Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 2008/16574 Esas 2013/ Karar

(AİHS. m. 8, 14, 24, 26, 29, 34, 41, 43, I NOLU PROTOKOL) (BOZCAADA KİMİSİS TEODOKU RUM ORTODOKS KİLİSESİ VAKFI - TÜRKİYE DAVASI) (NEJDET VE PERİHAN ŞAHİN - TÜRKİYE DAVASI) (MARCKX - BELÇİKA DAVASI)

BÜYÜK DAİRE

(Başvuru no 16574/08)

STRAZBURG

7 Şubat 2013

Fabris/Fransa davasında,

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, aşağıdaki üyelerden oluşan oturumda:

Josep Casadevall, Mahkeme Başkanı,
Françoise Tulkens,
Nina Vajic,
Lech Garlicki,
Karel Jungwiert,
Elisabeth Steiner,
Alvina Gyulumyan,
Egbert Myjer,
Dragoljub Popovic,
George Nicolaou,
András Sajó,
Ledi Bianku,
Nona Tsotsoria,

Işil Karakaş
Guido Raimondi,

Paulo Pinto de Albuquerque,
André Potocki, Yargıçlar,
ve Johan Callewaert, Büyük Daire Yardımcı Yazı İşleri Müdürü,

4 Nisan ve 24 Ekim 2012 tarihlerinde, kapalı oturumda yapılan müzakereler neticesinde, 24 Ekim 2012 tarihinde, aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Bu dava, Fransa Cumhuriyeti’ne karşı, bir Fransız vatandaşı olan Bay Henry Fabris tarafından (« başvuran »), 1 Nisan 2008 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”), 34. maddesi uyarınca, Mahkeme’ye sunulan, 16574/08 numaralı başvuru sonucu görülmektedir.

2. Başvuran, Lunel’de avukat olan Sayın A. Ottan tarafından temsil edilmiştir. Fransız Hükümeti (« Hükümet »), Dışişleri Bakanlığı Hukuk İşleri Müdiresi olan Bayan E. Belliard tarafından temsil edilmiştir.

3. « Evlilik dışı » bir çocuk olan başvuran, annesinin mirası çerçevesinde, Sözleşme’nin 14. maddesiyle birlikte, 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesi ve Sözleşme’nin 8. maddesine aykırı olarak doğuma dayalı bir ayrımcılığa maruz kaldığını iddia etmiştir.

4. Başvuru, Mahkeme’nin Beşinci Seksiyonu’na tevdii edilmiştir (İç Tüzük, madde 52/1). 10 Şubat 2010 tarihinde, Seksiyon başkanı, başvuruyu Hükümet’e iletmeye karar vermiştir. Sözleşme’nin eski 29/3. maddesi (mevcut 29/1. madde) ve İç Tüzük’ün 54 A maddesine uygun olarak, davanın kabul edilebilirlik ve esasının birlikte incelenmesine karar verilmiştir. 21 Temmuz 2011 tarihinde, Beşinci seksiyonun, aşağıdaki yargıçlardan oluşan bir dairesi, başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir: Dean Spielmann, Président, Jean-Paul Costa, Boštjan M. Zupancic, Mark Villiger, Isabelle Berro-Lefèvre, Ann Power ve Angelika Nußberger ve Yazı İşleri Müdürü Claudia Westerdiek. Daire, iki oya karşı beş oyla, Sözleşme’nin 14. maddesinin, 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesiyle birlikte ihlal edilmediğine ve oybirliğiyle, Sözleşme’nin 14. maddesiyle birlikte 8. maddesine ilişkin şikayetin ayrıca incelenmesine yer olmadığına karar vermiştir.

5. 6 Eylül 2011 tarihinde, başvuran, Sözleşme’nin 43. maddesi ve İç Tüzük’ün 73. maddesi gereğince, davanın Büyük Daire’ye gönderilmesi talebinde bulunmuştur. 28 Kasım 2011 tarihinde, Büyük Daire kurulu, bu talebin kabulüne karar vermiştir.

6. Büyük Daire, Sözleşme’nin 26/4, 26/5. maddeleri ve İç Tüzük’ün 24. maddesine göre oluşturulmaktadır.

7. Hem başvuran hem de Hükümet, Büyük Daire’ye dilekçe sunmuşlardır.

8. Strazburg’da, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde, 4 Nisan 2012 tarihinde duruşma yapılmıştır (İç Tüzük, madde 59/3).

- Hükümet’i temsilen hazır bulunanlar
Bayan A.-F. Tissier, ortak Hükümet ajanı,
Bayan E. Topin, Dışişleri ve Avrupa Bakanlığı,
BayM.-A. Recher, Adalet Bakanlığı,
BayC. Azar, Adalet Bakanlığı, danışmanlar;

- Başvuranı temsilen hazır bulunanlar
Sayın A. Ottan, avukat,
Sayın M. Ottan, avukat, danışmanlar.

Mahkeme, Sayın Ottan ve Bayan Tissier’nin beyanlarını dinlemiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

9. Başvuran, 1943 yılında doğmuştur ve Orleans’da yaşamaktadır.

A. Davanın çerçevesi

10. Başvuran, doğduktan sonra, babası tarafından tanınmıştır. Kendisinin ana rahmine düştüğü dönemde, M.’nin eşi olan annesi Bayan R., evlilik birliğiyle bağlı idi ve bu beraberlikten, 1923 yılında A. ve 1942 yılında J.L. doğmuştu. 28 Şubat 1967 tarihli bir kararla, başvuranın annesi ve eşi Bay M.’nin ayrı yaşamalarına karar verilmiştir.

11. 24 Ocak 1970 tarihli bir işlemle, M. çifti, mallarını, iki meşru çocukları arasında paylaştırmışlardır. Noterde yapılan bu işlem, bağış işleminin yükümlülük ve koşullarını güvence altına almak için, bir intifa hakkı koşulu ve iptal davası koşulu içermekteydi. Bu işlemin yapılışı esnasında, M. çifti, bağış yaptıkları iki çocuk dışında başka çocukları olmadığını beyan etmişlerdir.

12. 24 Kasım 1983 tarihli bir kararla, Montpellier Asliye Hukuk Mahkemesi, biyolojik olarak onun çocuğu olduğuna dair nesebin kurulması yönündeki yasal karineyi tespit ettikten sonra, başvuranın, Bayan M.’nin biyolojik çocuğu olduğunu beyan etmiştir.

13. 1984 yılında, başvuran, 1970’de yapılan miras paylaşımına itiraz etme isteğini dile getirmiştir. Bu tarihte, avukatı, kendisine, bu işleme, bağışlayanın sağlığında itiraz edilemeyeceğini ve tenkis davasının, bağışlayanın ölümünden itibaren beş yıl içinde açılabileceğini belirtmiştir.

14. 1994’te, başvuranın annesi vefat etmiştir. 7 Eylül 1994 tarihli bir mektupla, mirasla ilgilenen noter, başvurana, « evlilik dışı çocuk » olarak, meşru olması halinde alabileceği mirasın yarısını almaya hakkı olduğunu hatırlatmıştır (yürürlükteki yasal mevzuat, o dönemde, meşru çocuklara göre, miras hakkının yarıya indiğini öngörmektedir-bkz. 26. ve 27. paragraflar). Noter, başvuranın üvey erkek ve kız kardeşlerinin, kendisine, 298.311 Fransız Frangı (yaklaşık 45 477 Avro) ödemeye hazır olduklarını, « daha sonra olan bir çocuk için, tenkis yapılması halinde, mal değil para olarak tenkis söz konusudur » diyerek belirtmiştir. Üç çocuk arasında hiçbir anlaşma yapılmamıştır.

B. Başvuranın açtığı tenkis davası

15. 7 Ocak 1998 tarihli bir dilekçe ile, başvuran, üvey erkek kardeşi J.L. ve üvey kız kardeşi A.’ya karşı, medeni kanunun 1077-1. maddesi (bkz. aşağıdaki 25. paragraf) uyarınca, miras paylaşımının tenkisine ilişkin bir dava açmıştır. Başvuran, mirasın, annesine ait olan kısmından, eşit saklı pay talep etmiştir.

16. Mahkeme tarafından, Mazurek/Fransa davasındaki (no. 34406/97, 1 Şubat 2000, AİHM 2000-II) mahkûmiyetinden sonra, Fransa, 3 Aralık 2001 tarihli kanunla, 2001-1135 no.lu kanunla (bundan böyle, « 2001 kanunu » olarak anılacaktır), yasal mevzuatı değiştirmiş ve « evlilik dışı doğan çocuklara », meşru çocuklarla aynı miras haklarını tanımıştır (bkz. 28. paragraf). Bu yeni kanun, derdest bir davada karar verilmesinden önce yürürlüğe girmiştir. Geçiş hükümlerine göre, daha önce yapılan dostane anlaşmalar ve geri alınamaz yargı kararları dikkate alınmak üzere, ana rahmine düştükleri dönemde, anne veya babaları evli olan evlilik dışı çocukların miras haklarına ilişkin hükümler, resmi gazetenin (4 Aralık 2001) yayınlandığı tarihte açılmış olan ve bu tarihten önce paylaşımı yapılmamış olan miraslara uygulanabilirdi (2001 kanununun 25-II. maddesi, bkz. 30. paragraf).

17. 20 Şubat 2003 tarihli görüşlerinde, başvuran, 2001 kanununun hükümlerine dayanmıştır. Başvuran, bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce, geçiş maddesi olan ve saklı payı olanların söz konusu kanunla getirilen haklarının, sağ iken yapılan bağışlar aleyhine kullanılamayacağını öngören nesebe ilişkin 3 Ocak 1972 tarihli kanunun (bundan böyle, « 1972 kanunu » olarak anılacaktır, 27. ve 29. paragraflar) 14. maddesini yürürlükten kaldırdığını öne sürmektedir. Başvurana göre, bu hükmün yürürlükten kalkması, miras paylaşımının, 24 Ocak 1970’de yapılmış olmasına rağmen, kendisinin, medeni kanunun 1077-1. maddesinde öngörülen tenkis davasını açmasına izin vermekteydi.

1. İlk derece mahkemesinin kararı

18. 6 Eylül 2004 tarihli bir kararla, Béziers Asliye Hukuk Mahkemesi, başvuranın talebini kabul etmiştir. Mahkeme, 1972 kanununun 14. maddesinin, Sözleşme’nin 8. ve 14. maddelerine aykırı olduğuna karar vermiştir. Bu bağlamda, mahkeme, « aile hayatının, aynı zamanda maddi çıkarları da kapsadığını » kabul eden Marckx/Belçika kararı (13 Haziran 1979, seri A. no. 31) ve « meşru ve gayrimeşru çocuklar arasında, miras alanında muamele farklılıklarının ayrımcı niteliğini kabul eden diğer Mahkeme kararlarına atıfta bulunmuştur (Mazurek, Inze ve Vermeire kararları). Mahkeme, bu maddenin, yeni 2001 kanununa aykırı olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, ilgilinin, miras konusunda, üvey erkek ve üvey kız kardeşiyle aynı miras haklarına sahip olduğuna, kararını aşağıdaki şekilde gerekçelendirerek hükmetmiştir:

« 3 Aralık 2001 Kanunu’nun 25-1. maddesi, bu kanunun uygulanmasından itibaren açılan tüm miraslara uygulanacağını öngörmektedir; yapılan dostane anlaşmalar ve nihai yargı kararları dikkate alınmak üzere, bu kanunun hükümleri, kanunun, Fransız resmi gazetesinde yayınlanma tarihinden sonra açılan miraslara, terekenin, bu tarihten önce paylaşılmış olmaması koşuluyla uygulanabilir;

Mevcut olayda, Bayan M.’nin mirası henüz paylaşılmamıştır ve böylelikle, ana rahmine düştükleri dönemde, annesi veya babası, evli olan gayrimeşru çocukların yeni miras haklarına ilişkin hükümler uygulanmaktadır. (...)

Nihayet, yasa koyucunun, 3 Aralık 2001 tarihli kanunla, yeni kanunun ruhu ve amacına aykırı bir hükmü muhafaza etmek istediğini öne sürmek yerinde olmaz. »

2. İstinaf mahkemesi kararı

19. Ekim ve Aralık 2004’te, J.L. ve dava sırasında vefat eden A.’nın mirasçıları, karara karşı istinaf yoluna başvurmuşlardır.

20. 14 Şubat 2006 tarihli bir kararla, Montpellier İstinaf Mahkemesi, kararı bozmuş ve başvuranın, 1972 tarihli kanunun 14/2. maddesi uyarınca mal paylaşımının tenkisine ilişkin davayı açma hakkı olmadığını beyan etmiştir. Mahkeme, şunları belirtmiştir:

« (...) Bu madde uyarınca, işbu kanunun öngördüğü veya nesebin kurulmasına ilişkin yeni kurallara göre saklı payı olan kişilerin hakları, bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce, sağlar arasında yapılan bağışlar aleyhine kullanılamaz.

3 Ocak 1972 tarihli kanundan kaynaklanan nesebe ilişkin yeni kuralların geriye dönük etkilerine ilişkin genel bir kural koyan bu metin, 3 Aralık 1972 tarihli kanunla, açıkça ortadan kaldırılmamıştır ve zımni olarak ortadan kaldırıldığı da, bir yandan, ona aykırı olmaması diğer yandan da, söz konusu kanunla yürürlükten kalkmış olan medeni kanunun 915. maddesinin uygulanmasıyla sınırlı olmaması nedeniyle, bu kanunun lafzından çıkmamaktadır. »

İstinaf mahkemesi, böyle bir sonucun, 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesi ve Sözleşme’nin 8 ve 14. maddelerinden kaynaklandığı üzere, doğumdan bağımsız olarak, genel eşitlik ilkesiyle uyuşmayacağına karar vermiştir:

« Öncelikle, 1972 kanununun 14. maddesinin hükümlerinin tek amacı, bu kanunla öngörülen ve 3 Aralık 1972 tarihli kanunla genişletilmiş olan saklı pay sahiplerinin haklarını, 1 Ağustos 1972 tarihinden önce, sağlıkta yapılan bağışlar aleyhine ve söz konusu saklı pay sahiplerini miras haklarından mahrum bırakmadan, kullanmalarını yasaklamaktır. Bu hükümlerin, takip edilen meşru amaç bakımından objektif ve makul bir nedenleri vardır bu da, mirasçılar arasında aşırı dengesizlik yaratmadan, bu hükümlerin hem zaman içinde hem de yapılan bağışlar bakımından, bu çerçevede, bazen de çok eskiden kazanılmış hakları güvence altına alarak, aile ilişkilerinin iyiliğini güvence altına almaktır. »

3. Yargıtay kararı

21. Başvuran, temyiz başvurusu yapmıştır. 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin ve Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlaline dayanan temyiz gerekçesinde, başvuran, aile ilişkilerinde barışın, medeni nitelikli haklar alanında, evlilik içi ve evlilik dışı doğan çocuklar arasında eşitliğin meşruluğundan üstün olamayacağını öne sürmektedir.

22. Taraflara iletilen görüşünde, Yargıtay savcısı, temyiz talebinin reddini önermiştir. Yargıtay savcısı, görüşünü, Yargıtay’ın birinci dairesinin yargıçlarına, aşağıdaki şekilde ifade etmiştir:

« (...) O tarihte, yapılan miras paylaşımının tenkisine ilişkin bir davanın derdest olması nedeniyle, açılan terekenin, kanunun yürürlüğe girme tarihinden önce paylaştırılmadığını farz etmek gerekmez mi?

Nihayet, önünüzdeki zorluk, 1972 ve 2001 kanunlarının geçiş hükümleri tarafından önerilen farklı görüşten kaynaklanmaktadır. 1972 kanununun yürürlüğe girmesinden önce, ne açılan terekeler ne de sağlar arasında yapılan bağışlar, bu kanunla masaya yatırılamaz iken, 2001 kanunu, kendilerine gebe kalınan zamanda, anne veya babası evli olan evlilik dışı çocukların, bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan terekelerde miras hakları olmasına izin vermektedir.

Bu farklılık, 2001 kanununun hükümlerinin kısıtlayıcı şekilde uygulanmamalarını doğrulamaktadır. Sadece, yapılan bir paylaştırma, bir dostane anlaşma veya kesin bir yargı kararı, bu çocukları, daha önceden açılan terekelerdeki yeni hakların dışında bırakır. Tenkis davasının açılmasıyla, 2001 kanununun yayın tarihinde açılan bir tereke, kanunun yayın tarihinde « paylaşılmamış » olamaz.

Nihayet, bana göre, 3 Aralık 2001 tarihli kanunun uygulanabilir olmadığını öne sürmek zordur. Nihayet, 3 Ocak 1972 kanununun 14. maddesinin lafzında herhangi bir karmaşıklık yoktur. Bu kanunla öngörülen saklı pay sahiplerinin hakları, « bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce, sağlar arasında yapılan bağışların aleyhine » kullanılamaz. Bu durumda, bu hükümlerin, zımnen ortadan kaldırıldıklarını mı farz etmek gerekir ?

Zamandan soyutlama yapan dilekçe, bu iki kanunun geçiş hükümleri arasındaki açık çelişkinin, 1972 kanununu yöneten hükümlerin geçiş hükümlerini zımnen ortadan kaldırdığını öne sürmektedir. 1972’de kurulan geçiş düzenlemesiyle 2001’deki düzenleme arasındaki yaklaşım farklı ise de, bunların çelişkili olduklarını düşünmemekteyim.

1972 kanununun yürürlüğe girmesinden önce, sağlıkta yapılan bağışların söz konusu edilmesini devre dışı bırakan yasa koyucu, bu bağışların gerektirdiği hukuki güvenliği güvence altına almayı hedeflemiştir. Hiçbir şey, bu hukuki güvenliğin, 2002’de söz konusu edilmesini gerektirmemektedir çünkü, önceki geçiş hükümleri, 2001 kanununda tanımlananlara ektir.

Bu durum, beni, sizlere, temyiz başvurusunun ilk gerekçesini reddetmeye götürmektedir, çünkü 24 Ocak 1970 tarihinde sağlar arasında yapılmış olan bağış, nesebin kurulmasına ilişkin olan yeni kurallardan kaynaklanan miras haklarıyla sorgulanamaz. Bu bağlamda, 3 Aralık 2001 tarihli kanunun yayın tarihinden önceki paylaşımın gerçekliği tartışılabilirse de, 3 Ocak 1972 tarihli kanunun yürürlüğe girmesinden önce sağlar arasında yapılmış olan bir bağışın varlığı tartışılmamaktadır. (...) »

23. 14 Kasım 2007 tarihli bir kararla, Yargıtay, resen hukuki bir gerekçeyle, temyiz talebini reddetmiştir. Yargıtay, 2001 kanununun geçiş hükümleri uyarınca, ana rahmine düştüğü dönemde, annesi veya babası evli olan evlilik dışı çocukların yeni miras haklarının, sadece, açılmış olan ve 4 Aralık 2001 tarihinden önce paylaşılmamış olan terekelere uygulanabileceğini hatırlatmıştır (bkz. 16. paragraf). Yargıtay, miras paylaşımının, Bayan M.’nin 1994’teki ölümüyle yani 4 Aralık 2001’den önce gerçekleşmiş olması nedeniyle, adı geçen hükümlerin uygulanabilir olmadıklarını tespit etmiştir.

II. MEVCUT İÇ HUKUK VE UYGULAMA

A. Miras paylaşımı ve tenkis davası

24. Fransız kanunları, mirasçılar arasında miras paylaştırma yapmaya izin vermektedir. Bir mal paylaşımı çerçevesinde, malları paylaştıran kişi, mallarının derhal paylaştırılmasına karar verir (sağlar arasında devir). Bu paylaşım, peşin olarak yapılır, nihai ve tartışılmıştır. İlgili malların mülkiyeti, bağış esnasında devredilir, bu da, aynı zamanda, daha sonra açılacak olan bir mirasın ilk işlemidir (peşinen). Yargıtay’ın içtihadına göre, mal paylaşımı, malları paylaşılan kişinin ölümüyle, miras paylaşımına döner. Miras, kişinin ölümüyle, ölüm gününde, aynı zamanda hem açılmış hem de kesin olarak tasfiye edilmiştir (Yargıtay Hukuk Dairesi, 7 Mart 1876; 1.hukuk dairesi, 5 Ekim 1994, Bull. 1994, I, no. 27).

25. Paylaşımda yer almamış olan kişi, terekenin açılmasıyla, saklı payını oluşturmaya davet edilir. Bu malların yetersiz olması halinde, bu kişinin, mirası paylaşılan kişinin ölümünden itibaren beş yıl içinde kullanmak üzere, tenkis davası açma hakkı bulunmaktadır. Bu, başvuranın, olaylar zamanında, aşağıdaki şekilde olan, medeni kanunun 1077-1 ve 1077-2. maddelerine uygun olarak kullanmış olduğu başvuru yoludur:

Madde 1077-1

« Mal paylaşımına katılmamış olan veya saklı payının altında bir pay almış olan kişi, terekenin açıldığı dönemde, saklı payını oluşturmak veya tamamlamak için, paylaşıma dahil olmayan ve yeterli malların bulunmaması halinde, faydalanmış olduğu bağışlar dikkate alınarak, tenkis davası açabilir. »

Madde 1077-2

« Mal paylaşımları, saklı payın mahsubu, hesaplanması ve tenkis konularında, sağlar arasındaki bağışlarla ilgili kurallara tabiidir.

Tenkis davası, paylaşımı yapmış olan kişinin ölümünden sonra veya bilikte paylaşım yapılması söz konusu ise, ilgili kişilerin sağlığında açılabilir. Tenkis davası, söz konusu ölümden sonra beş yıl içinde zamanaşımına uğrar.

Mal paylaşımı esnasında, henüz ana rahmine düşmemiş olan çocuk, miras payını oluşturmak veya tamamlamak için, benzer bir dava açabilir. »

26. « Sağlıkta yapılan bağışlar ve vasiyetlerdeki « mevcut malların miktarına » ilişkin olan medeni kanunun, yürürlükten kaldırılmış olan 913. ve 915. maddeleri, aşağıdaki şekildedir:

Madde 913

« Sağ iken veya vasiyetname yoluyla yapılmış olan bağışlar, 915. maddedeki durum dışında, meşru veya gayrimeşru çocuk söz konusu olmasından bağımsız olarak, sadece bir çocuğu olması halinde, vasiyet edenin mallarının yarısından fazla olamaz; iki çocuğu olması halinde, üçte birinden fazla olamaz, üç veya daha fazla çocuğu olması halinde, dörtte birinden fazla olamaz. »

Madde 915

« Kendisine gebe kalındığında, annesi veya babası başka bir kişiyle evli olan, nesebi sahih olmayan bir çocuğun, o evlilikten olan meşru çocuklarla aynı mirası paylaşması söz konusu olduğunda, bu çocuk, var olan miktarın hesaplanmasında dikkate alınır; fakat, mirastaki saklı payı, kendisi de dahil olmak üzere tüm çocukların meşru olmuş olmaları durumunda alacağı payın yarısına eşittir.

Saklı payda bu şekilde azalmış olan kısım, aralarında eşit paylara bölünerek, evlilik dışı ilişkinin zarar vermiş olduğu evlilikten doğan çocuklar için artacaktır. »

B. « Evlilik dışı çocuklar » hukukunun gelişimi

27. Nesebi sahih olmayan çocukların miras rejimi, mirasta eşitliği sağlayan 1972 nesebe ilişkin kanunuyla, « o da dahil olmak üzere, ölenin tüm çocuklarının meşru olmaları halinde alacağı payın yarısına » hakkı olduğuna ilişkin (medeni kanun, eski 757. ve 760. maddeleri, ibidem ; bkz. aynı zamanda, bağışlar için, yukarıdaki 26. paragraf) « evlilik dışı » çocuğun (adı geçen, Mazurek kararı, paragraf 17) durumuyla ilgili bir istisnayla değiştirilmiştir.

28. Mazurek kararından sonra yürürlüğe giren 2001 kanunu, « evlilik dışı çocukların » miras haklarına getirilen kısıtlamaları ortadan kaldırmakta ve meşru, gayrimeşru ve « evlilik dışı » çocuklar arasındaki miras eşitliğini kapsamaktadır. 1. madde, kanunun « mirasçı olacak ebeveynleri tespit etmek için sahih nesep ve gayrisahih nesep arasında ayrım yapmadığını » belirtmekte (medeni kanun, madde 733) ve çocuklar veya ölenin çocukları, farklı evliliklerden olsalar bile, cinsiyet veya yaş sıralamasına ilişkin ayrım yapılmaksızın, anne babalarının veya diğer kişilerin mirasçısı olduklarını » öngörmektedir (medeni kanun madde 735). « Evlilik dışı » çocuğun saklı payına ilişkin kısıtlamayla ve ivazsız olarak bunu alma ehliyetiyle ilgili olan kanun metinleri yürürlükten kaldırılmıştır. Nihayet, nesebe ilişkin reformla ilgili olan 4 Temmuz 2005 tarihli ve 2005-759 no.lu kararname, meşru ve gayrimeşru çocuk kavramları arasındaki farkları ortadan kaldırarak, nesebe ilişkin olarak eşitlik ilkesini ortaya koymaktadır.

C. Geçiş hükümleri

1. 1972 kanununun geçiş hükümleri

29. Bu hükümler, 1972 kanunuyla yapılan reformun kapsamını kısıtlamaktadırlar. 14. maddesi, yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan tüm terekelerde, gayri meşru veya « evlilik dışı » çocuğun yeni miras haklarının derhal uygulanmasını devre dışı bırakmış ve kanunun yürürlüğe girmesinden yani, 1 Ağustos 1972’den önce bu çocuğun sağlar arasında yapılmış olan tüm bağışlara itiraz etmesini engellemiştir. Bu hükme dayanarak, Montpellier İstinaf Mahkemesi, başvuranın davasını reddetmiştir (bkz. yukarıdaki 20. paragraf).

2. 2001 kanununun 25. maddesi

30. 2001 kanununun 25-I. maddesine göre, prensip olarak, kanunun yürürlüğe girişi, 1 Temmuz 2002 tarihi için öngörülmüştür. Bununla birlikte, medeni kanunun, « evlilik dışı » çocukların haklarına ilişkin hükümlerinin yürürlükten kaldırılmasına gelince, yasa koyucu, istisnai olarak, kanunun, resmi gazetede yayınlanma tarihi olan, 4 Aralık 2001 tarihi olmak üzere, derhal yürürlük tarihine ilişkin bir kural koymuştur. 25-II. madde, şunları öngörmektedir:

« İşbu kanun, aşağıdaki istisnalarla, 1 Temmuz 2002 tarihinden itibaren açılan terekelere uygulanacaktır: (...)

2o Önceden yapılan dostane anlaşmalar ve kesin yargı kararları saklı kalmak kaydıyla, Fransa Cumhuriyeti’nin resmi gazetesinde, bu kanunun yayınlanmasından ve bu tarihten önce paylaşılmamış olan terekeler

- Kendisine gebe kalındığında, anne veya babaları, bir evlilik birliği içinde olan nesebi sahih olmayan çocukların miras haklarına ilişkin hükümler ; (...) »

31. « Evlilik dışı » çocukların haklarına ilişkin olduğu ölçüde, 2001 kanunu, bu tarihten önce paylaşım yapılmamış olması koşuluyla, 4 Aralık 2001 tarihinden önce açılmış olan terekelere uygulanmaktadır.

3. Miras ve bağışlara ilişkin reformla ilgili 23 Haziran 2006 kanunu

32. Bu kanun, « çocuğa gebe kalındığı tarihte, annesi veya babası evli olan » çocuklarla ilgili ifadeleri yürürlükten kaldırarak, 2001 kanununun 25-II. maddesini değiştirmiştir. 25-II 2. madde, nesebin, evlilik dışı olma niteliğine ilişkin hiçbir atıf içermemektedir.

4. İlgili Yargıtay içtihadı

33. 6 Ocak 2004 tarihli bir kararla (1. hukuk dairesi, Bull. 2004, I. no. 10), Yargıtay, Sözleşme’nin hükümlerine atıfta bulunmaksızın, 2001 kanununun geçiş hükümlerini, mirasın paylaşılmamış olmasına rağmen, « evlilik dışı » bir çocuğa yapılmış olan bağışları iptal etmiş olan 2002 yılında verilen bir istinaf mahkemesi kararını bozmak için uygulamıştır. 7 Haziran 2006 tarihli bir kararda (1. hukuk dairesi, Bull. 2006, I. no. 297), yine geçiş hükümlerini uygulayan Yargıtay, meşru olması halinde almış olacağı miktarın yarısına eşit bir pay almış olan « evlilik dışı » bir çocuğun yapmış olduğu temyiz başvurusunu, paylaşımın, 4 Aralık 2001 tarihinden önce yapılmış olması nedeniyle reddetmiştir (mevcut olayda, 13 Mart 1996). 15 Mayıs 2008 tarihli bir kararda, Yargıtay, « evlilik dışı » çocukların yeni haklarına ilişkin 2001 kanununun hükümlerinin, terekenin, 4 Aralık 2001 tarihinden önce paylaşılmamış olması nedeniyle, 1 Ağustos 1972’den önce (1962’de) açılmış olan bir terekeye uygulanabilir olduklarına karar vermiştir (1. hukuk dairesi, Bull. 2008, I. no. no. 139).

III. KARŞILAŞTIRMALI HUKUK

34. Araştırılan ülkelerin çoğunluğunda (kırk iki devletten kırkında), çocuğun, miras alanındaki statüsü, ebeveynlerinin evlilik durumundan bağımsızdır. Yirmi bir ülke, tüm çocuklara aynı statüyü tanırken, on dokuz ülke (Arnavutluk, Azerbaycan, Bosna-Hersek, Kıbrıs, İspanya, Yunanistan, İtalya, Letonya, Lüksemburg, Moldova Cumhuriyeti, Monako, Karadağ, San Marino, Sırbistan, Slovakya, Slovenya, Birleşik Krallık, Türkiye ve Ukrayna) meşru çocuklarla gayri meşru çocuklar arasında, bunlara, miras bakımından açıkça eşitlik sağlayarak, bir ayırım yapmaktadır. « Evlilik dışı » çocuk kavramı çok yaygın değildir, bu çocuklar, gayri meşru çocuklarla bir tutulmaktadır. Meşru çocuklar ve gayri meşru çocuklar arasında, miras alanındaki farklar, halen Malta’da sürmektedir. Evlilik dışında doğan çocuklar bakımından, miras alanında açık bir ayrım yapan tek üye devlet, bu çocukların, meşru çocuklardan daha elverişsiz bir durumda oldukları Andora’dır.

IV. İLGİLİ AVRUPA İÇTİHADI VE BELGELER

35. Bakanlar Komitesi (GR-J) Raportörler Grubu, Bakanlar Kurulu’na sunulmuş ve devletlere yönelik olan, çocukların hukuki statüsü ve ebeveynlerin sorumluluklarına ilişkin tavsiye kararı taslağını (CM/Rec (2012)) (gerekçeli) incelemeye devam etmektedir. Tavsiye kararı taslağı, Evlilik dışı doğan çocukların hukuki statüsüne ilişkin 1975 tarihli Avrupa Sözleşmesi’nin (Fransa, bu sözleşmeyi onaylamamıştır), Mahkeme içtihadına uygun olmayan ve kullanılmayan normlarının yerine geçmeyi hedeflemektedir. Metnin mevcut haliyle, taslağın 1 numaralı ilkesi, ayrımcılık yapmama ilkesi olan temel bir unsur barındırmaktadır:

« Çocuklar, doğum (...) gibi nedenlere dayanan bir ayrımcılığa maruz kalmamalıdırlar.

Çocuklar, özellikle, ebeveynlerinin medeni haline dayanan bir ayrımcılığa maruz kalmamalıdırlar. »

Bunun dışında, 5 numaralı ilke olan « miras hakkı », 2. numaralı ilkede verilmiş olan ebeveynin tanımı ve 17.2 (post mortem döllenme) saklı kalmak kaydıyla, « doğum koşulları ne olursa olsun, çocukların, ebeveynleri ve onların ailelerinin malları üzerinde, aynı miras haklarına sahip olmaları gerektiğini » belirtmektedir.

Gerekçeli açıklamaların ilgili bendi, aşağıdaki şekildedir:

« 22. 1 numaralı ilkede ifade edilmiş olan genel ayrımcılık yapmama ilkesi ve Mahkeme’nin, sırasıyla, miras alanında, gayri meşru ve evlilik dışı ilişkilerden doğan çocuklara karşı yapılan ayrımcılığın, ilk davada, 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesiyle birlikte AİHS’nin 14. maddesini ve ikinci davada, 8. maddeyi birlikte ihlal ettiğine karar vermiş olduğu Mazurek/Fransa, Camp et Bourimi/Holland ave Marcx/Belçika kararları dikkate alındığında, 5 numaralı ilke, genel ifadelerle, çocukların, doğdukları koşullar ne olursa olsun, eşit miras hakları olması gerektiğini belirtmektedir. Bu bağlamda, bu ilkenin uygulama alanı, bu çocuklara, evlilik birliği dahilinde doğan çocuklarla aynı hakları veren, Evlilik dışı doğan çocukların hukuki statüsüne ilişkin 1975 Avrupa Sözleşmesi’nin 9. maddesinden daha geniştir. 5 numaralı ilke, 2 numaralı ilkede verilen ebeveyn tanımına bağlıdır. »

HUKUK

I. 1 NO.LU EK PROTOKOL’ÜN 1. MADDESİYLE BİRLİKTE SÖZLEŞME’NİN 14. MADDESİNNİ İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

36. Başvuran, « evlilik dışı » çocuk olarak, miras haklarını almasının mümkün olmamasından şikayet etmekte ve Mazurek davasından sonra ve 2001 kanununun kabul edilmesine rağmen haksız şekilde ayrımcılığa uğramış olmaktan şikayet etmektedir.

Başvuran, 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesiyle birlikte Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edilmiş olduğunu iddia etmektedir. Bu maddeler, sırasıyla, aşağıdaki gibidir:

Madde 14

« Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.»

1 no.lu Ek Protokol madde 1

« Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez. »

A. Daire’nin kararı

37. 21 Temmuz 2011 tarihli kararında, daire, başvuranın şikayetinin, 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin kapsamına girdiğini ve bunun da, Sözleşme’nin 14. maddesini uygulanabilir kılmak için yeterli olduğuna karar vermiştir. Nihayet, anne tarafından nesebinin tanınmış olması nedeniyle, başvuranın, Sözleşme’nin 14. maddesiyle uyumlu şekilde, annesinin mirasında haklarını kullanmak üzere, milli mahkemeler önünde öne sürebileceği bir yararı vardır (Daire’nin kararının 38-42. maddeleri).

38. Esasa ilişkin olarak, Daire, 1972 ve 2001 kanunlarının, içerdikleri miras haklarına ilişkin olarak belirgin geçiş hükümleri ortaya koymuş olduklarını tespit etmiştir. Daire, milli mahkemelerin, başvuranın, 1970’teki miras paylaşımına karşı açılan tenkis davası sırasında, bundan faydalanamayacağına karar vermiş olduklarını tespit etmiştir. Nihayet, istinaf mahkemesine göre, 1972 kanununun geçiş hükümleri, bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce, sağ iken yapılan bağışların sorgulanmasını devre dışı bırakmaktadır. Yargıtay, annenin 1994’te ölümü sırasında yapılmış olan miras paylaşımının, 2001 kanununun 25-II maddesi gereğince, mirasta eşitliğe ilişkin yeni hükümlerin uygulanmasına engel bir durum oluşturduğuna karar vermiştir. İç hukukun bu yorumları, hukuki güvenlik ilkesini ve meşru çocukların, uzun zamandan beri edindikleri kazanılmış hakları güvence altına almaya yönelik meşru amacı taşımaktadırlar; ayrıca, bu yorumlar, mantıksız, keyfi veya ayrımcılık yasağıyla çelişkili görünmemektedirler. Daire, mevcut davadaki durumu, miras paylaşımının henüz yapılmamış olduğu davalardan (adı geçen Mazurek ve Merger et Cros./Fransa, no. 68864/01, 22 Aralık 2004) ayırmıştır ve söz konusu muamele farkının, izlenen hedefle orantılı olduğu ve Sözleşme’nin 14. maddesiyle birlikte 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır (Daire’nin kararının 50-59. paragrafları).

B. Tarafların iddiaları

1. Hükümet

a) Sözleşme’nin 14. maddesinin uygulanabilirliği

39. Hükümet, başvuranın şikayet ettiği olayların, 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesine girmediğini ve bu nedenle, Sözleşme’nin 14. maddesinin uygulanamayacağını öne sürmektedir. Hükümet, bu bağlamda, 1970 miras paylaşımının, iki meşru çocuğa malların mülkiyetinin devrini sağladığını ve başvuranın, mirastan faydalanmasını önleyen bir hukuki durum yaratmış olduğunu tespit etmektedir. Ne 1972 kanunu ne de 2001 kanunu, 1970’teki işlem yapılmamış olsaydı, başvuranın hak etmiş olacağı miras payının gerçekleşmesini sağlayamazdı. Başvuranların, ebeveynlerinin ölümünün ardından otomatik olarak miras hakkı elde etmiş oldukları Mazurek ve Merger et Cros davalarından farklı olarak, mevcut olaydaki tereke, başvuranın annesinin ölümünden önce, 1970’de paylaşılmıştır. Bununla birlikte, bu mal paylaşımı, 1983’te, onun nesebinin kurulmasından yıllar önce yapılmıştır. Böylelikle, Hükümet’e göre, ilgilinin, tereke üzerinde hiçbir miras hakkı yoktur (bkz. mutatis mutandis, Alboize-Barthes et Alboize-Montezume/Fransa (karar), no.44421/04, 21 Ekim 2008).

b) Esas

40. Hükümet, başvuranın, daire önünde vurguladığı gibi, annesinin terekesinin « dışında tutulmamış » olduğunu, çünkü başvuranın, 1970’te yapılan paylaşım çerçevesinde, annesinin mallarına daha önceden sahip olduğu ölçüde, böyle bir işlemin yapılmaması halinde, 1972 ve 2001 kanunları gereğince alması gereken miras payını gerçekleştiremeyeceğini öne sürmektedir. Böylelikle, başvuranın, annesinin terekesinden faydalanmasını engelleyen, yargı kararları değil fakat, kazanılmış bir hukuki durumu saplamış olan önceki bir mal devri olmuştur.

41. 2001 yasa koyucusu, Mazurek kararını icra etmek için yerine getirmesi gereken yükümlülükleri, kanunun yürürlüğe girmesini iyileştirerek bu kazanılmış hakları dikkate almıştır. Yeni kanunun, geçmiş durumlara uygulanması, Mahkeme’nin içtihadında bulunan hukuki güvenlik ve kanunun öngörülebilirliğine ilişkin ilkeleri dikkate alması gerekmiştir. 2001 kanununun 25. maddesi, yeni hakların, kanunun yayınlandığı tarihte, açılmış ve bu tarihten önce paylaşılmış olan terekelere uygulanmasını devre dışı bırakmıştır. Hükümet’e göre, bu koşullarda, Yargıtay’ın benimsemiş olduğu yorum, Mazurek kararıyla çelişkili değildir. Başvuranların, iç başvuru yollarını kullandıklarında, henüz gerçekleşmemiş durumlara itiraz etmiş oldukları, bu karar ve Merger et Cros davasından farklı olarak, başvuranın, 1998’de açmış olduğu tenkis davası, daha önceden yapılmış bir paylaşımla ilgilidir.

42. Hükümet, Sözleşme’nin ihlal edildiği sonucuna ulaşan bir davanın, savunmacı devletin, genel tedbirler almasına neden olabileceğini ve Mahkeme önündeki taraflarla ilgili olan davanın kapsamını aşabileceğini kabul etmektedir. Bununla birlikte, Hükümet, Mahkeme’nin, hiçbir zaman, kararlarının geriye dönük etkisini benimsemediğini kabul etmektedir. Mazurek kararının verilmesinden önce, mevcut davaya, yani, nihai olarak gerçekleşmiş bir hukuki duruma uygulanması gerektiğini ve geriye yürümesi gerektiğini iddia etmek, Sözleşme’nin 46. maddesinin içini boşaltmak anlamına gelir.

2. Başvuran

a) Sözleşme’nin 14. maddesinin uygulanabilirliği

43. Başvuran, Büyük Daire önünde, Hükümet’le, bu noktadaki anlaşmazlığını belirterek, daire önündeki görüşlerine ek görüş sunmamaktadır (Daire’nin kararının 37. paragrafı). Başvuran, 1983’te, anne tarafından nesebinin kurulmasının, kendisine, başvurusunun yapıldığı tarihte halen derdest olan, annesinin terekesinin açılmasıyla, 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin uygulama alanına giren miras hakları sağladığı kanaatindedir.

b) Esas

44. Başvurana göre, Sözleşme’nin 14. maddesinin etkinliğinin güvence altına alınması gerektiğini ve sadece « çok güçlü » nedenlerin, doğuma dayalı bir farklılığın Sözleşme ile uygun olduğuna karar verilmesine neden olabilir. Hukuki güvenlik, ne Sözleşme’de güvence altına alınmıştır ne de, 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesi açısından mülkiyete saygı gösterilmesinin ihlal edilmesini gerekçelendirebilecek kamusal bir gerekliliktir.

45. 1972’de, 14. maddede güvence altına alınan ayrımcılık yapmama ilkesini ortadan kaldırmak için hukuki güvenlik kavramı adına hoş görülebilen bir şey, Mazurek kararından sonra, hoş görülmemektedir. Nihayet, başvuran, haksız şekilde kazanılan hakların, bu kararda tespit edilen ihlale son vermesi gereken 2001 kanununun geçi hükümleriyle güvence altına alınmamaları gerektiğini vurgulamaktadır. Başvuran, Bay Mazurek’e verilen zararı telafi ederek, Mahkeme’nin, kararından önceki hukuki durumları güvence altına almayı reddettiği kanaatindedir. Başvuran, Mazurek kararındaki bağlayıcılığa aykırılık yapılmasının, mevcut durumda tespit edilmesi ve cezalandırılması gerektiği kanaatindedir. Bunun aksine karar vermek, Mahkeme içtihadının sonuçlarını dikkate alması gereken bir yasal mevzuatı olan bir devletin, sadece, diğer terekelerle ilgilenmek için, Mahkeme kararlarını, kendi hukuk sistemine aktarmakta belirsiz bir süresi olduğunu ve böylelikle, a posteriori, Sözleşme’nin ortaya çıkmış olan ihlallerini geçerli kılabileceğini kabul etmek olur. Başvuran, Mahkeme’nin mahkûm etmiş olduğu 1972 kanununun etkilerini muhafaza eden ve 2001 yasa koyucusunun inkar etmiş olduğu bir ayrımcılıktan şikayet etmektedir.

46. Başvuran, 1998’de açmış olduğu tenkis davasının, 2001 kanununun yayınlandığı sırada, halen derdest olduğunu ve bunun, kendisi bakımından, « evlilik dışı » çocuklara verilen yeni haklardan yararlanması sağlaması gerektiğini vurgulamaktadır. Başvuran, netice olarak, bu causae pendentiae nedeniyle, annesinin mirasının, tenkis davasının, etkisiz bir başvuru yolu olması durumu dışında, kesin olarak paylaşılamayacağı kanaatindedir.

C. Mahkeme’nin değerlendirmesi

1. Sözleşme’nin 14. maddesinin uygulanması

a) Genel ilkeler

47. Mahkeme’nin sabit içtihadına göre, Sözleşme’nin 14. maddesi, Sözleşme’nin ve Ek Protokoller’in diğer normatif hükümlerini tamamlamaktadır. Bu maddenin bağımsız bir varlığı yoktur çünkü sadece, güvence altına aldıkları « hak ve özgürlüklerin kullanılması » için geçerlidir. Şüphesiz, bu madde, bunların gerekliliklerine aykırılık yapılmadan da devreye girebilir ve bu ölçüde, özerk bir kapsamı vardır fakat, davanın olayları, bu hükümlerden en az bir veya bir kaçının kapsamına girmediği sürece uygulanamaz (bkz. diğerlerinin yanı sıra, Van Raalte/Hollanda, 21 Şubat 1997, paragraf 33, Karar ve raporlar 1997-I ; Petrovic/Avusturya, 27 Mart 1998, paragraf 22, Dergi 1998-II ; Zarb Adami/Malta, no. 17209/02, paragraf 42, AİHM 2006-VIII, ve Konstantin Markin/Rusya (BD), no. 30078/06, § 124, AİHM 2012 (parçalar)).

b) Davanın olaylarının 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin kapsamına girip girmediği sorunu

48. Mevcut durumda, başvuranın, annesi tarafından yapılan ve onun saklı payını dikkate almadan yapılan bağışa itirazen, tenkis davası yoluyla, miras haklarını öne sürmesinin imkansızlığının şikayetinin, 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesi kapsamına girip girmediğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

49. Mahkeme, bu hükmün ilk kısmındaki « mülk » kavramının, mülkiyetle sınırlı olmadığını ve iç hukukun formel nitelemelerinden de bağımsız olduğunu hatırlatmaktadır: aktifleri oluşturan bazı diğer hak ve çıkarlar, « maddi haklar » yerine geçebilir ve bu hüküm anlamında « mülk » olarak görülebilir (Beyeler/İtalya (BD), no. 33202/96, paragraf 100, AİHM 2000-I).

50. 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesi, özellikle, ab intestat veya bağış yoluyla (bkz, mutatis mutandis, adı geçen Marckx, paragraf 50, ve adı geçen Merger et Cros, paragraf 37) mülk edinme hakkını (Slivenko ve diğerleri/Letonya (karar) (BD), no. 48321/99, paragraf 121, AİHM 2002-II (parçalar), ve Ališic ve diğerleri/Bosna Hersek, Hırvatistan, Sırbistan, Slovenya ve Eski Yugoslavya Makedonya Cumhuriyeti (karar), no. 60642/08, § 52, 17 Ekim 2011) güvence altına almamaktadır. Bununla birlikte, « mülk » kavramı hem « var olan mülkleri » hem de, başvuranın, en azından, mülkiyet hakkını kullanma yönünde « meşru bir beklenti » öne sürebileceği maddi değerleri kapsayabilir (bkz. diğerlerinin yanı sıra, Pressos Companía Naviera S.A. ve diğerleri/Belçika, 20 Kasım 1995, paragraf 31, seri A no. 332 ; Kopecky/Slovakya (BD), no. 44912/98, paragraf 35, AİHM 2004-IX, ve Association nationale des pupilles de la Nation/Fransa (karar), no. 22718/08, 6 Ekim 2009). Meşru beklentinin, « iç hukukta, yeterli bir temeli » olması gerekmektedir (bkz. adı geçen Kopecky, paragraf 52 ; Depalle/Fransa (BD), no. 34044/02, paragraf 63, AİHM 2010, ve Saghinadze ve diğerleri/Gürcistan, no. 18768/05, paragraf 103, 27 Mayıs 2010). Aynı şekilde, « mülk » kavramı, ilgililerin, ayrımcı bir sağlama koşulu nedeniyle mahrum kaldıkları bir hizmeti de kapsayabilir (Andrejeva/Letonya (BD), no. 55707/00, paragraf 79, AİHM 2009). Buna karşın, uzun zamandır etkili bir şekilde kullanmanın imkansız olduğu bir eski bir mülkiyet hakkının devam etmesine ilişkin bir beklenti, 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesi anlamında « mülk » olarak görülemez ve koşula bağlı bir alacağın, koşulun gerçekleşmemesi nedeniyle sonra ermesi içn de aynı şey geçerlidir (bkz. Malhous/Çek Cumhuriyeti kararında önemli ilkelerin hatırlatılması (karar) (BD), no. 33071/96, AİHM 2000-XII, ve Komisyon içtihadına yapılan atıftlar; bkz. aynı zamanda Prince Hans-Adam II de Liechtenstein/Almanya (BD), no. 42527/98, paragraf 85, AİHM 2001-VIII ; Nerva ve diğerleri/Birleşik Krallık, no. 42295/98, paragraf 43, AİHM 2002-VIII ; Stretch/Birleşik Krallık, no. 44277/98, paragraf 32, 24 Haziran 2003).

51. Her davada, koşulların bütününün, başvuranı, 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesiyle korunan önemli bir çıkar sahibi yapıp yapmadığının incelenmesi gerekmektedir (Bozcaada Kimisis Teodoku Rum Ortodoks Kilisesi Vakfi/Türkiye, no. 37639/03, 37655/03, 26736/04 ve 42670/04, paragraf 41, 3 Mart 2009; adı geçen Depalle, paragraf 62 ; Plalam S.P.A./İtalya (esas), no. 16021/02, paragraf 37, 18 Mayıs 2010, ve Di Marco/İtalya (esas), no. 32521/05, paragraf 50, 26 Nisan 2011). Bu açıdan, Mahkeme, aşağıdaki hukuki ve olgusal unsurların dikkate alınması gerektiği kanaatindedir.

52. Mevcut olayda, Mahkeme, başvuranın, nesebinin « evlilik dışı » olma özelliği dikkate alınarak, annesinin yapmış olduğu miras paylaşımının tenkisini talep etme hakkının kendisine verilmediğini ve nesebinin bu şeklide nitelendirilmesinin, 2001 kanununun geçiş hükümlerini yorumlayan ve onun bakımından, bu kanunda tanınan yeni miras haklarının uygulanmasına ilişkin Yargıtay kararının temelinde olduğunu tespit etmektedir. Oysa, mevcut olaydaki gibi, bir başvuranın, 14. maddeyle birlikte 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesi çerçevesinde, kısmen veya tamamen ve 14. maddede belirtilen ayrımcı bir nedenle, maddi bir değerden yoksun kaldığına ilişkin bir şikayet öne sürdüğü durumlarda, ilgili kıstas gereğince, bu ayrımcı gerekçe olmaksızın, ilgilinin, bu maddi değer üzerinde milli mahkemelerce onaylanabilecek olan bir hakkı olup olmayacağının araştırılmasını gerektirir (bkz, mutatis mutandis, Stec ve diğerleri/Birleşik Krallık (karar) (BD), no. 65731/01 ve 65900/01, paragraf 55, AİHM 2005-X; adı geçen Andrejeva, paragraf 79). Mevcut olaydaki durum budur.

53. Hükümet, başvuranın, 1970’te yapılmış olan miras paylaşımıyla ilgili olarak hiçbir hak iddia edemeyeceğini çünkü bu miras paylaşımının etkisinin, derhal ve geri dönülemez şekilde, annesinin mülklerini dağıtma etkisi olduğunu ve bunun, anne tarafından nesebin yargı yoluyla tespit edilmeden önce olduğunu öne sürmektedir (bkz. 39. paragraf). Mahkeme, bu iddiaya hak vermemektedir. Mahkeme, miras paylaştırmanın etkisinin, derhal bir mülkiyet devri gerçekleştirmiş olsa da, Yargıtay’ın içtihadına göre, bunun, sadece, bağışı yapan kişinin ölümü halinde miras paylaşımına dönüştüğünü tespit etmektedir. Tereke, aynı zamanda açılmış ve kişinin ölüm günü tarihinde, kesin olarak tasfiye edilmiş veya paylaşılır (bkz. paragraf 24), bu durum, mevcut olayda, 1994’te olmuştur. Oysa, o tarihte, başvuranın nesebi kurulmuştur. Demek ki, nesebin « gayrimeşru » niteliği nedeniyle, başvuran, annesinin mirasının dışında bırakılmıştır.

54. Bu bakımdan, mevcut dava, adı geçen Mazurek ve Merger ve Cros davalarına yakındır ve 1955’te, yani, onların nesebinin kurulmasından önce yapılmış olan, başvuranların babasının mirasının paylaştırılmasının, kendilerinin, de cujus’ün miras haklarını edinmelerini ve bir « mülk » sahibi olmalarını ileri sürmelerini engellediğine karar verilmiş olduğu (adı geçen) Alboize-Barthes et Alboize-Montezume/Fransa kararından ayrılmaktadır.

55. Buna göre, başvuranın maddi çıkarları 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin uygulama alanına ve güvence altına aldığı mülkiyete saygı gösterilmesi hakkına girmektedir ve bu durum da, Sözleşme’nin 14. maddesinin uygulanabilir olması için yeterlidir.

2. Esas

a) Genel prensipler

56. Mahkeme, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin kullanılmasında, 14. maddenin, tarafsız ve makul bir gerekçe olmadan, benzer durumlardaki kişilere, farklı şekilde muamele edilmesini yasakladığını hatırlatmaktadır. Bu hüküm bağlamında, bir ayrımın “tarafsız ve makul bir gerekçesi yoksa” yani, “meşru bir amaç” gütmemesi halinde veya kullanılan araçlar ve hedeflenen amaç arasında “makul bir orantı” olmaması halinde ayrımcıdır (bkz. adı geçen Mazurek, paragraf 46 ve 48). Bunun dışında, sözleşmeci devletlerin, benzer durumlar arasındaki farklılıkların, muamele farklılıklarını haklı çıkardıklarını tespit etmek için bir değerlendirme marjı vardır (Stec ve diğerleri/Birleşik Krallık (BD), no. 65731/01 ve 65900/01, paragraf 51 ve 52, AİHM 2006-VI). Bu değerlendirme marjının genişliği, koşullara, alanlar ve çerçeveye göre değişir fakat Sözleşme’nin gerekliliklerinin yerine getirilip getirilmediği konusundaki son kararı Mahkeme verir. Sözleşme, her şeyden önce, bir insan hakları koruma mekanizması olduğu için, Mahkeme’nin, sözleşmeci devletlerdeki durumun gelişimini dikkate alması ve örneğin, ulaşılması gereken normlara ilişkin olarak ortaya çıkabilecek uzlaşmayı dikkate alması gerekir (bkz. adı geçen, Konstantin Markin, paragraf 126).

57. Adı geçen Marckx kararından sonraki sabit içtihada göre, miras alanında, « gayri meşru » ve « meşru » çocuklar arasındaki ayırım, tek başına, Sözleşme’nin 8. maddesi bağlamında (Johnston ve diğerleri/İrlanda, 18 Aralık 1986, seri A no. 112) ve Sözleşme’nin 14. maddesiyle 8. maddesi (Vermeire/Belçika, 29 Kasım 1991, seri A no.214-C ; Brauer/Almanya, no. 3545/04, 28 Mayıs 2009) ve 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesi (Inze/Avusturya, 28 Ekim 1987, seri A no. 126 ; adı geçen Mazurek, ve Merger et Cros) bağlamında sorun çıkarmaktadır. Mahkeme, vasiyet alanında ayrımcılığın yasaklanmasını teyit ederek, bu içtihadı, bağışlara da uygulamıştır (Pla et Puncernau/Andora, no. 69498/01, AİHM 2004-VIII). Böylece, 1979’dan beri, Marckx kararında, Mahkeme, çocukların, doğuma dayalı olarak miras haklarına yapılan kısıtlamaların, Sözleşme ile bağdaşmaz olduklarını belirtmiştir. Mahkeme, daima, bu temel ilkeyi vurgulamış ve ebeveynlik bağının “gayri meşru” niteliğine dayanan ayrım yasağını, Avrupa kamu düzenini koruma normuna dönüştürmüştür.

58. Mahkeme, aynı zamanda, evlilikten doğan çocuklar ve evlilik dışı doğan çocuklar arasındaki muamele eşitliğine ilişkin olarak, Avrupa Konseyi’ne üye devletlerarasındaki görüş birliğinin, uzun zamandır kurulduğunu ve bunun da, bugün, bu alandaki yasal mevzuat birliğini sağladığını, çünkü eşitlik ilkesinin, meşru ve gayrimeşru çocuk kavramlarını yok ettiğini ve aynı zamanda, çocuklar arasındaki eşitlik amacını kesin olarak tamamlayan bir sosyal ve hukuki bir gelişimi sağladığını hatırlatmaktadır (bkz. 28, 34. ve 35. paragraflar).

59. Aynı zamanda, sadece, çok ciddi nedenler, evlilik dışı doğuma dayanan bir ayrımın, Sözleşme ile bağdaştığına karar verilmesini sağlayabilir (adı geçen Inze, paragraf 41; Camp et Bourimi/Hollanda, no. 28369/95, paragraf 38, AİHM 2000-X, ve adı geçen Brauer, paragraf 40).

60. Mahkeme’nin, kural olarak, tamamen özel ihtilafları çözümlemesi beklenmemektedir. Bununla birlikte, kendisine düşen Avrupa seviyesindeki denetimin icrası çerçevesinde, Mahkeme, bir vasiyet hükmü, özel bir sözleşme, resmi belge, yasal bir hüküm veya idari bir uygulamanın, milli bir mahkeme tarafından yapılan yorumunun, mantıksız, keyfi veya 14. maddedeki yasakla veya Sözleşme’deki diğer ilkelerle bariz şekilde çelişkili olması durumunda tepkisiz kalamaz (Larkos/Kıbrıs (BD), no. 29515/95, paragraf 30-31, AİHM 1999-I; adı geçen Pla et Puncernau, paragraf 59 ve Karaman/Türkiye, no. 6489/03, paragraf 30, 15 Ocak 2008).

b) Mevcut olaya uygulama

i. Evlilik dışı doğuma dayalı muamele farklılığının varlığı hakkında

61. Mevcut olayda, hiç kimse, başvuranın, saklı payından mahrum edildiğini ve kesin olarak, annesinin mirası bağlamında, meşru çocuklardan daha farklı bir duruma geldiğine itiraz etmemektedir. Başvuranın, “evlilik dışı” çocuk statüsü nedeniyle, dışında bırakılmış olduğu miras paylaşımının, tenkisini ve saklı payını elde etmesi engellenmiştir.

62. Başvuran ve üvey erkek kardeşi ve üvey kız kardeşi arasındaki bu muamele farkı, “evlilik dışı” çocukların, 4 Aralık 2001’den önce açılmış olan terekelerine, yeni miras haklarının uygulanması için, bu tarihten önce paylaşılmamış olması koşulu, 2001 kanununun 25-II. maddesinden kaynaklanmaktadır (bkz. 30 paragraf). Oysa söz konusu geçiş hükmünü yorumlayan Yargıtay, miras paylaşımının 1994’ten önce, başvuranın annesinin öldüğü zaman (bkz. 23. paragraf) olduğuna kanaat getirerek, miras paylaşımı alanında, bağış yapanın ölümüyle, terekenin hem açık hem de paylaşılmış olduğuna ilişkin eski bir içtihadı izlemiştir (paragraf 24). Miras paylaşımı esnasında unutulmuş olan veya henüz ana rahmine düşmemiş olan meşru çocuğa karşı, medeni kanunun 1077-1 ve 1077-2. maddeleri gereğince (paragraf 25), saklı payını veya miras payını elde etmesi için, böyle bir engel çıkarılamaz. Böylece, başvuranın maruz kaldığı muamele farklılığının, tek gerekçesinin, evlilik dışı doğum olduğu tartışılmamaktadır.

63. Mahkeme, kendi görevinin, yasal mevzuatın en doğru halini yorumlamak olmadığını fakat, bu mevzuatın, uygulanma şeklinin, Sözleşme’nin 14. maddesinde, başvuranın güvence altına alınan haklarını ihlal edip etmediğini araştırmak olduğunu hatırlatmaktadır (bkz., diğerlerinin yanı sıra ve mutadis mutandis, Padovani/İtalya, 26 Şubat 1993, paragraf 24, seri A no. 257-B, ve adı geçen Pla et Puncernau, paragraf 46). Mevcut olayda, Mahkeme’nin, bir milli kanuna dayanan söz konusu muamele farkının, tarafsız ve makul bir gerekçesi olup olmadığını tespit etmesi gerekmektedir.

ii. Muamele farkının gerekçelendirilmesi

?) Meşru amaç

64. Hükümet, meşru ve « gayri meşru » çocuklar arasındaki ayrımcılık hakkında hiçbir gerekçe sunmamaktadır. Mahkeme, Fransa Devleti’nin, yasal mevzuatını, adı geçen Mazurek kararından sonra değiştirmeyi kabul ettiğini ve « gayri meşru » çocuklar bakımından var olan ayrımcı hükümlerin tümünü, hüküm verilmesinden iki yıldan az bir süre sonra, ilga ederek miras hukukunda reform yapmış olduğunu tespit etmektedir. Mahkeme, Fransız hukukunun, sözleşmeden kaynaklanan ayrımcılık yapmama ilkesine uygun hale getirilmesinden doğan memnuniyetini dile getirmektedir.

65. Bununla birlikte, Hükümet’e göre, mevcut olayda, diğer mirasçılar olan üçüncü kişilerin kazanılmış haklarının ihlal edilmesinin mümkün olmadığını ve bu, 2001 kanununun geriye dönük etkisini, sadece, yayınlandığı tarihte açılmış olan ve bu tarihten önce paylaşılmamış olan terekelerle sınırlanmış olduğunu doğrulamıştır. Böylelikle, geçiş hükümleri, daha önceden paylaşılmış olan terekelerin intifa hakkı sahiplerinin kazanılmış haklarını güvence altına alarak aile barışını sağlamak için iyileştirilmiştir.

66. Mahkeme, aile bireylerinin bir veya daha fazlasının, miras haklarının verilmemesinin, aile barışını güçlendirmeye katkıda bulunacağına ikna olmamıştır. Nihayet, Mahkeme, kazanılmış hakların korunmasının, Sözleşme’deki bir alt değer olan hukuk güvenliği için faydalı olabileceğini kabul etmektedir (Brumarescu/Romanya (BD), no. 28342/95, paragraf 61, AİHM 1999-VII; Beian/Romanya (no. 1), no. 30658/05, paragraf 39, AİHM 2007-V (parçalar) ; Nejdet Şahin et Perihan Şahin/Türkiye (BD), no. 13279/05, paragraf 56-57, 20 Ekim 2011; Albu ve diğerleri/Romanya, no. 34796/09 ve diğerleri, paragraf 34, 10 Mayıs 2012). Aynı şekilde, “evlilik dışı” bir çocuk tarafından, 1993’te terekenin açılmasıyla ve 1996’da tasfiye edilmesiyle Kabul edilmesine ilişkin olarak, Mahkeme, Yargıtay’ın, terekenin, önceden paylaşılmış olması ve kendisinin, yeni haklardan faydalanmasının, 2001 kanununun geçiş hükümleri gereğince mümkün olmaması gerekçesiyle reddine karar verilmiş olmasının, Marckx kararında hatırlatılmış olan hukuk güvenliği ilkesine uygun olduğuna karar vermiştir. Sonuçta, “yargı makamının, özgürce kabul edilmiş olan bir paylaşımı, Mahkeme’nin, bu paylaşımdan sonra verilen kararına göre iptal etmesi beklenemez” (E.S./Fransa (karar), no. 49714/06, 10 Şubat 2009). Mahkeme, yasa koyucunun ve mevcut olaydaki hakimin gözünde öncelikli olan, sona erdirilmiş olan miras paylaşımlarının sürekliliğini sağlama endişesinin, mevcut olaydaki muamele farklılığını haklı çıkarabilecek olan bir meşru amaç olduğu sonucuna varmaktadır. Bunun, bu amaçla orantılı olması da gerekmektedir.

ß) Kullanılan araçlar ve amacın orantılı olması

67. Mahkeme, mevcut olayda, kanunla öngörülen tenkis davasının dikkate alınması koşuluyla, başvuranın üvey erkek ve üvey kız kardeşinin, 1970’te yapılan miras paylaşımının etkisiyle maddi haklar elde ettiklerini, çünkü bu paylaşımın, Temmuz 1994’te, Bayan M.’nin ölümü sırasında yapılan paylaşımı olduğunu tespit etmektedir. Bu durum, mevcut davayı, adı geçen ve miras paylaşımının henüz yapılmamış olduğu, Mazurek ve Merger et Cros davalarından ayrımaktadır.

68. Bununla birlikte, Mahkeme, « de cujus’ün ve ailesinin « güveninin » korunmasının, evlilik dışı doğan çocuklar ve evlilikten doğan çocuklar arasındaki muamele eşitliği zorunluluğu karşısında silinmesi gerektiğini » hatırlatmaktadır (adı geçen, Brauer, paragraf 43). Bu bakımdan, Mahkeme, başvuranın üvey erkek ve kız kardeşinin, haklarına karşı itirazda bulunulabileceğini bildikleri veya bilmeleri gerektiği kanaatindedir. Sonuçta, annelerinin 1994’te ölümü esnasında, kanun, miras paylaşım hakkında tenkis davası açılabilmesi için, beş yıllık bir süre öngörmekteydi. Meşru mirasçıların, üvey kardeşlerinin, miras payını, 1999’a kadar talep edebileceğini ve bu davanın, paylaşımı değil, fakat, herkesin haklarının kapsamını etkileyebileceğini bilmeleri gerekmekteydi. Bunun dışında, başvuranın, 1998’de açmış olduğu tenkis davası, evlilik dışı doğuma dayanan miras konusundaki bir eşitsizliğin Sözleşme ile bağdaşmadığını belirten Mazurek kararının verildiği ve bu kararda belirtilen ilkeleri, fransız hukukuna geçiren 2001 kanununun yayınlandığı tarihte henüz derdestti. Nihayet, başvuran, diğer mirasçıların, varlığından haberlerinin olmadığı bir kişi değildi çünkü, 1983’te verilen bir kararla, annelerinin evlilik dışı çocuğu olarak tanınmıştı (bkz. mutadis mutandis, adı geçen Camp ve Bourimi, paragraf 39). Bu durum, Bayan M.’nin 1994’teki ölümünde yapılmış olan miras paylaşımının gerçekliğine ilişkin şüpheleri haklı çıkarmak için yeterlidir (bkz. 22. paragraf, savcının görüşleri).

69. Bu son konu hakkında, Mahkeme, Hükümet’e göre, bağışın özelliği, mevcut olayda, mal paylaşımının 1970’te yapılıp, de cujus’ün ölümüyle kesinleşmesi olmak üzere, var olan bir hukuki durumun, herhangi bir şekilde etkilenmesini, derdest yargı yolu dikkate alınmaksızın, engellemektedir (bkz. 40. ve 41. paragraf). Başvuran, bu iddiaya itiraz etmektedir (bkz. 46. paragraf). Avrupa içtihadı ve milli yasal reformların, evlilik dışı çocukların miras haklarına ilişkin olarak her türlü ayrımcılığın ortadan kaldırılmasına yönelik açık bir eğilim gösterdikleri, mevcut olayın özel koşullarında, Mahkeme, başvuranın, 1998’de, milli hakim önünde yapmış olduğu ve 2007’de reddedilmiş olan başvurusunun, muamele farklılığının orantılılığının incelenmesinde ağır bastığı kanaatindedir (bkz. 22. ve 68.paragraflar ile 72. paragraf). Bu başvurunun, 2001’de halen derdest olması, sadece, Bayan M.’nin diğer mirasçılarının, onun mirası üzerinde itiraz edilmeyen hakları olmasına ilişkin beklentilerini göreceli hale getirebilir.

70. Aynı zamanda, bu söylenenler ışığında, Mahkeme, başvuranın üvey erkek ve kız kardeşinin miras haklarının korunmasının meşru amacının, başvuranın, annesinin mirasından bir pay elde etme iddiasından daha ağır olamayacağı kanaatindedir.

71. Mevcut durumda, milli makamların gözünde bile, bir miras paylaşımından yararlanmış olan mirasçıların beklentilerinin, her durumda korunmamaları gerektiği görülmektedir. Sonuçta, miras paylaşımına karşı açılan aynı tenkis davası, bundan sonra dünyaya gelmiş veya paylaşımın dışında tutulmuş olan başka bir meşru çocuk tarafından açılmış olsaydı, bu nihai ret kararıyla karşılaşmayacaktı.

72. Bu bağlamda, Mahkeme, 2007’de, adı geçen Marckx ve Mazurek kararlarından sonra, milli hakimin hukuk güvenliğinin korunmasının, meşru veya «evlilik dışı » bir çocuğa engel oluşturacak şekilde farklı olarak uygulamasının eleştirilir olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, aynı zamanda, Yargıtay’ın, başvuranın öne sürmüş olduğu ve Sözleşme’nin 14. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yapmama ilkesinin ihlal edilmiş olmasına dayanan temel iddiaya cevap vermediğini tespit etmektedir. Oysa, Mahkeme, daha önce, mahkemelerin, önlerine gelen davalarda, Sözleşme’de güvence altına alınan « hak ve özgürlüklerle » ilgili olan araçları dikkatle incelemeleri gerektiğine ve bunun, ikincillik ilkesinin bir neticesi olduğuna karar vermiştir (Wagner et J.M.W.L./Lüksemburg, no. 76240/01, paragraf 96, 28 Haziran 2007 ve Magnin/Fransa (karar), no. 26219/08, 10 Mayıs 2012).

?) Sonuç

73. Tüm bu mülahazalar ışığında, Mahkeme, kullanılan araçlar ve hedeflenen amaç arasında makul bir orantı olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Başvuranın maruz kaldığı muamele farklılığının, tarafsız ve makul bir gerekçesi yoktur. Böylelikle, Sözleşme’nin 14. maddesi ve 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesi ihlal edilmiştir.

74. Bu sonuç, devletlerin, Sözleşme’nin 46/1. maddesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmek için yasal reform yaptıklarında geçiş hükümlerini öngörme haklarını etkilememektedir (bkz. örneğin, Antoni/ Çek Cumhuriyeti, no. 18010/06, 25 Kasım 2010 ; Compagnie des gaz de pétrole Primagaz/Fransa, no. 29613/08, paragraf 18, 21 Aralık 2010 ; Mork/Almanya, no. 31047/04 ve 43386/08, 28-30. paragraflar ve 54. paragraf, 9 Haziran 2011, ve Taron/Almanya (karar), no. 53126/07, 29 Mayıs 2012).



75. Bununla birlikte, Mahkeme kararlarının esasen izhari niteliği, ihlalin sonuçlarını silme araçlarının seçimini devlete bıraksa da (adı geçen Marckx, paragraf 58, ve Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT)/İsviçre (no. 2) (BD), no. 32772/02, paragraf 61, AİHM 2009), aynı zamanda, genel tedbirlerin kabul edilmesinin, devlet için, Mahkeme kararlarında tespit edilen ihlallere benzer yeni ihlalleri, özenle önleme yükümlülüğünü kapsadığının hatırlatılması gerekmektedir (örneğin, bkz., Salah/Hollanda, no. 8196/02, paragraf 77, AİHM 2006-IX (parçalar)). Bu durum, milli hakimin, anayasal düzene göre ve hukuk güvenliği ilkesine saygı gösterilerek, Sözleşme kurallarının, Mahkeme tarafından yorumlandığı şekliyle yerine getirme yükümlülüğünü gerektirmektedir. Oysa mevcut olaydaki durum bu değildir.

II. SÖZLEŞME’NİN 14. MADDESİYLE BİRLİKTE 8. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

76. Başvuran, daha önce, mülkiyete saygı gösterilmesi hakkı çerçevesinde öne sürdüğü aynı nedenlerle, aşağıdaki şekilde kaleme alınmış olan, Sözleşme’nin 8. maddesinde güvence altına alınmış olan, özel hayat ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkını ihlal eden haksız bir ayrımcılıktan şikayet etmektedir:

« 1. Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.»

A. Daire’nin kararı

77. Mazurek davasıyla aynı şekilde, daire, farklı iddia bulunmaması nedeniyle, bu sorun hakkında ayrıca karar verilmesine gerek olmadığına kanaat getirmiştir (dairenin kararının 60. paragrafı).

B. Tarafların iddiaları

78. Başvuran, Sözleşme’nin 8. maddesi hakkında bir görüş sunmamaktadır.

79. Hükümet, esasen, mevcut olayda, müdahale olmadığı kanaatindedir. Ab intestat miras sorunları, 8. maddenin uygulama alanına girebilir fakat bu, miras hakkını güvence altına almamaktadır. 1970’de kazanılan bir hukuki durumun söz konusu edilmemesi, başvuranın aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına bir müdahale oluşturmamaktadır.

80. Mahkeme’nin, müdahale olduğuna karar vermesi gerekirse, bu müdahale, mevcut olayda, 1972’den önce yapılan bağışların aleyhine, saklı pay sahiplerinin, haklarını kullanmalarını yasaklayan 1972 kanunuyla öngörülmüştür. Bu kanunun, uzun zamandan beri kazanılmış olan hakları güvence altına alarak, aile barışını sağlama yönünde bir meşru amacı vardır. Marckx kararına dayanan Hükümet, « evlilik dışı » çocukların miras kurallarını değiştiren yasal ve içtihadi değişikliklerden birçok yıl (1972 kanunu) hatta on yıllar (2001 kanunu) önce yapılmış olan bir paylaşımın iptal edilmesinin hukuk güvenliği ilkesine aykırı olacağı kanaatindedir. Nihayet, bu müdahale orantılıdır çünkü söz konusu hükümlerin, milli mahkemeler tarafından uygulanmasının zaman içinde ve ilgili bağışlara ilişkin olarak kısıtlı bir kapsamı vardır. Hükümet, milli mahkemelerin yorumladıkları geçiş hükümlerinin, Mazurek kararına ve Sözleşme’ye aykırı oldukları sonucuna ulaşmıştır. Özellikle, 2001 kanunu, yeni hükümlerin, zaman içinde uygulanmasını, sorgulanması sosyal düzlemde istenmeyen ve bazı durumlarda gerçekleştirilebilir olmayan kazanılmış haklar dikkate alınarak uygulanmasını öngörmektedir. Hükümet, devletin, çatışan çıkarları dengelemek için sahip olduğu takdir marjını hatırlatmaktadır.

C. Mahkeme’nin değerlendirmesi

81. Mahkeme, Sözleşme’nin 14. maddesi ve 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesi bağlamında ulaşmış olduğu sonuçlar dikkate alındığında (bkz. 73. paragraf), aynı hükmün, 8. maddeyle birlikte ihlal edilip edilmediğinin, ayrıca incelenmesine yer olmadığı kanaatindedir.

III. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİ

82. Sözleşme’nin 41. maddesine göre,

« Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören tarafın hakkaniyete uygun bir surette tatminine hükmeder.»

83. Başvuran, üvey kız ve erkek kardeşiyle eşit muamele görmüş olsaydı, kendisine ödenecek olan ve 128.550,75 Avro’ya denk gelen miras payını, yasal faiziyle talep etmektedir. Başvuran, aynı zamanda, 30.000 Avro olarak değerlendirdiği manevi zararının karşılanması için tazminat talep etmektedir. Nihayet, başvuran, milli mahkemeler ve AİHM önünde yapmış olduğu masraflar için 20.946 Avro talep etmektedir.

84. Hükümet, ihlal tespitinin, başvuranın maruz kaldığı maddi zarar için uygun bir tazminat olduğu kanaatindedir. Manevi tazminat olarak, parasal bir tazminat, sadece sembolik olur. Mahkeme giderlerine gelince, Hükümet, başvurana 10.000 Avro’luk toplu bir miktar ödenebileceği kanaatindedir.

85. Mevcut davanın koşullarında, Mahkeme, Sözleşme’nin 41. maddesinin uygulanmasının henüz hazır durumda olmadığına karar vermiştir. Sonuç olarak, bu konu tümüyle saklı kalmakta ve başvuran ve devlet arasındaki muhtemel bir anlaşma dikkate alınarak, bir sonraki prosedüre bırakılmalıdır (İç Tüzük, madde 75/1). Bu amaçla, Mahkeme, taraflara, üç aylık bir süre vermektedir.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,

1. Sözleşme’nin 14. maddesinin 1 no.lu Ek Protokol’ün 1. maddesiyle birlikte ihlal edildiğine;

2. Sözleşme’nin 14. maddesiyle birlikte 8. maddesinden kaynaklanan şikayetlerin ayrıca incelenmesine yer olmadığına;

3. Sözleşme’nin 41. maddesine ilişkin sorunun henüz hazır durumda olmadığına karar vererek;

Sonuç olarak,

a) bu sorunun tamamının saklı tutulmasına karar vermektedir;

b) Hükümet ve başvuranın, kendisine, yazılı olarak, işbu kararın tebliğ edilme tarihinden itibaren üç ay içinde, bu konu hakkındaki görüşlerini sunmaya ve özellikle de, kendisine, aralarında yapabilecekleri her türlü anlaşmayı belirtmeye davet etmektedir;

c) diğer usulü işlemlere geçilmesine karar vererek bunu belirleme görevini Büyük Daire’nin başkanına bırakmaktadır.

İşbu karar, Fransızca ve İngilizce olarak hazırlanmış ve Strazburg’da, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde, 7 Şubat 2013 tarihinde, açık duruşmada ilan edilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy