Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 2008/5786 Esas 2013/ Karar

(AİHS m. 5, 6, 8, 13, 26, 34, 36, 41, 43) (ÖNERYILDIZ - TÜRKİYE DAVASI) (NEJDET ŞAHİN VE PERİHAN ŞAHİN - TÜRKİYE DAVASI)

BÜYÜK DAİRE

(Başvuru no. 5786/08)

KARAR

STRAZBURG

12 Kasım 2013

Bu karar kesindir. Şekli düzeltmelere tabi olabilir.

Söderman - İsveç davasında,

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi, aşağıdaki yargıçlarla toplanmıştır:

Başkan Josep Casadevall,

Üyeler Guido Raimondi,

Ineta Ziemele

Isabelle Berro-Lefèvre,

Birsan Cornelius,

Bostjan M. Zupancic,

Mirjana Lazarova Trajkovska,

Ledi Bianku,

Zdravka Kalaydjieva,

Christina Pardalos

Julia Laffranque,

Paulo Pinto de Albuquerque,

Linos-Alexandre Sicilyalılar,

Erik Mose,

Helen Keller,

Helena Jäderblom,

John Silvia,

ve Yazı İşleri Müdürü Erik Fribergh,

3 Nisan 2013 ve 25 Eylül 2013 tarihlerinde kapalı olarak müzakerede bulunan Mahkeme aşağıdaki kararı kabul etmiştir:

USUL

1. Bu dava, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 34. maddesine göre, İsveç vatandaşı olan Bayan Eliza Söderman (“başvurucu”) tarafından, 21 Ocak 2008 tarihinde İsveç Krallığı’na karşı Mahkeme’ye yapılan bir başvurudan (no. 5786/08) kaynaklanmıştır.

2. Başvurucu Stockholm’de avukatlık yapan Bay J. Södergren, Bay K. Lewis ve Bay C. Crafoord tarafından temsil edilmiştir. İsveç Hükümeti (“Hükümet”) Dışişleri Bakanlığı çalışanları, Bay A. Rönquist, Bayan G. Isaksson ve Bay O. Widgren tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvurucu, 14 yaşındayken üvey babasının kendisini banyoda gizlice filme almaya teşebbüs ederek kişisel bütünlüğünü ihlal etmesine karşı İsveç Devletinin kendisine başvuru yolu sağlamayarak Sözleşme’nin 8. maddesindeki yükümlülüğüne aykırı davrandığını iddia etmiştir. Başvurucu aynı zamanda Sözleşme’nin 13. maddesini de ileri sürmüştür.

4. Başvuru, Mahkeme’nin Üçüncü Dairesi’ne gönderilmiştir (Mahkeme İçtüzüğü’nün 52 § 1 maddesi). Daire Başkanı başvurucunun isminin açıklanmaması talebini kabul etmiş (Mahkeme İçtüzüğü’nün 47. maddesi), ve dava E.S. - İsveç olarak isimlendirilmiştir. 1 Şubat 2011 tarihinde Mahkeme Bölümlerin heyetinde değişikliğe gitmiş (Mahkeme İçtüzüğü’nün 25 § 1 maddesi) ve başvuru, heyeti yeniden oluşturulan Beşinci Daireye gönderilmiştir. 12 Haziran 2012’de Başkan D. Spielmann ve yargıçlar E. Fura, K. Jungwiert, M. Villiger, A. Power-Forde, G. Yudkivska, A. Potocki’den ve Bölüm’ün Yazı İşleri Müdürü C. Westerdiek’den oluşan heyet kararını vermiştir. Daire şikayeti yalnızca 8. madde altında incelemeye karar vermiş, oybirliğiyle kabul edilebilir bulmuş ve üçe karşı dört oyla 8. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. D. Spielmann, M. Villiger ve A. Power-Forde’un ortak karşı oyları karara eklenmiştir.

5. Başvurucu, 19 Eylül 2012 tarihinde davanın Sözleşme’nin 43. maddesi uyarınca Büyük Daire’ye gönderilmesini talep etmiş ve Büyük Daire heyeti bu talebi 19 Kasım 2012’de kabul etmiştir.

6. Büyük Daire heyeti, Sözleşme’nin 26 §§ 4 ve 5 maddeleri ile Mahkeme İçtüzüğü’nün 24. maddesi hükmüne göre belirlenmiştir.

7. Başvurucu ve Hükümet ayrıca esasa ilişkin yazılı görüşlerini sunmuşlardır (Madde 59 § 1).

8. Ayrıca, Büyük Daire Başkanı tarafından yazılı usule katılma izni tanınan Ghent Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi’nin müdahil yorumları da kabul edilmiştir (Sözleşme’nin 36 § 2 maddesi ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 44 § 2 maddesi).

9. 22 Mart 2013 tarihinde Büyük Daire Başkanı, başvurucunun 12 Mart 2013 tarihli başvurusuna tanınan gizliliğin kaldırılması talebini kabul etmiştir.

10. 3 Nisan 2013 tarihinde İnsan Hakları Binası’nda kamuya açık bir duruşma yapılmıştır (Mahkeme İçtüzüğü’nün 59 § 3 maddesi).

Bu duruşmada şu kişiler bulunmuştur:

(a) Hükümet adına

Bay A. Rönquist, Vekil, Büyükelçi ve Hukuk İşleri Genel Müdürü, Dışişleri Bakanlığı Vekil

Bay G. Isaksson, Müşterek Vekil, Müdür Yardımcısı, Dışişleri Bakanlığı

Defne O. Widgren, Müşterek vekil, Özel Danışman, Dışişleri Bakanlığı

Defne M. Säfsten, Kıdemli Hukuk Danışmanı, Adalet Bakanlığı,

Bayan V. Lång, Yardımcı Müdür, Adalet Bakanlığı,

Bay C. Rosenmüller, Hukuk Danışmanı, Adalet Bakanlığı, Danışmanlar;

(b) Başvurucu adına

Bay J. Södergren, Avukat,

Bay K. Lewis, Avukat,

Bay C. Crafoord, Avukat,Vekil.

Başvurucu da duruşmada hazır bulunmuştur.

Mahkeme Bay Crafoord, Bay Lewis, Bay Södergren ve Bay Rönquist’in beyanlarını, yanı sıra Yargıçlar Ziemele, Sicilianos, Pinto de Albuquerque ve Zupancic’in sorduğu sorulara verdikleri cevapları dinlemiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

11. Başvurucu 1987 doğumlu olup Ludvika’da ikamet etmektedir.

12. 2002 yılının Eylül ayında başvurucu 14 yaşında olduğu sırada, üvey babasının banyodaki çamaşır sepetinin içine kayıt halinde bir video kamera sakladığını ve kameranın duş almadan önce kendisinin soyunduğu noktaya yöneltildiğini keşfetmiştir. Film olaydan hemen sonra kimse görmeksizin yakılmıştır.

13. İki yıl sonra 2004 yılının Eylül ayında başvurucunun annesi olayı polise bildirmiştir. 5 Ekim 2004’te başvurucuya resmi olarak görevlendirilen bir vekil (målsägandebiträde) atanmıştır.

14. 21 Ekim 2005’te savcılık, üvey baba hakkında Ceza Yasası’nın 6. Bölümü, 7 § 3 maddesi uyarınca cinsel taciz suçlamasıyla iddianame düzenlemiştir. Üvey baba ayrıca başvurucunun kuzeni tarafından, 2003 bahar ve yazında 16 yaşındayken kalçasını okşadığı ve kendisiyle cinsel ilişkiye girmeyi arzuladığını söylediği için iki kez cinsel tacizde bulunmakla suçlanmıştır. 2003 yazının sonlarında başvurucu üvey babasını, kendisi soyunduğu sırada odasının penceresinden baktığı iddiasıyla dördüncü kez cinsel tacizle suçlamıştır.

15. 20 Ocak 2006’da, avukatla temsil edilen başvurucu, kişisel bütünlüğünün ihlali nedeniyle 15.000 ve uğradığı manevi zarar nedeniyle 10.000 İsveç Kronu (SEK) olmak üzere ceza yargılamasına ek olarak toplam 25000 SEK tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucu Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası’nın belirli kısımlarını ileri sürmeksizin, bu şahsi hak talebini “üvey babasının yargılandığı suç”a dayandırmıştır.

16. Başvurucu, başvurucunun üvey babası, annesi ve kuzeni, Falun Bölge Mahkemesi (Falu Tingsrätt) önünde ifade vermişlerdir. Başvurucu Eylül 2002’de, olay tarihinde, duş almaya hazırlandığı sırada üvey babasının banyoda bir şey yaptığını anlatmıştır. Kamerayı fark ettiğinde aletin kayıt halinde olduğunu, cızırtılı bir ses çıkardığını ve kamerada bir ışığın yanıp söndüğünü söylemiştir. Başvurucu düğmelerin hiç birine dokunmamıştır. Bir havluya sarılı halde bulunan video kamerayı alıp göz yaşları içinde annesine gitmiştir. Üvey baba kamerayı başvurucunun annesinden almıştır. Başvurucu akabinde annesini ve üvey babasını bir filmi yakarken görmüş, fakat bu filmin kendisinin kayda alındığı film olup olmadığından emin olamamıştır.

17. Başvurucunun annesi, başvurucunun ifadesini doğrulamış ve kendisi görmeksizin filmin yakılmış olması nedeniyle, herhangi bir şeyin kaydedilip kaydedilmediğini bilmediğini eklemiştir. Başvurucunun annesi, başvurucunun kuzeninin de suçlanan kişiyle aynı olayları yaşadığını duyana dek, yani 2004’e kadar olayı polise bildirmemiştir.

18. Üvey baba, 1997’den 2003’ün sonbaharına dek başvurucunun annesiyle birlikte yaşadığını anlatmıştır. Başvurucunun annesi ve üvey babası, başka sebeplerin yanı sıra söz konusu olay nedeniyle ayrılmışlardır. Üvey baba gizli bir kamerayla başvurucuyu kaydetmek istemiş, fakat bu anlık dürtüsel bir hareket olmuştur. Kameranın kayıt halinde olup olmadığından ya da bir filmin kaydedilmiş olup olmadığından emin değildir. Üvey babaya göre, başvurucunun annesi hiçbiri görmeksizin filmi yakmıştır.

19. Bölge Mahkemesi, 14 Şubat 2006 tarihli kararıyla Ceza Yasası’nın 6.Bölüm, 7§3 maddesi uyarınca, üvey babayı dört ayrı cinsel taciz suçlamasının hepsinden mahkum etmiştir. İlk cinsel taciz suçlamasına ilişkin olarak Mahkeme, üvey babanın çamaşır sepetine kamerayı saklarken ve açısını banyonun normalde soyunulan kısmına yöneltirken, cinsel bir saikle hareket ettiğini tespit etmiştir. Başvurucunun duyduğu, kameradan gelen cızırtılı sesin kameranın açık olduğuna ve esasen görüntü kaydettiğine dair güçlü bir izlenim yarattığını eklemiştir. Aksi takdirde kamerayı çamaşır sepetinin içine, giysilerin arasında saklamak anlamsız olacaktır. Çamaşır sepetinde bulunan delik, stratejinin oldukça incelikli biçimde planlandığını göstermektedir. Daha sonrasında hiç kimse filmin içeriğini doğrulamamış olsa da, bu koşullar altında üvey babanın başvurucuyu gerçekten çıplakken görüntülediğinin sabit olduğu kabul edilebilir.

20. Üvey babaya yetmiş beş saatlik zorunlu kamu hizmetiyle birlikte hapis cezası verilerek bu ceza tecil edilmiştir. Ayrıca başvurucuya uğradığı zararlar nedeniyle 20.000 SEK tazminat ödemesine hükmedilmiştir.

21. Temyiz incelemesinde, Svea Temyiz Mahkemesi (Svea hovrätt), 16 Ekim 2006 tarihli kararıyla üvey babayı başvurucunun kuzenine karşı işlediği iki cinsel taciz suçu nedeniyle mahkum etmiş, bu sebeple kendisine verilen ceza tecil edilmiş ve üvey babanın günlük 50 SEK üzerinden hesaplanmak üzere, altmış günlük ceza olarak toplam 3.000 SEK ödemesine hükmedilmiştir.

22. Temyiz Mahkemesi, üvey babanın başvurucuya karşı işlediği iddia edilen cinsel taciz suçlamasından beraatine karar vermiştir.

23. Temyiz Mahkemesi, Eylül 2002’de gerçekleşen olayla ilgili olarak, üvey babanın banyoya bir kamera koyduğunun ve başvurucu duş almaya hazırlanmadan önce kayıt sistemini başlattığının sabit olduğunu tespit etmiştir. Buna karşın gerçekten bir kaydın yapılıp yapılmadığı belirsizdir. Mahkeme’ye göre, üvey babanın saikinin cinsel bir amaçla başvurucuyu gizlice filme almak olduğu ise açıktır. Bu saik göz önüne alındığında, ayrıca üvey babanın başvurucunun kendisinin görüntülendiğini öğrenmesini amaçlamadığı da kesin olarak ortaya çıkmaktadır. Mahkeme’ye göre, üvey baba, başvurucunun bunu öğrenmesi riskine de kayıtsız kalmamıştır. Temyiz Mahkemesi, eylemin Ceza Yasası’nın 6. bölümünün 7 § 3 maddesindeki anlamıyla hukuken cinsel taciz teşkil edip etmediğini değerlendirirken, mastürbasyon yaptığı sırada uyuyan kız arkadaşını gizlice filme alan bir erkek hakkındaki Yüksek Mahkeme kararına (NJA 1996 s. 418) atıfta bulunmuştur. Erkek bu davada, kız arkadaşının kendisinin filme alındığını öğrenmesini amaçlamadığı için cinsel taciz suçlamasından beraat etmiştir. Ayrıca Yüksek Mahkeme bahsi geçen kararında, İsveç hukukuna göre bir kişiyi rızası olmaksızın filme almaya karşı genel bir yasak olmaması nedeniyle, tek başına filme alma eyleminin kendiliğinden suç teşkil etmeyeceğine karar vermiştir. Bu muhakeme hattını izleyen Temyiz Mahkemesi, üvey babanın filme almayı amaçladığı durumun, başvurucunun kişisel bütünlüğü için hassas nitelikte olduğu ve başvurucunun yaşı ve üvey babasıyla ilişkisi dikkate alındığında ihlalin özellikle ağır olduğu gerçeğini tespit etse de, üvey babanın, başvurucunun bilgisi olmaksızın onu filme alma eylemi nedeniyle tek başına cezai anlamda sorumlu tutulamayacağı kararına varmıştır. Mahkeme başvurucunun üvey babasının kendisini filme alma teşebbüsünün farkına vardığını, fakat bunun üvey babanın niyeti dahilinde olmadığını kaydetmiştir.

24. Temyiz Mahkemesi, başvurucunun yaşı dikkate alındığında eylemin en azından teorik anlamda çocuk pornografisine teşebbüs (försök till barnpornografibrott) teşkil edebileceğine işaret etmiştir. Ancak üvey babaya karşı bu türde bir isnat yöneltilmediği için Temyiz Mahkemesi kendisinin bu tür bir suçtan sorumlu tutulup tutulamayacağını inceleyememiştir. Sonuç olarak Mahkeme, davranışın son derece menfur bir davranış olduğunu kabul etse de, üvey babanın beraatine karar vermiş ve başvurucunun tazminat talebini reddetmiştir.

25. Temyiz Mahkemesi, 2003 yılı yazının sonuna doğru gerçekleşen olayla ilgili olarak, üvey babanın başvurucuya gizlice bakmak istediğinin sabit olduğu kanısındadır. Mahkeme her ne kadar bu davranışın menfur bir davranış olduğunu kabul etse de, üvey babanın niyeti başvurucunun kendisini görmesi yönünde değildir.

26. 12 Aralık 2007’de Yüksek Mahkeme (Högsta domstolen) temyiz incelemesi talebini reddetmiştir.

II. İÇ HUKUKTAKİ İLGİLİ HÜKÜMLER VE UYGULAMALAR

A. Cinsel Taciz

27. Cinsel taciz suçu (ve bkz. aşağıda çocuk pornografisi) kamu davası kapsamında olup, bu alanda objektiflik ilkesi uygulanmaktadır. Buna göre, savcının mahkumiyet için koşulların eksik olduğuna kanaat getirmesi halinde kovuşturma başlatılmamaktadır. Cinsel tacize ilişkin hüküm Ceza Yasası’nda (Brottsbalken, 1962:700) bulunabilir. Bu kanunun 1 Nisan 2005’ten önceki haline göre:

Cinsel suçlara ilişkin Bölüm 6, Madde 7

“(1). Bir kişinin on beş yaşından küçük bir çocuğa bu Bölüm’de daha önce belirtilenden farklı biçimde, cinsel amaçla dokunması veya çocuğu cinsel içerikli bir eylemde bulunmaya ya da bu eyleme katılmaya teşvik etmesi halinde, bu kişi cinsel taciz suçundan iki yıla kadar hapis veya para cezasına çarptırılır.

(2). On beş yaşını doldurmuş fakat on sekiz yaşından küçük bir çocuğu baskı, baştan çıkarma veya diğer uygunsuz bir etkiyle cinsel içerikli bir eylemde bulunmaya veya bu eyleme katılmaya teşvik eden kişi, eylemin pornografik resimlerin üretilmesinin bir unsurunu oluşturması veya bir resmin üretilmesine ilişkin olanlardan farklı koşullarda pornografik poz verme teşkil etmesi halinde de cinsel taciz suçundan cezalandırılır.

(3). Bu hüküm ayrıca, bir kişinin kendisini, niteliği itibariyle saldırı oluşturacak biçimde teşhir eden veya başka bir biçimde, bir kişiye karşı edep duygusunu bariz biçimde ihlal edecek şekilde sözlü ya da yazılı olarak açıkça ahlaksızca davranan kişi için de uygulanır.”

28. 1 Nisan 2005’te bu hüküm 6. Bölüm’ün 10. maddesine dahil edilmiş ve aşağıdaki hali almıştır:
“(1). Bir kişinin on beş yaşından küçük bir çocuğa bu Bölüm’de daha önce belirtilenden farklı şekilde cinsel amaçla el sürmesi veya çocuğu cinsel içerikli bir eylemde bulunmaya veya bu eyleme katılmaya teşvik etmesi halinde, bu kişi cinsel taciz suçundan iki yıla kadar hapis veya para cezasına çarptırılır.

(2). Bu hüküm ayrıca, rahatsızlık yaratabilecek bir biçimde kendisini bir başka kişiye teşhir eden veya başka bir hareketle, bir kişinin cinsel bütünlüğünü ihlal edebilecek biçimde sözlü veya yazılı olarak taciz eden kişiye de uygulanır.”

29. Bir kişinin bu tür bir suça teşebbüsten veya suça hazırlık gibi tamamlanmamış bir cinsel taciz eyleminden sorumlu tutulamayacağını kaydetmek gerekir (bakınız, karşıt anlamından, Ceza Yasası’nın 23. Bölüm, 1. maddesi).

30. Bunun akabinde, 2008 tarihli Cinsel Suçlar Komisyonu, hükmün hazırlık çalışmalarındaki ifadelere dayanarak şu açıklamayı yapmıştır:

“bizim görüşümüze göre, cinsel tacize ilişkin hükmün ikinci paragrafının, aynı zamanda bilinci yerinde olmayan veya uykudaki kişilere yönelik eylemleri de kapsaması gerektiği...yeterince açıktır. Bu sebeple hüküm, vücut bütünlüğüne yönelik suçlar değil, cinsel suçlar kategorisine girmektedir. Bu noktayı, cinsel taciz suçunun nasıl ele alınması gerektiğine ilişkin başlangıç noktası olarak alırsak, bir kişinin bir başka kişiyi cinsel açıdan müdahale teşkil edecek biçimde gizlice filme aldığı veya kişinin fotoğrafını çektiği durumları da cinsel taciz olarak değerlendirmek mümkün olabilir.”

B. Çocuk pornografisine teşebbüs

31. Ceza Yasası’nın ilgili hükümleri şöyledir:

Kamu düzenine karşı suçlara ilişkin 16. Bölüm’ün 10a maddesi

1) bir çocuğu pornografik bir resimde gösteren;

2) bir çocuğun bu tür bir resmini dağıtan, ileten, kullandıran, sergileyen veya başka herhangi bir yolla başka bir kişinin kullanımına açan;

3) bir çocuğun bu tür bir resmini tedarik eden veya satan;

4) bu tür çocuk resimlerinin satıcısı ve alıcısı arasında bağlantı kuran veya bu tür resimlerin ticaretini kolaylaştıran başka herhangi benzer bir girişimde bulunan;

5) bir çocuğun bu tür bir resmini bulunduran

kişi çocuk pornografisi suçundan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır veya suçun hafif bir suç olması halinde altı aya kadar para cezası veya hapis cezasıyla cezalandırılır.

Çocuk ifadesinden, pübertal gelişimini tamamlamamış veya on sekiz yaşının altındaki kişi anlaşılır. Bir kişinin pübertal gelişimi tamamlanmış ise, sadece görüntülenen kişinin on sekiz yaşından küçük olduğunun resimden veya resmin koşullarından bariz biçimde anlaşılması halinde, yukarıda 2-5.bentlerde belirtilen eylemlerden dolayı sorumluluğa hükmedilir.

....”

32. 1 Ocak 2011’den önce yukarıdaki maddenin ikinci paragrafı aşağıdaki gibidir:

“Çocuk ifadesinden, pübertal gelişimini tamamlamamış veya resimden ya da resmin koşullarından bariz biçimde anlaşıldığı hallerde on sekiz yaşından küçük kişi anlaşılır....”

33. “Pornografik resim” terimi yasa metninde tanımlanmamıştır. Hazırlık çalışmalarında, pornografik suçlar hakkındaki hükmün sadece resimlere uygulanacağı, fakat bunun diğerlerinin yanı sıra, basılı yayınlardaki resimler, fotoğrafik resimler, televizyon tekniği veya video kayıtları ile dağıtılan filmler ve resimler de dahil olmak üzere her çeşit resmi kapsadığı belirtilmiştir (Kanun Tasarısı 1978/79:179 s. 9). Ayrıca aşağıdaki görüş belirtilmiştir:

“Suç alanının çok genişlememesi veya değerlendirmesi zor hale gelmemesi için belli bir ölçüde ihtiyat göstermek gerekir. Her çıplak çocuk teşhirinin veya, bazı kişilerin cinsel dürtülerini harekete geçirebilecek olsa dahi, bir çocuğun genital organlarının görünür olduğu tüm resimlerin suç konusu haline getirilmesi amaçlanmamıştır. Bir resmin yasadışı olduğunun kabulü için, bu resmin ortak dile ve genel değerlere göre pornografik olması koşulu vardır.”

34. 1 Ocak 2011 tarihindeki haliyle Yasanın 16. bölüm, 10a maddesinin ikinci paragrafında, yukarıda belirtildiği biçimde değişikliğe gidilmesiyle sonuçlanan bir yasal mevzuat incelemesinde (1357:2010 no’lu yasa), başkaca hususların yanı sıra, tanımla ilgili şöyle denilmiştir (İsveç Hükümeti Resmi Raporları SOU 2007:54, s. 77):

“Hiç bir gerçek bilimsel veya sanatsal yarar taşımayan, bariz ve dikkat çekici bir biçimde cinsel bir saik sergileyen bir resim pornografik olarak kabul edilebilir. (Yasa tasarısı 1970:125 s 79 et seq.). Sadece çocukların açık bir biçimde cinsel çağrışım içeren eylemlere katıldığı resimler değil, aynı zamanda çocukların bu tür eylemlerde bulunan bir ya da birden fazla yetişkinle birlikte göründüğü resimler de çocuk pornografisi suçlarına ilişkin hükmün kapsamına girer. Gösterildiği sırada cinsel bir davranışa katılmış olduğu düşünülmeksizin, bir çocuğun cinsel dürtüler uyandırmak için tasarlanmış bir biçimde göründüğü resimler de suç teşkil eden eylemler kapsamına girebilir. Bir resim, diğerlerinin yanı sıra gerçek bir çocuğun fotoğrafının çekildiği, filme alındığı veya elle çizildiği farklı şekillerde sunulabilir. Farklı teknikler kullanarak, az ya da çok gerçeğe yakın yapay resimler de üretilebilir. Cezai sorumluluğun doğması için resmin gerçek bir çocuğu tasvir etmesi gerekmez; kurgusal çocukların resimleri de sorumluluk kapsamındadır.”

35. Ceza Yasası özel olarak teşebbüsle ilgili şunu belirtmektedir:
Bölüm 16, Madde 17

“Suç işlemeye hazırlık yapan veya iştirak halinde suç işlemeyi planlayan kişi (...) 23. Bölüm hükümleri uyarınca cezalandırılır (...) 10a maddesinde tarif edilen çocuk pornografisi suçunu işlemeye teşebbüs etme suçuna da aynı hüküm uygulanır.”

Bölüm 23, Madde 1

“Bir suçu işlemeye başlamakla birlikte tamamlayamayan kişi, bu amaca yönelik özel hükümlerin varlığı halinde, eylemin suçun tamamlanmasına yol açma tehlikesi varsa veya bu tür bir tehlike sadece beklenmedik koşullar nedeniyle engellenmiş ise, suç işlemeye teşebbüs nedeniyle de cezalandırılır.

Teşebbüs için verilecek ceza tamamlanmış bir suça verilen cezayı aşamaz; ve suçun tamamlanmış hali için öngörülen en hafif ceza iki yıl veya üstü hapis cezası ise, teşebbüs için verilecek ceza hapis cezasından daha az olamaz.”

C. İlgili diğer yasal hükümler

36. Hukuk Usulü Yasası (Rättegångsbalken 1942:740) şöyledir:

Bölüm 17, Madde 3

“Bir tarafın haklı olarak talep ettiğinden başka veya daha fazla herhangi bir şeye hükmedilemez. Mahkeme dışında uzlaşmaya götürülebilecek davalarda hüküm, bir tarafın davasının temeli olarak ileri sürdüğünden farklı olgulara dayandırılamaz.

Bölüm 22, Madde 7

“bir suç işlenmesi sonucunda, ceza kovuşturmasıyla birlikte şahsi hak talepleri için dava açılması halinde, isnat edilen suçun cezalandırılabilir olmadığı kabul edilirse, dava yine de karara bağlanabilir.”

Bölüm 29, Madde 6

“...kovuşturmaya ek şahsi bir hak talebinin bulunması durumunda, mahkemenin cezai sorumluluğa ilişkin tespiti, şahsi hak taleplerinin karara bağlanmasında bağlayıcı olacaktır.”

Bölüm 30, Madde 3

“hüküm ancak hakkında usulüne uygun kovuşturma yürütülmüş olan bir eyleme veya kanun tarafından mahkemenin ceza yetkisine atıfta bulunulan bir konuya ilişkin olabilir. Mahkeme saldırının hukuki nitelendirmesiyle veya talepte belirtilen uygulanabilir yasa hükümleriyle bağlı değildir.”

37. Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası (Skadeståndslag 1972:207) şöyledir:
Bölüm 2, kısım 1

“Kasten veya ihmali davranışıyla fiziksel yaralanmaya veya mala yönelik zarara sebep olan kişi, sebep olduğu yaralanma veya zararı tazmin etmelidir.”

Bölüm 2, kısım 3

“bir başka kişiye, bu kişinin şahsına, özgürlüğüne, huzuruna veya onuruna yönelik saldırı içeren bir suç vasıtasıyla ağır şekilde tecavüzde bulunan kişi, ihlalin yol açtığı zararı tazmin etmelidir.”

D. Gizli filme almaya ilişkin ulusal uygulama

38. Kendisi ve kız arkadaşı arasındaki cinsel birleşmeyi gizlice filme alan ve sonrasında filmi birden fazla kişiye gösteren bir kişiyle ilgili, 16 Ekim 1992 tarihli bir kararında (NJA 1992 s. 594) Yüksek Mahkeme, İsveç hukukuna göre, rızası olmaksızın bir başka kişiyi filme çekmenin yasak olmadığını kaydetmiştir. Mahkeme devamında, söz konusu eylemin ilgili kişinin kişisel bütünlüğünü ağır şekilde ihlal ettiği durumlarda dahi bunun geçerli olduğunu belirtmiştir. Bazı istisnai koşullar dışında, konuya ilişkin geçerli tek koruma, Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası’nın 1. bölümünün, 3. kısmıyla bağlantılı olarak (şu anda bu Yasa’nın 2. bölümünün 3. kısmı), hakarete ilişkin cezai hükümler kapsamında mevcuttur. Yüksek Mahkeme, suçlanan kişinin, filmi başkalarına göstererek hakaret suçunu işlediğine kanaat getirmiştir.

39. 27 Haziran 1996 tarihli bir diğer Yüksek Mahkeme kararı (NJA 1996, s. 418), mastürbasyon yaptığı sırada uyuyan kız arkadaşını gizlice filme alan bir erkeğe ilişkindir. Bölge Mahkemesi, eylemlerin, diğerlerinin yanı sıra, cinsel taciz oluşturduğu sonucuna varmış, fakat Temyiz Mahkemesi ile Yüksek Mahkeme, adamın bu suçtan beraatine karar vermiştir. Yüksek Mahkeme, İsveç hukukunda bir kişiyi rızası olmaksızın filme almaya karşı genel bir yasak olmaması nedeniyle, tek başına filme alma eyleminin kendiliğinden suç oluşturmadığına karar vermiştir.

40. Bununla birlikte, 23 Ekim 2008 tarihli bir başka Yüksek Mahkeme kararı (NJA 2008 s. 946), diğerlerinin yanı sıra, eski kız arkadaşını başka bir erkekle mahrem bir durumda gizlice filme alan ve sonrasında bu filmi, bazı açıklayıcı mesajlarla birlikte başkalarına e-mail yoluyla gönderen bir erkeğe ilişkindir. Temyiz Mahkemesi filme alma eyleminin cinsel taciz oluşturduğuna ve e-maillerden bazılarının gönderilmesinin hakaret teşkil ettiğine kanaat getirmiş ve eski kız arkadaşa, kişisel bütünlüğünün ihlal edilmesi nedeniyle tazminat ödenmesine karar vermiştir. Öne sürülen tacize ilişkin temyiz başvurusunu kabul eden Yüksek Mahkeme, kişinin taciz suçlamasından beraatine karar vermiş ve aynı zamanda İsveç hukukunda gizlice filme almaya karşı genel bir yasak bulunmadığını tekrar etmiştir. Mahkeme ayrıca, gizli filme almanın suç oluşturmadığı hallerde, tazminata da hükmedilemeyeceğini kaydetmiştir. Her ne kadar konuya ilişkin güçlü bir yasal çerçeveye duyulan ihtiyaç, 1960’larda yürütülen İsveç yasal mevzuat çalışmalarında kabul edilmiş ise de, Yüksek Mahkeme bugüne dek bunun herhangi bir somut sonuca yol açmadığını belirtmiştir. Mahkeme bir kişinin, kişisel bütünlüğünü ağır biçimde ihlal eden durumlarda gizlice filme alınmasına yönelik eylemlerin İsveç hukukunda tümüyle cezasız bırakılmış olması olgusunun, Sözleşme’nin 8. maddesinin gerekleriyle uyumlu olup olmadığının son derece şüpheli olduğunu belirtmiştir. Bu tespit karşısında Mahkeme, iç hukuktaki, başka türlü uygulanamayacak nitelikteki hükümleri Sözleşme’ye uygun biçimde yorumlayarak ceza verilip verilemeyeceğini incelemenin haklı olduğunu söylemiştir. Bu doğrultuda mahkeme, Sözleşme’nin ihlal edilmesi nedeniyle tazminata hükmedilmesine ilişkin ulusal içtihada atıfta bulunmuştur. Bununla birlikte mahkeme, hiç kimsenin, işlendiği sırada yasal olarak açıkça suç teşkil etmeyen bir eylem nedeniyle cezalandırılamayacağına ilişkin bir diğer Sözleşme yükümlülüğüne gönderme yapmıştır. Dava konusu filme almanın hiçbir uygulanabilir ceza hükmünün kapsamına girmediği tespit edildikten sonra, eylem cezasız bırakılmış ve hiçbir tazminata hükmedilmemiştir.

E. Gizli filme almayla ilgili yakın tarihli yasal çalışmalar

41. Hükümet 2004’te Vücut Bütünlüğünün Korunmasına İlişkin Komite’ye (Integritetsskyddskommittén), kişisel bütünlüğün korunması için genel yasal hükümlere duyulan ihtiyaca yönelik (verilerin korunması, kişilere karşı suçlar, gizlilik vb. ilişkin yasal mevzuattan ayrı olarak) araştırma yapma talimatı vermiştir. Bu sırada Ceza Yasası gözden geçirilmiş ve Nisan 2005’te, cinsel tacizle ilgili hüküm üzerinde, cinsel amaçlarla gizli filme almayı kapsayabilecek bir değişikliğe gidilmiştir (bkz. yukarıda 28-30. paragraflar).

42. 2008’de Bütünlüğün Korunmasına ilişkin Komite, Ceza Yasası’na yasadışı fotoğraflamayla ilgili eklenecek genel bir hüküm teklifinde bulunmuş ve Adalet Bakanlığı Ocak 2011’de, yasadışı fotoğraflamaya ilişkin bir rapor (Ds 2011:1) yayınlamıştır. Bu raporda, belirli durumlarda fotoğraflamayı ve filme almayı suç haline getirme önerisi getirilmiştir. 1 Mart 2012’de Hükümet “İzinsiz Görüntü Alma” başlıklı bir teklifin görüşülmek üzere Yasama Konseyi’ne (Lagrådet) gönderilmesini onaylamıştır. Yasama Konseyi, diğer hususların yanı sıra, İsveç Anayasası’nın bir parçası olan Basın Özgürlüğü Yasası ve İfade Özgürlüğü Hakkındaki Temel Yasa uyarınca, yayınlamak amaçlı bilgi temin eden kişileri korumayı amaçlayan ilkeler üzerindeki potansiyel etkileri nedeniyle teklifi eleştirmiştir.

43. Bunun sonucunda Hükümet 20 Aralık 2012’de, izinsiz görüntü almanın suç kapsamını değiştiren yeni bir teklif kabul etmiştir. Yasama Konseyi’nin teklifin esasına ilişkin yorumda bulunmaması üzerine Hükümet, Yasama Konseyi’ne 20 Aralık 2012’de gönderdiği hükümet tasarısına uygun olarak, izinsiz görüntü almayı suç haline getirme teklifi içeren tasarıyı 7 Şubat 2013’te İsveç Parlamentosu’na sunmuştur. Yasa 29 Mayıs 2013’te Parlamento tarafından kabul edilmiş (SFS 2013:366) ve 1 Temmuz 2013’te yürürlüğe girmiştir. Bundan itibaren, özgürlük ve barışa karşı suçlara ilişkin Ceza Yasası’nın 4. bölümünün 6a maddesi şöyledir:

“ev, banyo, soyunma odası veya benzer başka mekanların içerisinde bulunan bir kişinin, yasadışı biçimde, teknik araçlarla gizlice görüntüsünü kaydeden bir kişi izinsiz görüntü almaktan, iki yıla kadar para veya hapis cezasıyla cezalandırılır.

Amacı ve diğer koşullar dikkate alındığında eylem haklı görülebilir ise, cezai sorumluluğa hükmedilmez.

Birinci paragraf, bir kamu otoritesi adına bir görevin ifası sırasında teknik araçlarla bir başka kişiyi görüntüleyen kişiye uygulanmaz.”

Somut ifadelerle, bir kişiyi rızası olmaksızın duşta veya banyoda gizlice görüntülemek, izinsiz görüntü alma olarak cezalandırılabilir olacaktır. İzinsiz görüntü alma suçunu işlemek maksadıyla bir kamera koymak veya “hileyle yerleştirmek”, bu suçu işlemeye hazırlık olarak ayrıca cezalandırılabilir olacaktır.

F. Çocuk pornografisi suçuna ilişkin ulusal uygulama

44. On beş yaşını doldurmuş fakat on sekiz yaşından küçük bazı genç kişilerin fotoğraflanması ve filme alınmasıyla ilgili 25 Şubat 2005 tarihli bir kararda (NJA 2005 s. 80) Yüksek Mahkeme, söz konusu kişilerin pübertal gelişimlerinin açıkça tamamlanmış olduğuna ve sadece resimlerden veya görünüşlerinden yola çıkarak bu kişilerin on sekiz yaşını doldurup doldurmadıklarını tespit etmenin imkansız olduğuna karar vermiştir. Resimlere eşlik eden herhangi bir metinden veya diğer koşullardan kişilerin yaşının tespit edilmesi mümkün olmamıştır. Bu tür bir durumda eylemin çocuk pornografisi suçunu oluşturduğuna karar verilemez; resimlerden sorumlu olan kişinin, resmedilen kişilerin yaşının ayırdında olup olmadığının bir önemi yoktur.

G. Sözleşme’nin ihlali nedeniyle tazminata ilişkin ulusal uygulama ve devam eden yasal çalışmalar

45. Bir kişinin, başka iddiaların yanı sıra, ceza yargılamasının aşırı uzun sürmesi nedeniyle Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal edildiği iddiası temelinde İsveç Devleti’ne karşı ileri sürdüğü tazminat talebine ilişkin 9 Haziran 2005 tarihli bir kararda (NJA 2005 s. 462) Yüksek Mahkeme, başvurucunun bu madde kapsamındaki hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu tespite dayanan ve, diğerlerinin yanı sıra, 6. ve 13. maddelere, ayrıca özellikle Kudla - Polonya ((BD), no. 30210/96, ECHR 2000-XI) kararı başta olmak üzere, Mahkeme’nin bu hükümlere ilişkin içtihadına atıf yapan Yüksek Mahkeme, başvurucunun, maddi zarar nedeniyle doğrudan haksız fiil sorumluluğuna ilişkin İsveç yasası kapsamında; manevi zarar için de, erişilebilir başka bir hukuk yolu bulunmaması nedeniyle Sözleşme’nin 13. maddesi temelinde devletten tazminat talep etme hakkı bulunduğuna kanaat getirmiştir.

46. Bu kararı, 4 Mayıs 2007 tarihinde, uzun tutukluluğa ve Sözleşme’nin 5. maddesine ilişkin (NJA 2007 s. 295) ve 21 Eylül 2007 tarihinde Sözleşme’nin 8. maddesine ilişkin (NJA 2007 s. 584) benzer kararlar izlemiştir.

47. 29 Ekim 2007 tarihinde verilen bir Yüksek Mahkeme kararı (NJA 2007 s. 747), bir kişinin özel bir sigorta şirketine karşı ileri sürdüğü tazminat talebine ilişkindir. Talep, başvurucuyla ilgili olarak yapılan bir gizli takip nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği iddiasına dayanmaktadır. Yüksek Mahkeme, Sözleşme’nin bireylere yükümlülük yüklemediğini kaydetmiştir. Mahkeme devamında, öngörülebilirlik ilkesine içkin olan hukukun üstünlüğü ilkesi dikkate alındığında, Sözleşme kapsamında devlete pozitif yükümlülükler yüklenebilecek olsa da, bir kişinin doğrudan Sözleşme temelinde bir başka kişiye tazminat ödemeye zorlanamayacağını belirtmiştir.

48. Sözleşme’nin ihlal edildiği iddiası temelinde tazminat elde etme hakkı, Yüksek Mahkeme tarafından, bilahare Aralık 2009 (NJA 2009 N 70), Nisan 2010 (NJA 2010 s. 363) ve Nisan 2012 tarihli kararlarında (NJA 2012 s. 211) kabul edilmiştir.

49. Buna ilaveten Adalet Şansölyesi, kişilere Sözleşme’nin ihlali nedeniyle tazminat ödenmesine dair çeşitli kararlar vermiştir.

50. Son olarak Mayıs 2009’da Hükümet, mevcut hukuki durumu incelemek üzere Sözleşme ve haksız fiil sorumluluğu hakkında bir komite (en särskild utredare) oluşturmaya karar vermiştir. Aralık 2010’da Komite raporunu (Skadestånd och Europakonventionen, SOU 2010:87) Hükümete sunmuştur. Komite Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası’na, gerçek ve tüzel kişilerin Sözleşme ihlalleri nedeniyle devletten veya bir belediyeden maddi ve manevi tazminat elde etmesine izin veren açık bir hüküm koyulmasını önermiştir. Kamu yetkililerine karşı açılacak bu tür bir dava yerel bir mahkeme tarafından incelenecek ve mahkemenin öncelikle Sözleşme’de düzenlenen bir hakkın ihlal edildiğini tespit etmesi gerekecektir. Önerinin amacı, İsveç’in var olan diğer hukuk yollarıyla birlikte, Sözleşme’nin 13. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmesidir.

III. ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER

A. 1989 tarihli Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi

51. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 20 Kasım 1989’da kabul edilen Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi, Avrupa Konseyi’ne taraf olan tüm devletler de dahil olmak üzere, Sözleşmeci Devletler üzerinde uluslararası hukuktan doğan bağlayıcı bir güce sahiptir. Sözleşme İsveç tarafından 29 Haziran 1990 tarihinde onaylanmıştır. Sözleşme’nin ilgili maddeleri şöyledir:

Madde 19

“1. Bu Sözleşme’ye Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının ya da onlardan yalnızca birinin, yasal vasi veya vasilerinin ya da bakımını üstlenen herhangi bir kişinin yanında iken bedensel veya ruhsal saldırı, şiddet veya suistimale, ihmal ya da ihmalkâr muameleye, cinsel istismar dahil her türlü suistimal veya kötü muameleye karşı korunması için; yasal, idari, toplumsal, eğitsel bütün önlemleri alırlar.

2. Bu tür koruyucu önlemler; burada tanımlanmış olan çocuklara kötü muamele olaylarının önlenmesi, belirlenmesi, bildirilmesi, yetkili makama havale edilmesi, soruşturulması, tedavisi ve izlenmesi için gerekli başkaca yöntemleri ve uygun olduğu takdirde, adli müdahale olduğu kadar, durumun gereklerine göre çocuğa ve onun bakımını üstlenen kişilere, gereken desteği sağlamak amacı ile sosyal programların düzenlenmesi için etkin usulleri de içermelidir.”

Madde 34

“Taraf Devletler, çocuğu, her türlü cinsel sömürüye ve cinsel suistimale karşı koruma güvencesi verirler. Bu amaçla Taraf Devletler özellikle:

Çocuğun yasadışı bir cinsel faaliyete girişmek üzere kandırılması veya zorlanmasını;

Çocukların, fuhuş, ya da diğer yasadışı cinsel faaliyette bulundurularak sömürülmesini;

Çocukların pornografik nitelikli gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini,

önlemek amacıyla ulusal düzeyde ve ikili ile çok taraflı ilişkilerde gerekli her türlü önlemi alırlar..”

B. Çocukların Cinsel Suistimal ve Cinsel İstismara Karşı Korunmasına Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi

52. Bu Sözleşme, Sözleşme’nin taraflarına, çocuklara yönelik her tür cinsel suistimal ve cinsel istismar biçimlerini önlemek için yasal ve diğer tedbirleri almayı ve çocuk pornografisine ilişkin suçlar da dahil olmak üzere, bazı kasti davranışları cezalandırmayı zorunlu kılar. Sözleşme 25 Ekim 2007 tarihinde İsveç tarafından imzalanmış ve 1 Temmuz 2010 tarihinde yürürlüğe girmiştir. İsveç, Sözleşme’yi 28 Haziran 2013’te onaylamıştır. Sözleşme’nin “Maddi Ceza Hukuku” başlıklı 6. bölümünün ilgili kısımları şöyledir:

Madde 18 - Cinsel istismar

1. “Tarafların her biri, aşağıdaki kasti davranışların suç¸ teşkil etmesinin sağlanması için gerekli yasal veya diğer tedbirleri alır:

a) ulusal yasanın ilgili hükümlerine göre cinsel faaliyet için yasal yaşa ulaşmamış¸ bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmak;

b) çocukla şu koşullarda cinsel faaliyetlerde bulunmak: - baskı, zorlama, tehdit kullanılması veya, - aile içi de dahil olmak üzere, tanınmış¸ bir güven, otorite veya nüfuzun suiistimal edilmesi veya, - çocuğun, zihinsel veya fiziksel bir engeli veya bağımlı durumda olması nedeniyle, özellikle zayıf durumunun suiistimal edilmesi.

Yukarıdaki 1. fıkranın amacı doğrultusunda, tarafların her biri, çocukla hangi yaşın altında cinsel faaliyetlere girişilemeyeceğine karar verir.

1.a bendi hükümlerinin küçük yaştaki çocuklar arasındaki, karşılıklı rızaya bağlı cinsel faaliyetleri düzenleme amacı bulunmamaktadır. ”

Madde 20 - Çocuk pornografisine ilişkin suçlar

“1.Tarafların her biri, aşağıdaki kasti davranışların, haksız biçimde gerçekleştirilmesi halinde, suç¸ teşkil etmesinin sağlanması için gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaktır:

çocuk pornografisi üretmek;

çocuk pornografisi sunmak veya temin etmek;

çocuk pornografisini dağıtmak veya iletmek;

kendisi veya başka biri için çocuk pornografisi tedarik etmek;

çocuk pornografisi bulundurmak;

f. bilgi ve iletişim teknolojilerini kullanarak çocuk pornografisine bilerek erişim sağlamak.

Bu madde kapsamında “çocuk pornografisi”, çocuğu gerçek veya temsili açık bir cinsel davranış içinde görsel olarak gösteren herhangi bir materyal veya çocuğun cinsel organlarının esas itibariyle cinsel amaçlarla gösterilmesi anlamına gelir.

Tarafların her biri 1.a ve e bentlerini, kısmen veya tamamen uygulamama ve:

- gerçekte var olmayan bir çocuğun münhasıran temsili tasvirleri veya gerçeğe yakın görüntülerini içeren ve;

- 18. maddenin 2. bendinin uygulanması kapsamındaki yaşa ulaşmış çocuklara ait pornografik malzemeleri, söz konusu görüntüler ilgili çocukların rızasıyla elde edilmiş olmak kaydıyla ve tamamen kendi özel kullanımları amacıyla üretme veya bulundurma hakkını saklı tutabilir.

4. Tarafların her biri 1.f bendini kısmen veya tamamen uygulamama hakkını saklı tutabilir.”

Madde 21

Çocukların pornografik performans gösterilerinde yer almalarına ilişkin suçlar

“1. Tarafların her biri, aşağıdaki kasti davranışların suç teşkil etmesinin sağlanması için gerekli yasal veya diğer tedbirleri alırlar:

a. çocuğu pornografik performans gösterilerine katılmak üzere çalıştırmak veya bu tür gösterilere katılmasına neden olmak;

b. çocuğu pornografik performans gösterilerine katılmaya zorlamak veya çocuktan bu gibi amaçlarla kar elde etmek veya çocuğu başka türlü suistimal etmek;

c. çocukların katıldığı pornografik performanslara bilerek katılmak.

2. Tarafların her biri 1.c bendinin uygulamasını, çocukların 1.a veya 1.b bentlerine uygun olarak çalıştırıldıkları veya zorlandıkları durumlarla sınırlama hakkını saklı tutabilirler.

...”

IV. KARŞILAŞTIRMALI HUKUK

53. Avrupa Konseyi’ne üye otuz dokuz devlet hakkında yapılan bir araştırma da dahil olmak üzere, Mahkeme’nin eriştiği bilgiye göre, çocuk pornografisinin tüm bu ülkelerde cezalandırıldığı görülmektedir.

54. Tek başına bir çocuğun cinsel amaçlarla, gizli/rıza olmaksızın filme alınması, fotoğraflanması veya resmedilmesi, incelenen üye devletlerin otuz üçünde, ya çocuk pornografisi ya da spesifik bir suç olarak cezalandırılmakta (Almanya, Arnavutluk, Avusturya, Belçika, Birleşik Krallık, Bosna Hersek, Bulgaristan, Çek Cumhuriyeti, Estonya, Finlandiya, Gürcistan, Hırvatistan, Hollanda, İzlanda, İrlanda, İspanya, İsveç, İtalya, Letonya, Liechtenstein, Lüksemburg, Macaristan Moldova, Karabağ, Norveç, Polonya, Romanya, Rusya, Slovakya, Slovenya, Türkiye, Ukrayna ve Yunanistan); diğer altı üye devlette ise (Azerbaycan, Danimarka, Fransa, Litvanya, Eski Yugoslavya Makedonya Cumhuriyeti ve Monako) ancak pornografik materyali dağıtma kastının kanıtlanabilmesi halinde mahkumiyet elde edilmektedir. Bahsi geçen ülkelerin çoğunda söz konusu davranış, ceza yasasının cinsel suçlara ilişkin hükümleri kapsamında yine de hukuka aykırı olabilmektedir.

55. Tek başına bir kişinin (bir çocuk veya yetişkinin) gizli veya rıza dışı olarak filme alınması/fotoğraflanması, incelenen taraf devletlerin yirmi beşinde suç olarak, diğer bir deyişle mahremiyet hakkının ihlali olarak tanınmıştır (Almanya, Arnavutluk, Bosna Hersek, Danimarka, Finlandiya, Fransa, Gürcistan, Hollanda, Hırvatistan, İspanya, İsveç, İtalya, İzlanda, Litvanya, Lüksemburg, Karabağ, Eski Yugoslavya Makedonya Cumhuriyeti, Monako, Polonya, Rusya, Slovenya, Türkiye, Ukrayna, Yunanistan). Ceza yasalarında mahremiyete yönelik suçların düzenlenmediği diğer on dört üye devletten on birinde ise, kişinin mahremiyetinin ihlaline karşı medeni hukuk yolları sunulmaktadır. İncelenen üye devletlerin üçünde ise, bir kişinin gizlice veya rızası dışında görüntüsünün alınmasına karşı iddialar için bir medeni hukuk usulü bulunmamaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. SÖZLEŞME’NİN 8. VE 13. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

56. Başvurucu, üvey babasının kendisini 14 yaşındayken evlerinin banyosunda çıplak olarak gizlice filme almaya teşebbüs etmek suretiyle kişisel bütünlüğünü ihlal etmesi karşısında, İsveç Devleti’nin 8. madde kapsamında, kendisine hukuki başvuru yolu sağlama yükümlülüğüne aykırı davrandığını iddia etmiştir. Kendisi aynı zamanda Sözleşme’nin 13. maddesini de ileri sürmüştür.

57. Mahkeme, davanın koşullarına ilişkin hukuki nitelendirmeyi yapmaya yetkili merciin kendisi olduğunu hatırlatır (bkz. örneğin, Aksu - Türkiye (BD), no. 4149/04 ve 41029/04, § 43, ECHR 2012). Mevcut davada Mahkeme başvurucunun şikayetinin, Sözleşme’de düzenlenen bir hak ya da özgürlüğün özünün ulusal düzeyde güvenceye alınmasına yönelik olarak, devlete karşı erişilebilir hukuk yollarına değil, münhasıran üvey babasına karşı erişilebilir hukuk yollarına ilişkin olduğu görüşündedir. Bu sebeple şikayetin yalnızca Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde incelenmesi gerekir. Bu maddeye göre;

“1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanımına, bir kamu makamı tarafından, ulusal güvenlik, kamu güvenliği ya da ülkenin ekonomik refahı yararına, düzensizlik veya suçun önlenmesi, sağlık ve ahlakın korunması ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, hukuka uygun ve demokratik bir toplumda gerekli olanlar dışında hiçbir müdahalede bulunulamaz.”

A. Daire Kararı

58. 21 Haziran 2012 tarihli kararında Daire de, şikayeti sadece Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde incelemeye karar vermiştir. Her ne kadar İsveç hukukunda gizli filme almaya ilişkin bir hüküm bulunmasa da, Daire bu davadakine benzer eylemleri en azından teoride kapsayabilecek yasaların mevcut olmasını yeterli bulmuştur. Daire, savcının üvey baba hakkında iddianame hazırlarken ve Bölge Mahkemesi’nin 14 Şubat 2006’da üvey babayı mahkum ederken, isnat edilen eylemin cinsel taciz hakkındaki hüküm kapsamına girebileceğine kanaat getirdiklerine işaret etmiştir. Buna bağlı olarak, her ne kadar ilgili tarihte İsveç içtihadında benzer bir sonuca ulaşılmış olsa da (bkz. NJA 1996 s. 418), üvey babanın, başvurucunun kendisinin filme alındığını öğrenmesine yönelik kastı bulunmadığı göz önüne alındığında, Temyiz Mahkemesi kararını verene dek, eylemin yasal olarak cinsel taciz suçunu oluşturmayacağı açığa çıkmamıştır. Daire ayrıca Temyiz Mahkemesi’nin, cinsel taciz suçlamasından üvey babanın beraatine hükmettiği kararında, eylemlerinin Ceza Yasası kapsamında en azından teorik anlamda çocuk pornografisi oluşturabileceğine işaret ettiğini hatırlatmıştır. Buna karşın, savcılık tarafından üvey babaya karşı bu yönde bir suçlama yöneltilmediği için, Temyiz Mahkemesi sanık üvey babanın bu suç için sorumlu tutulup tutulamayacağını inceleyememiştir. Son olarak Daire, başvurucu için medeni hukuk yollarının açık olduğunu fakat avukatla temsil edilen başvurucunun tazminat talebini ceza yargılamasıyla birlikte ileri sürmeyi seçtiğini kaydetmiştir. Bu koşullarda Daire, İsveç hukukunda ve uygulamasında, İsveç’in 8. maddedeki pozitif yükümlülüklerinin ihlali anlamına gelen önemli eksikliklerin bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.

B. Tarafların görüşleri

1. Başvurucu

59. Başvurucu İsveç hukuk sisteminin kendisini üvey babasının somut eylemlerine karşı koruyacak hiçbir hukuk yolu sunmadığını ileri sürmüştür.

60. İlk olarak, cinsel tacize ilişkin hüküm bakımından, bir kişinin (eylemin) farkında olmadıkça taciz edilemeyeceği gerekçesi temelinde, başvurucunun kendisinin filme alındığını bilmesine yönelik üvey babanın kastının bulunması mahkumiyet için bir koşuldur. Dolayısıyla başvurucunun görüşüne göre, üvey baba bu hükmün yorumlanma biçimi nedeniyle cinsel taciz suçlamasından beraat etmiştir. Hüküm, gerçekleştirildiği sırada başvurucunun eylemin farkına varmasını aramaksızın filme almayı cezalandırmayı mümkün kılan biçimde yorumlanabilirdi ve yorumlanmalıydı. Bu sebeple başvurucu, bilhassa tartışma konusu eylemin diğer ceza hükümleri kapsamına girmemesi nedeniyle, cinsel tacize ilişkin hükmün yorumlanma biçiminin eleştiriye açık olduğu kanısındadır.

61. İkinci olarak başvurucu, diğerlerinin yanı sıra, çocuk pornografisine ilişkin hükmün hazırlık çalışmalarına ve Profesör Madeleine Leijonhufvud tarafından verilen bir hukuki mütalaaya atıfta bulunarak, üvey babanın çocuk pornografisine teşebbüs suçundan da mahkum edilemeyeceğini ileri sürmüştür; zira bu hüküm için gereken temel koşul, yani söz konusu resmin pornografik olması koşulu mevcut değildir. Mevcut davada, gündelik bir durum içinde, duş almadan önce soyunan on dört yaşındaki bir kızın görüntüleri Ceza Yasası’nın çocuk pornografisine ilişkin 16. bölüm 10a maddesindeki anlamıyla pornografik olarak nitelenemez. Filmin pornografik olabilmesi için üvey babanın, başka şeylerin yanı sıra, başvurucunun kendisi için poz veriyormuş gibi görünmesini sağlayacak biçimde film üzerinde oynamış olması ya da filmi pornografik bir bağlama yerleştirmiş olması gerekecektir. Dava ulusal mahkemeler önünde görülmekte iken film imha edildiği için, üvey babanın filme ne yapmış olabileceği hakkında tahminde bulunmak mümkün olmamıştır. Bu yüzden başvurucuya göre, savcının iddianameyi çocuk pornografisi suçunu dahil edecek biçimde kaleme almamış veya değiştirmemiş olması, bu tür bir iddianın hiçbir başarıya ulaşma ihtimali olmaması nedeniyle tümüyle anlaşılırdır.

62. Yukarıda belirtilen sebeplerle, başvurucu savcılık makamını suç isnat etme yükümlülüğüne aykırı davrandığı ya da Yargılama Usulü Yasası’nın 22. bölümü uyarınca tazminat iddialarını ileri sürmek noktasında kendisine yardımcı olmadığı için eleştirmemiştir. Bu davada daha ziyade yasadaki eksiklik nedeniyle yasa koyucunun; başvurucu lehine tazminata hükmetmekten kaçınmış olmaları nedeniyle ise ulusal mahkemelerin, kendilerine düşen pozitif yükümlülüklere aykırı davrandıkları görüşündedir.

63. Yasa koyucu bakımından başvurucu, yetişkin olmayan birinin sadece filme alınmasının veya resmedilen kişinin kişisel bütünlüğünün temel yönlerini alt üst edecek bir durum içinde tasvir edilmesinin, görüntünün ortak dile ve genel değerlere göre objektif olarak pornografik olduğunun kabulü mümkün olmadıkça suç teşkil etmeyeceğini gözlemlemiştir. Yetişkinler için ise böyle bir koruma hiç mevcut değildir. Başvurucu, gizli veya yasadışı filme almanın yıllardır suç olarak düzenlenmeyişinin Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlali niteliğinde olduğu görüşündedir. Kendisi, bu alandaki zayıf korumanın 1966’dan beri bilindiğine ve tartışıldığına işaret etmiştir. Başvurucunun görüşüne göre, 8. madde kapsamında yapılacak bir incelemenin amacı doğrultusunda bu yetersizliği, yasadaki "önemli" veya "yetersiz önemde" bir eksiklik olarak "ölçmek" uygun olmamıştır. İsveç yasal sisteminde özel hayat hakkına yönelik korumanın yetersiz kaldığı ve hala yetersiz olduğu; ayrıca başvurucunun bu eksiklik nedeniyle mağdur edildiği sonucuna varmak yeterlidir. Başvurucu gizli filme almaya ilişkin yasa teklifinin, kendi davasının Mahkeme’ye iletilmesinden sonra sunulduğuna ve halihazırdaki yasal tedbirlerin, özellikle Büyük Daire’nin davanın gönderilmesi talebini kabulünden sonra epey yol kat ettiğine; bunun da bu yönde bir yasal korumaya duyulan acil ihtiyacı kanıtladığına işaret etmiştir.

64. Son olarak başvurucu, ulusal mahkemeler önündeki ceza yargılamasına atıfta bulunarak, İsveç sisteminin, üvey babasının eylemine karşı kendisini koruyacak bir hukuk yolu sağlamadığını vurgulamıştır. Başvurucu, üvey babasının beraatine rağmen, mahkemelerin kendisine Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası’na ya da sadece Sözleşme’ye dayanarak tazminat ödenmesine hükmedebileceğini savunmuştur. Ulusal mahkemelerin yasanın sınıflandırılması yetkisine sahip olduklarını; dolayısıyla tarafların herhangi bir yasal hüküm ileri sürmelerinin gerekli olmadığını belirtmiştir. Ayrıca bunun suçtan kaynaklı bir şahsi hak talebi olması ve Yargılama Usulü Yasası’nın 22. bölümünün 7. maddesinin uygulanacak olması nedeniyle mahkemeler, eylemin cezalandırılabilir olmadığına hükmetmiş olsalar bile, talebi karara bağlama zorunluluğu altındadırlar. Dolayısıyla başvurucuya göre, kendisi herhangi özel bir yasa hükmü ileri sürmemiş olsa dahi, talebi yerel mahkemelerce re’sen karara bağlanmak zorundadır.

2. Hükümet

65. Hükümet İsveç’in mevcut davada 8. maddeden kaynaklanan pozitif yükümlülüklerini yerine getirdiğini ileri sürmüştür. Tartışmaya konu eylem İsveç ceza mevzuatının, bilhassa da cinsel taciz ve çocuk pornografisine ilişkin hükümlerin kapsamına girmektedir ve ilk soruşturma ile yargılamanın etkin bir biçimde yürütülmediğini veya başka bir biçimde İsveç Hukuku’na ya da 8. maddeye aykırı yürütüldüğünü ortaya koyan hiç bir unsur bulunmamaktadır. Üvey baba eylemi nedeniyle yargılanmış, fakat gerekli delil yokluğu nedeniyle mahkum edilememiştir. Buna karşın bu davada caydırıcı müeyyideler mevcut olup etkili bir yasal yaptırım sistemiyle de desteklenmiştir.

66. Hükümet ilk olarak devletlerin 8. madde kapsamında uygun korumayı sağlama hususunda, reşit olmayan bir kişinin tecavüze uğraması gibi çok ağır suçların konu olduğu hallerde dahi, geniş bir takdir payına sahip olduklarını Mahkeme’nin defalarca belirttiğine işaret eder (bkz, örneğin, M.C. - Bulgaristan, no. 39272/98, § 154, ECHR 2003-XII). Mahkeme, sadece mevzuat, teamül ve bunların uygulamasındaki önemli eksikliklerin, bir devletin bahsi geçen hüküm kapsamındaki pozitif yükümlülüklerini ihlal etmesine sebep olacağını vurgulamıştır.

67. Mevcut davada, üvey baba hakkında Ceza Kanunu’nun 6. bölüm, 7 § 3 maddesi uyarınca cinsel taciz suçlamasıyla soruşturma açılmış ve hem Bölge Mahkemesi hem de Temyiz Mahkemesi eylemin söz konusu suçu oluşturan objektif kritere denk geldiğine karar vermiş; fakat Temyiz Mahkemesi, bu hüküm uyarınca cezai sorumluluğun doğması için gereken sübjektif unsuru, yani başvurucunun filme alındığını öğrenmesine yönelik kastın kanıtlanamadığına kanaat getirmiştir. Dolayısıyla üvey babanın beraatinin sebebi, ilgili eylemi içeren bir ceza yasası hükmünün bulunmaması değil, savcılığın üvey babanın gerekli kasta sahip olduğunu ve bu sebeple suçun oluştuğunu kanıtlayamamasıdır. Hükümet bu bağlamda, Sözleşme’nin bir yargılamanın mahkumiyetle sonuçlanması yönünde bir güvence aramadığına işaret etmiştir (örneğin bkz. Öneryıldız - Türkiye (BD), no. 48939/99, § 96 ve 147, ECHR 2004-XII).

68. Hükümet cinsel tacize ilişkin hükmün 1 Nisan 2005’te değişikliğe uğradığını ve Ceza Yasası’nın 6. bölümünün 10. maddesi kapsamında yeniden düzenlendiğini belirtmiştir. Hükmün yeni metninde, cezai sorumluluğa ilişkin can alıcı etken, eylemin “kişinin cinsel bütünlüğünü ihlal edebilecek bir biçimde” işlenmiş olması zorunluluğudur. Hükümet, 2008 tarihli Cinsel Suçlar Komisyonu’nun açıklamalarına atıfla, 1 Nisan 2005 tarihinden sonra cinsel tacize ilişkin hükmün, davaya konu olana benzeyen, bir kişinin bir başka kişiyi cinsel müdahale oluşturacak biçimde gizlice filme aldığı veya bu kişinin fotoğrafını çektiği durumları da kapsadığına işaret etmiştir.

69. Temyiz Mahkemesi, 16 Ekim 2007 tarihli kararında, eylemin en azından teorik anlamda çocuk pornografisi suçuna teşebbüs oluşturduğuna karar vermiştir. Cinsel taciz ve çocuk pornografisi suçlarının her ikisi de objektiflik ilkesinin uygulandığı kamu davası alanına girmektedir. Bu ilkeye göre, savcının mahkumiyet için koşulların oluşmadığına kanaat getirmesi halinde kamu davası açılmamaktadır. Mevcut davada, üvey babanın neden ayrıca çocuk pornografisine teşebbüs nedeniyle suçlanmadığına ilişkin yazılı belge yoktur. Dolayısıyla Hükümetin, savcının iddianamesinde sadece cinsel taciz suçuna yer vermeye karar vermesine yol açan özel gerekçelerle ilgili herhangi bir sonuç çıkarması mümkün değildir. Yine de çocuk pornografisine teşebbüs suçu nedeniyle yargılama başlatılmamasının çeşitli muhtemel gerekçeleri olmuştur.

70. Bunun bir sebebi, savcıya göre, bu tür bir suç için gereken bazı koşulların gerçekleşmemiş olması olabilir. Bunun bir örneği, görüntünün ortak dile göre ‘pornografik’ olduğunun kabulü kriteri olabilir. Bunun anlamı, her ne kadar bazı kişilerin cinsel dürtülerini harekete geçirebilecek olsa dahi, çocuğun cinsel organının görünür olduğu her çıplak çocuk tasviri veya resminin cezalandırılabilir olmamasıdır. Resimde ne olduğu ve başka şeylerin yanı sıra resmin kesilmesi yoluyla resimde çocuğun nasıl sergilendiği bu değerlendirme için önemlidir.

71. İkinci olarak, hükmün ilgili tarihteki lafzı, yani çocuğun pübertal gelişimini tamamlamamış olması koşulu veya gelişimini tamamlamış ise, görüntüden ve durumdan çocuğun on sekiz yaşından küçük olduğunun anlaşılabilir olması koşulu, savcının bu suç için bir mahkumiyeti güvenceye alma beklentisi içine girmemesine katkı sunmuş olabilir.

72. Üçüncü olarak, başvurucunun annesinin Eylül 2002’de, olaydan hemen sonra filmi imha etmiş olması ve başvurucu ile annesinin olayı Eylül 2004’e kadar, yani olay gerçekleştikten sonra uzunca bir süre polise bildirmemiş olması, savcılığın ortada pornografik bir resim bulunduğunu ve olay tarihinde, Eylül 2002’de başvurucunun pübertal gelişiminin tamamlanmamış olduğunu ya da on sekiz yaşından küçük olduğunun durumdan anlaşılabilir olduğunu kanıtlama imkanını azaltmış olabilir.

73. Başvurucunun tazminat talebine ilişkin olarak Hükümet, Yargılama Usulü Yasası’nın 29 bölüm, 6. kısmı uyarınca, bu tür bir talebin bir ceza kovuşturmasıyla birlikte ileri sürülmesi durumunda, mahkemenin cezai sorumluluğa ilişkin tespitinin şahsi hak talebinin karara bağlanmasında bağlayıcı olduğuna işaret etmiştir. Buna bağlı olarak, Ceza Yasası anlamında bir suç tespit edilmediği için, Temyiz Mahkemesi’nin Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası’nın 2. bölüm, 3. kısmı temelinde tazminata hükmetmesi mümkün olmamıştır. Hükümetin görüşüne göre, ceza yargılaması sırasında bir avukatla temsil edilen başvurucu üvey babasına karşı, iddianamede belirtilen eylemden farklı bir temelde, özellikle Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası’nın 2. bölüm 1. kısmı uyarınca, ihmali davranmak suretiyle kendisine kişisel zarar verdiği iddiasına dayanabilirdi; bu temelde ileri süreceği talep, her tür fiziksel ve psikolojik zararı kapsamına alabilirdi. Bu hüküm kapsamında, aynı zamanda kasten veya ihmalen gerçekleştirilmiş, suç teşkil etmeyen eylemler nedeniyle bir zarar meydana gelmiş olması temelinde de tazminata hükmedilebilirdi.

74. Hükümet mahkemelerin tek hukuki temel olarak Sözleşme’nin 8. maddesine dayanarak tazminata hükmetmesinin mümkün olmadığını vurgulamıştır. Buna göre, her ne kadar Sözleşme İsveç Hukuku’na dahil edilmiş olsa da ve İsveç Yüksek Mahkemesi, İsveç Hukuku’nun özel hükümlerinin desteği olmaksızın, devletin Sözleşme’yi ihlal etmesi nedeniyle bir kişi lehine tazminata hükmedilebileceği ilkesini kabul etmiş olsa da, Yüksek Mahkeme’nin NJA 2007 (s. 747) sayılı kararına göre, bu ilke kişiler arasındaki taleplere uygulanamaz; zira Mahkeme’nin içtihadından, bir kişi için ne zaman tazminat ödemekle sorumlu tutulabileceğini öngörmek zor olacaktır.

75. Son olarak, gizli ve yasadışı filme almaya ilişkin halihazırdaki mevzuat çalışması, Hükümetin 1 Mart 2012 tarihinde ‘İzinsiz görüntü alma’ başlıklı bir teklifi kabul etmesiyle sonuçlanmış; bu teklifin içeriği 20 Aralık 2012 tarihli bir başka teklifle değiştirilmiş ve esasında Yasama Konseyi tarafından 7 Şubat 2013’te onaylanmıştır. Yasanın 1 Temmuz 2013’te yürürlüğe girmesi önerilmiştir. Teklife göre, somut olarak, bir kişiyi duşta veya banyoda, rızası olmaksızın gizlice filme almak, izinsiz görüntü alma olarak cezalandırılabilir olacaktır. İzinsiz görüntü alma suçunu işlemek amacıyla bir kamera koymak veya “hileyle yerleştirmek” de bu suçu işlemeye hazırlık olarak cezalandırılabilir olacaktır.

76. Yukarıda belirtilenler ışığında Hükümet, olay tarihinde İsveç mevzuatında gizli veya yasadışı filme almayı düzenleyen özel bir hüküm bulunmamasının başvurucunun Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenen özel yaşamına saygı hakkına yönelik bir ihlal oluşturduğunun kabul edilemeyeceğini iddia etmiştir.

3. Müdahil tarafın görüşleri

77. Ghent Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi, Daire’nin uyguladığı “önemli eksiklik” testinin Mahkeme’nin pozitif yükümlülüklere ilişkin içtihadında belirlediği standartlarda bir gerilemeye tekabül ettiği fikrindedir. Oysa, Merkezin görüşüne göre Büyük Daire “haklara öncelik tanıma” ve “etkililik” ilkelerini teyit etmelidir. Büyük Daire orantılılık değerlendirmesinde Sözleşme’de tanınan haklara kamu yararı karşısında daha büyük ağırlık verilmesi gerektiğini ve devletin eyleme geçmediği durumlarda bunun orantılılığını ispat külfetini taşıdığını belirtmiştir. Aynı zamanda Büyük Daire, Sözleşme’de düzenlenen bir hakkı korumaya muktedir bir aracın uygulamada gerçekten var olmasını aramıştır. Soruşturmaya ilişkin pozitif yükümlülük bağlamında, davanın koşullarını veya faillerin sorumluluğunu ortaya çıkarma kabiliyetini zayıflatan herhangi bir eksiklik etkililik ölçütüne ters düşecektir.
C. Mahkeme’nin değerlendirmesi

1. Genel ilkeler

78. Mahkeme 8. maddenin amacının temel olarak bireyi kamu makamlarının keyfi müdahalesinden korumak olduğunu yineler. Ancak bu hüküm devleti sadece bu tür bir müdahaleden kaçınmaya zorlamaz: Bu öncelikli negatif taahhüde ek olarak, etkili bir özel veya aile hayatına saygıya içkin olan pozitif yükümlülükler bulunmaktadır. Bu yükümlülükler, bireylerin kendi aralarındaki ilişkilerde dahi özel hayata saygıyı güvenceye almak için tasarlanmış tedbirler almayı gerektirebilir.(diğerlerinin yanı sıra bkz. Airey - İrlanda, 9 Ekim 1979, § 32, Series A no. 32).

79. Bireylerin kendi aralarındaki ilişkiler alanında Sözleşme’nin 8. maddesine uygunluğu sağlamaya yönelik tedbirlerin seçimi, devletin üzerindeki yükümlülükler ister pozitif ister negatif olsun, kural olarak Sözleşmeci devletlerin takdir payı içine giren bir konudur. Özel hayata saygıyı güvenceye almanın farklı yöntemleri vardır ve devletin yerine getirmesi gereken yükümlülüğün niteliği, özel hayatın ihtilafa konu olan spesifik boyutuna bağlı olacaktır (örneğin bkz. Von Hannover - Almanya (no. 2) (BD), nos. 40660/08 ve 60641/08, § 104, ECHR 2012; Odièvre - Fransa (BD), no. 42326/98, § 46, ECHR 2003 - III; Evans - Birleşik Krallık (BD), no. 6339/05, § 77, ECHR 2007-I; ve Mosley - Birleşik Krallık, no. 48009/08, § 109, 10 Mayıs 2011). Bireyin varlığı veya kimliğinin özellikle önemli bir yönü tehlikede ise ya da söz konusu faaliyetler özel hayatın en mahrem boyutunu ilgilendiriyorsa devlete tanınan takdir payı o ölçüde dardır (aynı kararlar).

80. Bireyin fiziksel ve psikolojik bütünlüğünün öteki kişilerden korunmasına ilişkin olarak, Mahkeme daha önce yetkililerin - bazı durumlarda 2 ya da 3. maddeden, bazı hallerde ise sadece 8. maddeden veya 8. maddeyle birlikte 3. maddeden kaynaklanan- pozitif yükümlülüklerinin, özel kişilerin şiddet eylemlerine karşı korumayı güçlendirecek uygun bir yasal çerçeveyi sağlama ve pratikte uygulama ödevini de kapsayabileceğine karar vermiştir. (diğerlerinin yanı sıra bkz. Osman - Birleşik Krallık, 28 Ekim1998, §§ 128-30, Reports of Judgments and Decisions 199--VIII, §§ 128-30; Bevacqua ve S. - Bulgaristan, no. 71127/01, § 65, 12 Haziran 2008; Sandra Jankovic - Hırvatistan, no. 38478/05, § 45, 5 Mart 2009; A - Hırvatistan, no. 55164/08, § 60, 14 Ekim 2010; ve Dordevic - Hırvatistan, no. 41526/10, §§141-43, ECHR 2012).

81. Özellikle saldırıya açık olan çocuklar bakımından, devletin onları 3. ve 8. maddelerin kapsamına giren şiddet eylemlerinden korumak için uygulayacağı önlemler etkili olmalıdır ve yetkililerin haberdar olduğu veya olması gerektiği kötü muameleyi önleyecek ve kişisel bütünlüğe yönelik bu tür ağır ihlallere karşı etkin caydırıcılık sağlayacak makul adımları içermelidir (bkz. Z ve Diğerleri - Birleşik Krallık (BD), no. 29392/95, § 73, ECHR 2001 - V, ve M.P. ve Diğerleri - Bulgaristan, no. 22457/08, § 108, 15 Kasım 2011). Bu tedbirler insan onuruna saygıyı güvenceye almaya ve çocuğun üstün menfaatlerini korumaya yönelik olmalıdır (bkz. C.A.S. ve C.S. - Romanya, no. 26692/05, § 82, 20 Mart 2012 ve Pretty - Birleşik Krallık, no. 2346/02, § 65, ECHR 2002-III).

82. Çocuklara yönelik tecavüz ve cinsel istismar gibi daha ağır eylemlere ilişkin olarak, özel hayatın temel değerleri ve asli yönlerinin tehlikede olması halinde, etkili ceza yasası hükümlerinin yürürlükte olmasını güvenceye alma görevi taraf devletlere düşer (örneğin bkz. X ve Y - Hollanda, 26 Mart 1985, § 27, Series A no. 91, ve M.C. - Bulgaristan, yukarıda geçen, § 150). Bu yükümlülük aynı zamanda, diğerlerinin yanı sıra Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 19. ve 34. maddelerinden ve Çocukların Cinsel Suistimal ve Cinsel İstismardan Korunmasına dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin “Maddi ceza hukuku” başlıklı VI. Bölümü gibi başkaca uluslararası belgelerden de kaynaklanır. (bkz. yukarıda 51. ve 52. paragraf).

83. Devletin, bunun gibi ağır eylemlere ilişkin olarak, 3.ve 8. maddeden kaynaklanan, bireyin fiziksel bütünlüğünü korumaya almaya yönelik pozitif yükümlülüğü aynı zamanda ceza soruşturmasının etkililiğine dair sorunları da kapsayacak şekilde genişleyebilir (bkz, diğerlerinin yanı sıra, C.A.S. ve C.S. - Romanya, yukarıda geçen, § 72; M.P. ve Diğerleri - Bulgaristan, yukarıda geçen, §§ 109-10; ve M.C. - Bulgaristan, yukarıda geçen, § 152) Her ne kadar suçun faillerinin hesap vermesini sağlamak noktasında herhangi bir kusur atfetmenin mümkün olmadığı durumlarda, bir yargılama veya mahkumiyet elde etmek şeklinde mutlak bir hak bulunmasa da (örneğin bkz. Brecknell - Birleşik Krallık, no. 32457/04, § 64, 27 Kasım 2007, ve Szula - Birleşik Krallık (kk.), no. 18727/06, 4 Ocak 2007), söz konusu yükümlülük tazmin ve telafi elde etme olasılığını da kapsayabilir (ayrıntılardaki farklarla birlikte bkz. C.A.S. ve C.S. v. Romanya, yukarıda geçen, § 72

84. X ve Y - Hollanda (bkz. yukarıda adı geçen karar) ve M.C. - Bulgaristan (bkz. yukarıda adı geçen karar) kararlarına konu olan eylemlerin ağırlığına ulaşmayan eylemlerle ilgili olarak, Mahkeme örneğin devletin reşit olmayan bir kişiyi kötü niyetli gerçeğe aykırı beyana karşı koruma yükümlülüğünü 8. madde altında incelemiştir (bkz. K.U. - Finlandiya, no. 2872/02, §§ 45-49, ECHR 2008-V). Bu davadaki eylem herhangi bir fiziksel şiddet içermemiş, fakat dava konusu durum reşit olmayan kişinin pedofillerin yaklaşımı için hedef haline gelmesine yol açarak, onun fiziksel ve zihinsel esenliğine karşı potansiyel bir tehdit yarattığı için önemsiz kabul edilememiştir. Eylem iç hukuka göre suç teşkil etmektedir ve Mahkeme başvurucuya pratikte ve etkili bir korunma sağlanması için mevcut saldırganın teşhis edilmesini ve adalet önüne çıkarılmasını sağlayacak bir hukuk yolunun bulunması gerektiği kanaatine varmıştır.

85. Bununla birlikte kişiler arasındaki fiziksel bütünlüğü ihlal edebilecek daha az ağırlıktaki eylemler için, devletin 8. madde uyarınca korumayı güçlendiren uygun yasal çerçeveyi sağlama ve pratikte uygulama yükümlülüğü, her zaman için o spesifik eylemi kapsayacak etkili bir ceza yasası hükmünün yürürlükte olmasını gerektirmez. Yasal çerçeve, yeterli korumayı sağlayabilecek özel hukuk yollarından da oluşabilir (ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte bkz. X ve Y - Hollanda, yukarıda adı geçen karar, §§ 24 ve 27 ve K.U. - Finlandiya, yukarıda adı geçen karar, § 47). Mahkeme örneğin bir kişinin resminin başkalarınca istismar edilmesiyle ilgili önceki tarihli bazı davalarda, üye devletlerdeki erişilebilir hukuk yollarının özel hukuk yolları olduğunu, bunların ihtiyati tedbir gibi usuli yollarla birlikte uygulanabildiğini kaydeder (diğerlerinin yanı sıra bkz. Von Hannover - Almanya (no. 2), yukarıda adı geçen karar; Reklos ve Davourlis - Yunanistan, no. 1234/05, 15 Ocak 2009; ve Schüssel - Avusturya (k.k.) no. 42409/98, 21 Şubat 2002).

2. Yukarıda bahsedilen ilkelerin mevcut davaya uygulanması

86. Mahkeme, Temyiz Mahkemesi’nin üvey babanın eyleminin başvurucunun fiziksel bütünlüğünün ihlaline yol açtığı sonucuna ulaştığını kaydeder (bkz. yukarıda 23. paragraf). Mahkeme bu bulguyu destekler ve bir yandan başvurucunun on sekiz yaşından küçük olması, olayın başvurucunun kendisini güvende hissetmesi gereken evinde gerçekleşmiş olması ve failin, başvurucunun yetkisi altında olduğu ve güvenmesi beklenen üvey babası olması nedeniyle ağırlaştırılmış sebepler bulunduğunu dikkate alır. Bu olay, özel hayatının son derece mahrem yönleri bakımından başvurucuyu etkilemiştir. Öte yandan Mahkeme, söz konusu saldırının herhangi bir fiziksel şiddet, istismar veya temas içermediğini gözlemler. Ulusal mahkemelerin üvey babanın eyleminin kesin surette kınanması gereken (menfur) bir eylem olduğu tespitini kaydetmekle birlikte, Mahkeme’ye göre söz konusu eylem, yukarıda atıf yapılan, Mahkeme’nin çocuklara yönelik tecavüz ve cinsel istismara ilişkin içtihadına konu olan (bkz. yukarıda 81. paragraf) ve sadece Sözleşme’nin 8. maddesi değil, aynı zamanda 3. maddesi kapsamında da değerlendirilen ağır eylemlerin ciddiyetine ulaşmamıştır.

87. Bu son nokta bakımından, taciz suçunun yorumuna dair cezai bir hukuk yolun bulunmaması ve İsveç mevzuatında gizli ya da yasadışı filme almaya ilişkin özel bir suçun düzenlenmemiş olması hakkındaki şikayetin yanı sıra, başvurucunun ayrıca İsveç sisteminin kendisini üvey babanın eyleminden korumaya yönelik bir hukuk yolu da tanımadığını iddia ettiğini kaydetmek önemlidir. Başvurucu daha spesifik olarak, ulusal mahkemelerin kendisine ne Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası ne de Sözleşme temelinde tazminat ödenmesine karar vermeyi reddederek, pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediklerini savunmuştur. Dolayısıyla başvurucu ceza hukukunun, İsveç’in Sözleşme’nin 8. maddesi gereğince kendisini üvey babasının eylemine karşı koruma yükümlülüğünü yerine getirmesinin tek yolu olduğunu ileri sürmemiştir.

88. Başvurucu İsveç yetkili makamlarınca yürütülen soruşturmanın etkililiği hakkında şikayette bulunmamıştır. Mahkeme soruşturmayı yürüten makamların ve savcılığın görevlerini yerine getirme biçiminin başvurucunun fiziksel bütünlüğünü korumak bakımından etkisiz kaldığına veya bu makamların Sözleşme’nin 8. maddesi gereğince başvurucunun haklarına yönelik uygun korumayı sağlamak amacıyla etkili bir yargılama yürütmeye ilişkin pozitif yükümlülüklerine uymadıklarını gösteren herhangi bir delile rastlamamıştır.

89. Bu ön değerlendirmeler ışığında, Mahkeme önündeki davanın özgül koşullarında, İsveç’in başvurucuya üvey babasının somut eylemlerine karşı koruma sağlayan uygun bir yasal çerçeveye sahip olup olmadığını incelemeye geçecek ve bu amaç doğrultusunda, başvurucunun erişimine açık olduğu iddia edilen hukuk yollarının her birini inceleyecektir.

90. Bu yaklaşım, vurgulamak gerekir ki, “sadece mevzuatta, pratikte veya bunların uygulanmasındaki önemli eksikliklerin devletin 8. maddeden kaynaklanan pozitif yükümlülüklerini ihlal ettiği anlamına geleceğini” söyleyen Daire’nin izlediği yaklaşımdan farklılaşmaktadır. Bu yorum M.C. - Bulgaristan (bkz. yukarıda adı geçen karar, § 167) kararında, devletin Sözleşme’nin 3. ve 8. maddelerinden kaynaklanan, tecavüz ve cinsel istismara karşı korumayı güçlendirmeye yönelik pozitif yükümlülükleriyle ilgili olarak kullanılan ifadelere atıfla yapılmıştır. Ancak bu kararda Mahkeme “önemli eksiklik” testine, “soruşturma aşamasındaki eksiklik iddiaları”yla bağlantılı olarak başvurmuş; böylece (davadaki konunun), “hata iddialarına ya da münferit ihmallere ilişkin olmadığına” (aynı karar § 168) işaret etmiş ve eksikliklerin “önemli” olduğu kararına varmıştır (bkz., örneğin yukarıda adı geçen kararın §§ 179 ve 184 paragrafları; ayrıca bkz. M. ve C. - Romanya, no. 29032/04, §§ 112 vd., 27 Eylül 2011; aksi yönde örnekle karşılaştırmak için bkz. Siliadin - Fransa, no. 73316/01, § 130, ECHR 2005-VII, bu davada söz konusu ifade, mevzuat ve uygulamanın Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamında gözden geçirilmesiyle bağlantılı olarak kullanılmıştır).

91. Büyük Daire, bu tür bir önemli eksiklik testinin, soruşturmalar bağlamında anlaşılır olmakla birlikte, davalı devletin Sözleşme’nin 8. maddesinden kaynaklanan pozitif yükümlülükleriyle uyumlu uygun bir yasal çerçeveyi yürürlüğe koyup koymadığının değerlendirilmesinde anlamlı bir rolü olmadığını düşünmektedir; çünkü Mahkeme’nin önündeki mesele, yasanın başvurucuya olayın koşulları dahilinde, kabul edilebilir düzeyde bir koruma sağlayıp sağlamadığı sorusuna ilişkindir.

(a) Çocuk Pornografisi

92. Başından beri Mahkeme, tarafların iddialarının önemli bir kısmının İsveç hukukunda çocuk pornografisine teşebbüs suçunun varlığına ve bu suçun incelemeye konu davayla ilgisine ayrıldığını kaydeder. Bunun arka planında esasen, Temyiz Mahkemesi’nin 16 Ekim 2007 tarihli kararında, başvurucunun üvey babasının cinsel taciz suçundan beraatine karar verirken (Ceza Yasası’nın 6. Bölüm, 7 § 3 maddesi), bir obiter dictum’da başvurucunun yaşı dikkate alındığında söz konusu eylemin en azından teoride Ceza Yasası’nın 16. Bölümü 10a maddesi uyarınca (bkz. yukarıda 31 ve 32. paragraflarda belirtilen hükümler) çocuk pornografisine teşebbüs suçunu oluşturduğunu teyit etmesi yatmaktadır. Ancak başvurucunun üvey babasına karşı bu yönde bir suçlama getirilmediği için, Mahkeme kendisinin bu suç nedeniyle sorumlu tutulup tutulamayacağını inceleyememiştir (bkz. yukarıda 24. paragraf).

93. Hükümet başvurucunun durumundaki dava konusu eylem türünün bazı koşullar altında sadece cinsel tacize ilişkin hükümler kapsamına değil, aynı zamanda çocuk pornografisine teşebbüse ilişkin hükümlerin kapsamına da girebileceği görüşünü iletmiştir.

94. Buna karşın Hükümet, ilgili tarihte savcının başvurucunun üvey babasına karşı çocuk pornografisine teşebbüs isnadını yöneltmeyi düşünüp düşünmediğine dair bilgi bulunmadığını kabul etmekle birlikte, savcının neden bunu yapmadığına dair muhtemel gerekçeleri sıralamış, özellikle “pornografik” bir resim bulunduğunu gösterecek yeterli delil sunmaya yönelik bir dizi zorluğa işaret etmiştir. (bkz. yukarıda 69-72 arası paragraflar). Örneğin başvurucunun annesinin olaydan hemen sonra Eylül 2002’de filmi imha ettiğini ve başvurucu ile annesinin olayı Eylül 2004’e kadar, yani olay gerçekleştikten sonra uzunca bir süre polise bildirmediğini belirtmiştir.
95. Mahkeme ayrıca başvurucunun, diğerlerinin yanı sıra çocuk pornografisine ilişkin hükmün hazırlık çalışmalarına ve hukuki bir mütalaaya (bkz. yukarıda 61. paragraf) atıfla belirttiği görüşüne göre, film imha edilmemiş olsa bile, üvey babanın çocuk pornografisine teşebbüs suçundan cezalandırılamayacağını kaydetmiştir. Bunun sebebi, suçun gerçekleşmesi için gereken temel koşulun, yani söz konusu resmin “pornografik” olması koşulunun eksik olmasıdır. Gündelik bir durum içinde on dört yaşındaki bir kızın duş almadan önce soyunurken çekilen görüntüleri, Ceza Yasası’nın çocuk pornografisine ilişkin 16. kısım, 10a maddesindeki anlamıyla pornografik olarak kabul edilemez. Filmin pornografik olması için, üvey babanın, örneğin başvurucunun kendisi için poz veriyormuş gibi görünmesini sağlayarak veya başka bir biçimde filmi pornografik bir bağlama yerleştirerek film üzerinde oynamış olması gerekirdi. Mevcut davada çocuk pornografisine teşebbüs suçlaması getirilmiş olsaydı dahi, bu suçlamanın başarıya ulaşma ihtimali olmazdı. Başvurucu, Mahkeme’den, şikayetini incelerken ilgili iç hukukta bu suçun varlığını dikkate almamasını istemiştir.

96. Mahkeme “pornografik resim” ifadesinin Ceza Yasası’nda tanımlanmadığını gözlemlemektedir ve başvurucunun atıfta bulunduğu hazırlık çalışmalarında da, “suç alanının çok fazla genişlememesi veya değerlendirilmesi zor hale gelmemesi için belli ölçüde ihtiyat gösterilmesi gerektiği” belirtilmektedir. “Her çıplak çocuk teşhirinin veya, bazı kişilerin cinsel dürtülerini harekete geçirebilecek olsa dahi, bir çocuğun genital organlarının görünür olduğu tüm resimlerin suç konusu haline getirilmesi amaçlanmamıştır. Bir resmin yasadışı olduğunun kabulü için, bu resmin ortak dile ve genel değerlere göre pornografik olması bir koşuldur.” (bkz. yukarıda 33. paragraf).

97. Bu arka plan ışığında, çocuk pornografisine teşebbüs suçunun başvurucuya söz konusu spesifik eylem karşısında koruma sağlama olasılığının daha ziyade teoride kaldığı görünmektedir. Mahkeme, üvey babanın eyleminin bahsi geçen suç kapsamına girdiği hususunda ikna olmamıştır ve verili koşullarda, bu tür bir davranış karşısında bahsi geçen suçlama getirilmiş olsaydı, bu suçlamanın başvurucunun Sözleşme’nin 8. maddesindeki özel hayata saygı hakkının korunması bakımından yaratacağı etkiler üzerine varsayımda bulunmayı gereksiz görmektedir.

(b) Cinsel taciz

98. Bir diğer konu, cinsel taciz suçunun başvurucuya Sözleşme’nin 8. maddesinin gerektirdiği korumayı sağlayıp sağlamadığı sorusuna ilişkindir. 1 Nisan 2005 tarihinden önce Ceza Yasası’nın 6. bölümü, 7 § 3 maddesi altında düzenlenen cinsel taciz hükmünün ilgili bölümü şöyledir:

“Kendisini, niteliği itibariyle saldırı oluşturacak biçimde teşhir eden veya bir başka kişiye karşı, başka bir biçimde edep duygusunu bariz biçimde ihlal edecek şekilde sözlü ya da yazılı olarak, açıkça ahlaksızca davranan kişi (cinsel taciz suçundan cezalandırılır)”

99. Üvey baba buna dayanılarak, 14 Şubat 2006’da Bölge Mahkemesi tarafından cezalandırılmıştır. Temyiz Mahkemesi, eylem hukuken cinsel taciz teşkil edemeyeceği için 16 Ekim 2007 tarihli kararıyla üvey babayı beraat ettirmiştir. Temyiz Mahkemesi, üvey babanın saikinin, cinsel bir amaçla başvurucuyu gizlice filme almak olduğunu tespit etmiştir. Buna göre, üvey babanın başvurucunun kendisinin filme alındığını öğrenmesini amaçlamadığı kesin surette kabul edilmiştir. Mahkemeye göre, üvey baba başvurucunun bunu öğrenmesi riskine de kayıtsız kalmış değildir. Temyiz Mahkemesi, Yüksek Mahkeme’nin bir kararına atıfta bulunmuş (NJA 1996 s. 418); bu kararda, başkaca hususların yanı sıra, bir kişiyi rızası olmaksızın filme almaya karşı genel bir yasak olmaması nedeniyle, İsveç hukukuna göre gizli filme almanın suç olmadığına karar verilmiştir. Bu muhakeme hattını izleyen Temyiz Mahkemesi, ihtilaf konusu eylemin, bilhassa başvurucunun yaşı ve üvey babasıyla olan ilişkisi ışığında kişisel bütünlüğünü ihlal etmiş olduğu sonucuna ulaşsa da, üvey babanın, başvurucunun bilgisi olmaksızın onu filme alma eylemi nedeniyle tek başına cezai anlamda sorumlu tutulamayacağı kararına varmıştır. Mahkeme her ne kadar başvurucu üvey babasının kendisini filme aldığını öğrenmiş olsa da, bu bilginin üvey babanın isteği dahilinde ortaya çıkmadığını yinelemiştir. Yüksek Mahkeme 12 Aralık 2007’de temyiz başvurusunu reddetmiştir.

100. Ceza Yasası’nın 6. bölüm 7 § 3 maddesi uyarınca, cinsel taciz suçunun oluşması için, suçu işleyenin, eylemi gerçekleştirirken mağdurun cinsel tacizi öğrenmesini amaçlaması veya mağdurun bunu öğrenme riskine karşı kayıtsız kalması gerekir. Başka bir ifadeyle mağdur tacizin farkında değil ise, cinsel olarak taciz edildiği kabul edilemez. Üvey babanın daha önce başvurucunun 16 yaşındaki kuzenine karşı gerçekleştirdiği davranışlar nedeniyle, yani kalçasını okşaması ve kendisiyle cinsel ilişkiye girmeyi arzuladığını söylemiş olması nedeniyle, bahsi geçen hüküm uyarınca cinsel tacizden hüküm giydiği hatırlanacaktır (bkz. yukarıda 14. paragraf).

101. Cinsel tacize ilişkin hükmün Temyiz Mahkemesi tarafından yorumu, Yüksek Mahkeme’nin 23 Ekim 2008 tarihli başka bir kararında da (NJA 2008 p. 946) teyit edilmiştir (bkz. yukarıda 40. paragraf). Yüksek Mahkeme söz konusu davada sanığı taciz suçlamasından beraat ettirmiş ve aynı zamanda İsveç hukukunda gizli filme almaya karşı genel bir yasak bulunmadığını yinelemiştir. Mahkeme ayrıca bu açıdan, her ne kadar İsveç mevzuat çalışmalarında, güçlendirilmiş bir yasal çerçeveye duyulan ihtiyaç 1960’lardan beri kabul edilmiş olsa da, sonuç olarak bunun bugüne dek herhangi bir somut neticeye yol açmadığını kaydetmiştir. Mahkeme bir kişiyi kişisel bütünlüğünü ciddi biçimde ihlal edecek şekilde filme almaya yönelik eylemlerin İsveç hukukuna göre tümüyle cezasız bırakılmış olmasının Sözleşme’nin 8. maddesinin gereklerine uygun olup olmadığı sorusunun son derece tartışmaya açık olduğuna karar vermiştir.

102. Başvurucu cinsel taciz suçunu düzenleyen hükmün, 1 Nisan 2005’ten önceki lafzına göre yapılan yorumun eleştiriye açık olduğunu savunmuştur. Eleştirinin sadece yasa koyucuya değil, fakat aynı zamanda Temyiz Mahkemesi’nin, sonrasında Yüksek Mahkemece başka bir davada onanan 16 Ekim 2007 tarihli kararındaki yoruma da yönelik olduğunu dikkate alan Mahkeme, kendisinin görevinin ulusal mahkemelerin yerine geçmek olmadığını yineler. Ulusal mevzuatın yorumuna ilişkin sorunları çözmek ilk olarak ulusal yetkili mercilerin, bilhassa da mahkemelerin görevidir (bkz. Nejdet Şahin ve Perihan Şahin - Türkiye (BD), no. 13279/05, § 49, 20 Ekim 2011). Bununla birlikte Mahkeme, üvey babanın cinsel taciz suçundan, Hükümetin ileri sürdüğü gibi delil eksikliği nedeniyle değil, Temyiz Mahkemesi’nin işaret ettiği gibi, daha ziyade ilgili tarihte eylemin hukuken cinsel taciz oluşturmayacağı için beraat ettirildiği hususunda başvurucuya katılmaktadır.

103. Cinsel tacize ilişkin hüküm 1 Nisan 2005’te, yani mevcut davada eylemin işlendiği Eylül 2002’den sonra ve üvey babanın ceza yargılamasından beraat etmesinden önce değişikliğe uğramıştır. Bundan sonra cinsel tacize ilişkin hüküm, “kişinin cinsel bütünlüğünü ihlal edebilecek biçimde” işlenmiş eylemleri de kapsamına dahil etmiştir. Sonrasında 2008 Cinsel Suçlar Komisyonu, kendi görüşüne göre, değişikliğe uğrayan hükmün bilinçsiz veya uykudaki kişilere yönelik işlenen hareketleri de kapsamına aldığını ve hükmün bir kişinin bir başka kişiyi, cinsel açıdan müdahale teşkil edecek şekilde gizlice filme aldığı veya kişinin fotoğrafını çektiği durumlara da uygulanabileceğini belirtmiştir.

104. Mahkeme Hükümetin, cinsel tacize ilişkin hükmün değişikliğe uğramış halinin 1 Nisan 2005 tarihinden sonraki bir gizli filme alma olayında uygulandığını gösteren hiçbir ulusal mahkeme içtihadına işaret etmediğini kaydeder. Her halükarda, 1 Nisan 2005’ten önce kaleme alındığı biçimiyle ve mevcut davada Yüksek Mahkeme’nin temyiz talebini reddetmesiyle birlikte kesinleşen 16 Ekim 2007 tarihli Temyiz Mahkemesi kararında yorumlandığı şekliyle cinsel tacize ilişkin hükmün, tartışma konusu eylemi hukuken kapsayamayacağı; dolayısıyla başvurucuyu Sözleşme’nin 8. maddesi uyarınca, özel yaşamına saygı gösterilmemesine karşı korumadığı sonucuna varmak yeterlidir.

(c) Gizli filme almaya ilişkin yakın tarihli yasal mevzuat

105. Başvurucunun 8. madde kapsamındaki haklarının özünün korunmasında, yukarıda zikredilen boşlukların, o sırada yürürlükte olan ulusal hükümlerden herhangi biri vasıtasıyla herhangi bir biçimde telafi edildiği de görülmemektedir. Bununla bağlantılı olarak Mahkeme, bu tür hükümlerin bulunmayışının İsveç’te uzun süredir kaygıya konu olduğunu ve pek çok diğer üye devlette, başlı başına bir kişiyi (çocuk veya yetişkin) cinsel amaçlar dışında, gizlice veya rıza dışı filme almayı/fotoğraflamayı düzenleyen mevzuatın ya ceza hukuku ya da medeni hukuk kapsamında yürürlükte olduğunu kaydeder (bkz. yukarıda 55. paragraf). 23 Ekim 2008 tarihli Yüksek Mahkeme kararına göre, (NJA 2008 s. 946) (bkz. yukarıda 40. paragraf), gizli filme almaya karşı güçlendirilmiş bir yasal çerçeveye duyulan ihtiyaç İsveç mevzuat çalışmasında 1960’lardan itibaren zaten kabul edilmiş, fakat herhangi bir somut neticeye yol açmamıştır. Yüksek Mahkeme, bir kişiyi kişisel bütünlüğünü ciddi biçimde ihlal edecek şekilde filme almaya yönelik eylemlerin İsveç hukukuna göre tümüyle cezasız bırakılmış olmasının, Sözleşme’nin 8. maddesinin gereklerine uygun olup olmadığı sorusunun son derece tartışmaya açık olduğuna karar vermiştir (bkz. ayrıca yukarıda 101. paragraf).

106. Mahkeme, Hükümetin 20 Aralık 2012 tarihli ‘İzinsiz Görüntü Alma’ başlıklı, en yeni tarihli teklifinin mecliste kabul edildiğini kaydeder. 1 Temmuz 2013’te yürürlüğe giren yeni hükümler uyarınca, somut olarak, bir kişiyi rızası olmaksızın duşta veya banyoda gizlice filme almak izinsiz görüntü alma olarak cezalandırılabilir olacaktır. İzinsiz görüntü alma suçunu işlemek maksadıyla bir kamera koymak veya “hileyle yerleştirmek” de bu suçu işlemeye hazırlık olarak ayrıca cezalandırılabilir olacaktır (bkz. yukarıda 43. paragraf).

107. Mahkeme ayrıca mevzuatın mevcut davaya konu olan türde bir eylemi kapsayacak biçimde tasarlandığını kaydeder. Ayrıca İsveç Anayasası’nın bir parçası olan Basın Özgürlüğü Yasası ve İfade Özgürlüğüne ilişkin Temel Yasa’da belirtilen ilkelerin, özellikle de medyaya bilgi sağlayan kişilerin korunmasına yönelik ilkenin söz konusu yasa teklifi meclise sunulmadan önce dikkatlice göz önünde bulundurulduğunu gözlemler. Buna karşın, başvurucunun 2002’de gerçekleşmiş bir olayla ilgili olarak yeni mevzuata güvenemeyeceği ve özel hayatına saygı hakkının bu şekilde korunması için bu mevzuattan yararlanamayacağı hususunda ihtilaf mevcut değildir.

(d) Medeni hukuk yolları

108. Mahkeme’nin görüşüne göre, bu davada davalı devletin Sözleşme’nin 8. maddesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmek için mutlaka başvurması gereken yegâne yol ceza hukuku değildir. Dolayısıyla başvurucunun erişebileceği bir medeni hukuk yolunun bulunup bulunmadığı sorusu ortaya çıkmaktadır.

109. Bu bağlamda, başvurucunun üvey babasına karşı adli tazminat talebini, ona karşı ceza davasıyla birleştirdiğini tespit etmek gerekir. 20 Ocak 2006’da, avukatla temsil edilen başvurucu, kişisel bütünlüğünün ihlali nedeniyle 15.000 ve uğradığı manevi zarar nedeniyle 10.000 İsveç Kronu (SEK) olmak üzere, ceza yargılamasına ek olarak toplam 25.000 SEK tazminat talebinde bulunmuştur. Talebinin dayanağı olarak başvurucu, “üvey babasının yargılandığı suç”u göstermiştir.

110. Hükümete göre talep kısmen Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası’nın 1. kısmında, kısmen de aynı yasanın 2. bölümünün 1. kısmında bulunmaktadır. (bkz. yukarıda paragraf 37).

111. Bölge Mahkemesi, üvey babayı mahkum ettiği 14 Şubat 2006 tarihli kararında, aynı zamanda başvurucuya 20.000 SEK tazminat ödenmesine karar vermiştir. Fakat Bölge Mahkemesi 16 Ekim 2007’de, eylemin hukuken cinsel taciz oluşturmadığı gerekçesiyle üvey babanın beraatine karar verirken, aynı zamanda başvurucunun tazminat talebini de reddetmiştir. Hükümet bununla bağlantılı olarak, Yargılama Usulü Yasası’nın 29. bölüm 6. kısmı gereğince, bir hukuk davasının ceza yargılamasıyla birlikte açılması durumunda, mahkemenin cezai sorumluluğa ilişkin tespitinin, şahsi hak talebi hakkındaki kararın alınmasında da bağlayıcı olduğuna işaret etmiştir. Dolayısıyla, Ceza Yasası’nda düzenlenen anlamıyla bir suç ortaya koyulmadığı için Temyiz Mahkemesi’nin Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası’nın 2. bölüm 3. kısmı uyarınca tazminata hükmetmesi mümkün olmamıştır. Bu sonuç, Yüksek Mahkeme’nin akabinde verdiği, İsveç hukukunda gizli filme almaya karşı genel bir yasak olmadığı ve bu tür bir filme almanın suç teşkil etmediği davalarda tazminata hükmedilemeyeceği yönündeki 23 Ekim 2008 tarihli kararıyla uyumludur.

112. Bununla beraber Hükümet, başvurucunun ceza yargılamasında üvey babasına karşı yönelttiği tazminat talebini başka gerekçelere dayandırabileceğini, açık bir ifadeyle, Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası’nın 2. bölüm 1. kısmına göre üvey babasının ihmalkâr davranarak kişisel zarara sebep olduğunu ileri sürebileceğini; zira bu hükmün fiziksel ve psikolojik her tür zararı kapsayabileceğini ileri sürmüştür (bkz. yukarıda 73. paragraf).

113. Bu hususta, üvey babanın soruşturma veya ceza yargılamasının hiç bir aşamasında çamaşır sepetine kamerayı kayıt halinde kazaen bıraktığını ileri sürmediğinin akılda tutulması gerekir. Tam aksine, kendisi bunun kasıtlı fakat anlık dürtüsel bir hareket olduğunu kabul etmiştir. Bu nedenle Mahkeme’nin görüşüne göre, başvurucu ve avukatının, eylemin cinsel taciz suçu kapsamına girmediğine karar verilmesi halinde, salt olayda başvurucunun talebinin ele alınmasını sağlamak adına ihmalkârlığı ileri sürmeleri beklenemezdi.

114. Dolayısıyla Mahkeme, dava konusu eylemin cinsel tacize ilişkin hükmün kapsamına girmediği ve gizli filme almanın genel olarak suç oluşturmadığı bu belirli durumda, başvurucunun erişimine açık bir medeni hukuk yolu bulunduğuna ikna olmamıştır.

(e) Sözleşme temelinde tazminat

115. Son olarak Mahkeme, başvurucunun ulusal mahkemelerin ceza yargılaması sırasında kendisine sadece Sözleşme temelinde tazminat ödenmesine hükmedebileceği yönündeki iddiasını değerlendirmiştir.

116. Her ne kadar Yüksek Mahkeme, bir kişinin, Sözleşme’nin ihlali nedeniyle, İsveç hukukunun belirli hükümlerinin desteği olmaksızın, devletten tazminat alabileceği yönünde bir ilke belirlemiş olsa da, Hükümetin işaret ettiği gibi, bu ilkenin kişiler arası taleplere uygulanması mümkün değildir, zira Mahkeme’nin içtihadından, bir bireyin ne zaman tazminat ödemeye mahkum edilebileceğini öngörmesi zor olacaktır (NJA 2007 s. 747, bkz. yukarıda 47. paragraf). Yukarıda atıf yapılan Yüksek Mahkeme kararı dahil olmak üzere, İsveç’in Sözleşme’nin ihlal edildiği durumlardaki iç uygulaması dikkate alındığında (bkz. yukarıda 45-50 arası paragraflar), Mahkeme iddia edilen bu telafi yolunun gerçekten var olduğu ve yukarıda belirtildiği haliyle davaya konu durumda medeni hukuk yolunun eksikliğini telafi edebileceği hususunda ikna olmamıştır.

(f) Sonuç

117. Yukarıda yer verilen tüm değerlendirmeler dikkate alındığında, Mahkeme, başvurucunun üvey babasının başvurucuyu banyoda çıplakken cinsel amaçlarla gizlice filme alma eylemini gerçekleştirdiğinde, konuyla ilgili İsveç hukukunun Eylül 2002’de yürürlükte olduğu haliyle, başvurucunun özel hayatına saygı hakkını, davalı devletin takdir payına rağmen, Sözleşme’nin 8. maddesinden doğan pozitif yükümlülüklere uygun biçimde güvenceye aldığı kanısında değildir. Söz konusu fiil başvurucunun bütünlüğünü ihlal etmiş ve başvurucunun on sekiz yaşından küçük olması, olayın başvurucunun kendisini güvende hissetmesi beklenen evinde gerçekleşmiş olması ve saldırganın, başvurucu üzerinde yetki sahibi olan ve güven uyandırması beklenen üvey babası olması nedeniyle bu fiil daha da ağırlaşmıştır. Ancak Mahkeme’nin yukarıda tespit ettiği gibi, İsveç hukukunda davanın somut koşulları içinde, bahsi geçen kişisel bütünlük ihlaline karşı başvurucuya etkili bir koruma sağlayacak ne cezai bir yol ne de hukuk yolu bulunmaktadır.

Sonuç olarak Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir.

II. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

118. Sözleşme’nin 41. maddesi şunu öngörmektedir:

“Mahkeme, Sözleşme’nin veya Protokollerin ihlal edildiğini tespit ederse ve ilgili Sözleşmeci Devletin iç hukuku bu ihlali ancak kısmen giderme imkanı veriyorsa, Mahkeme, gerekli olması halinde zarara uğrayan tarafa adil bir tazminat verilmesine hükmeder.”

A. Zarar

119. Başvurucu manevi zarar için 20.000 Euro (EUR) tazminat talebinde bulunmuştur.

120. Hükümet bu tutarı aşırı bulmuştur. Hükümetin görüşüne göre toplam 3.000 Euro’yu aşmayacak bir tutar başvurucunun zararını tazmin etmek için yeterli olacaktır.

121. Mahkeme başvurucunun, sadece 8. maddenin ihlal edildiğinin tespitinin telafi etmeye yetmeyeceği ölçüde manevi zarara uğradığı kanısındadır. Mahkeme hakkaniyet temelinde karar vererek, manevi zarar için başvurucu lehine 10.000 Euro tazminata hükmetmiştir.

B. Masraf ve giderler

122. Başvurucu masraf ve giderler için, vergi dahil 516.410 SEK (yaklaşık 60.500 Euro’ya tekabül etmektedir) talep etmiştir. Bu masraf ve harcamalar şunları kapsamaktadır:

i) Daire önündeki yargılamada yapılan, saati 1.800 SEK olmak üzere, toplam 65 saat için 146,250 SEK (vergi hariç) vekalet ücreti harcaması;

ii) Büyük Daire önündeki yargılamada yapılan, saatlik 2.000 SEK olmak üzere, toplam 141.50 saat için 353,750 SEK (vergi hariç) vekalet ücreti harcaması;

iii) Alınan hukuki mütalaa için 11,021 SEK;

iv) başvurucunun üç avukatının Büyük Daire önündeki duruşmaya katılmak için yaptıkları seyahat masrafları ve harcırah için 5,389 SEK.

Sonuncu kaleme ilişkin olarak başvurucu ayrıca Büyük Daire önündeki duruşmaya katılmak için kendisinin ve üç avukatının uçak biletleri ve konaklama giderleri için yaptığı toplam 3.260.60 Euro masrafı talep etmiştir.

123. Hükümet vekalet ücretini, hem saatlik ücret hem de toplam mesai saati bakımından aşırı bulmuştur. Toplam 80 saatlik çalışmanın, ayrıca İsveç’te uygulanan 2013 yılı saatlik adli yardım ücreti olan 1,242 SEK’in (vergi hariç) makul olduğu kanısındadır. Diğer masraf ve giderlere ilişkin olarak, Hükümet hukuki mütalaa için yapılan harcamanın gereksiz olduğu fikrindedir. Hükümet bunların dışındaki masraf taleplerine itiraz etmemiştir.

124. Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre, masraf ve giderler, ancak başvurucu tarafından gerçekten ve gerektiği için yapılmış olduğunun gösterilmesi ve miktar bakımından makul olması durumunda geri ödenebilir.

125. Gerek Daire gerekse de Büyük Daire önündeki vekalet ücretine ilişkin olarak Mahkeme, başvurucu tarafından talep edilen saatlik ücreti kabul edebilir. Mevcut davada Mahkeme, başvurucunun elinde bulunan belgeleri ve yukarıdaki ölçütleri dikkate alarak, vergiler dahil olmak üzere, 25.000 Euro tutarında vekalet ücretine hükmetmenin makul olduğu görüşündedir (örneğin bkz. X ve Diğerleri - Avusturya (BD), no. 19010/07, § 163, ECHR 2013; Nada - İsviçre (BD), no. 10593/08, § 245, ECHR 2012; and Al-Jedda - Birleşik Krallık (BD), no. 27021/08, § 117, ECHR 2011).

126. Büyük Daire önündeki diğer masraf ve giderler için ise, talep edilen meblağın beş kişi için uçak biletlerini kapsadığı görülmektedir. Mahkeme sadece başvurucu ve üç avukatının seyahat masraflarının ödenmesine hükmedebilir. Bu nedenle başvurucuya bu başlık altında 4.700 Euro ödenmesine hükmeder.

C. Gecikme faizi

127. Mahkeme gecikme faizi için Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranına üç puan daha eklenmesiyle bulunacak miktarın uygun olduğu kanaatindedir.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME,

1. Bire karşı on altı oyla Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine;

2. Bire karşı on altı oyla,

(a) davalı devletin başvurucuya, üç ay içerisinde aşağıdaki meblağları, ödeme tarihindeki kur üzerinden İsveç Kronu’na çevrilmek suretiyle ödemesine:

(i) manevi zarar için 10,000 Euro (on bin Euro), ayrıca başvurucuya bunun için yüklenebilecek her türlü vergi

(ii) masraf ve giderler kalemi altında 29,700 Euro (yirmi altı bin yedi yüz Euro), ayrıca başvurucuya bunun için yüklenebilecek her tür vergi;

(b) yukarıda belirtilen üç aylık dönemin dolmasından ödeme tarihine kadar gecikme faizi için, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranına üç puan daha eklenmesiyle bulunacak miktarın ödenmesine;

3. Oybirliğiyle başvurucunun adil tazmine ilişkin diğer taleplerinin reddedilmesine

KARAR VERMİŞTİR. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy