağırarak onu uyardığını ve Hüseyin Altın’ın tepki vermemesi üzerine, ona doğru ateş ettiğini beyan etmiştir.
25. Savcı, 24 Şubat 2005 tarihinde, söz konusu operasyona katılan polis memurları A.Y.K. ve C.A.’nın ifadelerini almıştır. Polis memurları, olay tutanağını teyit ederek, daireye giren ekipten olmadıklarını beyan etmişlerdir.
26. Yine binaya giren ekipte yer alan polis memuru Z.Y.’nin, 24 Şubat tarihinde ifadesi alınmıştır. Z.Y., olay tutanağını teyit etmiş ve daireye girmeden binanın merdivenlerinde kaldığını beyan etmiştir.
27. Bu operasyona katılan polis memurları M.K.O., H.A. ve S.E.’nin, 25 Şubat 2005 tarihinde, ifadeleri alınmıştır. M.K.O., sözlü uyarıların ardından söz konusu daireden ateş edildiğini ve çatışma sırasında bir polis aracında kaldığını beyan etmiştir. H.A. ve S.E., çatışma sırasında polis aracının yakınında beklediklerini belirtmişlerdir.
28. M.G., M.K.H., ve E.B.K.’nın, 28 Şubat 2005 tarihinde ifadeleri alınmıştır. M.G. ve E.B.K., olay tutanağını teyit etmişler ve kendilerinin daireye girmediklerini beyan etmişlerdir. M.K.H., kendisinin daireye giren ekip içerisinde yer aldığını belirtmiştir. M.K.H.,S.K.’nın müdahale sırasında koruma kalkanını taşıdığını, operasyondan sonra Irak’ta görevlendirildiğini ve orada öldürüldüğünü beyan etmiştir.
29. A.S.’nin, 1 Mart 2005 tarihinde, ifadesi alınmıştır, operasyon sırasında söz konusu binanın yakınında bulunduğunu beyan etmiştir.
30. Binaya giren ekipte yer alan ancak dairenin içerisine girmeyen polis memuru K.Y.’nin, 2 Haziran 2005 tarihinde ifadesi alınmıştır. K.Y. de olay tutanağını teyit etmiştir.
31. Söz konusu dairede çekilen resimleri incelemekle görevli bir bilirkişi, 7 Haziran 2007 tarihinde, raporunu sunmuştur.
32. Cumhuriyet savcısı, 21 Haziran 2007 tarihinde, özellikle dosyada yer alan olay yeri krokisine, tutanaklara, sanıkların ve mağdurların ifadelerine ve bilirkişi raporlarına dayanarak, dosyadan, önce dairenin içerisinden ateş edildiğinin ve dolayısıyla polislerin de, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 16. maddesine ve Ceza Kanunu’nun 25. maddesine uygun olarak, meşru müdafaa halinde davrandıklarının anlaşıldığı gerekçesiyle, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir.
33. Başvuranlar, 13 Temmuz 2007 tarihinde, bu karara itirazda bulunmuşlardır. Başvuranlar, erkek kardeşlerinin, her ikisinin de başından vurulmaları sebebiyle, şüpheli koşullarda öldürüldüğünü ileri sürmektedirler. Başvuranlar, atış mesafesinin tespit edilmesi için öldürülen kişilerin kıyafetlerinin incelenmiş olması gerektiğini ve bu incelemenin yapılmamış olduğunu açıklamaktadırlar. Diğer taraftan, başvuranların olay kurgusunun yeniden hazırlanmasını talep etmelerine rağmen bu taleplerine cevap verilmemiştir. Başvuranlar ayrıca, soruşturmacı memurların, yakınlarının ölümünden sorumlu olması muhtemel kişilerin doğrudan mesai arkadaşları olduğu gerekçesiyle, soruşturmanın, Diyarbakır Polis Teşkilatına emanet edilmemesi gerektiğini ileri sürmektedirler. Altın, erkek kardeşinin yasa dışı bir örgütün üyesi olmadığını ve olaydan birkaç gün sonra olay yerine gittiğinde, bir bayanın kendisine, kardeşinin binanın dışında öldürüldüğünü, sonradan içeri taşındığını söylediğini yinelemiştir. Ancak Cumhuriyet savcısı, bu söylemleri doğrulayabilecek veya çürütebilecek ifadelerin alınması için herhangi bir girişimde bulunmamıştır.
34. Siverek Ağır Ceza Mahkemesi, 1 Ağustos 2007 tarihinde, başvuranlar tarafından ileri sürülen gerekçeler hakkında karar vermeksizin, itiraz edilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı onaylamıştır. Bu karar 20 Eylül 2007 tarihinde tebliğ edilmiştir.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK
35. Somut olayla ilgili iç hukuk ve uygulaması ile uluslararası hukuk ve karşılaştırmalı hukuk unsurları, Perk ve diğerleri/Türkiye (No. 50739/99, §§ 43-46, 28 Mart 2006) ile Ülüfer/Türkiye (No. 23038/07, §§ 37-41, 5 Haziran 2012) kararlarında tanımlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
I. SÖZLEŞME’NİN 2. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
36. Başvuranlar, özellikle yakınlarının ölümüne sebep olan operasyonun, makamlar tarafından ölümcül güç kullanımının asgari seviye indirilecek şekilde düzenlenmemiş olduğunu ileri sürerek, yakınlarının yaşam hakkının ihlal edildiğinden şikâyet etmektedirler. Diğer taraftan başvuranlara göre, Devlet makamları, derinleştirilmiş, tarafsız ve etkin bir soruşturma yürütme yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Başvuranlar, Sözleşme’nin 2., 13. ve 17. maddelerini ileri sürmektedirler, Sözleşme’nin 2. maddesinin somut olayla ilgili kısmı aşağıdaki şekildedir:
"1. Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. (...)
2. Öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın kesin zorunluluk hâline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlâli suretiyle yapılmış sayılmaz:
a) Bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunması için
b) Usulüne uygun olarak yakalamak için veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için (...) ’’
Mahkeme, olayların hukuki nitelendirmesinde yetkili mercii olduğunu hatırlatarak ve bu şikâyetlerin birbiriyle bağlantılı olduğunu tespit ederek, başvuranların şikâyetlerinin Sözleşme’nin 2. maddesi açısından incelenmesinin uygun olduğuna karar vermiştir (gerekli değişikliklerin uygulanması koşuluyla (mutatismutandis) bk. Bouyid/Belçika (BD), No. 23380/09, § 55, AİHM 2015).
37. Hükümet, şikâyete itiraz etmektedir.
A. Kabul Edilebilirlik Hakkında
38. Mahkeme, mevcut şikâyetlerin Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve herhangi bir kabul edilemezlik kriteriyle bağdaşmadığını tespit etmektedir. Dolayısıyla başvuranların şikâyetlerinin kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.
B. Esas Hakkında
39. Başvuranlar, Hüseyin Altın ve İ.K.’nın polisler tarafından öldürülmesinin, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlalini teşkil ettiğini iddia etmektedirler. Başvuranlar, tanık Y.K.’nın ifadesine ve 24 Aralık 2003 tarihli bilirkişi raporuna dayanarak, soruşturma makamlarının, yakınlarının ateşli silah kullandıklarına ve güvenlik güçleri ile kendileri arasında şiddetli bir silahlı çatışma başlattıklarına dair tespitlerine itiraz etmektedirler.
40. Başvuranlar ayrıca, polislerin maktulleri öldürmek niyetiyle ateş ettikleri kanısındadırlar. Başvuranlar, polislerin, -isimsiz aramadan sonra dört saat beklemeksizin- ilgililerin yakalanmaları için uygun yöntemlere başvurarak, gün içerisinde müdahalede bulunabileceklerini iddia etmektedirler. Başvuranlar, operasyonun uygulanması sırasında güvenlik güçlerinin, ölümcül güce başvurulmasını en üst seviyede engellemeye çalışmadıklarını ve kullandıkları ölümcül gücün, açıkça aşırı, gereksiz ve orantısız olduğunu belirtmektedirler.
41. Başvuranlar, ayrıca aşağıda belirtilen gerekçelerle, soruşturmanın etkin bir şekilde yürütülmediğinden şikâyet etmektedirler:
- müteveffaların kıyafetleri üzerinde, atış mesafesi ve yönü hakkında inceleme yapılmamış olması sebebiyle, bu hususların belirlenmemiş olması,
- savcının, söz konusu operasyona katılan kırk iki polisten yalnızca dördünün ifadesini almakla yetinmiş olması,
- tüm delil unsurlarının, operasyona bizzat katılan polis memurları tarafından toplandığı ve ayrıca polis memuru H.S.’nin, kendisinin de katıldığı polis operasyonunun tutanağını düzenlemekle görevlendirilmiş olması.
42. Hükümet, başvuranların iddialarına itiraz etmektedir. Hükümet, polislerin kullandığı gücün, yasal hükümlerle öngörüldüğünü ve Sözleşme’nin 2. maddesinde açıklanan hükümlere uygun olduğunu belirtmektedir. Hükümet, olay tutanağına atıfta bulunarak, teröristler ile polisler arasında çıkan silahlı çatışma sırasında, polislerin ölümcül güç kullanımına başvurmak zorunda kaldığını ileri sürmektedir. Hükümet, kendisine göre itiraz edilmeyen olayların, ayrıca polislerin, terör örgütü üyelerine sözlü uyarıda bulunmuş olduklarını ve teröristlerin kendilerine ateş etmeleri üzerine, karşılık vermek amacıyla ateş ettiklerini gösterdiğini iddia etmektedir. Dolayısıyla polisler, kendilerini savunmak amacıyla ateş etmek zorunda kalmışlardır ve yasal hükümler çerçevesinde hareket etmişlerdir. Keza, koşullar bakımından güvenlik güçlerinin, söz konusu terör örgütü üyelerini engellemek için başka yöntemler kullanma imkânı olmamıştır. Hükümet ayrıca, polislerin en son çare olarak güç kullanımına başvurduklarını ileri sürmektedir. Bu bağlamda, Hükümet, polislerin ölümcül güç kullanmamış olmaları durumunda, yasa dışı örgüt üyelerinin açtıkları ateş karşısında kendilerini tehlikeye atmış olacaklarını açıklamaktadır.
1. Esas Yönünden
43. Mahkeme’nin, ölümcül güç kullanımına başvuru hakkında içtihatlarında yer alan genel ilkeler ışığında (Giuliani ve Gaggio/İtalya (BD), No. 23458/02, §§ 174-182, AİHM 2011 (karar özetleri) veAydan/Türkiye, No. 16281/10, §§ 63-71, 12 Mart 2013), Hükümet’in bu ilkeler bakımından, ölümcül güç kullanımını haklı gösterme yükümlülüğünden muaf olup olmadığını incelemesi gerekmektedir. Mahkeme, öncelikle başvuranların yakınlarının 3 Aralık 2003 tarihinde güvenlik güçleri tarafından öldürüldüğüne itiraz edilmediğini tespit etmektedir. Dolayısıyla ispat yükü, ölümcül güç kullanımının, durum açısından kesinlikle gerekli olduğunu ve kullanılan gücün, Sözleşme’nin 2. maddesinin 2. fıkrası bakımından aşırı veya haksız olmadığını kanıtlaması gereken ulusal makamlara düşmektedir (Bektaş ve Özalp/Türkiye, No. 10036/03, § 57, 20 Nisan 2010). Bu bağlamda Mahkeme’nin, somut olayda sadece başvuranların yakınlarına karşı ölümcül güç kullanımının meşru olup olmadığını değil, aynı zamanda operasyonun, ölümcül gücün, olabildiğince, en asgari seviyede kullanılacak şekilde düzenlenip düzenlenmediğini araştırması gerekmektedir (Makaratzis/Yunanistan (BD), No. 50385/99, § 60, AİHM 2004‑XI). Ayrıca Mahkeme, makamların, aldıkları önlemlerde ihmallerinin bulunup bulunmadığını doğrulamalıdır (Natchovave diğerleri/Bulgaristan (BD), No. 43577/98ve43579/98, § 95, AİHM 2005‑VII).
44. Mahkeme, kendi değerlendirmesine sunulan unsurlardan, Hüseyin Altın ve İ.K.’nın, Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü’nün terörle mücadele biriminde görevli polis memurları tarafından yürütülen terör karşıtı bir operasyon sırasında öldürüldükleri sonucu çıktığını gözlemlemektedir.
45. Mahkeme, başvuranların, yakınlarının yargısız bir infaza kurban gitmiş olabileceklerini ve cesetlerinin olay yerine sonradan götürülmüş olabileceğini ileri sürdüklerini dikkate almaktadır. Mahkeme bununla birlikte, yargısız infazın söz konusu olduğu sonucuna varmak için kendisine, başvuranların en azından bir delil başlangıcı bile sunmaksızın ileri sürdükleri gibi basit bir iddianın değil, ikna edici delil unsurlarının sunulması gerektiğinin altını çizmektedir (Muhacır Çiçek ve diğerleri/Türkiye, No. 41465/09, § 44, 2 Şubat 2016). Aslında başvuran şikâyetinde, üzücü olayın meydana geldiği yere olaydan birkaç gün sonra gittiğini, bir bayanın kendisine, kardeşinin binanın dışında öldürüldüğünü, daha sonra binanın içerisinde götürüldüğünü söylediğini beyan etmiş olsa bile, Mahkeme, başvuranın olayı doğrudan bir tanık göstermediğini ve tanık göstermeksizin, söylentilere dayanarak bu iddiayı ileri sürdüğünü tespit etmektedir.
46. Mahkeme, Cumhuriyet savcısının, 21 Haziran 2007 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında, olay sırasında, öncelikle teröristler tarafından olay yerinde görevlerini yerine getirmek için bulunan polislere ateş edildiğinin belirlenmiş olduğunu kabul ettiğini ve polis memurları tarafından ateşli silah kullanımının, ulusal hukuk bakımından meşru olduğu sonucuna vardığını tespit etmektedir. Mahkeme, Cumhuriyet savcısının, bu sonuca varmak amacıyla, özellikle dosyaya eklenen olay yeri krokilerine ve tutanaklara, sanıkların ifadelerine ve bilirkişi raporlarına dayandığını tespit etmektedir (yukarıdaki 32. paragraf). Bu bağlamda Mahkeme’ye göre, ilk olarak şüpheliler tarafından ateş edildiğinin ve polislerin meşru müdafaa halinde karşılık verdiklerinin tespit edilmesi esastır (aynı anlamda bk. Perk ve diğerleri/Türkiye, No. 50739/99, § 66, 28 Mart 2006). Dava dosyasının, savcılığın vardığı bu sonucun sorgulanmasına izin verebilecek herhangi bir delil başlangıcı içerip içermediğinin gözlemlenmesi uygundur. Aslında bilirkişi raporu, şüphelilerden birinin iki elinde ve diğer şüphelinin tek elinde barut izi bulunduğunun tespit edilmesine imkân vermiştir (yukarıdaki 19.paragraf). Diğer taraftan operasyonun gerçekleştirildiği binada ikamet eden bir tanık olan Y.K., 7 Ocak 2005 tarihli ifadesinde, ilk önce ateş edildiğini, daha sonra polisin sözlü uyarısını ve yeniden silah sesleri duyduğunu beyan etmiştir (yukarıdaki 20. paragraf). Bu olay sırası, olay tutanağında sunulan olay sırasıyla uyumludur.
47. Diğer taraftan Mahkeme’ye, operasyonun, ölümcül güç kullanımının olabildiğince, en asgari düzeye indirilecek şekilde hazırlanmadığını ve uygulanmadığını düşündürecek herhangi bir unsur sunulmamıştır. Dosyadan anlaşılmaktadır ki, Diyarbakır’ın bir mahallesinde yer alan binanın zemin katında bulunan dairede teröristlerin olduğunu söyleyen isimsiz ihbarın ardından, Cumhuriyet savcısı, arama kararı çıkarmıştır. Ulusal makamlar, bu kararın uygulanması amacıyla, önemli bir polis tertibatı, yani tamamı terörle mücadele birimine bağlı kırk iki polis memurundan oluşan bir ekip oluşturmuşlardır. Bu ekip, aramayı gerçekleştirmekle ve gerektiği takdirde, şüphelilerin yakalanmasıyla görevlendirilmiştir. Güvenlik güçleri, saat 20.30’a doğru, olay yerine varmışlar ve özellikle şüphelilerin bulunduğu dairenin etrafını kuşatarak gerekli tedbirleri almışlardır. Bununla birlikte, şüpheliler polisleri fark etmişler ve polislerin üzerine doğru ateş etmeye başlamışlardır. Polisler her şeyden önce, şüphelilerin açtığı ateşe karşılık vermişler, ardından şüphelilere teslim olma çağrısında bulunarak, Türkçe ve Kürtçe sözlü uyarıda bulunmuşlardır. Şüpheliler uyarıları kabul etmemişler ve ateş etmeyi kesmemişlerdir. Bu sırada polislerin koruma kalkanına da mermiler isabet etmiştir (yukarıdaki 8.paragraf). Mahkeme, bu koşullarda, şüphelilerin silahlı olduğunu bilerek ve bir terör saldırısı planladıklarını tahmin ederek, polislerin, makul olarak, söz konusu daire girmeye çalışmaları, ilgilileri etkisiz hale getirmeleri ve yakalamaları gerektiğini düşündükleri kanaatindedir. Ayrıca polislerin söz konusu daireye girdiklerinde, birinin elinde silah, diğerinin elinde el bombası bulunan şüphelilerin, fiziksel olarak, bahsedilen silahla ateş ederek veya el bombasını fırlatarak karşılık veremeyecek durumda olana kadar ateş edilmesi gerektiği kanaatine varmaları makuldür (diğer kararlar arasında bk. Mc Cann ve diğerleri/Birleşik Krallık, 27 Eylül 1995, § 200, A Serisi No. 324 ve Andronicou ve Constantinou/Kıbrıs, 9 Ekim 1997, § 192, Karar ve Hükümler Derlemesi 1997‑VI).
48. Mahkeme, bu koşullarda ölümcül güç kullanımının, ne kadar üzücü olursa olsun, “şiddete arşı herkesin korumasını sağlamak” ve “şüphelileri yasaya uygun olarak yakalamak” için ‘‘mutlak zorunlu’’ olanı aşmadığı kanısındadır. Üstelik söz konusu operasyonun, başvuranların yaşamlarının korunması için tüm tehlikenin olabildiğince bertaraf edilecek şekilde planlanmadığı ve düzenlenmediği de tespit edilmemiştir. Dolayısıyla bu bağlamda Sözleşme’nin 2. maddesi ihlal edilmemiştir.
2. Usul Yönünden
49. Mahkeme, ölümcül güç kullanımının insan ölümüne yol açtığı durumlarda resmi olarak etkin bir soruşturma yürütme yükümlülüğü hakkında genel ilkelerin açıklandığı Giuliani ve Gaggio/İtalya (daha önce anılan, §§ 298-306), Mocanu ve diğerleri/Romanya ((BD), No. 10865/09, 45886/07 ve 32431/08, §§ 317-325, AİHM 2014 (karar özetleri)) ve Armani Da Silva/Birleşik Krallık ((BD), No. 5878/08, § 229-239, 30 Mart 2016) kararlarına atıfta bulunmaktadır.
50. Mahkeme, başvuranların makamlar tarafından yürütülmüş olan soruşturmanın etkin niteliğine genel olarak itiraz ettiklerini gözlemlemektedir: ilk şikâyetleri, somut olayın koşullarının tespit edilmesinde gerekli ivediliğin bulunmadığına ilişkindir, ikinci şikâyetleri ise, esasen, polislerin yakın iş arkadaşları tarafından yürütülmüş olan söz konusu soruşturmanın bağımsız olmadığına ilişkindir. Bu bağlamda başvuranlar, özellikle polis memuru H.S.’nin, bizzat katıldığı polis operasyonunun tutanağını hazırlamakla görevlendirilmesinden şikâyet etmektedirler.
51. Bu durumda Mahkeme, Diyarbakır Cumhuriyet Savcısının üzücü olayın hemen ardından soruşturma başlattığını ve olay yerinde bulunan delil unsurlarının korunması için birçok önlem alındığını dikkate almaktadır. Savcı, olaydan hemen sonra olay yerine varmıştır. Somut delil unsurları toplanmış, krokiler çizilmiş, müteveffaların ellerinden numuneler alınmış ve olay yerinin fotoğrafları çekilmiştir.
52. Bununla birlikte, yukarıda belirtilen soruşturma tedbirlerine rağmen, Mahkeme, soruşturmanın yürütülmesinde önemli eksikliklerin bulunduğu kanısındadır. Öncelikle Mahkeme, Cumhuriyet savcısının, olayların hemen ardından terör karşıtı operasyona katılmış olan polislerin ifadelerini almayı gerekli görmediğini tespit etmektedir. Diğer taraftan, olaya karışan polis memurlarının ifadeleri, yaklaşık olarak olaylardan bir yıl, iki ay sonra alınmaya başlanmıştır (yukarıdaki 21. paragraf). Cumhuriyet savcısı, 1 Şubat 2005 ve 2 Haziran 2005 tarihleri arasında, kırk iki polis memurundan on beşinin ifadelerini almıştır. Bu bağlamda, polis memurlarının ifadelerinin önemli rolüne rağmen, söz konusu daireye giren beş polis memurundan sadece ikisinin ifadelerinin alındığının dikkate alınması önemlidir (yukarıdaki 24.ve 28.paragraflar). Dosyaya bakılarak, Cumhuriyet savcısının diğer üç polis memurunun ifadelerinin alınması amacıyla herhangi bir girişimde bulunup bulunmadığının tespit edilmesi mümkün değildir. Yine dosyaya göre, bu üç polis memurundan biri, başka bir görev sırasında hayatını kaybetmiştir (yukarıdaki 28.paragraf).
53. Diğer taraftan, konu hakkındaki Mahkeme içtihadı dikkate alındığında, operasyonda yer alan polis memurlarının ifadelerinin alınması için yukarıda belirtilen süreç, açıkça çok uzundur ve sadece polis ile adli makamlar arasında gizli bir anlaşma yapıldığı izlenimi vermekle kalmamakta, aynı zamanda müteveffanın yakınlarını - ve genel olarak kamuoyunu -,güvenlik güçlerinin, işledikleri suçlardan adli makamlar önünde sorumlu tutulmadıkları şeklinde hukuki bir boşluk içerisinde faaliyet gösterdiklerine inandırabilecek niteliktedir (Ramsahai ve diğerleri/Hollanda(BD), No. 52391/99, § 330, AİHM 2007-II). Ayrıca tanık ifadelerinin alınmasında gerekçe gösterilmeksizin meydana gelecek her türlü gecikme, delillerin kaybolması ve geçen zamanla birlikte tanıkların hatırladıkları detayları unutmaları sebebiyle eksiksiz bir ifade alınmasını zorlaştırma tehlikesini doğurmaktadır.
54. Bununla birlikte Mahkeme, Ağır Ceza Mahkemesi’nin başvuranların olay yerinde olayların canlandırılmasına ilişkin taleplerini reddettiğini gözlemlemektedir. Somut olayın koşullarında, Mahkeme, olayların canlandırmasının yapılmasının çok önemli olduğu ve en azından söz konusu daireye girmiş olan polis memurları ve başvuranların avukatları refakatinde, olay canlandırmasının gerçekleştirilmesi gerektiği kanısındadır. Bu türden bir soruşturma işlemi, ulusal makamlara, olası senaryoları ve bu polis memurlarının ifadelerinin güvenilirliğini değerlendirme imkânı sağlayabilir. Mahkeme, olayların canlandırılmasının, bu anlamda başvuranların talepte bulunmalarına rağmen yapılmamış olmasının, ulusal makamların olayların tespit edilmesine katkı sağlama imkânına ciddi anlamda zarar verdiği kanaatindedir (aynı anlamda bk. Abik/Türkiye, No. 34783/07, § 49, 16 Temmuz 2013).
55. Yine daha da önemli bir husus olarak, Mahkeme, başvuranların müteveffaların kıyafetleri üzerinde inceleme yapılmamış olmasından şikâyetçi oldukları halde, bu konuyla ilgili herhangi bir işlem yapılmamış olduğunu dikkate almaktadır. Hâlbuki bu türden bir inceleme, özellikle atış mesafelerinin belirlenmesine imkân verebilirdi.
56. Mahkeme, soruşturmaya ilişkin eksiklikler kadar, polisler haricinde, Cumhuriyet savcısının, söz konusu mahallede ikamet eden kişilerin ifadesini almak için herhangi bir girişimde bulunmadığının da önemli olduğu, bu kişilerin, kesinlikle, operasyonun hangi şekilde yürütüldüğü hakkında önemli açıklamalar yapabilecekleri kanaatindedir. Bu bağlamda, operasyonun hazırlık aşamalarını yakından gören herhangi başka bir tanığın ifadesinin alınmamış olması üzüntü vericidir.
57. Yukarıda belirtilen hususlar ışığında, bu yetersizliklerin, soruşturmanın niteliğine zarar verdiği (daha önce anılan Aydan, § 115) ve meydana gelen ölümlerin koşullarını aydınlatma imkânını azalttığı sonucuna varılabilir. Mahkeme, soruşturmanın bağımsızlığına ilişkin olarak başvuranların kaygıları hakkında araştırma yapmanın gerekli olmadığı kanaatindedir, zira Hüseyin Altın ve İ.K.’nın ölümlerinin ardından yürütülen ceza soruşturmasının, gerekli görülen etkinlik koşulunu karşılamadığı sonucuna varmak için, yukarıda belirtilen unsurlar, Mahkeme’ye göre yeterlidir.
Bu sebeple, Mahkeme’ye göre, somut olayda, Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasından doğan başvuranların yakınının ölümü hakkında etkin bir soruşturma yürütme yükümlülüğü, davalı Devlet tarafından ihlal edilmiştir.
II. İDDİA EDİLEN DİĞER İHLALLER HAKKINDA
58. Başvuranlar öte yandan, Hüseyin Altın ve İ.K.nın öldürülmesinin, aile üyeleri ve dolayısıyla kendileri için, Sözleşme’nin 3. maddesi anlamında insanlık dışı ve aşağılayıcı bir muamele teşkil ettiği kanısındadırlar.
Diğer taraftan, başvuranlara göre, Hüseyin Altın ve İ.K., Kürtasıllı olmaları sebebiyle öldürülmüşlerdir. Bu bağlamda başvuranlar, Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmektedirler.
59. Hükümet, bu iddialara itiraz etmektedir.
60. Mahkeme, Sözleşme’nin 3. maddesine ilişkin şikâyetle ilgili olarak, kendi içtihadıyla oluşturduğu kriterler bakımından (daha önce anılan Aydan, § 131), mevcut davanın, başvuranların sıkıntısına, ciddi insan hakları ihlallerinden mağdur olan bir kişinin yakınları için kaçınılmaz olarak değerlendirilebilecek duygusal sıkıntıdan farklı bir boyut ve nitelik getirebilecek özel etkenleri yeterince içermediği kanaatindedir (karşılaştırınız Janowiec ve diğerleri/Rusya (BD), No. 55508/07 ve29520/09, §§ 179-181, AİHM 2013 veayrıca bk. Ataykaya/Türkiye, No. 50275/08, § 62, 22 Temmuz 2014). Dolayısıyla, hiçbir unsur, başvuranların şikâyetinde Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiği tespitini haklı göstermemektedir.
Sonuç olarak bu şikâyetin, açıkça dayanaktan yoksun olduğu kanaatiyle, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi ve 4. fıkrası uyarınca reddedilmesi gerekmektedir.
61. Mahkeme, Sözleşme’nin 14. maddesine ilişkin şikâyetle ilgili olarak, bu şikâyete destek oluşturacak unsurların bulunmadığını dikkate almaktadır. Sonuç olarak bu şikâyetin, açıkça dayanaktan yoksun olduğu kanaatiyle, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi ve 4. fıkrası uyarınca reddedilmesi gerekmektedir.
III. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA
62. Sözleşme’nin 41. maddesi gereğince;
"Eğer Mahkeme, işbu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder."
A. Tazminat, Masraf ve Giderler
63. Başvuranların her biri, maruz kaldıkları manevi zarar karşılığında 80.000 avro (EUR) talep etmektedirler. Başvuranlar ayrıca, Mahkeme önünde yapmış oldukları masraf ve harcamalar için 13.582 avro (EUR) talep etmektedirler. Başvuranlar, bu miktarın, avukatlarına ödedikleri ücretler ile diğer gönderim ve tercüme ücretlerini kapsadığını belirtmektedirler. Bu bağlamda başvuranlar, saat ücretlerine ilişkin bir dekont sunmakta ve Diyarbakır Barosu Avukatlık Asgari Ücret Tarifesini referans olarak kabul etmektedirler.
64. Hükümet, bu taleplere itiraz etmektedir.
65. Mahkeme, manevi zararları için başvuranların her birine 10.000 avro (EUR) ödenmesi gerektiği kanısındadır. Mahkeme, masraf ve giderlerle ilgili olarak, tarifeleri ve iç hukuktaki uygulamaları dikkate alsa bile, bu hususlara bağlı kalmadığını hatırlatmaktadır (diğer kararlar arasında bk. Özpolat ve diğerleri/Türkiye, No. 23551/10, § 102, 27 Ekim 2015).Bu sebeple Mahkeme, içtihadına göre bir başvurana, masraf ve giderleri karşılığında bir miktar ödenebilmesinin, başvuranın ancak bu masraf ve giderlerin gerçekliğini, gerekliliğini ve oranlarının makul niteliğini ispatlaması durumunda mümkün olduğunu hatırlatmaktadır. Mahkeme, somut olayda, kendisine sunulan belgeleri ve içtihadını dikkate alarak, başvuranlara, tüm masraf ve giderleri karşılığında, müştereken 4.000 avro (EUR) ödenmesinin makul olduğu kanaatindedir.
B. Gecikme Faizi
66. Mahkeme, gecikme faizi olarak, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredilere uyguladığı faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygulanmasının uygun olduğuna hükmetmiştir.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,
1. Sözleşme’nin 2. maddesine ilişkin şikâyetin kabul edilebilir ve başvurunun geri kalan kısmının kabul edilemez olduğuna,
2. Sözleşme’nin 2. maddesinin esas yönünden ihlal edilmediğine,
3. Sözleşme’nin 2. maddesinin usul yönünden ihlal edildiğine,
4. a) Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak; davalı Devletin, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere,
i. başvuranların her birine, manevi zarar karşılığında her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere 10.000 avro (EUR) (on bin avro),
ii. başvuranlara müştereken, masraf ve giderleri karşılığında, her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere 4.000 avro (EUR) (dört bin avro)ödemesine,
b) Bu miktarlara, söz konusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına,
5. Başvurunun geri kalan kısmı için ileri sürülen adil tazmin taleplerinin reddedilmesine,
karar vermiştir.
İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, Mahkeme İçtüzüğü’nün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 6 Eylül 2016 tarihinde tebliğ edilmiştir. (¤¤)