Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 2009/29750 Esas 2014/ Karar

(AİHS m. 1, 2, 3, 4, 9)

BÜYÜK DAİRE

(Başvuru no. 29750/09)

KARAR

STRAZBURG

16 Eylül 2014

Hassan - Birleşik Krallık davasında,

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi aşağıdaki yargıçlarla toplanmıştır:

Başkan Dean Spielmann,

Üyeler Josep Casadevall,

Guido Raimondi,

Ineta Ziemele,

Mark Villiger,

Isabelle Berro-Lefèvre,

Dragoljub Popovic,

George Nicolaou,

Luis López Guerra,

Mirjana Lazarova Trajkovska,

Ledi Bianku,

Zdravka Kalaydjieva,

Vincent A. De Gaetano,

Angelika Nußberger,

Paul Mahoney,

Faris Vehabovic,

Robert Spano,

ve Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Michael O’Boyle.

11 Aralık 2013 ve 25 Haziran 2014 tarihlerinde kapalı olarak müzakerede bulunan Mahkeme aşağıdaki kararı 25 Haziran 2014 tarihinde kabul etmiştir.

USUL

1. Dava, bir Irak vatandaşı olan Bay Khadim Resaan Hassan (“başvurucu”) tarafından, 5 Haziran 2009 tarihinde, Birleşik Krallık ve Kuzey İrlanda’ya karşı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 34. maddesine göre Mahkeme’ye yapılan bir başvurudan (no. 29750/09) kaynaklanmıştır.

2. Başvurucu, Londra’da çalışan dava vekilleri olan Bay T. Otty, QC ve Bay T. Hickman’la beraber, Birmingham’da çalışan bir avukat olan Bay P. Shiner tarafından temsil edilmiştir. Birleşik Krallık Hükümeti (“Hükümet”) Dışişleri ve Milletler Topluluğu Ofisi temsilcisi Bayan R. Tomlinson tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvurucu, kardeşinin Britanya güçlerince Irak’ta yakalandığını ve tutulduğunu ve ardından açıklanamayan koşullarda ölü olarak bulunduğunu iddia etmiştir. Sözleşme’nin 5 §§ 1, 2, 3 ve 4 fıkraları uyarınca yakalama ve tutmanın keyfi ve hukuka aykırı olduğu ve usul güvencelerinden yoksun olduğu ve 2, 3 ve 5. maddeleri uyarınca Birleşik Krallık yetkililerinin tutma, kötü muamele ve ölüm koşullarına ilişkin bir soruşturma yürütmediğinden şikayetçi olmuştur.

4. Başvuru, Mahkeme’nin 4. Dairesi’ne yönlendirilmiştir (Mahkeme İçtüzüğü’nün 52. maddesi). Başvurunun incelenmesi, Al-Skeini ve Diğerleri - Birleşik Krallık (BD), no. 55721/07, İHAM 2011 davasında alınacak kararın sonrasına bırakılmıştır. Daha sonra 30 Ağustos 2011’de başvuru Hükümet’e iletilmiştir.

5. 4 Haziran 2013’te Daire, yargı yetkisini Büyük Daire’ye bırakmaya karar vermiştir. Büyük Daire heyeti, Sözleşme’nin 27 §§ 2 ve 3 fıkralarına ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 24. maddesine göre oluşturulmuştur.

6. Hem başvurucular hem de Hükümet kabul edilebilirlik ve esasa dair ek yazılı dilekçe sunmuşlardır ve Essex Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi’nden Profesör Françoise Hampson ve Profesör Noam Lubell’in (“Müdahil”) müdahil görüşleri alınmıştır.

7. Strazburg’taki İnsan Hakları Binası’nda, 11 Aralık 2013’te kamuya açık bir oturum yapılmıştır (Mahkeme İçtüzüğü’nün 59 § 3 maddesi).

Bu duruşmada Mahkeme önünde şu kişiler bulunmuştur:

(a) Hükümet adına

Bayan R. Tomlinson, Hükümet Görevlisi,

Bay J. Eadie QC,

Bay C. Staker, Vekil,

Bay M. Addison,

Bayan A. McLeod, Danışmanlar;

(b) başvurucu adına

Bay T. Otty QC,

Bay T. Cleaver, Vekil,

Bay P. Shiner,

Bayan B. Shiner,

Bayan L. Shiner, Danışmanlar.

Mahkeme, Bay Eadie ve Bay Otty’nin beyanlarını ve onlara Mahkeme tarafından sorulan sorulara verdikleri yanıtları dinlemiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

8. Tarafların sunduğu biçimiyle, davaya ilişkin olaylar aşağıdaki gibi özetlenebilir. Taraflar arasında tartışmalı olan olgular bakımından, tarafların her birinin olayları anlatım biçimi ayrı olarak aktarılmıştır.

A. Irak’ın işgali

9. 20 Mart 2003 günü, Birleşik Krallık’ın büyük bir güçle ve Avustalya, Danimarka ve Polonya’nın küçük birliklerle katıldığı Birleşik Devletler tarafından yönetilen tek bir komuta altındaki bir silahlı güçler koalisyonu, Kuveyt sınırı üzerindeki toplanma noktasından Irak’ı işgal etmeye başlamıştır. 5 Nisan 2003 itibarıyla Britanya kuvvetleri Basra’yı ele geçirmiş ve 9 Nisan 2003 itibarıyla Birleşik Devletler orduları Bağdat’ın kontrolünü ele geçirmiştir. 1 Mayıs 2003’te Irak’taki büyük askeri operasyonların tamamlandığı duyurulmuştur.

B. Başvurucunun kardeşinin Britanya güçleri tarafından esir alınması

10. İşgalden evvel, başvurucu, Baas Partisi milli sekreterliğinde genel müdür ve Baas Partisi’nin ordusu olan Kudüs Ordusu’nda general olarak görev yapmıştır. Basra bölgesindeki bir liman kenti olan, Kuveyt sınırının yakınında ve Basra şehrinden 50 kilometre uzaklıktaki Umm Qasr’da yaşamıştır. Britanya ordusu Basra’nın işgaline giriştikten sonra, Baas Partisi’nin üst düzey üyelerini gözaltına almaya başlamıştır. Diğer Baas Partisi üyeleri Irak milisleri tarafından öldürülmüştür. Bu nedenle başvurucu ve ailesi, başvurucunun kardeşi Tarek Resaan Hassan’ı (bundan sonra “Tarek Hassan”) ve kuzenini aile evini korumak üzere bırakarak saklanmak üzere şehirden ayrılmıştır.

11. Hükümetin verdiği bilgiye göre, Britanya ordusunun bir biriminin üyeleri (the 1st Battalion The Black Watch) 23 Nisan 2003 günü sabah erken saatlerde başvurucuyu yakalamak umuduyla başvurucunun evine gitmiştir. Başvurucu burada bulunamamıştır; fakat Britanya güçleri, olay yerinde yakalamayı yapan birim tarafından tutulan raporda (“tabur kaydı”) “silahlı adam” olarak tarif edilen Tarek Hassan’la karşılaşmıştır. Aynı rapora göre, Tarek Hassan evin çatısında elinde AK-47 marka bir makineli tüfekle bulunmuştur. Tabur kaydında, “silahlı adam”ın kendisini başvurucunun kardeşi olarak tanıttığı ve sabah 6.30 civarında yakalandığı belirtilmiştir. Raporda ayrıca yakalamayı yapan askerler tarafından evde başka ateşli silahlar ve Baas Partisi ve Kudüs Ordusu’nun yereldeki üyelerine ilişkin istihbarat değeri taşıyan çeşitli belgenin bulunduğu belirtilmiştir.

12. Başvurucunun 30 Kasım 2006 tarihli ifadesine göre, Tarek Hassan başvurucunun yokluğunda 22 Nisan 2003 tarihinde Britanya güçleri tarafından yakalanmıştır. Bu ifadeye göre başvurucu şöyle demiştir: “Kız kardeşlerim askeri makamlara ulaştıklarında, onlara kardeşimi serbest bırakmadan önce benim onlara teslim olmak zorunda olduğumu söylemişler.” 12 Eylül 2008 tarihli daha sonraki bir ifadesinde, başvurucu, kız kardeşlerinden bahsetmemiş, fakat bunun yerine arkadaşı Saeed Teryag ve komşusu Haj Salem’den Britanya güçlerinden Tarek Hassan hakkında bilgi edinmelerini istediğini belirtmiştir. Başvurucu bu arkadaşlarına güvendiği için onlardan bu istekte bulunabilmiştir; Haj Salem saygıdeğer bir iş adamıdır ve Saeed Teryag üniversiteye gitmiştir ve İngilizce konuşmaktadır. Başvurucuya göre, “arkadaşlarım askeri makamlara ulaştıklarında, onlara kardeşimi serbest bırakmadan önce benim onlara teslim olmak zorunda olduğumu söylemişler.”

13. Başvurucunun komşusu Bay Salim Hussain Nassir Al-Ubody ile 2 Şubat 2007’de yapılan bir telefon görüşmesinin özetine göre, Tarek Hassan Nisan ayında bilinmeyen bir tarihte sabah saat 4.30 civarında, elleri arkasından bağlanmış olarak Britanya askerlerince götürülmüştür. Bay Al-Ubody, askerlere eşlik eden Iraklılardan birine yaklaşarak ne istediklerini sorduğunu ve kendisine askerlerin başvurucuyu yakalamak için geldiklerinin söylendiğini belirtmiştir. Üç gün sonra, başvurucu Bay Al-Ubody’e telefon etmiş ve evi için bir bekçi bulmasını ve Britanya ordusundan Tarek Hassan’a ne olduğunu öğrenmesini istemiştir. İki gün sonra Bay Al-Ubody Shatt-Al-Arab Oteli’ndeki Britanya karargahına gitmiştir. Iraklı bir tercümana Tarek Hassan hakkında herhangi bir şey bulup bulamayacağını sormuştur. İki gün sonra Bay Al-Ubody geri geldiğinde, tercüman kendisine Britanya güçlerinin Tarek Hasan’ı başvurucu teslim oluncaya kadar tutacağı bilgisini vermiştir. Tercüman ayrıca Bay Al-Ubody’e, sorguya maruz kalabileceği için, tekrar gelmemesi tavsiyesinde bulunmuştur.

C. Bucca Kampı’nda tutulma

14. Her iki taraf da Tarek Hassan’ın Britanya kuvvetleri tarafından Bucca Kampı’na gönderildiği konusunda hemfikirdir. Umm Qasr’dan yaklaşık 2.5 kilometre ve Basra’dan yaklaşık 70 kilometre uzaklıktaki bu kamp, Birleşik Krallık’ın bir tutma tesisi olarak ilk kez 23 Mart 2003’te kurulmuştur. Fakat resmi olarak 14 Nisan 2003’te “Bucca Kampı” olarak bilinen bir Birleşik Devletler tesisi haline gelmiştir. Nisan 2003’te kamp, dikenli telle çevrilerek birbirinden ayrılmış, her birinde tek bir giriş noktası olan sekiz bölümden oluşmuştur. Her bir bölümde, yedi yüz tutsağı (detainee) barındırabilen yanları açık çadırlar, bir su musluğu, tuvaletler ve açık bir alan bulunmaktadır.

15. Operasyonel elverişliliğinden ötürü, Birleşik Krallık ele geçirdiği bireyleri Bucca Kampı’nda tutmaya devam etmiştir. Bölümlerden biri, Birleşik Krallık’ın suç işlediği şüphesiyle tuttuğu enterne edilenlere ayrılmıştır. Buna ilaveten, Birleşik Krallık kampta Birleşik İleri Sorgu Timi (Joint Forward Interrogation Team - JFIT) için ayrı bir bölümü işletmiştir. Bu bölüm, Britanya kuvvetlerince inşa edilmiştir ve onlar tarafından idare edilmeye devam etmiştir. Hem Birleşik Krallık hem de Birleşik Devletler tarafından ele geçirilen tutsaklar JFIT bölümünde sorgulanmışlar ve Birleşik Krallık ile Birleşik Devletler’in sorgu timleri burada çalışmışlarsa da, burada tutulan bütün mahkumların tutulması ve sorgulanmasında kontrol Birleşik Krallık JFIT timinde olmuştur. Kampın diğer yerlerinde, tutsakların korunması ve refakatinden Birleşik Devletler ordusu sorumludur ve Birleşik Krallık kendisi tarafından ele geçirilip kampta tutulan tutsakların bakımından doğan masrafları Birleşik Devletler’e ödemek zorundadır. Britanya Askeri Polis Ekibi’nin (askeri polis), JFIT bölümünde tutulanlar haricindeki Birleşik Devletler gözetimine yönlendirilen Birleşik Krallık tutsakları bakımından "nezaret sorumluluğu" bulunmaktadır. Hasta ya da yaralı Birleşik Krallık tutsakları Britanya sahra hastanelerinde tedavi edilmektedir. Birleşik Krallık yetkilileri, Birleşik Krallık tutsaklarının tedavisi ve ailelerinin tutma hakkında bilgilendirilmesi konusunda Uluslararası Kızıl Haç Komitesi (International Committee of the Red Cross - ICRC) ile birlikte çalışma sorumluluğu altındadır (ayrıca bkz. aşağıda 20. paragraf). Birleşik Krallık Üçüncü Cenevre Sözleşmesi uyarınca tutsakları sınıflandırmaktan da sorumludur (bkz. aşağıda 33. paragraf).

16. Birleşik Krallık’ın kendi tutsaklarını tutmak için ortak tesisleri kullanmasından önce, 23 Mart 2003’te Birleşik Krallık, Birleşik Devletler ve Avusturya Hükümetleri, tutsakların nezaretinin devrine ilişkin bir Düzenleyeci Memorandum (Memorandum of Arrangement - “MOA”) yapmışlardır. Bu Memorandum’a göre:

“Bu anlaşma, Irak’a karşı düzenlenen operasyonlar sırasında ele geçirilen Savaş Esirlerinin, Enterne Edilen Sivillerin (Civilian Internees) ve Alıkonulan Sivillerin (Civilian Detainees), ABD, BK ya da Avustralya güçlerinin herhangi birinin nezaretinden taraflardan bir diğerinin nezaretine nakline ilişkin usulleri oluşturmaktadır.

Taraflar şu taahhütlerde bulunmuştur:

1. Bu anlaşma, uluslararası teamül hukukunun yanı sıra Savaş Esirlerine Yönelik Muameleye İlişkin Cenevre Sözleşmesi’ne ve Sivillerin Korunmasına İlişkin Cenevre Sözleşmesi’ne uygun bir biçimde uygulanacaktır.

2. ABD, BK ve Avustralya güçleri, karşılıklı olarak kararlaştırıldığı üzere, diğer taraflardan herhangi birinin (Alıkoyan Güç) yetkisine giren savaş esirlerini, enterne edilen sivilleri ve alıkonulan sivilleri kabul edecektir (Kabul Eden Güç olarak) ve nezareti kendisine devredilen bu bireylerin muhafaza ve güvenliğinin sağlanmasından sorumlu olacaktır. Savaş esirlerinin, enterne edilen sivillerin ve alıkonulan sivillerin Kabul Eden Güçler arasındaki nakli hem Kabul Eden Güç hem de Alıkoyan Güç tarafından karşılıklı olarak kararlaştırıldığı şekilde gerçekleştirilebilir.

3. Yaralı savaş esirleri, enterne edilen siviller ve alıkonulan sivillerin nakli için yapılan düzenlemeler, durumlarının taşıdığı tıbbi önceliğe göre tedavi edilebilmeleri için hızlandırılacaktır. Bu tür nakiller, savaş esirleri, sivil mahkum ve sivil tutukluların nakli için yapılan bu anlaşmaya göre oluşturulmuş sistem içerisinde yönetilecek ve kaydedilecektir.

4. Alıkoyan Tarafça nakledilen herhangi bir savaş esiri, enterne edilen sivil ve alıkonulan sivil, Alıkoyan Gücün talebi üzerine gecikmeksizin Kabul Eden Tarafça geri getirilecektir.

5. Nakli yapılmış savaş esirleri, enterne edilmiş siviller ve alıkonulan sivillerin salıverilmesi ya da geri gönderilmesi ya da Irak’ın dışına çıkartılması, ancak Alıkoyan Güç ve Kabul Eden Gücün karşılıklı hazırlıkları üzerine gerçekleştirilebilir.

6. Alıkoyan Güç, nezaretini devrettiği savaş esiri, enterne edilmiş sivil ve alıkonulan sivilin, bu kişiler Kabul Eden Gücün nezaretinde oldukları sırada onlara tam erişim haklarını koruyacaktır.

7. Kabul Eden Güç, kendisine devredilen savaş esirleri, enterne edilmiş siviller ve alıkonulan sivillerin tam kaydından sorumlu olacaktır. Bu tür kayıtlar talep üzerine Alokoyan Gücün denetimine açık olacaktır. Eğer savaş esirleri, enterne edilmiş siviller ve alıkonulan siviller Alıkoyan Güce geri verilirse, savaş esirleri, enterne edilmiş siviller ve alıkonulan sivillere ilişkin kayıtlar (ya da aslı gibi olan örnekleri) devredilecektir.

8. Alıkoyan Güçler, bu düzenlemenin uygulanmasını sağlamak üzere Kabul Eden Güce irtibat subayları tahsis edecektir.

9. Alıkoyan Güç, Savaş Esirlerine Yönelik Muameleye İlişkin Cenevre Sözleşmesi’nin 4 ve 5. maddeleri uyarınca, kendi güçleri tarafından ele geçirilen savaş esirlerinin sınırlandırılmasının tek sorumlusu olacaktır.

10. Hangi tarafın Alıkoyan Güç olduğu konusunda şüphe bulunan durumlarda, Alıkoyan Güç karşılıklı anlaşmayla belirleninceye değin, bütün taraflar, tutulan herkesten (ve onlara yönelik muameleye ilişkin herhangi bir kayıt) müştereken sorumlu olacaktır ve onlara tam erişim hakkını koruyacaktır.

11. Yakalamadan önce işlenenler de dahil olmak üzere, savaş esirleri, enterne edilmiş siviller ve alıkonulan siviller tarafından Kabul Eden Güce nakilden önce işlendiği iddia edilen suçlar bakımından yargı yetkisinin kullanılabileceği ölçüde, öncelikli yargı yetkisi ilk olarak Alıkoyan Güce aittir. Alıkoyan Güçler, bir Kabul Eden Güç tarafından yargı yetkisinden feragat için yapılan herhangi bir talebi lehe bir şekilde değerlendirecektir.

12. Savaş esirleri, enterne edilmiş siviller ve alıkonulan siviller tarafından bir Kabul Eden Güce nakilden sonra işlendiği iddia edilen Disiplin düzenlemelerinin ihlalleri ve adli suçlar üzerindeki öncelikli yargı yetkisi Kabul Eden Güce aittir.

13. Alıkoyan Güç, bu düzenlemeye göre nakledilen savaş esirleri, enterne edilmiş siviller ve alıkonulan siviller bakımından doğan masrafları Kabul Eden Güce geri ödeyecektir.

14. Taraflardan birinin talebi üzerine, taraflar bu düzenlemenin uygulanması konusunda istişarede bulunacaktır.”

17. Söz konusu dönem boyunca Bucca Kampı’ndaki Askeri Polis Ekibinde görev yapan Binbaşı Neil B. Wilson’un tanıklığına göre, olağan usule göre, tutsak ele geçiren birimden askeri bir refakatçi eşliğinde kampa getirilirdi. Kampa gelince, evrakları kontrol edilir ve şahsi eşyaları kendisinden alınırken, geçici bir tutma alanında tutulurdu. Gerekli olması durumunda tıbbi muayene bu aşamada yapılırdı. Ardından tutsak bir tercümanın yardımıyla Birleşik Krallık personeli tarafından geliş çadırına geçirilirdi. Dijital bir fotoğrafı çekilir ve bu fotoğraf tutsak hakkındaki diğer bilgilerle birlikte, AP3-Ryan veritabanı olarak bilinen tutsaklar hakkındaki bilgiyi de içeren Irak’taki operasyonlar boyunca çok geniş ölçekte askeri inzibat bilgilerinin kaydedilmesi için Birleşik Krallık yetkilileri tarafından kullanılan veritabanına girilirdi.

18. Bu veritabanında yapılan inceleme, Tarek Resaan Hassan ismi altında herhangi bir girişin yapılmadığını göstermiştir; ama "Tarek Resaan Hashmyh Ali" adına bir fotoğrafın bulunduğu bir giriş vardır. Başvurucu, tanık ifadesinde Iraklıların resmi amaçlarla ilk isimlerini, babalarının, annelerinin, dedelerinin ve büyük dedelerinin isimleriyle birlikte kullandıklarını belirtmiştir. "Ali" başvurucunun büyük babasının ismidir ve Hasan’ın (dedesinin ismi) hatayla ihmal edildiği görülmüştür. Tarek Hassan için UKDF018094IZSM Birleşik Krallık gözaltı seri numarası taşıyan bir bileklik düzenlenmiştir; numaradaki "DF" "alıkoyma tesisine" işaret etmekte, "IZ" Irak vatandaşı olduğu anlamına gelmekte ve "SM" "erkek asker (soldier male)" anlamına gelmektedir. AP3-Ryan veritabanından alınan ekran görüntüleri, Tarek Hassan’a tutulması hakkında ulusal makamların bilgilendirilmesi konusunda rızasının olup olmadığının sorulduğunu ve Tarek Hassan’ın buna razı gelmediğini göstermektedir.

19. Birleşik Krallık kayıt sürecini takiben, tutsaklar ikinci bir kayıt için Birleşik Devletler güçlerine nakledilecektir. Buradaki süreç, bilekliğe basılan bir Birleşik Devletler numarasının verilmesini içermektedir. Tarek Hassan’ın Birleşik Devletler kayıt numarası UK912-107276EPW46’dır. Numaradaki "UK" referansı Birleşik Krallık’ın ele geçiren ulus olduğuna işaret etmektedir ve "EPV" Birleşik Devletler güçleri tarafından kendisine "düşman savaş esiri" olarak muamele edildiğine işaret etmektedir; fakat bu aşamada, Birleşik Krallık güçlerince suç işleme şüphesiyle yakalananlar haricindeki bütün tutsaklar, savaş esiri olarak sınıflandırılmıştır. Kaydın ardından, tutsaklar genellikle muayene edilip, sonra da yatacak, yiyecek ve yıkama ekipmanı verilir ve Birleşik Devletler güçleri tarafından konaklama alanına nakledilirlerdi.

20. Hükümet, Birleşik Krallık Savaş Esirleri İstihbarat Bürosu’nun (United Kingdom Prisoner of War Information Bureau - UKPWIB) çalıştırılmasından sorumlu olan Bay Timothy Lester’in, Mart 2003’te askeri operasyonların başlamasından itibaren Irak’a ilişkin tanık ifadesini sunmuştur. Bay Lester, UKPWIB’nin Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 122. maddesinin gerektirdiği "Ulusal İstihbarat Bürosu" olarak çalıştığını ve savaş esirleri ve suç şüphesiyle tutulanların yakın akrabalarıyla irtibatını sağlamak üzere onlara ilişkin ayrıntıları takip ettiğini belirtmiştir. Üçüncü Cenevre Sözleşmesi, "Savaş Esirleri Merkezi İstihbarat Ajansı"nın kurulmasını da gerektirmektedir. Bu rol, Kızıl Haç Merkezi Takip Ajansı’nca (Central Tracing Agency of the International Committee of the Red Cross - ICRC) üstlenilmiştir. ICRC, bireylerin yakalanmasına ilişkin bilgileri toplamış ve esirin rıza göstermesine bağlı olarak bunları esirin menşe ülkesine ya da bağlı olduğu güce iletmiştir. Uygulamada Birleşik Krallık güçleri tarafından gözetim altına alınan bütün esirlere ilişkin ayrıntılar, tutma merkezindeki çalışanlar tarafından girilmiş, verileri bir tabloya işleyip ICRC’nin güvenli websitesine yükleyen Bay Lester’a gönderilmiştir. Bay Lester, savaşın aktif olduğu dönemde, verileri genellikle haftalık olarak, daha sonra da aylık olarak ICRC’ye ilettiğini belirtmiştir. Fakat Tarek Hassan hakkındaki bilgiler, UKPWIB bilgisayar sisteminin güncellenmesinin yol açtığı bir gecikmeden ötürü, 25 Temmuz 2003 tarihine değin ICRC’ye iletilmemiştir. Her halükarda, Tarek Hassan’ın kaydında, yakalanmasına ilişkin bilginin Irak makamlarına iletilmesine rıza göstermediği kaydedilmiştir (bkz. yukarıda 18. paragraf). Rızanın bulunmaması karşısında, Bay Lester, ICRC’nin Irak makamlarını bilgilendirmesinin ve böylece bu makamların da Hassan ailesini bilgilendirmesinin olası olmadığı görüşündedir.

D. Tarama süreci

21. Hükümet’e göre, Bucca Kampı’na vardığı sırada bir esirin statüsünün belirsiz olması halinde, bu kişi Birleşik Krallık yetkililerince savaş esiri olarak kaydedilecektir. Tarek Hassan gibi önceden tasarlanmış bir operasyon sonucunda ele geçirilmiş herhangi bir tutsak, iki aşamalı bir sorgu için derhal JFIT bölümüne götürülür. Hükümet’e göre, JFIT bölümünde Birleşik Krallık ve Birleşik Devletler sorgu timleri çalışmaktadır ve hem Birleşik Krallık -ve hem de Birleşik Devletler- tarafından yakalanan tutsaklar her iki tim tarafından da sorgulanmaktadır. İlk sorgu, tutsak geldiği sırada hangi tim uygunsa onun tarafından yapılabilmektedir. Sorgu sürecinin amacı, askeri harekat planına ilişkin bilgi sahibi olabilecek askeri ya da paramiliter personelin tespit edilmesi, tutulan kişinin muharip olmadığının tespit edildiği durumlarda da bir güvenlik riski oluşturup oluşturmadığının ya da bir suçlu olup olmadığının belirlenmesidir. Eğer bu tür makul gerekçeler bulunmuyorsa, birey güvenlik üzerinde tehdit oluşturmayan bir sivil olarak sınıflandırılır ve derhal salıverilmesi emredilir.

22. JFIT bilgisayar veritabanından alınmış bir çıktı, Tarek Hassan’ın Bucca Kampı’ndaki kaydında kendisine JFIT no. 494 ve kayıt no. UK107276 numaralarının verildiğini göstermektedir. Kampa varış tarihi, 23 Nisan 2003 saat 16.40 olarak ve kamptan ayrılışı 25 Nisan 2003 saat 17.00 olarak kaydedilmiştir. "Nihai varış yeri", "Kayıt (Civ Cage)" olarak kaydedilmiştir. "Release (Tahliye)/Keep(Tutma)" girişinin altına "R" harfi girilmiştir. "Taktiksel sorgu (tactical questioning)"nun kısaltması olan "TQ" başlığının altında “231830ZAPR03-Steve” girişi ve “Intg 1” başlığı altında “250500ZAPR03” girişi bulunmaktadır. Hükümet’e göre, bu girişlerden ilki Tarek Hassan’ın ilk kez 23 Nisan 2003’te saat 18.30 Zulu’da taktiksel sorguya tabi tutulduğu anlamına gelmektedir (Bu çerçevede “Zulu”, Greenwich Ortalama Zamanı olarak da bilinen Koordine Edilmiş Evrensel Zaman anlamına gelmektedir). 23 Nisan 18.30 Zulu, Irak saatine göre 21.30’dur. İkinci giriş ise, Tarek Hasan’ın 25 Nisan 2003 saat 5 Zulu’da ya da yerel saatle 8’de tekrar sorguya tabi tutulduğuna ve ardından 25 Nisan 2003’te yerel saatle saat 20.00’da sivillerin tutulduğu bölüme bırakıldığını göstermiştir.

23. Hükümetin, Mahkeme’ye bir örneğini sunduğu Tarek Hassan’la Birleşik Devletler görevlilerin 23 Nisan 2003 saat 18.30 Zulu’da yaptığı bir mülakat kaydında şunlar belirtilmiştir:

“EPW (Enemy Prisoner of War - Düşman Savaş Esiri) 3 Ağustos 1981’de BASRA’da doğmuştur. Evinde babası, annesi ve büyük abisi (İsim: Qazm; 1970 doğumlu) ve küçük kız kardeşi (yaş; gereksiz) ile birlikte yaşamaktadır. Ev, K. BASRA’daki Jamiyat bölgesinde bulunan Khalissa okulunun karşısındadır. EPW futbolcu olmak üzere ortaokuldan ayrılmıştır. Şu anda Basra Futbol Kulübü’nde oynamaktadır ve forvet oyuncusudur. Takımı, takım harcamalarının ödenmesi için hükümetten ve Olimpiyat komitesinden para almaktadır. EPW’nin futbola başladığından bu yana başka bir işi olmamıştır ve takımı futbolla ilgili harcamalarının tamamını ödemektedir.

EPW, abisi Qazm’dan dolayı buraya getirildiğini bilmektedir. Qazm Baas Partisi’nde bir Othoo Sherba’dır ve dört gün önce evden ayrılmıştır ve nereye gittiği bilinmemektedir. Qazm, Baas Partisi’ne 1990’da katılmıştır ve düzenli toplantılara ve acil eylem planlamalarına katılmıştır (gerekli başka bir şeye rastlanmamıştır). Savaştan önce, Qazm, Baas Partisi’nden bir pikap almıştır. Koalisyon güçleri BASRA’ya girdiğinde, Qazm pikabı göz kulak olması için bir komşusuna vermiş (isim gerekli değildir) ve Qazm BASRA şehir merkezindeki bir otele gitmiştir (otelin ismi bilinmemektedir). Bu sırada Qazm birkaç telefon görüşmesi yapmıştır, fakat bu konuşmalarda nerde kaldığından asla bahsetmemiştir. Pikabın asıl sahipleri, yerel bir petrol şirketi, Baas partisine ödünç verdikleri aracı geri istemek üzere geldiklerinde bir sorun oluşmuştur. Bu karmaşa Qazm’ı sıkıntıya sokmuştur ve Qazm kısa bir süre sonra kaçmıştır.

EPW, abisinin nerde olduğunu pek de takip etmeyecek kadar futbolla meşgul olan iyi bir çocuğa benzemektedir. Fakat sıkı bağları olan bir aileye benzemektedirler ve EPW, abisinin ve partiye dahil olan diğer arkadaşlarının da Baas partisindeki faaliyetleri hakkında daha çok bilgiye sahip olabilirdi. Daha sert bir yaklaşım biçimini kullanmak etkili olmayacak. EPW ailesini ve futbolu seviyor. EPW işbirliği yapacaktır, fakat abisine zarar verecek bir bilgiyi verecekse birine güven duyması gerek. EPW’nin kendisi masum gibi duruyor, fakat etrafındaki diğerleri hakkında bilgi vermek konusunda yardımcı olabilir.”

24. İkinci sorgunun bir kaydı, Hükümet tarafından, Taktiksel Sorgu Raporu biçiminde verilmiştir. Bu belgede, belgenin 25 Nisan 2003 tarihiyle, 4.45 Zulu ya da yerel saatle 7.45’te "250445ZAPR03" olarak kayıtlı "PW 494"e ilişkin olduğu gösterilmiştir. Raporda şöyle denilmektedir:

“1. BASRA’daki Jamiyet mahallesinde 80 yaşındaki (şeh olan) babasıyla ve annesiyle yaşayan EPW (Enemy Prisoner of War - Düşman Savaş Esiri), 22 yaşında, bekardır. Tamirci olarak çalışmaktadır ve öğrencilik durumundan ötürü askerlik hizmetini yapmamıştır. Yakalandığı sırada evlerinde bir AK 47 bulunduğunu, fakat sadece kişisel koruma amaçlı olarak evde bulundurulduğunu söylemiştir. EPW ve babası Baas Partisi’ne üye değildir.

2. EPW, abisi Kathim’i arayan Birkeşik Devletler güçlerince (metinden aynen aktarım) evinde yakalandığını söylemektedir. Abisi Baas Partisine üyedir, bir Uthoo Shooba’dur. Shaat Al Arab Koleji’nde hukuk fakültesi öğrencisi olduğu 1990’da partiye katılmıştır. Kardeşi hala son sınıfta olan bir öğrencidir, evlidir, ama çocuğu yoktur. Bazı dönemlerde araba ticareti yapmak için çalışmalarına ara vermiştir. Kardeşi, Baas Partisi üyelerine karşı misilleme yapılacağı korkusundan ötürü hayatından endişe duymuş ve bu nedenle muhtemelen SURİYE ya da İRAN’a kaçmıştır. EPW, abisiyle en son 5 gün önce telefonla konuşmuştur. Abisi, yerini açıklamamıştır.

JFIT YORUMU: EPW doğruyu söylüyormuş gibi görünmektedir ve yanlış kimlik teşhisi sonucunda gözaltına alınmış. Herhangi bir istihbarat değeri yok ve siviller için ayrılan bölüme bırakılması tavsiye edilir. JFIT YORUMU SONA ERMİŞTİR.”

E. Tarek Hassan’ın Bucca Kampı’nda sivillerin tutulduğu alandaki varlığına ve muhtemel tahliyesine ilişkin deliller

25. Başvurucu, Basra’daki Irak Kızılayı’nın eski başkanı olan ve başvurucunun bir aile dostu olan Fouad Awdah Al-Saadoon’la 27 Ocak 2007’de yapılan bir görüşmenin bir özetini sunmuştur. Fouad Awdah Al-Saadoon, Britanya güçleri tarafından gözaltına alınmış ve Bucca Kampı’nda yaklaşık 400 tutsağın bulunduğu bir çadırda tutulmuştur. 24 Nisan 2003 günü öğleden sonra saat 6 civarında Tarek Hassan’ın çadıra getirildiğini belirtmiştir. Tarek Hassan’ın korkmuş ve şaşkın göründüğünü söylemiş, fakat Tarek Hassan’ın kötü muamele gördüğünden şikayet ettiğine dair bir şey söylememiştir. Tarek Hassan, Bucca Kampı’nda birlikte oldukları süre boyunca sorguya alınmamıştır. Bay Al-Saadoon’un sağlık durumu kötü olduğu için, Tarek Hassan kendisine yiyecek getirmiş ve kendisiyle ilgilenmiştir. Bay Al-Saadoon, Birleşik Krallık yetkilileri 55 yaş ya da üstündeki bütün tutsakları tahliye etmeye karar verdiği için, 200 esirin bulunduğu bir grupla beraber 27 Nisan 2003 günü tahliye edilmiştir. Tutsaklar, gece vakti Basra ve Al-Zubair arasındaki otobana bırakılmışlardır ve araba kiralayabilecekleri en yakın yere kadar 25 mil yürümek zorunda kalmışlardır. Serbest bırakılmasının ardından, Bucca Kampı’nda Tarek Hassan’ı gördüğü konusunda başvurucunun ailesine bilgi vermiştir. Başvurucuya göre, bu bilgi, kardeşinin gözaltına alınmasından sonra, kardeşinin nerede olduğuna dair ailenin edindiği ilk bilgidir. Bu beyana cevaben, Hükümet Bay Al-Saadoon’un tarih konusunda yanılmış olabileceğini, çünkü sorgu kayıtlarından Tarek Hassan’ın sivillerin tutulduğu bölüme 25 Nisan 2003’te bırakıldığının anlaşıldığını belirtmiştir. Ayrıca bireylerin yakalandıkları yere ya da talep etmeleri halinde alternatif bir başka yere geri gönderilmeleri için büyük çaba sarf edildiğini ve Basra ve Al-Zubair arasındaki mesafenin 25 kilometre kadar çok olmadığını vurgulamışlardır.

26. Hükümetin sunduğu, ilgili dönem boyunca Irak’taki operasyonlarda tutuklamayla ilgili konularda tavsiyeler veren Askeri Polis Ekibinden bir grup askeri kumanda eden Binbaşı Neil Wilson’a ait tanık beyanına göre, hakkında bir suçlama bulunanlar dışındaki Bucca Kampı’nda tutulan Birleşik Krallık tarafından ele geçirilmiş tutsakların serbest bırakılması kararı, Birleşik Krallık’ın askeri hukuk görevlilerinden oluşan bir mahkeme tarafından alınmaktaydı. Daha sonra, haklarındaki bilgiler kontrol edilerek ve AP3-Ryan veritabanına girilerek, tahliye edilenler kamptan çıkarılmadan önce, haklarındaki bilgiler Birleşik Devletler görevlilerine iletilmekteydi. Birleşik Krallık’ın Basra’da yer alan Askeri Karargahı tarafından verilen ve o sırada geçerli olan talimatlara göre, hangi gücün yakaladığına bakılmaksızın, bütün tutsakların kendi operasyon alanlarındaki bölgelere geri gönderilmesinden Birleşik Devletler güçleri ve kendi operasyon alanlarındaki bölgelere, yani Güney Doğu Irak’a geri gönderilen tutsaklarınkindense Birleşik Krallık güçleri sorumluydu. ICRC’nin tahliye edilenlerin tümüne erişiminin olması gerekmekteydi. Yine uygulanabilir talimatlara göre, Britanya güçlerince geri götürülen tutsaklar, önünde ve gerisinde askeri eskort araçları bulunan ve silahlı nöbetçilerin bulunduğu otobüslere bindirilmekteydi. Tahliyenin, gündüz saatlerinde özel geri gönderme noktalarında yapılması gerekmekteydi ve salıverilen bireylere evlerine varıncaya kadar yetecek kadar yiyecek ve su verilmekteydi. Binbaşı Wilson’un sunduğu delillere göre, bireylerin yakalandıkları noktaya geri bırakılmaları için çaba sarf edilmekteydi. Birleşik Krallık’ın operasyon sahasında, “Basra GR TBC” da dahil olmak üzere dört indirme noktası bulunmaktaydı. Umm Qasr, bir indirme noktası olarak listelenmemiştir, fakat salıverilme işlemi yapılan bireylerin kayıtlarında bir serbest bırakma noktası olarak girilmiş olabilir.

27. Hükümet ayrıca, amacı (1 Mayıs 2003 tarihinde ilan edilen) ateşkes öncesinde mümkün olan en çok sayıda sivil ve savaş esirinin serbest bırakılmasının sağlanması olan 27 Nisan 2003 tarihli (FRAGO 001/03) bir askeri emri de sunmuştur. Emrin ekinde takip edilmesi gereken usuller belirtilmiştir. Birkaç kişi güvenlik gerekçesiyle ya da suçlu olduklarından şüphelenildiği için tutulmaya devam edilecektir; bu kişiler JFIT tarafından belirlenmiş, karar AP3-Ryan veritabanına kaydedilmiştir ve serbest bırakılmamalarının sağlanması için Birleşik Devletler yetkililerine bir liste verilmiştir. Geri kalanlar, bireysel bölmelerde kalacak ve Birleşik Krallık yetkililerince tahliye işlemlerinin yapılmasını bekleyecektir. İşlemlerin yapıldığı çadırda, her bir tutsağın bileklik, yüz ve AP3-Ryan’da tutulan dijital profiline ilişkin üçlü bir kontrol yapılacaktır. Bu aşamada şu bilgilerin veritabanına girilmesi gerekmektedir: “(1) Tahliye eden birim (Releasing Force Element); (2) Tahliye tarihi; (3) Tahliye eden ulus; (4) Seçilen tahliye yeri.” Tahliye emrinin kendisinde dört indirme noktasından bahsedilmiştir (Basra, Necef, Al-Kut ve An Nasariah) (son üç kasaba Basra’nın kuzeyinde bulunmaktadır), fakat ekte buna ilaveten Um Qasr da (Basra’nın güneyinde ve Kamp’tan 2.5 kilometre uzaklıkta) indirme noktası olarak listelenmiştir. Birleşik Krallık güçleri, tutsağın kimlik kartını muhafaza edecek ve yiyecek ve içecek meselesi ve kişisel eşyaların iadesi de dahil olmak üzere son işlemler için tutsağı Birleşik Devletler yetkililerine verecektir. Tutsakların daha sonra üzerinde anlaşılan geri gönderme noktalarına ulaştırılacakları ve gündüz saatlerinde bırakılacakları “her bir tahliye yeri için bir tane” olmak üzere dört tane tutma bölgesi kurulacaktır. Emir ayrıca AP3-Ryan veritabanında listelenen tüm Birleşik Krallık tutsaklarının ya serbest bırakıldıklarının ya da tutulmaya devam edildiklerinin kontrol edildiği son bir denetimin yapılmasını da gerektirmekteydi. Kayıtlarda ne serbest bırakılmış ne de tutulmaya devam ediliyor olarak görünen herhangi bir kimsenin tespit edilmesi durumunda, ne olduğunun belirlenmesi için bir araştırma kurulu toplanması gerekmekteydi.

28. Buna ilaveten, Hükümet AP3-Ryan veritabanının yönetiminden sorumlu olan Bölük Astsubayı Kerry Patrick Madison’ın 29 Ekim 2007 tarihli bir tanık ifadesini sunmuştur. Kerry Patrick Madison, 22 Mayıs 2003 tarihi itibarıyla AP3-Ryan’ın, çatışmaların başlangıcından itibaren Irak’ta Birleşik Krallık güçlerinin 3,738 kişiyi ele geçirdiğini ve gözaltı işlemi yaptığını ve 361’i dışında bunların tümünü serbest bıraktığını gösterdiğini belirtmiştir. Bölük Astsubayı Madison’ın beyanına eklenmiş olarak, Tarek Hassan’a ilişkin veritabanındaki girişleri gösteren birkaç ekran çıktısı bulunmaktadır. Bu ekran çıktıları, “Tarek Resaan Hashmyh Ali”nin 2 Mayıs 2003’te saat 00.01’de tahliye edildiğini kaydeden 4 Mayıs 2003 günü saat 1.45’te AP3-Ryan’a bir giriş yapıldığını göstermiştir. Tahliye eden makam, “Birleşik Krallık (ARMD) DIV SIG REGT” olarak belirtilmiş; tahliye yeri “Umm Qasr” olarak belirtilmiş; tahliye yönteminin “arabayla” olduğu ve tahliyenin gerekçesi "Çatışmaların Sonlanması" olarak kaydedilmiştir. Birleşik Krallık AP3-Ryan sisteminde 12 Mayıs 2003 öğleden sonra saat 10.13’te şunları kaydeden bir giriş daha yapılmıştır: “100%’lük denetim yapıldığında, PW’nin enterne merkezinde bulunmadığı tespit edilmiştir. PW, 12 Mayıs 03 AP3’te tahliye edilmiştir”. Bölük Astsubayı Madison’a göre, yaklaşık 400 kişinin kayıtlarında, aslında daha erken tahliye edilmiş olmalarına rağmen, "PW, 12 Mayıs 03 AP3’te tahliye edilmiştir" ifadesi bulunmaktadır ve bu nedenle Kamp’ın bilgisayardaki tahliye kayıtları fiziksel bir denetimin ardından muhtemelen 12 Mayıs’ta güncellenmiştir. Birleşik Devletler bilgisayar sisteminde, 17 Mayıs 2003’e değin hiçbir tahliye kaydı bulunmamaktadır, fakat Hükümet’e göre bu da yine muhtemelen 17 Mayıs’ta Birleşik Devletler yetkililerince yapılan Kamp sakinlerinin fiziksel denetimiyle, Birleşik Devletler Bucca Kampı veritabanı arasındaki bir uyumlulaştırmayla açıklanmıştır.

F. Tarek Hassan’ın bedeninin bulunması

29. Başvurucuya göre, Tarek Hassan, iddia edilen tahliyesinin ardındaki süreçte ailesiyle irtibat kurmamıştır. 1 Eylül 2003’te, başvurucunun kuzenlerinden birine, Bağdat’ın kuzeyindeki bir kasaba olan Samara’dan tanımadıkları bir adamdan bir telefon gelmiştir. Bu adam, civardaki bir kırsalda, giydiği spor üstün cebinde plastik bir kimlik etiketi ve kuzeninin telefon numarasının yazdığı bir parça kağıt olan ölü bir erkeğin bulunduğu bilgisini vermiştir. Başvurucuya göre, Tarek Hassan, Britanya güçleri tarafından yakalandığı sırada eşofman giymektedir. Başvurucunun kuzeni onu aramış ve diğer bir erkek kardeşle birlikte başvurucu Samara’daki Tekrit Devlet Hastanesi’nin adli tıp merkezine gitmiştir. Orada Tarek Hassan’ın göğsünde AK-47 marka makineli tüfekten çıkan sekiz kurşun yarası bulunan bedenini görmüşlerdir. Başvurucuya göre, Tarek Hassan’ın elleri plastik bir kabloyla bağlanmıştır. Cebinde bulunan kimlik etiketi, Bucca Kampı’nda Birleşik Devletler yetkilileri tarafından kendisi için düzenlenen etikettir. Irak yetkilileri tarafından, 2 Eylül 2003’te, ölüm tarihini 1 Eylül 2003 olarak gösteren ama ölüm sebebine ilişkin bölümlerin tamamlanmadan bırakıldığı bir ölüm belgesi düzenlenmiştir. Bir polis raporu, cesedin “Tariq Hassan”a ait olduğunu tespit etmiş, fakat ölüm sebebine ilişkin hiçbir bilgi vermemiştir.

G. Hazine Avukatlarıyla yazışmalar ve yasal işlemler

30. Başvurucu, Suriye sınırını geçtiği Ekim 2006’dan beri Irak’ta saklanmaya devam etmiştir. Kasım 2006’da, Suriye’deki bir temsilci aracılığıyla, Birleşik Krallık’taki avukatlarla irtibat kurmuştur. Başvurucunun avukatları, 21 Aralık 2006’da, Tarek Hassan’ın gözaltına alınması ve tutulmasına ve ölümüyle sonuçlanan koşullara ilişkin açıklama talebiyle Hükümet’in Hazine Avukatlarına yazı yazmışlardır. Başvurucunun kardeşinin tespit edilmesi biraz zaman almıştır, çünkü Bucca Kampı’ndaki veritabanlarına “Tarek Resaan Hashmyh Ali” olarak giriş yapılmıştır (bkz. yukarıda 18. paragraf). Bununla beraber, 29 Mart 2007 tarihli bir mektupta, Hazine Avukatları, Birleşik Krallık’ın savaş esirlerine ilişkin bilgisayar kayıtlarındaki bir denetimin, Bucca Kampı’nda tutulan Tarek Resaan Hashmyh Ali’ye ilişkin bir kaydı çıkarttığını belirtmişlerdir. 5 Nisan 2007 tarihli bir başka mektupta, Hazine Avukatları, Tarek Hassan’ın Bucca Kampı’nda Birleşik Krallık yetkililerinden Birleşik Devletler yetkililerine “devredildiğini onaylayan” ve tahliyesini 12 Mayıs 2003 olarak kaydeden diğer bilgisayar kayıtlarının kurtarıldığını belirtmişlerdir.

31. Başvurucu, 19 Temmuz 2007’de, 1998 tarihli İnsan Hakları Yasası’nın 1. Ekinde düzenlendiği gibi, kardeşinin Sözleşme’nin 2, 3 ve 5. maddelerindeki haklarının ihlaline karar verilmesi, maddi tazminat ödenmesi ve Hükümet’in, 22 Nisan 2003’te Britanya güçleri tarafından gözaltına alındıktan sonra merhumun kaderine ilişkin bağımsız ve kamusal bir soruşturma başlatmasını gerektiren bir karar çıkartılması talebiyle İlk Derece Mahkemesi’nde (High Court) dava açmıştır. Dava 19 ve 20 Ocak 2009 tarihlerinde görülmüş ve Yargıç Walker tarafından 25 Şubat 2009 tarihinde verilen bir kararla reddedilmiştir ((2009) EWHC 309 (Admin)). Yargıç, Lordlar Kamarası’nın Al-Skeini kararı ışığında (Lordlar Kamarası’nın kararının özeti için bkz. Al-Skeini - Birleşik Krallık, yukarıda geçen, §§ 83-88), Tarek Hassan’ın Sözleşme’nin 1. maddesi uyarınca herhangi bir zamanda Birleşik Krallık’ın yargı yetkisi içerisinde olduğunun söylenemeyeceğine karar vermiştir. Al-Skeini’de Lordlar Kamarası, bir devletin yargı yetkisini ülkesi dışında kullanamayacağı genel kuralının birkaç istisnasının olduğunu kabul etmiştir; fakat bunlar, Sözleşmeci Devlet’in denetimindeki askeri bir hapishane ya da diğer benzer bir tesiste gerçekleştirilmedikçe bir kimsenin tutulmasını içermemektedir. Yargıcın MOA’ya ilişkin analizi (bkz. yukarıda 16. paragraf), Bucca Kampı’nın, aşağıda belirtilen nedenlerle Birleşik Krallık’a ait olmaktan ziyade Birleşik Devletler’in bir askeri tesisi olduğuna işaret etmiştir:

“... Alıkoyan gücün (Birleşik Krallık), söz konusu bireyin geri gönderilmesinin gerektiği zamana değin, nakledilenlerin bakımından ve korunmasından olan sorumluluğundan feragat ettiği açıktır. Bu bakımdan hesap verme sorumluluğu, kabul eden güce (Birleşik Devletler) ait olan sorumluluktur. Bireyin kabul eden güce nakledilmesinden sonraki irtibatına ilişkin kararlar bakımından, alıkoyan güç öncelikli yargı yetkisini kabul eden güce bırakır. Bütününe bakıldığında bu, söz konusu bireyin günlük yaşam koşulları üzerinde hiçbir esaslı denetiminin olmadığı bir hukuki rejime karşılık gelir.”

32. Başvurucuya bu karara itirazın herhangi bir başvuru şansı olmadığı tavsiyesinde bulunulmuştur.

II. KONUYA İLİŞKİN ULUSLARARASI HUKUK, İÇ HUKUK VE UYGULAMA

A. Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmelerinin İlgili Hükümleri

33. 12 Ağustos 1949 tarihli Savaş Esirlerine Yönelik Muameleye İlişkin Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin (“Üçüncü Cenevre Sözleşmesi”) ve 12 Ağustos 1949 tarihli Savaş Zamanında Sivil Kişilerin Korunmasına İlişkin Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nin (“Dördüncü Cenevre Sözleşmesi”), aşağıdaki maddeleri, mevcut davadaki sorunlarla özellikle ilişkilidir:

2. madde, Dört Cenevre Sözleşmesinin ortak hükmü

Bu Sözleşme, barış zamanında geçerli olan hükümlere ek olarak, iki ya da daha fazla Yüksek Sözleşmeci Taraf arasında doğabilecek bütün ilan edilmiş savaş veya diğer bir silahlı çalışma hallerinde, savaş hali bunlardan biri tarafından tanınmamış olsa dahi geçerlidir.

Sözleşme, bir Yüksek Sözleşmeci Tarafın topraklarının kısmen ya da tamamen işgal edildiği bütün durumlarda da, söz konusu işgal hiçbir silahlı direnişle karşılaşmasa dahi geçerlidir.

Çatışmadaki güçlerden biri mevcut Sözleşme’nin tarafı olmasa bile, Sözleşme’ye taraf olan Güçler karşılıklı ilişkilerinde Sözleşme’yle bağlı kalacaktır. Ayrıca kabul etmesi ve hükümlerini uygulaması halinde, söz konusu Güç bakımından da Sözleşme’yle bağlı olacaklardır...

Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 4(A) maddesi

Bu Sözleşme’deki anlamıyla, savaş esirleri, aşağıdaki kategorilerden birine giren düşman gücün eline geçen kişilerdir:

(1) Çatışmanın taraflarından birinin silahlı güçlerinin üyeleri gibi, silahlı güçlerin parçasını oluşturan milis ya da gönüllü güçlerin üyeleri.

(2) Çatışmanın taraflarından birine ait olan ve toprakları içinde ya da dışında faaliyet gösteren örgütlü direniş hareketleri de dahil olmak üzere diğer milis ya da gönüllü güçlerin üyeleri, bu topraklar işgal edilmiş bile olsa, örgütlü direniş güçleri de dahil olmak üzere bu milis ya da gönüllü güçlerin aşağıdaki koşulları taşıması halinde:

(a) astlarından sorumlu bir kişi tarafından kumanda edilmeleri;

(b) belli bir mesafeden fark edilebilecek sabit ayırt edici bir işaretlerinin olması;

(c) silahlarını açık olarak taşımaları;

(d) faaliyetlerini savaş hukuku ve geleneklerine uygun olarak yürütmeleri.

(3) Alıkoyan Gücün tanımadığı bir hükümete ya da otoriteye bağlılığını açıklamış düzenli silahlı güçlerin üyeleri.

(4) Eşlik ettikleri ve kendilerine bu amaçla ekteki modele benzer kimlik kartları veren silahlı kuvvetlerin iznini almış olmak kaydıyla, askeri hava ekibi, savaş muhabirleri, tedarik sözleşmecileri, işçi birimi ya da silahlı kuvvetlerin refahından sorumlu hizmetlerin üyeleri gibi silahlı kuvvetlerin gerçekten üyesi olmaksızın, onlara eşlik eden kişiler.

(5) Uluslararası hukukun diğer hükümleri uyarınca daha lehte bir muamele görmeyen çatışmanın Taraflarının deniz ticaret filoları ve sivil havacılık ekiplerinin amirleri, pilotları ve acemileri.

(6) Silahlarını açıkça taşımaları ve savaş hukuku ve geleneklerine saygı göstermeleri kaydıyla, düşmanın yaklaşması üzerine, işgalci güçlere karşı direnmek için, düzenli silahlı birlikler oluşturacak vakitleri olmaksızın, kendiliğinden silahlanan işgal edilmemiş bir toprağın sakinleri.

Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 5. maddesi

(1) Bu Sözleşme, 4. maddede belirtilen kişiler bakımından, bu kişilerin düşmanın eline geçmelerinden nihai tahliyeleri ve geri verilmelerine kadar geçerlidir.

(2) Savaş fiili işleyen ve düşmanın eline geçen kişilerin 4. maddede sıralanan kategorilerden birine girip girmediği konusunda herhangi bir şüphe duyulması halinde, bu kişiler, durumları hakkında yetkili bir mahkeme tarafından karar verilinceye kadar, bu Sözleşme’nin korumasından yararlanırlar.

Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 12. maddesi

Savaş esirleri, onları ele geçiren bireylerin ya da askeri birimlerin değil, düşman Gücün elindedirler. Mevcut bireysel sorumluluklardan bağımsız olarak, Alıkoyan Güç onlara yönelik muameleden sorumludur.

Savaş esirleri, Alıkoyan Güç tarafından ancak Sözleşme’ye taraf olan bir Güce ve bu devralan Gücün Sözleşme’yi uygulama konusundaki istek ve yeterliliğinden emin olduktan sonra devredilebilirler. Savaş esirleri bu koşullarda devredildiklerinde, Sözleşme’nin uygulanması sorumluluğu, nezaretinde bulundukları sürece, onları kabul eden Güçtedir.

Bununla birlikte, eğer bu Güç Sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesinde herhangi bir önemli hata yaparsa, savaş esirlerini devreden Güç, Koruyucu Güç tarafından uyarılması üzerine, durumu düzeltecek etkili tedbirler alır ya da savaş esirlerinin iadesini talep eder. Bu taleplere uyulması zorunludur.

Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 21. maddesi

Alıkoyan Güç, savaş esirlerini enterne edebilir. Onları belirli sınırların ötesinde tutuldukları kampın dışına çıkmamaya ya da söz konusu kamp kapalıysa bu alanın dışına çıkmamaya zorlayabilir. Bu Sözleşme’nin ceza ve disiplin yaptırımlarına ilişkin hükümlerine tabi olarak, savaş esirleri, sağlıklarının korunmasının gerekli kıldığı durumlarda ve bu durumda da sadece tecridi gerekli kılan koşulların devam ettiği süre haricinde tecrit edilemezler. ...

Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 118. maddesi

Savaş esirleri, aktif çatışmaların sona ermesinin ardından gecikmeksizin serbest bırakılır ve geri gönderilir. ...

Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 42. maddesi

Koruma altındaki kişilerin enterne edilmesi ya da tahsis edilmiş bir konuta yerleştirilmesi, ancak Alıkoyan Gücün güvenliğinin mutlaka gerekli kılması halinde emredilebilir.

Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 43. maddesi

Enterne edilen ya da tahsis edilmiş bir konuta yerleştirilmiş koruma altındaki herhangi bir kimse, bu eylemin, uygun bir mahkeme ya da Alıkoyan Güç tarafından bu amaçla oluşturulmuş idari bir kurul tarafından gözden geçirilmesi isteme hakkına sahiptir. Enterne edilme ya da tahsis edilmiş bir konuta yerleştirilme devam ettirilirse, mahkeme ya da idari kurul, yılda en az iki kez, periyodik olarak, koşulların izin vermesi halinde ilk kararın lehe olarak değiştirilmesi amacıyla kişinin durumunu gözden geçirir.

Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 78. maddesi

Eğer İşgalci Güç, güvenliğin zorunlu kıldığı nedenlerden dolayı, koruma altındaki kişilere ilişkin güvenlik tedbirleri alınmasını gerekli görürse, onları en çok tahsis edilmiş bir konuta yerleştirebilir ya da enterne edebilir.

Bu tür tahsis edilmiş bir konuta yerleştirme ya da enterne kararları, İşgalci Güç tarafından bu Sözleşme’nin hükümlerine uygun olarak tayin edilen düzenli bir usule göre alınır. Bu usul, ilgili taraflar bakımından itiraz hakkını içerir. İtirazlar mümkün olan en kısa sürede karara bağlanır. Kararın onanması halinde, mümkünse her altı ayda bir, söz konusu Güç tarafından oluşturulan yetkili bir organ tarafından periyodik incelemeye tabi tutulur.

Tahsis edilmiş konuta yerleştirilen ve bu nedenle evlerinden ayrılması gereken koruma altındaki kimseler, bu Sözleşme’nin 39. maddesinden tam olarak yararlanırlar.

Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 133(1) maddesi

Çatışmaların sonra ermesinden sonra mümkün olan en kısa sürede enterne etmeye son verilir.

Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 132(2) maddesi

Enterne edilen herkes, enterne edilmesini gerektiren nedenler ortadan kalkar kalkmaz serbest bırakılır.

B. Antlaşmalar Hukukuna Dair 1969 tarihli Viyana Sözleşmesi’nin 31. maddesi

34. Antlaşmalar Hukukuna Dair 1969 tarihli Viyana Sözleşmesi’nin (“Viyana Sözleşmesi”) 31. maddesi aşağıdaki gibidir:

31. madde, Genel Yorum Kuralı

1. Bir antlaşma, antlaşma metninde yer alan kavramlara normal olarak yüklenecek anlamlara göre iyi niyetli bir şekilde ve antlaşma amaç ve hedeflerinin ışığı altında yorumlanır.

2. Bir antlaşmanın yorumlanması açısından, antlaşma metnine, antlaşmanın önsözü ve eklerine ilave olarak, şu hususlar dahildir:

(a) Antlaşmaya ilişkin olarak antlaşmanın akdedilmesi amacıyla bütün taraflar arasında imzalanan herhangi bir anlaşma;

(b) Antlaşmanın akdedilmesine ilişkin olarak bir veya birden çok tarafça hazırlanan ve diğer taraflarca da antlaşmayla ilgili bir belge olduğu kabul edilen herhangi bir belge.

3. Antlaşmanın asıl metniyle birlikte aşağıdaki hususlar da dikkate alınır:

(a) Antlaşmanın yorumu veya hükümlerinin uygulanmasına ilişkin olarak taraflar arasında sonradan yapılan herhangi bir anlaşma;

(b) Antlaşmanın yorumlanmasına ilişkin olarak tarafların mutabakatını gösteren ve antlaşmanın uygulanması ile ilgili olarak sonradan kabul edilen herhangi bir uygulama;

(c) Taraflar arasındaki ilişkiye tatbiki kabil herhangi bir uluslararası hukuk kuralı.

4. Bir kavrama özel bir anlamın yüklenmesi tarafların bunu amaçladıklarının teyit edilmesine bağlıdır.

C. Uluslararası Adalet Divanı’nın uluslararası insancıl hukuk ve uluslararası insan hakları hukuku arasındaki ilişkiye dair içtihadı

35. Uluslararası Adalet Divanı, Nükleer Silahların Kullanılması Tehdidi ya da Kullanılmasının Hukukiliği konulu Tavsiye Görüşü’nde (8 Temmuz 1996) (Advisory Opinion on The Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons) şöyle demiştir:

“25. Mahkeme, Medeni ve Siyasi Hakların Korunması için Uluslararası Sözleşme’nin sağladığı korumanın, ulusal bir olağanüstü hal döneminde bazı hükümler bakımından yükümlülüklerin azaltılabilmesine imkan tanıyan Sözleşme’nin 4. maddesinin uygulanması dışında, sona ermediğini gözlemlemektedir. Ne var ki yaşam hakkı bu hükümlerden biri değildir. İlkesel olarak, bir kimsenin keyfi olarak yaşamından yoksun bırakılmaması hakkı çatışmalar bakımından da geçerlidir. Bununla beraber, keyfi olarak yaşamdan yoksun bırakılmanın ne olduğu geçerli olan lex specialis’e (özel kanuna) göre belirlenir; bu da çatışmaların işleyişini düzenlemek üzere tasarlanan uluslararası çatışmalarda uygulanabilir olan hukuktur. Dolayısıyla savaş sırasında belli bir silahın kullanımından kaynaklanan belli bir yaşam kaybının Sözleşme’nin 6. maddesine aykırı olarak yaşamdan keyfi olarak yoksun bırakma olup olmadığı, ancak silahlı çatışmalarda geçerli olan hukuka referansla kararlaştırılabilir ve Sözleşme’nin kendi şartlarından çıkartılamaz.”

36. Uluslararası Adalet Divanı, İşgal Altındaki Filistin Topraklarında Bir Duvar İnşa Edilmesinin Hukuki Sonuçlarına ilişkin Tavsiye Görüşünde (9 Temmuz 2004) (The Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory), İsrail’in taraf olduğu insan hakları belgelerinin işgal altındaki topraklarda geçerli olmadığı argümanını reddetmiş ve şu kararı vermiştir:

“106. ... Mahkeme, insan hakları sözleşmelerinin sunduğu korumanın, (Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin) 4. maddesinde bulunabilecek türdeki yükümlülük azaltmanın (derogasyon) etkileri saklı kalmak kaydıyla, silahlı çatışma durumunda sona ermediğini kabul etmektedir. Dolayısıyla Uluslararası İnsancıl Hukuk ve İnsan Hakları Hukuku arasındaki ilişki konusunda, üç muhtemel durum söz konusudur: bazı haklar münhasıran uluslararası insancıl hukukun konusu olabilir; diğerleri münhasıran insan hakları hukukunun konusu olabilir; fakat diğerleri uluslararası hukukun bu iki alanının da konusuna girebilir. Önüne konulan soruyu cevaplayabilmek için, Mahkeme, uluslararası hukukun bu iki alanını da dikkate almalıdır; yani insan hakları hukukunu ve lex specialis olarak da uluslararası insancıl hukuku.”

37. Uluslararası Adalet Divanı, Kongo Topraklarında Silahlı Faaliyetler (Armed Activities on the Territory of the Congo) (Demokratik Kongo Cumhuriyeti (DRC) - Uganda) (19 Aralık 2005) kararında şu kararı vermiştir:

“215. UPDF’nin (Uganda Halk Savunma Gücü - Uganda People’s Defence Force) ve UPDF görevlilerinin ve askerlerinin davranışlarının Uganda’ya isnat edilebileceğine karar veren Mahkeme, şimdi bu davranışların Uganda’nın uluslararası yükümlülüklerinin bir ihlalini oluşturup oluşturmadığını incelemelidir. Bu konuda Mahkeme, bu amaca uygun olan uluslararası insan hakları hukuku ve uluslararası insancıl hukuk kural ve ilkelerini belirlemeye ihtiyaç duymaktadır.

216. Mahkeme ilk olarak uluslararası insancıl hukuk ve uluslararası insan hakları hukuku arasındaki ilişki ve ulusal topraklar dışında uluslararası insan hakları hukuku belgelerinin uygulanabilirliğini 9 Temmuz 2004 tarihli İşgal Altındaki Filistin Topraklarında Bir Duvar İnşa Edilmesinin Hukuki Sonuçlarına ilişkin Tavsiye Görüşü’nde ele alma imkanının olduğunu hatırlatır. Bu Tavsiye Görüşünde Mahkeme şu tespitte bulunmuştur:

‘insan hakları sözleşmelerinin sunduğu koruma, (Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin) 4. maddesinde bulunabilecek türdeki yükümlülük azaltmanın (derogasyon) etkileri saklı kalmak kaydıyla, silahlı çatışma durumunda sona ermemektedir. Dolayısıyla Uluslararası İnsancıl Hukuk ve İnsan Hakları Hukuku arasındaki ilişki konusunda, üç muhtemel durum söz konusudur: bazı haklar münhasıran uluslararası insancıl hukukun konusu olabilir; diğerleri münhasıran insan hakları hukukunun konusu olabilir; fakat diğerleri uluslararası hukukun bu iki alanının da konusuna girebilir.’ (I.C.J. Reports 2004, s. 178, para. 106.)

Dolayısıyla uluslararası hukukun her iki dalının da, yani uluslararası insan hakları hukukunun ve uluslararası insancıl hukukun, dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme ayrıca uluslararası insan hakları hukuku belgelerinin ‘bir devletin yargı yetkisini kendi ülkesi dışında kullanımı sırasında gerçekleştirdiği fiiller bakımından’, özellikle de işgal altındaki topraklarda uygulanabilir oldukları sonucuna ulaşmıştır (ibid., s. 178-181, para. 107-113).”

D. Uluslararası Hukuk Komisyonu Çalışma Grubu’nun Uluslararası Hukukun Parçalara Ayrılmasına ilişkin Raporu

38. Uluslararası Hukuk Komisyonu Çalışma Grubu’nun “Uluslararası Hukukun Parçalara Ayrılması: uluslararası hukukun çeşitlenmesi ve genişlemesinden doğan güçlükler (Fragmentation of international law: difficulties arising from diversification and expansion of international law)” konulu raporu, Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun 2006’daki elli sekizinci oturumunda kabul edilmiştir. Çalışma Grubu’nun aynı konudaki 13 Nisan 2006 tarihli Analitik Çalışması’nın (A/CN.4/L.682) 104. paragrafında şöyle denilmiştir:

Savaş yasaları örneği, kuralın kendisinin uygulanacağı koşulları bizzat belirlediği bir duruma, yani bir silahlı çatışmanın varlığına odaklanır. Bu koşuldan dolayı, kural, bu tür bir koşulun tespit edilmemiş olması ihtimaline nazaran daha ‘özel’dir. Bu durumu bir lex specialis olarak değerlendirmek, ilkenin işleyişine ilişkin önemli bir noktaya dikkat çeker. Bir istisnaya başvurulmasını gerekçelendirmeye yarasa bile, geri plana atılan tamamen ortadan kaybolmaz. (Uluslararası Adalet Divanı) insan hakları hukukunun silahlı çatışmalarda da uygulanmaya devam ettiğine dikkat çekmekte ihtiyatlı olmuştur. İstisna -insancıl hukuk- (önemli olmasına rağmen) yalnızca bir unsurunu etkilemiştir; o da, "keyfilik"in göreli değerlendirmesidir. Lex specialis olarak insancıl hukuk savaş sırasında insan haklarının yürürlükten kaldırılmasını (abolish) önermez. Şekli veya mutlak bir biçimde değil, Mahkeme’nin muhakemesinin dayandığı pragmatizmin bir unsuru olarak işlev görür. Barış ve silahlı çatışma arasındaki farkı ortadan kaldırmak ne kadar arzu edilse de, barışın normalliğine savaşın oluşturmaya devam ettiği istisna, bu (istisnai) koşullarda hangi standartların davranışları yargılamakta kullanılması gerektiği belirlenirken basitçe görmezden gelinemez. Nükleer Silahların Hukukiliği (Legality of Nuclear Weapons), (Uluslararası Adalet Divanı’nın) hiçbiri diğerlerine bütünüyle baskın çıkmayan farklı kural dizileri arasında bir seçim yapmasını gerektirecek ölçüde ‘zor bir dava (hard case)’ olmuştur. Lex specialis, her ne kadar sadece insan haklarını uygulamak arzu edilse dahi, silahlı çatışmanın özgünlüğü ve kalıcılığı karşısında bu tür bir çözümün fazlasıyla idealist olacağını göstermekten fazlasını yapmamıştır. Bu nedenle Mahkeme, ‘devletin bekasını’ sağlamaya yönelik elzem ihtiyacı gözeterek, iki kural dizisinin, bugünün gerçekliği ve yarının vaadi olarak, birbiriyle ilişkilendiği sistematik bir hukuk düşüncesi yaratmıştır.

E. Lordlar Kamarası’nın Al-Jedda davasındaki kararı

39. Al-Jedda davasındaki 12 Aralık 2007 tarihli kararlarında (R. (on the application of Al-Jedda) (FC) (Temyiz Eden) - Savunma Bakanlığı (Davalı) (2007) UKHL 58), Lordlar Kamarası’nın çoğunluğu, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin 1546 sayılı Kararı’nın Bay Al-Jedda’nın enterne edilmesine izin verdiğini kabul etmiştir. Ayrıca Birleşmiş Milletler Şartı’nın 103. maddesinin, Birleşik Krallık’ın bu karar çerçevesindeki yükümlülüklerine, Sözleşme’nin 5. maddesinden doğan yükümlülüklerine kıyasla öncelik tanıdığına karar vermişlerdir (ayrıntılar için bkz. Al-Jedda - Birleşik Krallık (BD), no. 27021/08, §§ 18-22, ECHR 2011). Fakat Lord Bingham, bu sonuca rağmen 5. maddenin bir ölçüde geçerli olmaya devam ettiğine açıklık getirmiştir:

“39. Bu nedenle bir yanda Güvenlik Konseyi’nin açık yetkisiyle kullanılabilir olan bir alıkoyma yetkisi ya da görevi, diğer yandaysa BK’ın yargı yetkisindekiler için (temyiz edenin durumunda olduğu gibi) güvenceye alma yükümlülüğü altında olduğu temel bir insan hakkı arasında bir çatışma bulunmaktadır. Bunlar nasıl uzlaştırılır? Bana göre bunların uzlaştırılmasının sadece bir yolu vardır: Güvenliğin zorunlu kıldığı nedenlerden ötürü gerekli olması halinde, Birleşik Krallık hukuka uygun olarak UNSCR 1546 tarafından onaylanan alıkoyma yetkisini kullanabilir; fakat tutsağın 5. maddedeki haklarının bu tür bir tutmaya içkin olanın ötesinde ihlal edilmemesini sağlamalıdır.”

Benzer bir biçimde Baroness Hale de şu yorumu yapmıştır:

“125. ... Lord Bingham’ın gösterdiği nedenlerden ötürü, tek yolun Sözleşme haklarına böyle bir sınırlama getirilmesini kabul etmek olduğu konusunda kendisine katılıyorum. ...

126. Bununla beraber bu benim sınırım. Hak sınırlandırılır, fakat ortadan kaldırılamaz. Bu, bize sunulan ya hep ya hiç argümanların yetersiz bir biçimde araştırdığı önemli bir ayrımdır. Sorunlu bir toprakta barışın ve güvenliğin yeniden tesisi için BM’nin örtük olarak bizden istediğinin daha ötesine geçemeyiz. Hak, yalnızca kararın gerektirdiği ve izin verdiği ölçüde sınırlandırılmıştır. Bu nedenle ondan geriye ne kaldığı izlenmelidir. Bunun hem maddi hem de usuli sonuçları olabilir.

127. UNSC’nin 1546 numaralı kararının, (Çok-Uluslu Güce) ‘Irak’ta güvenlik ve istikrarın sağlanmasına katkıda bulunmak üzere, başka şeylerin yanı sıra, Irak’ın çok uluslu gücün sürekli varlığı ve görevlerinin düzenlenmesine ilişkin talebini ifade eden bu karara eklenmiş mektuplara uygun olarak, gerekli bütün tedbirleri alma’ izni verirken, ne kadar ileri gittiği bana açık görünmüyor (para. 10). ‘Geniş bir yelpazedeki görevler’ Bakan Powell tarafından listelenmiştir; bunlar, ‘(Irak’ın siyasi geleceğini şiddet aracılığıyla şekillendirme arayışında olan) bu grupların üyelerine karşı askeri operasyonları, güvenliğin zorunlu kıldığı nedenlerin gerektirdiği durumlarda enterne etme ve Irak’ın güvenliğini tehdit eden silahların aralıksız bir biçimde aranması ve güvenliğinin sağlanmasını’ içermektedir. Bakan aynı zamanda MNF’yi oluşturan güçlerin ‘Cenevre Sözleşmeleri de dahil olmak üzere silahlı çatışmalar hukukundan doğan yükümlülüklerine uygun davranma’ sorumluluklarına da açıklık getirmiştir.

128. Hangi gerekçeyle bu temyiz eden tarafın tutulmasının bizim silahlı çatışmalar hukukundan doğan yükümlülüklerimizle tutarlı olduğu söylenebilir? Kendi vatandaşlarımızdan biri olduğu için, dördüncü Cenevre Sözleşmesi’ne göre ‘koruma altındaki bir kimse’ değildir. BK da artık Irak’ın herhangi bir parçasında işgalci güç değildir. Dolayısıyla ‘zorlayıcı güvenlik gerekçeleri adına gerekli’ olduğu düşünülen durumlarda, bir kimseyi enterne etmek için, bir çeşit çatışma sonrası, işgal sonrası yetkiye veya buna benzer bir yetkiye başvurulmalıdır. UNSC kararı bu şekilde okunsa dahi, Irak’ta oluşturduğu herhangi bir sorunun kendisini bu ülkeye geri göndermekle ve onunla burada ilgilenmekle çözülebileceği düşünüldüğünde, bu kişinin Irak’ta uzun süre tutulmasının neden gerekli olduğu çok da açık değildir. Eğer bu olayın kendine özgü koşullarından biraz uzaklaşırsak, bu Britanyalı insanların yabancı ülkelerdeki hukukla başlarının derde girdiği zamanlarda sıklıkla teşvik edilen çözümdü ve bu olayda da bunu gerçekleştirmek Britanya makamlarının yetkisi dahilindedir.

129. Fakat bu argüman bizim önümüze bu şekilde getirilmemiştir. Yoksa nasıl olup da Lord Bingham ve Lord Brown, açıkça birbirinden çok farklı şeyleri kastederken bir solukta ‘yerinden etmek (displacing) ya da sınırlandırmaktan (qualifying)’ bahsedebilirler? Daha soyut bir düzlemde, Birleşmiş Milletler’e isnat ya da onun tarafından yetkilendirme ile ilgiliydik. Yetkinin tam kapsamına çok az dikkat ettik. Tam olarak neyin bu kararın kapsamına girdiğini ve bu davaya ilişkin olgular bakımından geçerli olup olmadığını hala tartışmamız gerekmektedir. Bunun tam olarak nasıl yapılacağı başka davalara kalmaktadır. Dolayısıyla, bu şerhi düşerek, Lord Bingham, Lord Carswell ve Lord Brown’a katılarak, bu itirazı reddediyorum.”

F. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 15. maddesi ve Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 4. maddesi uyarınca tutmaya ilişkin olarak yükümlülük azaltma (derogasyon)

40. Birleşik Krallık’ın 1954 ve 1966 arasında birkaç sömürgesinde çıkan ayaklanmaları bastırmak üzere yürürlüğe konulan yetkilere ilişkin olarak yaptığı birkaç bildirim dışında, Sözleşmeci Devletler tarafından Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca yapılan yükümlülük azaltmaların tümü, yükümlülük azaltmaya giden devletin toprakları içerisinde doğan olağanüstü hallere ilişkindir.

41. Medeni ve Siyasi Hakların Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme’nin (“MSHKS”) 4. maddesi, Sözleşme’nin 15. maddesine benzeyen bir yükümlülük azaltma (derogasyon) koşulu içermektedir. Mahkeme’nin erişebildiği bilgilere göre, MSHKS’yi imzalamalarından bu yana 18 devlet, “kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı”nı koruyan 9. maddeden doğan yükümlülüklerini azaltan bildirimlerde bulunmuşlardır. Bunlardan yalnızca üç bildirimin, uluslararası bir silahlı çatışmaya ya da başka bir devletin gerçekleştirdiği askeri saldırıya ilişkin olarak yorumlanması mümkündür. Bu yükümlülük azaltmaları yapan devletler, bildirimin Birleşik Devletler’in “Nikaragua halkına ve halkın devrimci hükümetine yönelik haksız, hukuka aykırı ve ahlaka aykırı saldırısı”na değindiği 1985 ve 1988 arasında Nikaragua; bildirimin “Ermenistan silahlı güçlerince artan saldırganlığa” gönderme yaptığı Nisan ve Eylül 1993 arasında Azerbaycan; 3 Ekim 1991’de yapılan ve hala geçerli olan aşağıdaki bildirimde bulunan İsrail’dir:

“Kuruluşundan bu yana, İsrail Devleti, vatandaşlarının yaşamı ve mülkünün yanı sıra bizzat varlığına yönelik sürekli tehdit ve saldırıların mağduru olmuştur.

Bunlar, savaş tehdidi, fiili silahlı saldırı ve insanların öldürülmesiyle ve yaralanmasıyla sonuçlanan terör kampanyaları biçimlerini almıştır.

Yukarıda belirtilenlerden ötürü, 1948 Mayıs’ında ilan edilen Olağanüstü Hal, o zamandan bu yana yürürlükte kalmıştır. Bu durum, Sözleşme’nin 4 (1) maddesindeki anlamıyla bir olağanüstü hal oluşturmaktadır.

İsrail Hükümeti, bu nedenle, anılan 4. maddeye uygun olarak, durumun kesin olarak gerektirdiği ölçüde, devletin savunması için ve yaşamın ve mülkün korunması için, yakalama ve tutuklama yetkilerinin kullanımı da dahil olmak üzere tedbirler almayı gerekli bulmaktadır.

Bu tedbirlerin Sözleşme’nin 9. maddesiyle uyuşmaması halinde, İsrail bu hükümden doğan yükümlülüklerini bu suretle azaltmaktadır.”

Devletlerin hiçbiri, yükümlülük azaltmanın, kişileri Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmeleri uyarınca tutmak üzere gerekli olduğunu açıkça ifade etmemiştir.

42. Devlet uygulamaları bakımından, Els Debuf, “Captured in War: Lawful Internment in Armed Conflict” (Hart Publishing, Editions A. Pedone, Paris ve Oxford 2013) başlıklı kitabında, Birleşmiş Milletler’in ve Avrupa Konseyi’nin çevirim içi veritabanlarına yansıdığı haliyle, Sözleşme’nin ve MSHKS’nin ilgili yetkililerine bildirilen yükümlülük azaltmalarla ilgili yürüttüğü bir çalışmaya değinmiştir (en son 1 Ekim 2010’da teyit edilmiştir). Debuf şunları kaydetmiştir:

“-MSHKS ve İHAS’a taraf olan devletlerin, onay tarihlerinden itibaren dahil oldukları uluslararası silahlı çatışmalar ve işgallere odaklı- bu veritabanlarındaki araştırmamız bize ... şu bilgileri sağlamıştır: Ne Afganistan ne de Sovyetler Birliği, iki devleti 1979’dan 1989’a değin karşı karşıya getiren çatışma boyunca MSHKS’den doğan yükümlülüklerini azaltmıştır. Aynı şekilde, Afganistan, Avustralya, Kanada, Danimarka, Fransa, Almanya, İtayla, Hollanda, Yeni Zelanda, BK, ABD, Afganistan’daki son çatışmanın uluslararası veçhesi bakımından da (2001-2002), MSHKS ya da İHAS uyarınca özgürlük hakkından doğan yükümlülüklerini azaltmamışlardır; aynısı 2003’ten 2004’e değin Irak’ı ABD, BK ve diğer devletlerle karşı karşıya getiren çatışma bakımından da geçerlidir. Aşağıdaki devletler de, MSHKS ya da İHAS’taki yükümlülüklerini azaltmaksızın, Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmelerine dayanarak bireyleri enterne etmişlerdir: 1982’de Falklands/Malvinas üzerindeki çatışmada BK ve Arjantin; 1983’te Grenada’daki askeri operasyonları sırasında ABD; 1970’lerde Pakistan’la olan çatışmalarda Hindistan ve Bangladeş (Pakistan MSHKS’ye taraf değildir); 1980-1988 savaşı sırasında İran ve Irak; Orta Doğu’da karşı karşıya geldikleri herhangi bir çatışma sırasında İsrail ve Arap Devletleri (1948-bugün) (fakat yukarıdaki 40. paragrafta aktarılan İsrail tarafından yapılan yükümlülük azaltmayı not ediniz); 1950’den 1953’e kadar BM şemsiyesi altında Kore savaşına katılan İHAS’a taraf olan devletler; 1991 tarihli Körfez Savaşı boyunca Irak, Kuveyt, ABD ve BK (bu çatışma sırasında çok sayıda savaş esirini alıkoyan Suudi-Arabistan, MSHKS’ye taraf değildir); Kongo Demokratik Cumhuriyeti’nde (1998-2003), Angola, Burundi, Kongo Demokratik Cumhuriyeti, Namibya, Ruanda, Uganda ve Zimbabwe; 1998’den 2000’e kadar Eritre’yle karşı karşıya geldiği çatışmada Etiyopya (Eritre, o dönemde henüz MSHKS’yi onaylamamıştır); 2008’deki kısa süren sınır çatışmasında Eritre ve Cibuti; Ağustos 2008’deki ani savaşta Gürcistan ve Rusya; Rusya 1992’de Moldova’yla arasında Transdnistria üzerine çıkan çatışmaya ilişkin olarak MSHKS’den doğan yükümlülüklerini azaltmamıştır (Rusya o tarihte henüz İHAS’a taraf değildir ve Moldova da MSHKS’ye ya da İHAS’a taraf değildir). Ne Kıbrıs ne de Türkiye Kuzey Kıbrıs’taki GC III-IV’e dayanarak alıkoyma için MSHKS ya da İHAS’tan doğan yükümlülüklerini azaltmıştır (Türkiye’nin MSHKS ya da İHAS’ı ülkesi dışında uygulanabilir olarak kabul etmediğini not ediniz); Türkiye kendi topraklarındaki kişilere ilişkin olduğu müddetçe İHAS’taki yükümlülüklerini azaltmıştır, fakat yükümlülüklerini azaltmayı amaçladığı maddeleri belirtmediği için, GC III ve IV’e dayanarak kişileri tutabilmek üzere bunun gerekli olduğunu düşünüp düşünmediği açık değildir. Benzer bir şekilde, Azerbaycan, Ermenistan’la olan çatışmanın bir sonucu olarak (1988-1994), gerekli olan tedbirleri almak için MSHKS’den doğan yükümlülüklerini azaltmıştır (o dönemde henüz İHAS’a taraf değildir), fakat bunu Cenevre Sözleşmeleri’ne dayanarak kişileri tutmak üzere yapıp yapmadığı açık değildir; Ermenistan MSHKS’den doğan yükümlülüklerini azaltmamıştır (o tarihte henüz İHAS’a üye değildir). Benzer bir biçimde Nikaragua, 1980’lerde ABD’nin Contras’taki çatışmaya dahli üzerine böyle yapmaya mecbur olduğunu söyleyerek, MSHKS’nin 9. maddesindeki yükümlülüklerini azaltmıştır. Nikaragua’nın Cenevre Sözleşmelerine dayanarak tutma amacıyla MSHKS’deki yükümlülüklerini azaltmanın gerekli olduğunu düşünüp düşünmediği açık değildir; yükümlülük azaltma bildirimlerinde, madde 9§1’deki yükümlülüklerini ulusal güvenliğe ve kamu düzenine karşı suçlar bakımından azalttığının üzerinde durmuştur.”

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. MAHKEME’NİN DELİLLERE VE OLGULARIN TESPİTİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRMESİ

A. Tarafların görüşleri

1. Başvurucu

43. Başvurucu, kız kardeşlerinin, arkadaşının ve komşusunun sağladığı delillerin, erkek kardeşinin, kendisinin teslim olmaya razı olması için, Britanya güçlerince yakalandığını ve tutulduğunu gösterdiğini ileri sürmüştür. Hükümet, Tarek Hassan’ın yakalanmasına değinen tabur kaydına ilk kez Eylül 2013’te Büyük Daire’ye sunduğu görüşte gönderme yapmıştır (bkz. yukarıda 11. paragraf). Hükümet’in belgeye yaptığı vurgu dikkate alındığında, bu belgenin son görünümüne ilişkin düzgün hiçbir açıklamanın getirilmemiş olması şaşırtıcıdır. Başvurucu, bunun gerçek olduğunu kabul edip etmediği konusunda herhangi bir kabulde bulunmamıştır. Ayrıca Tarek Hassan’ın AK-47 marka makineli tüfekle bulunduğu ve çatıda konumlandığından bahseden tek belgenin bu olduğunun altını çizmiştir. Sorgusuna ilişkin kayıtların hiçbiri (bkz. yukarıda 23-24. paragraflar), şüpheli bir muharip olarak yakalandığından ya da herhangi bir zamanda Britanya güçlerine karşı gerçek bir tehdit ya da tehdit şüphesi oluşturduğundan bahsetmemiştir.

44. Başvurucu ayrıca, Bucca Kampı bilgisayar tutuklama kayıtlarının, hiçbiri güvenilir görünmeyen üç farklı tahliye tarihi kaydettiğini ileri sürmüştür (bkz. yukarıda 28. paragraf). Benzer bir biçimde, tahliye yeri, açık olmayan ve tutarsız delillere dayanan bir spekülasyon konusudur (bkz. yukarıda 27-28. paragraflar). Birleşik Devletler kayıtlarına girilen tahliye tarihi dikkate alındığında, Tarek Hassan’ın Bucca Kampı’nın 12 Mayıs 2003 tarihinde aranmasından sonra hala tutuklu olmadığı bile kesin olarak söylenemez. Başvurucu, erkek kardeşinin ölüsünün Birleşik Devletler Bucca Kampı kimlik etiketi hala üzerindeyken bulunduğuna ve Birleşik Krallık güçleri tarafından yakalanmasından sonra hiçbir noktada ailesiyle irtibat kurmadığına, ki bunun da güçlü bir biçimde böyle bir imkanının olmadığını ima ettiğine işaret etmiştir.

2. Hükümet

45. Hükümet, başvurucunun Birleşik Krallık yetkililerine şikayetlerini iletmekte gecikmesi konusunda yeterli bir gerekçe gösteremediğini belirtmiştir. Gecikme, Tarek Hassan’ın ölümüne ilişkin etkili bir soruşturma yürütülmesi üzerinde kaçınılmaz bir engel oluşturmuştur. Delillerin Tarek Hassan’ın yakalanması, tutulması ve salıverilmesine ilişkin tatmin edici ve ikna edici açıklama sağladığı koşullarda, Hükümet’in, ölümü konusunda bir açıklama getirmekteki yetersizliğinden olumsuz çıkarımlar yapılmamalıdır.

46. Hükümet, Tarek Hassan’ın, başvurucu üzerinde teslim olma baskısı oluşturmanın bir yolu olarak tutulduğu iddiasını reddetmiştir. Başvurucu tarafından bu iddiayı desteklemek üzere sunulan delillerin, kesin olmadıklarını ve kulaktan dolma olduklarını ve böyle bir amacın Birleşik Krallık yetkilileri nezdinde Tarek Hassan’ın güvenlik üzerinde tehdit oluşturmayan bir sivil statüsünde olduğu belirlenir belirlenmez Bucca Kampı’ndan salıverilmiş olmasıyla da uyumsuz olduğunu ileri sürmüştür. Bilakis, silahlı olarak, Kudüs Ordusu’nun bir generalinin başka silahların ve Baas Partisi’nin yerel üyelerine ilişkin istihbarat değeri taşıyan birçok belgenin bulunduğu evinin çatısında bulunmasından ötürü (bkz. yukarıda 11. paragraf), Britanya güçlerinin Tarek Hassan’ın bir muharip olduğundan şüphe duymalarının makul olduğunu ileri sürmüştür. Ayrıca Hükümet, başvurucunun tanık ifadesinden ayrı olarak, ölüm nedenine ilişkin bağımsız hiçbir delilin olmadığına; zira ölüm belgesine bu bilginin girilmemiş olduğuna işaret etmiştir (bkz. yukarıda 29. paragraf). Her halükarda, Samara’nın Bucca Kampı’na 700 kilometre mesafede, Britanya güçleri tarafından hiçbir zaman işgal edilmemiş bir bölgede olduğunu ve AK-47 marka makineli tüfeğin Britanya güçleri tarafından kullanılan bir silah olmadığını vurgulamıştır.

B. Mahkeme’nin olgulara ilişkin değerlendirmesi

47. Mahkeme, öncelikle, iç hukuktaki davanın, başvurucunun kardeşinin söz konusu dönemde Birleşik Krallık’ın yargı yetkisi içerisine girmediği gerekçesiyle reddedildiğini hatırlatır (bkz. yukarıda 31. paragraf). Bu nedenle ulusal mahkemeler bakımından olayları ayrıntılı olarak tespit etmek gerekli olmamıştır. Mahkeme genellikle kendi rolünün ikincil niteliği konusunda hassastır ve bir ilk derece mahkemesinin olayların tespitine ilişkin rolünü üstlenmek konusunda ihtiyatlıdır (bkz. McKerr - Birleşik Krallık (k.k.), no. 28883/95, 4 Nisan 2000). Ne var ki mevcut koşullarda, önündeki delillere dayanarak, olaylara ilişkin tespitlerde bulunmak zorunda kalması kaçınılmazdır.

48. Olaylara ilişkin anlatımların ihtilaflı olduğu durumlarda, Mahkeme olayları tespit ederken herhangi bir ilk derece mahkemesinin karşılaştıklarına benzer güçlüklerle karşılaşmaktadır. Delilleri değerlendirmede, “makul şüphenin ötesinde” olma ispat standardını benimsediğini tekrar etmektedir. Ne var ki, amacı hiçbir zaman bu standardı kullanan ulusal hukuk sistemlerinin yaklaşımını ödünç almak olmamıştır. Rolü, suçluluk ya da hukuki sorumluluk hakkında değil, Taraf Devletlerin Sözleşme’den doğan sorumluluğu hakkında hüküm vermektir. Sözleşme’nin 19. maddesindeki görevinin spesifikliği -Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme’de korunan temel hakların güvenceye alınması taahhütlerine uyulmasını sağlama- Mahkeme’nin kanıt ve ispat sorunlarına ilişkin yaklaşımını koşullandırmaktadır. Önündeki davada, delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin usuli engeller ya da değerlendirilmesi için önceden belirlenmiş formüller bulunmamaktadır. Olaylardan ve tarafların beyanlarından yapılabilen çıkarımlar da dahil, delillerin serbest bir değerlendirmesinin desteklediği sonuçları benimsemektedir. Yerleşik içtihadına göre, deliller, yeterince güçlü, açık ve uyumlu çıkarımlar ya da olaylara ilişkin aksi ispatlanmamış benzer varsayımların birlikteliğinin sonucunda oluşabilir. Dahası, belli bir sonuca ulaşmak için gereken ikna düzeyi ve bu çerçevede ispat külfetinin dağıtılması, doğaları gereği olayların spesifikliği, yapılan iddianın niteliği ve söz konusu Sözleşme hakkıyla bağlantılıdır. Mahkeme aynı zamanda bir Taraf Devletin temel hakları ihlal ettiğini tespit ettiği bir karara bizzat atfettiği ciddiyeti de dikkate alır (bkz. El Masri - “Eski Yugoslavya Makedonya Cumhuriyeti” (BD), no. 39630/09, § 151, ECHR 2012).

49. Üstelik Sözleşme çerçevesinde görülen davaların, her durumda affirmanti incumbit probatio ilkesinin (ispat külfetinin söz konusu iddiada bulunan kişide olduğu ilkesi) katı bir şekilde uygulamasına uygun olmadığı hatırlanmalıdır. Mahkeme, gözaltında onların kontrolü altında olan kişilerin durumlarında olduğu gibi, söz konusu olayların yetkililerin münhasır bilgisi dahilinde gerçekleştiği durumlarda, tutma sırasında meydana gelen yaralanmalar ya da ölüm bakımından, olgulara ilişkin güçlü faraziyelerin doğabileceği yönündeki Sözleşme’nin 2. ve 3. maddelerine ilişkin içtihadını hatırlatır. Böyle bir durumda tatmin edici ve ikna edici bir açıklama sağlama biçimindeki ispat külfetinin yetkililerde olduğu söylenebilir. Böyle bir açıklamanın yokluğunda, Mahkeme, davalı hükümetin aleyhine olabilecek çıkarımlar yapabilir. Mahkeme, daha önce bu hususların Sözleşme’nin 5. maddesi uyarınca incelenen, bir kimsenin yetkililer tarafından gözaltına alındığı kanıtlanmamışsa da, kişinin yetkililer tarafından resmi olarak çağırıldığını, onların denetiminde olan bir yere girdiğini ve o zamandan beridir görülmediğini kanıtlamanın mümkün olduğu kayıpların durumunda uygulandığını tespit etmiştir. Bu koşullarda, tesiste ne olduğuna ilişkin makul ve tatmin eden bir açıklama sunma ve ilgili kişinin yetkililer tarafından tutulmadığını, fakat daha sonra özgürlüğünden yoksun bırakılmaksızın tesisten ayrıldığını gösterme külfeti Hükümet’in üzerindedir. Üstelik Mahkeme, yine Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi bakımından yapılan bir şikayet bağlamında, ispat külfeti davalı hükümete geçmeden önce, uyumlu çıkarımlar biçiminde kanıt şartı koştuğunu hatırlatır (bkz. El Masri, yukarıda geçen, §§ 152-153).

50. Mevcut davada başvurucunun kardeşinin 23 Nisan 2003 tarihinde Birleşik Krallık güçleri tarafından ele geçirildiği, ardından Bucca Kampı’nda tutulduğu ve cesedi 1 Eylül 2003’te Samara’da bulunmadan kısa bir süre önce öldüğü konusunda bir tartışma bulunmamaktadır. Olaylara ilişkin anlaşmazlık iki mesele üzerinde odaklanmıştır: ilk olarak, Tarek Hassan’ın, başvurucu üzerinde teslim olma baskısı oluşturmanın bir yolu olarak yakalanmış ve tutulmuş olup olmadığı ve ikinci olarak da, Tarek Hassan’ın Bucca Kampı’ndan hangi koşullarda ayrıldığı. Bunlara ek olarak, başvurucu Tarek Hassan’ın bedeninde kötü muamele izleri bulunduğunu iddia ettiği için, tutulduğu sırada kötü muamele görüp görmediği sorusu ortaya çıkmaktadır.

51. İlk noktaya ilişkin olarak, Mahkeme, Tarek Hassan’ın başvurucuyu teslim olmaya zorlama amacıyla tutulduğuna ilişkin önündeki tek delilin başvurucu tarafından verilen iki ifade ve başvurucunun komşusuyla yapılan bir telefon görüşmesinin kaydı olduğunu, her ikisinin de iç hukuktaki yargılama için hazırlanmış olduğunu kaydeder (bkz. yukarıda 12-13. paragraflar). Başvurucu ilk ifadesinde, kız kardeşlerine Britanya askeri makamı tarafından, başvurucu teslim oluncaya kadar Tarek Hassan’ın serbest bırakılmayacağının söylendiğini iddia etmiştir. İkinci ifadesinde, başvurucu bu bilginin komşusuna ve arkadaşına verildiğini ileri sürmüştür. Ne başvurucunun ifadelerinde ne de komşusu Bay Aş-Ubody’ninkinde, ileri sürülen iddiada bulunan Birleşik Krallık askeri yetkilisinin kim olduğu ismen ya da rütbesiyle belirtilmemiştir. Bu belirsizlik, bu delilin söylenti olma niteliği ve başvurucunun ifadelerinin kendi içindeki tutarsızlıklar dikkate alındığında, Mahkeme başvurucunun iddiasını destekleyen delili güçlü bulmamaktadır.

52. Kendi payına Hükümet, Mahkeme’ye Tarek Hassan’ın yakalanmasına ilişkin herhangi bir tanık delili sunamamıştır. Bununla beraber, Mahkeme’ye söz konusu olaylarla eşzamanlı olarak oluşturulan Black Watch Battalion’a ait operasyon kaydını sunmuştur (bkz. yukarıda 11. paragraf). Britanya güçlerinin eve vardıkları sırada, Tarek Hassan’ın çatıda bulunduğunu, AK-47 marka makineli tüfekle silahlanmış olduğunu ve evde başka silahların ve istihbarat değeri taşıyan belgelerin bulunduğunu kaydetmektedir. Buna ilaveten, Hükümet, Tarek Hassan’ın Bucca Kampı’ndaki sorgu kayıtlarının ve AP3-Ryan veritabanına onunla ilgili olarak yapılan girişlerin ekran görüntülerini sunmuştur (sırasıyla bkz. yukarıda 23-24. paragraflar ve 18, 22 ve 28. paragraflar). Mahkeme’nin bu kayıtların gerçekliğini sorgulamasını gerektirecek herhangi bir gerekçe bulunmamaktadır. Bunlar, Tarek Hassan’ın Bucca Kampı’na 23 Nisan 2003’te kaydedildiğini, JFIT bölümüne 23 Nisan 2003’te saat 16.40’ta sevk edildiğini ve Bucca Kampı’nın sivillerin tutulduğu bölümüne 25 Nisan 2003’te yerel saatle akşam 8’de bırakıldığını göstermektedir. Bilgisayar kayıtları, ayrıca 23 Nisan 2003’te yerel saatle 21.30’da bir kez ve sonra 25 Nisan’da yerel saatle sabah 8’de tekrar sorgulandığını da göstermektedir. İki sorgunun kayıtları da Mahkeme’ye sunulmuştur. Bu kayıtlar, Tarek Hassan’ın başvurucunun kardeşi olduğunun bilindiğini ve sorgu sırasında Baas Partisi ya da Kudüs Ordusu’yla hiçbir kişisel ilişkisinin bulunmadığının ortaya koyulduğunu göstermektedirler.

53. Mahkeme’ye göre, yakalama ve sorgu kayıtları, Hükümet’in, Tarek Hassan’ın şüpheli bir muharip ya da güvenlik üzerinde tehdit oluşturan bir sivil olduğu şüphesiyle yakalandığı yönündeki beyanlarıyla tutarlıdır. Bu görüşü, Tarek Hassan’ın yakalandığı sırada AK-47 marka makineli tüfekle silahlanmış olduğu ya da en azından böyle bir silaha sahip olduğunu göstermeye meyilli diğer deliller de, yani başvurucunun erkek kardeşini ailelerinin evini korumak amacıyla bıraktığı iddiası (bkz. yukarıda 10. paragraf) ve Tarek Hassan’ın kişisel koruma amacıyla silah bulundurduğuna ilişkin, Britanya görevlilerince yapılan sorgusu sırasında yaptığı kayıtlı açıklama da desteklemektedir (bkz. yukarıda 24. paragraf). Ayrıca Bucca Kampı kayıtları, Tarek Hassan’ın güvenlik üzerinde tehdit oluşturan bir sivil olmadığı anlaşılır anlaşılmaz salıverildiğine işaret etmektedir.

54. Mahkeme, Tarek Hassan’ın yakalanmasının, kardeşiyle olan ilişkisiyle bağlantılı olduğunu; fakat bunun yalnızca Britanya güçlerinin, bu ilişkiden Tarek Hassan’ın kendisi tarafından haberdar edilmeleri ve Tarek Hassan’ı yakaladıkları sırada silahlı olarak bulmaları üzerine (bkz. yukarıda 11. paragraf) kendisinin de Baas Parti’siyle ve Kudüs Ordusu’yla ilişkili olduğundan şüphelenebilecekleri ölçüde olduğunu kabul etmektedir. Mahkeme, delillerin, Tarek Hassan’ın başvurucu teslim oluncaya kadar tutulmak üzere gözaltına alındığı iddiasını desteklediğini düşünmemektedir. Eğer Birleşik Krallık güçlerinin amacı bu olsaydı, ikinci görüşmeden sonra derhal ve Bucca Kampı’na kabulünden sonraki 38 saatten daha kısa bir süre içerisinde tahliye edilmezdi (bkz. yukarıda 22. paragraf).

55. Tarek Hassan’ın tahliye edildiği tarih ve yer bakımından temel delil, AP3-Ryan’daki girişlerden oluşmaktadır (bkz. yukarıda 28. paragraf). 4 Mayıs 2003 tarihinde yapılan bir girişte, “Çatışmaların Son Bulması” gerekçesiyle, Tarek Hassan’ın 2 Mayıs 2003 tarihinde, otobüsle, Umm Qasr’a bırakıldığı kaydedilmiştir. 12 Mayıs 2003 tarihli bir giriş, tutsakların tümüne ilişkin bir denetim yapıldığında, Tarek Hassan’ın Kamp’ta olmadığını tespit etmiştir. Mahkeme, bu girişlere dayanarak, ikinci tarama sorgusunun akabinde Tarek Hassan’ı tutmaya devam etmeme kararı alınmasıyla da birlikte düşünüldüğünde, Tarek Hassan’ın 2003 yılının Mayıs ayının başlarında tahliye edilmiş olmasının muhtemel olduğunu düşünmektedir. Ayrıca bu görüş, Hükümet tarafından sunulan, Birleşik Krallık güçleri tarafından 1 Mayıs 2003’te ilan edilen ateşkesten önce veya ateşkesin hemen ardından, suç ya da güvenlik üzerinde risk oluşturan eylemleri işlediğinden şüphelenilenler dışındaki bütün tutsakları tahliye etme kararına ilişkin delillerle de desteklenmiştir (bkz. yukarıda 27. paragraf). Tahliye yeri bakımından, Mahkeme, Bucca Kampı’nın Umm Qasr’a yalnızca 2.5 kilometre uzaklıkta olduğunu kaydetmektedir. Her ne kadar Bucca Kampı’ndaki tutsakların salıverilmesine ilişkin askeri emrin ana metninde Umm Qasr bırakma noktalarından biri olarak listelenmemişse de (listede yalnızca Kamp’ın kuzeyindeki dört kasaba yer almaktadır), emrin ekinde Umm Qasr bir tahliye bölgesi olarak tarif edilmiştir. Daha kesin bir delilin yokluğunda emin olmak imkansızdır, fakat kasabanın Kamp’a olan yakınlığı, ekte bahsinin geçmesi, Birleşik Krallık’ın çatışmaların sonlanmasını takiben tutsakları tahliye etme politikası ve Tarek Hassan’ın salıverilmesine ilişkin bilgisayar girdileri düşünüldüğünde, Mahkeme, Tarek Hassan’ın 2 Mayıs 2003 günü Umm Qasr’a ya da yakınlarına bırakılmasının muhtemel olduğunu tespit etmektedir.

56. Mahkeme, bu davada, Tarek Hasan’ın tutulmasına ilişkin deliller büyük oranda yalnızca Hükümet’in erişimine açık olduğu için, Tarek Hassan’a Kamp’ta ne olduğu, tahliye edildiği ve tahliyenin güvenli bir usulle yapıldığına ilişkin makul ve ikna edici bir açıklama getirme külfetinin Hükümet’in üzerinde olduğu görüşündedir (bkz. yukarıda 49. paragraf). Bilgisayar kayıtları, 22 Mayıs 2003 itibarıyla, Birleşik Krallık’ın, çatışmaların başlangıcından itibaren Irak’ta 3,738 civarında kişiyi tuttuğu ve hakkında işlem yaptığını ve 361’i dışında hepsini tahliye edildiğini göstermektedir (yukarıda 28. paragraf). Başvurucu başvurusunu yapmadan önce geçen zamanın ve 2003 yılının Nisan ayı sonu ve Mayıs ayının başlarında Bucca Kampı’ndan tahliye edilen Birleşik Krallık tutsaklarının sayılarının çokluğu ışığında, Tarek Hassan’ın tahliye edildiğini hatırlayan bir görgü tanığının izinin sürülememiş olması şaşırtıcı değildir. Mevcut davanın koşullarında, Mahkeme yukarıda belirtilen delilleri, Hükümet’in üzerindeki ispat külfetinin karşılanması için yeterli bulmaktadır.

57. Son olarak, Mahkeme’nin önünde Tarek Hassan’ın tutulduğu sırada işkenceye uğradığını gösteren hiçbir delil bulunmamaktadır. Sorgu kayıtları Kamp’a kabulünden kısa bir süre sonra iki sefer sorgulandığını ve herhangi bir istihbarat değeri taşımayan ve güvenlik üzerinde herhangi bir tehdit oluşturmayan bir sivil olduğunun tespit edildiğini göstermektedir. Başvurucu tarafından sunulan Tarek Hassan’ı sorgudan sonra ve salıverilmesinden önce Bucca Kampı’ndaki sivillerin tutulduğu bölümde görmüş olduğunu iddia eden tanık Bay Al-Saadoon’un ifadesi, Tarek Hassan’ın üzerinde herhangi bir yara izinden ya da kendisinin kötü muameleden şikayetçi olduğundan bahsetmemektedir. Üstelik, başvurucunun tanığının ifadesinin dışında, Mahkeme’nin önünde Tarek Hassan’ın ölüm nedenine ya da bedeninde kötü muamele izlerinin varlığına ilişkin hiçbir delil bulunmamaktadır; çünkü ölüm belgesi her iki konu üzerinde de hiçbir bilgi içermemektedir. Başvurucunun kardeşinin bedenine ilişkin tarifinin doğru olduğu varsayıldığında da, Tarek Hassan’ın tahliye edilmesi ile ölümü arasındaki dört aylık zaman, yaraların tutulduğu sırada oluştuğu görüşünü desteklememektedir.

58. Davaya ilişkin olayları tespit eden Mahkeme, bundan sonra başvurucunun Sözleşme uyarınca yaptığı şikayetleri incelemelidir.

II. SÖZLEŞME’NİN 2. VE 3. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

A. Tarafların görüşleri

1. Başvurucu

59. Başvurucu, Tarek Hassan’ın ölüm koşullarının, Hükümet üzerinde etkili bir soruşturma yapma yükümlülüğü doğuran Sözleşme’nin 2 ve 3. maddelerinin en azından ilk bakışta (prima facie) ihlaline yol açtığından şikayet etmiştir. Sözleşme’nin 2. maddesi aşağıdaki gibidir:

“1. Herkesin yaşam hakkı hukuk tarafından korunur. Kanunun ölüm cezası öngördüğü bir suç nedeniyle bir mahkemenin verdiği ölüm cezasının infazı dışında, hiç kimse yaşam hakkından kasten yoksun bırakılamaz.

2. Aşağıdaki hallerde yaşamdan yoksun bırakma, kullanılması mutlaka gerekli bir gücün sonucu olarak meydana gelmişse, bu maddeye aykırı sayılmaz:

(a) bir kimsenin hukuka aykırı şiddete karşı savunması;

(b) hukuka uygun bir gözaltı kararını uygulama veya hukuka uygun olarak tutulan bir kimsenin kaçmasını önleme;

(c) bir ayaklanma veya isyanı hukuka uygun olarak bastırma.”

Sözleşme’nin 3. maddesi şöyledir:

“Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.”

60. Başvurucu, Tarek Hassan’ın tutulmasının ardından sağ olduğunu ve kendisini ölüm ya da ağır kötü muamele riskine maruz bırakan bir durumda serbest bırakılmadığını göstermenin, yakalanmasının ardından Tarek Hassan’a ne olduğuna ilişkin bilginin yegane sahibi olan Birleşik Krallık yetkililerinin üzerine düştüğünü vurgulamıştır. Birleşik Krallık tarafından tutulmasının ardından kaybolması ve ölümü, ilk bakışta (prima facie) Tarık’ın ya Birleşik Krallık personeli tarafından veya onların dahliyle öldürüldüğünü ya da Birleşik Krallık personeli tarafından uzak bir bölgeye veya başka bir nedenle tehlikeli bir çevreye bırakılmak ya da üçüncü bir tarafa teslim edilmek suretiyle gerçek bir ölüm ya da kötü muamele riskine maruz bırakıldığı yönünde ilk bakışta (prima facie) bir davaya yol açmaktadır. Bu, 2 ve 3. maddeler uyarınca iki meseleyi gündeme getirmektedir. İlk olarak, eğer Hükümet Tarek Hassan’ın ölümüne yol açan olaylara ilişkin makul bir alternatif açıklama getiremiyorsa, bu durumda Birleşik Krallık sorumlu tutulmalıdır. İkinci olarak, usuli soruşturma yükümlülüğünü gündeme getiren, 2 ve 3. maddenin ihlal edildiğine ilişkin savunulabilir bir iddia bulunmaktadır.

2. Hükümet

61. Hükümet, mevcut davadaki gibi bir davada, Birleşik Krallık’ın Tarek Hassan’ın kötü muamele görmesinden ya da ölümüne yol açmaktan sorumlu olduğuna ya da Tarek Hassan’ın ölümünün Birleşik Krallık’ın denetimindeki topraklarda meydana geldiğine ilişkin savunulabilir bir iddia bulunmadıkça, 2. ve 3. maddeler bakımından soruşturma yükümlülüğünün ortaya çıkamayacağını belirtmiştir. Delillere göre, bu, devletin gözetimi altında meydana gelen bir ölümün söz konusu olduğu bir dava değildir. Bu tür ölümler, daha düşük bir eşiği gerektirebilir ya da soruşturma yükümlülüğünü harekete geçirebilir, fakat buradaki mesele bu değildir. Tarek Hassan’ın ölümü, tahliye edilmesinden aylar sonra ve Birleşik Krallık’ın ölümde dahli olduğunu gösteren hiçbir şeyin bulunmadığı koşullarda meydana gelmiştir.

B. Mahkeme’nin değerlendirmesi

62. Mahkeme’nin içtihadına göre, 2. madde uyarınca yaşam hakkının korunması yükümlülüğü, Sözleşme’nin 1. maddesindeki “yargı yetkileri içindeki herkes için Sözleşme’de tanımlanan hak ve özgürlükleri güvenceye alma” genel yükümlülüğüyle birlikte okunduğunda, devlet görevlilerinin güç kullanması sonucunda bireylerin öldürülmesi durumunda, dolaylı olarak bir tür etkili resmi soruşturmanın yapılmasını gerektirir (bkz. Al-Skeini ve Diğerleri - Birleşik Krallık (BD), no. 55721/07, § 163, ECHR 2011). Buna ilaveten, 3. madde, devlete, bir bireyin devlet görevlilerinin elinde bu hükmü ihlal eden bir kötü muameleye uğradığına ilişkin “inandırıcı bir iddiada” bulunması halinde ya da açık bir şikayet bulunmasa da işkence ya da kötü muamelenin gerçekleşmiş olabileceğine dair yeterince açık diğer belirtilerin bulunması halinde etkili bir resmi soruşturmanın yapılması yükümlülüğünü yükler (bkz. Labita - İtalya (BD), no. 26772/95, § 131, ECHR 2000 IV ve Members (97) of the Gldani Congregation of Jehovah’s Witnesses - Gürcistan, no. 71156/01, § 97, 3 Mayıs 2007, ve bu kararlarda atıf yapılan diğer kararlar).

63. Mahkeme tarafından yukarıda değerlendirilen olaylara atıfla, mevcut davada, davalı devlet üzerinde 3. madde uyarınca resmi bir soruşturma yürütmeye yol açacak şekilde, Tarek Hassan’ın tutulduğu sırada kötü muameleye uğradığına dair hiçbir delil bulunmamaktadır. Birleşik Krallık yetkililerinin, doğrudan ya da dolaylı olarak, Tarek Hassan’ın Bucca Kampı’ndan tahliye edilmesinden dört ay kadar sonra, ülkenin Birleşik Krallık denetiminde olmayan uzak bir bölgesinde meydana gelen ölümünden herhangi bir şekilde sorumlu olduğuna ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Birleşik Krallık devlet görevlilerinin ölümde bir dahilinin olduğuna ilişkin ya da hatta ölümün Birleşik Krallık’ın denetimindeki topraklarda meydana geldiğine ilişkin herhangi bir delilin yokluğunda, 2. madde uyarınca herhangi bir yükümlülük doğmaz.

64. Sonuç olarak, Mahkeme, Sözleşme’nin 2 ve 3. maddeleri uyarınca yapılan şikayetlerin, Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesindeki anlamıyla açıkça temelsiz olduğunu ve Sözleşme’nin 35 §§ 3 ve 4 maddelerine göre kabul edilebilir olmadığına karar vermek gerektiğini kabul etmektedir.

III. SÖZLEŞME’NİN 5 §§ 1, 2, 3 VE 4 MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

65. Başvurucu, kardeşinin Birleşik Krallık güçleri tarafından yakalanması ve Bucca Kampı’nda tutulmasının, Sözleşme’nin ilgili kısımları aşağıdaki gibi olan 5 §§ 1, 2, 3 ve 4 maddesinin ihlaline yol açtığını iddia etmiştir:

“1. Herkes kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahiptir. Aşağıdaki haller dışında ve hukukun öngördüğü bir usule uyulmadıkça, hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

...

(b) bir kimsenin mahkemenin hukuka uygun bir kararına uymaması nedeniyle veya hukukun öngördüğü bir yükümlülüğü yerine getirmesini sağlamak için hukuka uygun olarak gözaltına alınması ve tutulması;

(c) bir kimsenin suç işlediğinden makul şüphe duyulması üzerine veya suç işlenmesini engellemek ya da işlendikten sonra kaçmasını önlemek için kendisini tutmayı gerektiren makul nedenler bulunması halinde, kendisini kanunen yetkili makamların önüne çıkartmak amacıyla hukuka uygun olarak gözaltına alma veya tutma;

...

2. Gözaltına alınan bir kimse, gözaltına alınma nedenleri ile kendisine isnat edilen suç hakkında anladığı bir dilde derhal bilgilendirilir.

3. Bu maddenin 1. fıkrasının (c) bendine göre gözaltına alınan herkes, derhal bir yargıç veya hukuken yargılama yetkisine sahip diğer bir görevlinin önüne çıkarılır ve makul bir sürede yargılanma ya da yargılama sürerken salıverilme hakkına sahiptir. Salıverme, duruşmada bulunulmasının sağlanması için güvenceye bağlanabilir.

4. Gözaltına alınma veya tutulma nedeniyle özgürlüğünden yoksun bırakılan herkes, tutulmasının hukukiliği hakkında süratle karar verebilecek ve tutulması hukuki değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.”

Hükümet, Tarek Hassan’ın söz konusu dönemde Birleşik Krallık’ın yargı yetkisi içerisine girdiğini reddetmektedir. Alternatif olarak, Tarek Hassan’ın uluslararası bir çatışma sırasında yakalanması ve tutulmasının, 5. madde hükümlerinin ihlaline yol açtığını reddetmektedir.

A. Yargı yetkisi

66. Başvurucu, ilgili bütün zamanlarda, kardeşinin, aşağıdaki gibi olan Sözleşme’nin 1. maddesindeki anlamıyla Birleşik Krallık’ın yargı yetkisinin içerisinde olduğunu ileri sürmüştür.

“Sözleşmeci Devletler, bu Sözleşme’nin birinci bölümünde tanımlanan hak ve özgürlükleri, kendi yargı yetkileri içerisindeki herkes için güvence altına alırlar.”

1. Tarafların görüşleri

(a) Başvurucu

67. Başvurucu, Mahkeme tarafından Al-Skeini ve Diğerleri - Birleşik Krallık (BD), no. 55721/07, § 138-140, ECHR 2011 davasında ifade edildiği gibi “bir bölgenin etkili kontrolü” ilkesinin uygulanması nedeniyle, Tarek Hassan’ın Birleşik Krallık’ın yargı yetkisine girdiğini belirtmiştir. Ayrıca Al-Skeini kararından, 1 Mayıs 2003 itibarıyla Baas Partisi’nin iktidardan uzaklaştırılmasının akabinde Birleşik Krallık’ın Güney Doğu Irak üzerinde etkili kontrolünün bulunduğu çıkarımının yapılabileceğini belirtmiştir. 9 Nisan 2003’te koalisyon güçlerinin Bağdat’ın kontrolünü ele geçirdiğini ve Tarek Hassan’ın yakalanmasından önce, 2003 Nisan ayının ortalarından itibaren, Britanya Başbakanı ve Birleşik Devletler Genel Kurmay Başkanlığı’nın operasyonlardan sorumlu direktörünün verdiği demeçlerin, koalisyon güçlerinin savaşın etkili bir biçimde sona erdiğini kabul ettiklerine işaret ettiğine dikkat çekmiştir. Mahkeme tarafından bir devletin bir bölge üzerinde etkili kontrole sahip olup olmadığı sorusuyla ilişkili olarak belirlenen kriterler olan “devletin bölgedeki askeri varlığının gücü” ve “bağımlı yerel idareye verdiği askeri ekonomik ve siyasi desteğin, bölge üzerinde ne ölçüde etkili ve kontrol sahibi olmasını sağladığı” bakımından ise, 23 Nisan ve 1 Mayıs 2003 arasında herhangi bir önemli pratik farkın bulunduğuna ilişkin bir kanıt ve yasal pozisyonda neden bir farklılık bulunması gerektiğini açıklayan iyi bir neden bulunmamaktadır.

68. Alternatif olarak, başvurucu, yargı yetkisinin devlet görevlisine ait yetki (state agent authority) ilkesi uyarınca açıkça oluşmuş olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucu, Mahkeme’nin içtihadına göre, bu şekilde kurulan yargı yetkisinin bir bina, bölge ya da araç üzerinde kontrole bağımlı olmadığı, fakat basitçe bir kişi üzerinde fiziksel kontrol ya da otoriteye sahip olunduğunda da oluşabileceği görüşündedir. Yargı yetkisinin doğması için, bireyler üzerindeki bu tür bir otorite ve kontrol, münhasır ya da eksiksiz olmak zorunda değildir. Devletin kontrolü altındaki kişiye bütün Sözleşme haklarını sağlayabileceği bir durumda olması da gerekli değildir. Bu temelde, Mahkeme, Hükümet’in, kısmi (bipartite) ya da ortak kontrolün Sözleşme’nin 1. maddesinin amaçları bakımından yeterli olmadığına yönelik argümanını reddetmelidir.

69. Başvurucu, 22/23 Nisan 2003 gecesi kardeşinin gözaltına alınmasının ardından, kardeşi Birleşik Krallık askerleri tarafından gözaltına alındığında, Birleşik Krallık’ın kardeşi üzerinde otorite ve kontrolünün bulunduğu ve bu nedenle de 1. maddedeki anlamıyla yargı yetkisinin bulunduğu konusunda bir tartışmanın yapılmasının gerçekçi olmadığını belirtmiştir. Kardeşinin Bucca Kampı’na alınmasından sonraki dönemle ilişkili olarak ise, Birleşik Krallık kardeşinin tutulması üzerinde otoritesini ve kontrolünü uygulamaya devam etmiştir. Özellikle de, hem Birleşik Krallık Ryan veritabanında hem de Birleşik Devletler Bucca Kampı veritabanında Birleşik Krallık tutsağı olarak tanımlanmıştır. Birleşik Krallık yetkilileri, bir yakalama raporu ve bir tutma raporu hazırlama sorumluluğu altındadır. Kamp’a varmasının hemen ardından, bütünüyle Birleşik Krallık güçlerinin denetiminde olan JFIT bölümüne alınmıştır ve 25 Nisan’a kadar burada kalmıştır. JFIT bölümünden nakledilmesinden sonra bile, Birleşik Krallık’ın kontrolünde kalmaya devam etmiştir, zira Birleşik Krallık yetkilileri Bucca Kampı’ndaki Birleşik Krallık tutsaklarının esenliği üzerinde sorumluluklarının olduğunu kabul etmeye devam etmişlerdir; tedavileri ve tutsakların ailelerinin bilgilendirilmesi konusunda ICRC ile birlikte çalışmışlardır; yerel ve uluslararası standartlara uyumluluğu sağlamak üzere tam erişim haklarını muhafaza etmiş ve Bucca Kamp’ında tutulanları izleme ekibi bulundurmuşlardır. Birleşik Krallık Askeri Polis Ekibi, günlük olarak kontrol ettikleri Birleşik Krallık tutsakları üzerinde nezaret sorumluluğu taşımaktadır ve tıbbi bakıma ihtiyaç duyan Birleşik Krallık tutsakları Birleşik Krallık sahra hastanesinde tedavi edilmektedir. Ayrıca Birleşik Krallık, tutsakları Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 4 ve 5. maddeleri uyarınca tasnif etmekten de sorumludur. Birleşik Devletler yetkililerinin Tarek Hassan’ın tutulması için kendilerine ait herhangi bir gerekçe ileri sürdüklerini gösteren hiçbir şey bulunmamaktadır. Binbaşı Wilson’un tanıklığı, bir Birleşik Krallık tutsağının salıverilip salıverilmeyeceğine ilişkin kararların Birleşik Krallık tarafından alındığı yönündedir. Tarek Hassan’ın durumunda, Tarek Hassan’ın salıverilmesi tavsiyesinde bulunan JFIT’tir. Üstelik, Birleşik Krallık yetkililerince bir tutuklunun salıverilmesine karar verilmişse, bu kişi doğrudan Birleşik Devletler tarafından tahliye edilemez, Kamp’tan çıkış işleminin Birleşik Krallık tarafından yapılması gerekir. Başvurucuya göre, Bucca Kampı’ndaki Birleşik Krallık tutsaklarının korunması ve onlara refakat edilmesinde, Birleşik Devletler’in Birleşik Krallık görevlileri gibi hareket ettikleri açıktır. Bu, Birleşik Krallık’ın, tutsakların bakımını içeren masrafları Birleşik Devletler’e geri ödemesi olgusunca da teyit edilmiştir. Tutsakları Birleşik Devletler üssünde tutmak, Birleşik Krallık için sadece operasyonel elverişlilikle ilgili bir meseledir. Bu durum, Birleşik Krallık’ın tutsakların korunması görevini ihaleyle özel yüklenicilere vermesinden temel olarak hiç farklı değildir. Birleşik Krallık Sözleşme’den doğan yükümlülüğünü dışarıya ihale edemez ve tutsakları başka bir kuruluşun geçici nezaretine yerleştirmekle sorumluluğundan kurtulamaz.

(b) Hükümet

70. Hükümet, Mahkeme’nin içtihadına göre, ülke dışı yargı yetkisinin kullanımının istisnai olduğunu vurgulamıştır. Üstelik yargı yetkisi kavramı “yaşayan belge” teorisine tabi değildir. Yukarıda geçen Al-Skeini’de, Mahkeme, başvurucuların yakınlarının ölümlerine ilişkin olarak, Birleşik Krallık’ın olaya özgü iki koşuldan ötürü yargı yetkisinin bulunduğunu tespit etmiştir. İlk ana unsur, Birleşik Krallık’ın işgalci bir güç olarak, 1 Mayıs 2003’ten 24 Haziran 2004’e değin, Güney Doğu Irak’ın güvenliğinin korunmasında otorite ve sorumluluğunun bulunduğunu varsaymış olmasıdır. İkinci unsur, ölümlerin, Britanya güçlerinin bu otorite ve sorumluluklarına istinaden yürüttükleri güvenlik operasyonları sırasında meydana gelmiş olmasıdır. Bu faktörlerden birinin bulunmaması halinde, yargı yetkisini kuran bir bağ da olmayacaktır. Özellikle, Mahkeme, “bir bölgenin etkili kontrolü” doktrinine dayanarak yargı yetkisi tespitinde bulunmamış ve iç hukukta görülen Al-Skeini davasında Temyiz Mahkemesi’nin Mayıs 2003’te Birleşik Krallık’ın etkili kontrolünün bulunduğunu ve Basra’daki herkesin Sözleşme’de güvenceye alınan hak ve özgürlüklerini korumak zorunda olduğunu ileri sürmenin “tamamen gerçek dışı” olacağı yönündeki tespitlerine açıkça referans vermiştir. Başvurucunun kardeşinin yakalandığı 23 Nisan 2003’te, Birleşik Krallık Güney Doğu Irak’taki operasyonlar bakımından henüz sorumluluk üstlenmemiştir; bu 1 Mayıs 2003’e değin gerçekleşmemiştir.

71. Hükümet, Mahkeme’nin 1. madde uyarınca yargı yetkisinin, Sözleşmeci Devletlerin toprakları dışında çalışan görevlilerinin bir birey üzerinde “genel (total) ve münhasır kontrol” ya da “tam (full) ve münhasır kontrol” uyguladıkları durumlarda, örneğin bir bireyin Sözleşmeci Devlet’in yurt dışındaki görevlilerinin nezaretinde olduğunda söz konusu olduğuna karar verdiğini kabul etmiştir. Bununla birlikte, yargı yetkisinin bu temelinin, söz konusu Sözleşmeci Devlet’in görevlilerinin işgalci bir güç olarak hareket etmedikleri topraklarda çalıştıkları uluslararası bir silahlı çatışmanın aktif çatışma döneminde geçerli olmadığını belirtmiştir. Böyle bir durumda, Sözleşmeci Devlet’in davranışı, daha ziyade, uluslararası insancıl hukukun tüm gerekliliklerine tabi olacaktır. Dolayısıyla, Tarek Hassan’ın yakalanması, Bucca Kampı’nda Birleşik Devletler nezaretine nakledilmesi ve 25 Nisan 2003’te Britanya güçleri tarafından sorgulanması da dahil olmak üzere 1 Mayıs 2003 öncesinde meydana gelen herhangi bir şey, Sözleşme’nin 1. maddesindeki anlamıyla Birleşik Krallık’ın yargı yetkisine tabi değildir.

72. Buna ek olarak, Hükümet, Tarek Hassan’ın Bucca Kampı’na kabul edilmesinin ardından, o dönemde kendisinin Birleşik Devletler nezaretine nakledildiği ve münhasır olarak ya da hatta öncelikli olarak Birleşik Krallık kontrolünde olmasının sona erdiğine ilişkin ayrı bir gerekçeyle de, Birleşik Krallık’ın yargı yetkisine girmediğini ileri sürmüştür. Hükümet’e göre, Mahkeme’nin içtihadı, yargı yetkisinin doğması için, bir Sözleşmeci Devlet’in ülkesi dışında çalışan görevlilerinin bir birey üzerinde “genel ve münhasır kontrol” ya da “tam ve münhasır kontrol” uygulamalarını gerektirir; kısmi ya da ortak kontrol 1. maddedeki anlamıyla yargı yetkisinin doğması için yeterli değildir. Bu sonuçlar, MOA’nın 4. paragrafı uyarınca (bkz. yukarıda 16. paragraf) Birleşik Krallık’ın Birleşik Devletler’den Tarek Hassan’ın kendi nezaretine geri verilmesini talep edebileceği gerçeğinden etkilenmemektedir. Birleşik Krallık’ın böyle bir talepte bulunduğunu gösteren hiçbir delil bulunmamaktadır. Üstelik, bu tür bir talepte bulunmaya yönelik hükmün MOA’ya eklenmiş olması, ilgili kişinin Birleşik Devletler nezareti ve kontrolünde kaldığı sürece Birleşik Krallık’ın yargı yetkisinde olmadığının en açık göstergesini oluşturmaktadır. Bu ilke pozisyonu Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 12. maddesi tarafından desteklenmiştir (bkz. yukarıda 33. paragraf). 12. maddenin ilk fıkrası, savaş esirlerine “yönelik muameleden Alıkoyan Güç sorumludur” demektedir. Bununla beraber, ikinci paragraf, bir savaş esirinin Alıkoyan Güç tarafından Sözleşme’ye taraf bir başka devlete naklini takiben, “savaş esirleri kendi nezaretindeyken, Sözleşme’nin uygulanması sorumluluğunun kabul eden güçte olduğu”na açıklık getirmektedir. Dolayısıyla, Tarek Hassan’ın Bucca Kampı’nda tutulduğu sırada, Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmelerinin kendisi bakımından uygulanması sorumluluğu Birleşik Devletler’dedir.

73. Her halükarda, Hükümet, Tarek Hassan’ın salıverilmesi gereken bir sivil olduğunun tespit edildiği ve Bucca Kampı’nın sivillerin tutulduğu bölümüne gönderildiği 25 Nisan 2003’ten itibaren, ne Birleşik Krallık’ın ne de Birleşik Devletler’in kendisini tutmak için yasal bir hakkı kullanma iddiasında olduklarını ileri sürmüştür. Kamp’ta kalması yalnızca güvenlik durumunun kendisinin hemen salıverilmesini ehemmiyetsiz kılmasından kaynaklanmıştır. Artık tutulmamaktadır, fakat Bucca Kampı’ndan yakalandığı yere nakledilmeyi beklemektedir. Benzer bir biçimde, Birleşik Krallık güçleri tarafından otobüsle tahliye yerine nakledildiği sırada, özgür bir insandır ve nezaret ya da kontrol altında değildir ya da Birleşik Krallık’ın yargı yetkisine tabi değildir.

2. Mahkeme’nin değerlendirmesi

74. Mahkeme, yukarıda belirtilen Al-Skeini kararında (§§ 130-142), Sözleşme’nin 1. maddesindeki anlamıyla Sözleşmeci Devlet’in ülkesi dışında kullanılan yargı yetkisine uygulanabilir ilkeleri aşağıdaki gibi özetlediğini hatırlatır:

“130. ... (Sözleşme’nin 1. maddesinde) öngörüldüğü üzere, bir Sözleşmeci Devlet’in üstlendiği taahhüt, ‘yargı yetkisi’ içerisinde bulunan kişiler bakımından, listelenen haklar ve özgürlükleri ‘güvenceye almakla (secure)’ (Fransızca metinde ‘reconnaître’) sınırlıdır (bkz. Soering - Birleşik Krallık, 7 Temmuz 1989, § 86, Series A no. 161; Bankovic ve Diğerleri - Belçika ve Diğerleri (BD) (k.k.), no. 52207/99, § 66, ECHR 2001-XII). 1. madde uyarınca ‘yargı yetkisi’ eşik oluşturan bir kriterdir (a threshold criterion). Yargı yetkisinin kullanımı, bir Sözleşmeci Devlet’in, Sözleşme’de öngörülen haklar ve özgürlüklerin ihlal edildiği yönünde bir iddiaya neden olan kendisine atfedilebilir eylem ya da ihmallerden dolayı sorumlu tutulabilmesinin gerekli bir koşuludur (bkz. Ilaşcu ve Diğerleri v. Moldova ve Rusya (BD), no. 48787/99, § 311, ECHR 2004 -VII).

(?) Ülkesellik ilkesi

131. 1. madde uyarınca, bir devletin yargısal yetkisi (jurisdictional competence), asıl olarak ülkeseldir (bkz. Soering, yukarıda geçen, § 86; Bankovic, yukarıda geçen, §§ 61 ve 67; Ilaşcu, yukarıda geçen, § 312). Yargı yetkisinin normalde devletin ülkesinin tamamında kullanıldığı varsayılır (Ilaşcu, yukarıda geçen, § 312; Assanidze - Gürcistan (BD), no. 71503/01, § 139, ECHR 2004-II). Bunun tersine, Sözleşmeci Devletlerin ülke dışında gerçekleştirdikleri ya da etki doğuran eylemleri, sadece istisnai durumlarda 1. maddedeki anlamıyla yargı yetkisinin kullanımını oluşturabilir (Bankovic, yukarıda geçen, § 67).

132. Bugüne dek Mahkeme, içtihadında, bir Sözleşmeci Devlet tarafından ülkesel sınırlarının dışında yargı yetkisinin kullanımına yol açan birkaç istisnai koşulu tanımıştır. Her durumda, Mahkeme’nin, devletin ülke dışında yargı yetkisini kullanmış olduğunu tespit etmesini gerektiren ya da gerekçelendiren istisnai koşulların var olup olmadığı sorusu, davanın kendine özgü koşullarına dayanılarak belirlenmelidir.

(ß) Bir devlet görevlisinin otoritesi ve kontrolü

133. Mahkeme, içtihadında, ülkesellik prensibine istisna olarak, 1. madde uyarınca bir Sözleşmeci Devlet’in yargı yetkisinin, yetkililerinin ülke toprakları dışında etkisi olan eylemlerine de uzanabileceğini kabul etmiştir (bkz. Drozd ve Janousek - Fransa ve İspanya, 26 Haziran 1992 tarihli karar, Series A no. 240, § 91; Loizidou - Türkiye (ilk itirazlar), 23 Mart 1995, § 62, Series A no. 310; Loizidou - Türkiye (esas), 18 Aralık 1996, § 52, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI; ve Bankovic, yukarıda geçen, 69). Drozd ve Janousek’te ve biraz önce referans verilen diğer davalarda görüldüğü üzere, bu ilke beyanı (statement of principle), çok geniştir: Mahkeme, sadece, Sözleşmeci Devlet’in sorumluluğunun bu koşullarda ‘devreye girebileceğini’ söylemekle yetinmiştir. Bu tanımlayıcı ilkeleri belirlemek için Mahkeme’nin içtihadını incelemek gerekmektedir.

134. İlk olarak, uluslararası hukuk kurallarına uygun olarak yabancı ülke topraklarında bulunan diplomatik görevliler veya konsolosluk görevlilerinin eylemlerinin, bu görevliler başkaları üzerinde otorite ve kontrol uyguladıklarında, yargı yetkisinin kullanımını oluşturabileceği açıktır (Bankovic, yukarıda geçen, § 73; ayrıca bkz. X - Federal Almanya Cumhuriyeti, no. 1611/62, 25 Eylül 1965 tarihli Komisyon kararı, Yearbook of the European Convention on Human Rights, sayı. 8, s. 158 ve 169; X - Birleşik Krallık, no. 7547/76, 15 Aralık 1977 tarihli Komisyon kararı; WM - Danimarka, no. 17392/90, 14 Ekim 1993 Komisyon kararı).

135. İkinci olarak, Mahkeme, yerel hükümetin rızası, daveti ya da kabullenmesi ile normalde yerel hükümetin kullanacağı kamu gücünün bir kısmını bir Sözleşmeci Devlet’in kullanması halinde, o Sözleşmeci Devlet tarafından ülke dışı yargı yetkisinin kullanılmış olduğunu kabul etmiştir. (Bankovic, yukarıda geçen, § 71). Dolayısıyla, teamüle, antlaşmaya ya da diğer anlaşmalara uygun olarak, Sözleşmeci Devlet yetkililerinin başka bir devletin topraklarında yönetsel ya da yargısal işlev göstermeleri halinde, Sözleşmeci Devlet, söz konusu fiiller ülkesel devlete değil de kendisine atfedilebilir olduğu sürece, bu suretle oluşan Sözleşme ihlallerinden sorumlu tutulabilir (bkz. Drozd ve Janousek, yukarıda geçen; Gentilhomme ve Diğerleri - Fransa, no. 48205/99, 48207/99 ve 48209/99, 14 Mayıs 2002 tarihli karar; ve ayrıca X ve Y - İsviçre, no. 7289/75 ve 7349/76, Komisyon’un 14 Temmuz 1977 tarihli kabul edilebilirlik kararı, DR 9, s. 57).

136. Buna ek olarak, Mahkeme içtihadı, belirli koşullarda, bir devletin ülke dışında çalışan görevlilerinin kullandığı gücün, devlet görevlileri tarafından bu yolla kontrol altına alınan bireyi devletin 1. maddedeki yargı yetkisinin alanına sokabileceğini göstermektedir. Bu ilke, bir bireyin devlet görevlileri tarafından yurt dışında gözaltına alınması halinde uygulanmıştır. Örneğin Öcalan - Türkiye’de (BD), no. 46221/99, § 91, ECHR 2005-IV, Mahkeme, bu örnekte Türkiye otoritesini toprakları dışında kullanmış olsa bile, ‘Kenya yetkilileri tarafından Türk yetkililerine teslim edilmesinden hemen sonra, başvurucunun, etkili olarak Türk yetkililerin otoritesi altına ve Sözleşme’nin 1. maddesindeki anlamıyla bu devletin “yargı yetkisi” içerisine girdiğini’ kabul etmiştir. Issa ve Diğerleri - Türkiye’de, no. 31821/96, 16 Kasım 2004, Mahkeme, Türk askerlerinin başvurucuların akrabalarını Kuzey Irak’ta gözaltına aldıklarının, yakın bir mağaraya götürdüklerinin ve infaz ettiklerinin kanıtlanmış olması halinde, ölenlerin, askerlerin kendileri üzerindeki otorite ve kontrollerinden dolayı, Türk yargı yetkisinin içerisinde olacaklarına işaret etmiştir. Al-Saadoon ve Mufdhi - Birleşik Krallık kararında (k.k.), no. 61498/08, §§ 86-89, 30 Haziran 2009, Mahkeme, Irak’ta Britanya denetimindeki askeri hapishanelerde tutulan iki Irak vatandaşının, Birleşik Krallık’ın yargı yetkisine girdiğine karar vermiştir; zira Birleşik Krallık, hapishaneler ve bu hapishanelerde tutulan bireyler üzerinde genel ve münhasır denetim uygulamıştır. Son olarak, Medvedyev ve Diğerleri - Fransa’da (BD), no. 3394/03, § 67, ECHR 2010-..., Mahkeme, Fransız yetkililerinin bir gemi ve mürettabatı üzerinde, geminin uluslararası sularda durdurulmasından itibaren tam ve münhasır kontrol uygulamalarından ötürü, başvurucuların Fransız yargı yetkisine girdiklerine karar vermiştir. Mahkeme, yukarıdaki davalarda yargı yetkisinin yalnızca Sözleşmeci Devlet tarafından içlerinde bireylerin tutulduğu binalar, hava araçları ya da gemiler üzerinde uygulanan kontrolden kaynaklandığını düşünmemektedir. Bu tür davalarda belirleyici olan, söz konusu kişi üzerinde fiziksel güç ve kontrol kullanılmasıdır.

137. Açıktır ki, devlet, görevlileri aracılığıyla bir birey üzerinde kontrol ve otoritesini ve dolayısıyla yargı yetkisini kullandığında, 1. madde uyarınca, bu bireyin durumuna uygun olan Sözleşme’nin 1. Bölümündeki hak ve özgürlükleri güvenceye alma yükümlülüğü altına girer. Dolayısıyla bu anlamda Sözleşme hakları ‘bölünmüş ve uyarlanmış’ olabilirler (Bankovic kararıyla kıyaslayınız, yukarıda geçen, § 75).

(?) Bir bölge üzerinde etkili kontrol

138. 1. madde uyarınca yargı yetkisinin bir devletin kendi ülkesiyle sınırlı olduğu ilkesinin bir diğer istisnası, hukuka uygun ya da hukuka aykırı askeri bir harekatın sonucu olarak, bir Sözleşmeci Devlet’in kendi ulusal topraklarının dışındaki bir bölgede etkili kontrol uyguladığı zamanlarda ortaya çıkmaktadır. Böyle bir bölgede, Sözleşme’de düzenlenen haklar ve özgürlükleri güvenceye alma yükümlülüğü, bu kontrol Sözleşmeci Devlet’in doğrudan kendi silahlı güçleri aracılığıyla da uygulansa ya da bağımlı bir yerel yönetim aracılığıyla da uygulansa, bu tür bir kontrolden kaynaklanmaktadır (Loizidou (ilk itirazlar), yukarıda geçen, § 62; Kıbrıs - Türkiye (BD), no. 25781/94, § 76, ECHR 2001-V, Bankovic, yukarıda geçen, § 70; Ilaşcu, yukarıda geçen, §§ 314-316; Loizidou (esas hakkında), yukarıda geçen, § 52). Toprak üzerinde bu tür bir tahakkümün kurulduğu kanıtlandığında, Sözleşmeci Devlet’in, bağımlı yerel yönetimin politikaları ve faaliyetleri üzerinde ayrıntılı bir kontrol uygulayıp uygulamadığının belirlenmesi gerekli değildir. Yerel yönetimin, Sözleşmeci Devlet’in askeri ve diğer desteğinin bir sonucu olarak ayakta kalıyor olması, bu devletin onun giriştiği politika ve faaliyetlerden sorumluluğunu da getirir. Kontrol eden devlet, 1. madde uyarınca, Sözleşme’de ve imzaladığı ek Protokollerde düzenlenen maddi hakların tamamını, kontrolü altındaki bölgede güvenceye alma sorumluluğu taşımaktadır. Bu hakların bütün ihlallerinden sorumlu olacaktır (Kıbrıs-Türkiye, yukarıda geçen, §§ 76-77).

139. Bir Sözleşmeci Devlet’in kendi ülkesi dışındaki bir bölgede etkili kontrol kullanıp kullanmadığı maddi bir sorundur. Etkili kontrolün bulunup bulunmadığının belirlenmesinde, Mahkeme öncelikle devletin bölgedeki askeri varlığının gücüne bakacaktır (bkz. Loizidou (esas hakkında), yukarıda geçen, §§ 16 ve 56; Ilaşcu, yukarıda geçen, § 387). Devletin bağımlı yerel yönetime verdiği askeri, ekonomik ve siyasi desteğin düzeyinin kendisine bölge üzerinde sağladığı etki ve kontrol gibi, başka göstergelerden de yararlanılabilir (bkz. Ilaşcu, yukarıda geçen, §§ 388-394).

140. Yukarıda açıklanan ‘etkili kontrol’ ilkesine dayanan yargı yetkisi, Sözleşme’nin 56. maddesindeki (eski 63. madde), devletlerin Sözleşme’nin hazırlandığı sırada uluslararası ilişkilerinden sorumlu oldukları deniz aşırı topraklarına uygulanabileceğine karar verdikleri bildirim sisteminin yerine geçmemektedir. Madde 56 § 1, herhangi bir devletin, ‘yerel gereksinimleri ... dikkate alarak’, Sözleşme’nin uygulanmasını uluslararası ilişkilerinden sorumlu olduğu toprakların tümünü ya da herhangi birini içerecek şekilde genişletmesine karar verebileceği bir mekanizma sağlamaktadır. Sözleşme’ye eklenmesi tarihsel nedenlere dayanan bu mekanizmanın varlığı, günümüz koşullarında, 1. maddedeki ‘yargı yetkisi’ teriminin kapsamını sınırlayacak bir biçimde yorumlanamaz. ‘Etkili kontrol’ ilkesinin kapsamına giren durumlar, bir Sözleşmeci Devlet’in, 56. madde uyarınca yapılan bir bildirim aracılığıyla Sözleşmeyi ya da Protokollerinden herhangi birini, uluslararası ilişkilerinden sorumlu olduğu bir denizaşırı toprağı içerecek şekilde genişletmediği koşullardan açıkça ayrı ve farklıdır (bkz. Loizidou (ilk itirazlar), yukarıda geçen, §§ 86-89 ve Quark Fishing Ltd - Birleşik Krallık (k.k.), no. 15305/06, ECHR 2006-...).

(?) Sözleşme’nin hukuki alanı (‘espace juridique’)

141. Sözleşme, Avrupa kamu düzeninin anayasal nitelikte bir belgesidir (bkz. Loizidou - Türkiye (ilk itirazlar), yukarıda geçen, § 75). Sözleşme’nin tarafı olmayan devletlerin eylemlerini düzenlemez, Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme standartlarını başka devletlere dayatmalarını gerektiren bir araç da değildir (bkz. Soering, yukarıda geçen, § 86).

142. Mahkeme, bir Sözleşmeci Devlet’in topraklarının bir başkasının silahlı güçleri tarafından işgal edildiği durumlarda, işgal eden devletin ilkesel olarak işgal edilmiş topraklarda gerçekleşen insan hakları ihlallerinden Sözleşme uyarınca sorumlu tutulması gerektiğini; çünkü diğer türlü bu ülkenin nüfusunun o zamana değin yararlanmış olduğu haklardan mahrum bırakılmış olacağı ve ‘Sözleşme’nin hukuki alanı’ içerisindeki korumada bir ‘vakum’un oluşmasına yol açacağını vurgulamıştır (bkz. Loizidou (esas hakkında), yukarıda geçen, §78; Bankovic, yukarıda geçen, § 80). Ne var ki, bu tür davalarda işgalci devletin yargı yetkisini tespit etmenin önemi, a contrario, Avrupa Konseyi üyesi devletlerin ülkeleri dışında, Sözleşme’nin 1. maddesi uyarınca yargı yetkisinin hiçbir zaman var olamayacağı anlamına gelmez. Mahkeme, içtihadında bu tür bir sınırlamaya başvurmamıştır (diğer örneklerin yanı sıra bkz. Öcalan, Issa, Al-Saadoon ve Mufdhi, Medvedyev, yukarıda tümüne atıf yapılmıştır).”

75. Yukarıda bahsedilen Al-Skeini’de, Mahkeme, başvurucuların yakınlarının Birleşik Krallık yargı yetkisi kapsamında olduklarını tespit etmiştir; çünkü 1 Mayıs 2003 - 28 Haziran 2004 arasındaki dönem boyunca Birleşik Krallık Güney Doğu Irak’ın güvenliğinin muhafazası bakımından otorite üstlenmiştir ve başvurucuların yakınları Birleşik Krallık’ın bu otorite varsayımından dolayı gerçekleştirdiği güvenlik operasyonları sırasında öldürülmüşlerdir (Al-Skeini §§ 143-150). Bu tespitin ışığında, Birleşik Krallık’ın bu dönem boyunca Güney Doğu Irak’ta etkili kontrolünün bulunup bulunduğu gerekçesiyle yargı yetkisinin doğup doğmadığını belirlemek gereksizdir. Ne var ki, Al-Skeini’deki olayların açıklaması, Birleşik Krallık’ın işgal ettiği güneydoğu bölgesinin etkili kontrolüne sahip olmaktan uzak olduğunu göstermeye meyilli materyaller içermiştir ve bu ayrıca iç hukuktaki Al-Skeini davaları sırasında bu konu hakkındaki delilleri dinleyen Temyiz Mahkemesi’nin de tespitidir (bkz. Al-Skeini, yukarıda geçen, §§ 20-23 ve § 80). Mevcut dava, Birleşik Krallık ve koalisyon ortaklarının, çatışmanın aktif çatışma aşamasının sona erdiğini ve işgalin gerçekleştiğini duyurmasından ve Birleşik Krallık’ın ülkenin güneydoğusunda güvenliğin muhafazasında sorumluluk üstlenmesinden önceki bir döneme ilişkindir (bkz. Al-Skeini, yukarıda geçen, §§ 10-11). Bununla beraber, Al-Skeini’de olduğu gibi, Mahkeme, Birleşik Krallık’ın ilgili dönem boyunca bölgede etkili kontrolünün bulunup bulunmadığına karar vermeyi gerekli bulmamaktadır; çünkü Birleşik Krallık’ın Tarek Hassan üzerinde başka bir gerekçeyle yargı yetkisini kullandığını tespit etmiştir.

76. 23 Nisan 2003 günü sabahın erken saatlerinde Britanya güçlerince yakalanmasını takiben, aynı gün öğleden sonra geç saatlerde Bucca Kampı’na kabul edilinceye değin, Tarek Hassan Birleşik Krallık askerlerinin fiziksel gücü ve kontrolündedir ve bu nedenle de yukarıda belirtilen Al-Skeini kararının 136. paragrafında özetlenen ilkeler uyarınca Birleşik Krallık’ın yargı yetkisi kapsamına girmiştir. Hükümet, gözlemlerinde, ülke dışında çalışan devlet görevlilerinin bir bireyi gözaltına alması halinde, bunun Mahkeme tarafından tanınan ülke dışı yargı yetkisi için bir dayanak olduğunu kabul etmiştir. Fakat yargı yetkisinin bu temelinin, Sözleşmeci Devlet’in görevlilerinin işgalci güç durumunda olmadıkları topraklarda çalıştıkları ve devletin davranışlarının daha ziyade uluslararası insancıl hukukun gereklerine tabi olacağı uluslararası bir silahlı çatışmanın aktif çatışma aşamasına uygulanmaması gerektiğini belirtmişlerdir.

77. Bu argüman Mahkeme’yi ikna etmemiştir. Al-Skeini de uluslararası insancıl hukukun uygulanabilir olduğu bir döneme ilişkindir; bu da Birleşik Krallık ve koalisyon ortaklarının Irak’ı işgal ettikleri dönemdir. Ne var ki, o davada Mahkeme, Sözleşme’nin 1. maddesi uyarınca Birleşik Krallık’ın başvurucuların yakınları üzerinde yargı yetkisini kullandığını tespit etmiştir. Üstelik, Hükümet’in bu konudaki argümanını kabul etmek, uluslararası insan hakları hukukuyla uluslararası insancıl hukukun eşzamanlı uygulanabileceklerine karar vermiş olan Uluslararası Adalet Divanı’nın içtihadıyla tutarsızlık oluşturacaktır (bkz. yukarıda 35-37 paragraflar). Mahkeme’nin daha önce de birçok kez dile getirdiği görüşe göre, Sözleşme bir boşlukta yorumlanamaz ve mümkün mertebe parçası olduğu uluslararası hukuk kurallarıyla uyum içerisinde yorumlanmalıdır (örneğin bkz. Al-Adsani - Birleşik Krallık (BD), no. 35763/97, § 55, ECHR 2001-XI). Bu, Sözleşme’nin diğer maddelerine olduğu gibi 1. madde bakımından da geçerlidir.

78. Tarek Hassan’ın Bucca Kampı’na girişinden sonraki dönem bakımından ise, Hükümet, yargı yetkisini engellemek için alternatif bir gerekçe öne sürmüştür; bu da Tarek Hassan’ın Kamp’a kabulünün, gözetimini Birleşik Krallık’tan Birleşik Devletler’e devredilmesini gerektirmesidir. Fakat Hükümet’in MOA ve Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 12. maddesinin koşullarına dayanan metne dayalı argümanlarına rağmen, Mahkeme, Bucca Kampı’nda geçerli olan düzenlemeleri dikkate alarak, Tarek Hassan’ın bu dönem boyunca Birleşik Krallık güçlerinin otorite ve kontrolü altında kalmaya devam ettiği görüşündedir. Kampa bir Birleşik Krallık esiri olarak kabul edilmiştir. Kabulünden kısa bir süre sonra, tamamen Birleşik Krallık’ın kontrolündeki JFIT bölümüne götürülmüştür (bkz. yukarıda 15. paragraf). Kampta tutulan bireyler bakımından Birleşik Krallık ve Birleşik Devletler’in çeşitli sorumluluklarını düzenleyen MOA’ya göre, Birleşik Krallık, kendi tutsaklarının Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmeleri uyarınca tasnif edilmesinden ve salıverilmelerinin gerekip gerekmediğine karar vermekten sorumludur (bkz. yukarıda 16. paragraf). Bu, Birleşik Krallık yetkililerinin Tarek Hassan’ın güvenlik üzerinde bir tehdit oluşturmayan bir sivil olduğuna karar verdikleri ve icrası mümkün hale gelir gelmez salıverilmesi talimatında bulunduğu, JFIT bölümündeki sorgunun ardından olan şeydir. Tarek Hassan’ın Bucca Kampı’nda tutulmasına ilişkin bazı operasyonel konuların, özellikle de JFIT bölümüne giderken ve oradan çıkışında kendisine eşlik edilmesi ve Kamp içindeki diğer yerlerde korunması görevlerinin, Birleşik Devletler güçlerine devredildiği doğru bile olsa, Birleşik Krallık, başvurucunun 5. madde altındaki şikayetlerine ilişkin tutma koşulları üzerindeki otorite ve kontrolünü korumuştur.

79. Son olarak, Mahkeme, Tarek Hassan’ın salıverilmek üzere hazırlanması ve sivillerin tutulduğu bölüme alınmasıyla beraber, Tarek Hassan’ın artık tutulmadığı, bu nedenle de Birleşik Krallık yargı yetkisinin kapsamının dışında kaldığına ilişkin Hükümet’in argümanını kaydeder. Fakat Mahkeme’ye göre, Tarek Hassan’ın, kendisini Kamp’tan alan otobüsten bırakıldığı ana kadar silahlı askeri personelin gözetiminde ve Birleşik Krallık’ın otorite ve kontrolünde kalmaya devam ettiği açık olarak görülmektedir.

80. Sonuç olarak, Mahkeme, bu nedenlerle, Tarek Hassan’ın, 23 Nisan 2003’te Umm Qasr’da Birleşik Krallık güçleri tarafından yakalandığı andan, muhtemelen 2 Mayıs 2003’te Umm Qasr’da, kendisini Bucca Kampı’ndan alıp bırakma noktasına götüren otobüsten indirildiği ana kadar (bkz. yukarıda 55. paragraf), Birleşik Krallık’ın yargı yetkisi içerisinde kaldığını tespit etmiştir.

B. Madde 5 §§ 1, 2, 3 ve 4’e ilişkin şikayetlerin esası hakkında

1. Tarafların görüşleri

(a) Başvurucu

81. Başvurucu, Tarek Hassan’ın yakalanması ve tutulmasının, uluslararası bir silahlı çatışmanın aktif savaş döneminde gerçekleştiğini kabul etmemiştir; zira 9 Nisan 2003 itibarıyla koalisyon güçleri Bağdat’ın kontrolünü ele geçirmiş ve Baas Partisi’ni iktidardan düşürmüştür. Fakat Tarek Hassan’ın yakalanması ve tutulması aktif savaş döneminde gerçekleşmiş olsa bile, bu durum, Sözleşme’nin uygulanmasına engel olmaz. 15. madde, “savaş ya da ulusun yaşamını tehdit eden diğer bir olağanüstü hal”in mutlaka gerektirdiği ölçüde Sözleşme’den yükümlülük azaltan tedbirleri almaya ilişkin özel bir yetki tanımıştır. Bu davada herhangi bir yükümlülük azaltma söz konusu değildir ve Sözleşme haklarının zımni bir biçimde yerinden edildiği (displace) de söylenemez. Sözleşme’nin yazıldığı tarihsel bağlamı, yani Sözleşme’nin küresel bir çatışmanın ardından yazıldığını hatırlamak önemlidir. Savaşın hatırası hala tazeyken, sözleşmeyi hazırlayanlar, Sözleşme’deki temel hakların savaş zamanında farklı bir biçimde uygulanmasının gerekip gerekmediği sorusunu ele almış ve sadece (i) bir savaşın ya da olağanüstü halin zorunluluklarıyla başa çıkmak için gerekli olduğu müddetçe, (ii) devletin uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklerine saygı koşuluyla ve (iii) devletin resmi ve açık olarak yükümlülük azaltması koşuluyla farklı olması gerektiğine karar vermişlerdir. Bunun sonucu 15. madde olmuştur. Eğer Sözleşme’yi hazırlayanlar, uluslararası çatışma zamanlarında insan haklarının otomatik olarak kaldırılmasını ya da yeniden yazılmasını gerektiren bir rejim yaratmayı amaçlamış olsalardı, öyle de yaparlardı.

82. Başvurucu, Yüksek Sözleşmeci Tarafların, uluslararası silahlı çatışma sırasında gerçek ya da şüpheli muhariplerin tutulması konusunda Sözleşme’ye uyulmasını gerektirmeyen bir uygulamalarının olduğunu gösteren herhangi bir delilin bulunduğunu kabul etmemiştir. Olsa bile, buna eşlik eden bir opinio juris’in bulunduğuna dair bir kanıt bulunmamaktadır. Üstelik, her ikisi de olsa dahi, 19. madde uyarınca Mahkeme’nin işlevi, Sözleşme’ye uyumun sağlanmasıdır, yalnızca devletlerin onu uygulama alışkanlığı içinde olduklarında Sözleşme’yi uygulamak değil. Mahkeme’nin içtihadı da, örneğin Varnava ve Diğerleri - Türkiye (BD), no. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 ve 16073/90, § 185, ECHR 2009, Hükümet’in argümanını desteklememektedir. Varnava’da, Mahkeme, uluslararası insancıl hukukun ilgili kurallarının 2. madde uyarınca devletler üzerindeki yükümlülükleri genişlettiğine karar vermiştir; temel hakların savaş zamanında otomatik olarak kısıtlandığı önerisini desteklememiştir. “Bir hükmü mümkün mertebe uluslararası hukukun genel ilkeleri ışığında yorumlama” kavramına içkin olan, olası bir dizi anlamın olduğunun ve önerilen bazı yorumların bunların dışında kalacağının kabulüdür. Hükümet’in “yerinden edilme” argümanı, esasen Sözleşme haklarının, aslında içermedikleri halde sanki geniş bir “savaş zamanı” istisnası içerirlermiş gibi okunmaları gerektiği yönündedir. Varnava böyle bir yaklaşımı desteklememektedir. Son olarak, başvurucu Hükümet’in Uluslararası Adalet Divanı’nın İşgal Altındaki Filistin Topraklarında Bir Duvar İnşa Edilmesinin Hukuki Sonuçlarına ilişkin Tavsiye Görüşü’ne dayanmasını anlamanın güç olduğunu; zira bu görüşte Uluslararası Adalet Divanı’nın yükümlülük azaltmanın uluslararası insan hakları hukukunun bir hükmünü yerinden etmenin tek yolu olduğunu açıkça tespit ettiğini belirtmiştir (bkz. yukarıda 36. paragraf).

83. Mahkeme, sık sık Sözleşme’yi silahlı çatışma durumlarına uygulamıştır ve ilkesel olarak Sözleşme’nin yerinden edilmediğini kabul etmiştir (başvurucu şu davalara atıfta bulunmuştur: Ahmet Özkan ve Diğerleri - Türkiye, no. 21689/93, §§ 85 ve 319, 6 Nisan 2004; Varnava ve Diğerleri - Türkiye (BD), no. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 ve 16073/90, § 191, ECHR 2009; Al-Jedda, yukarıda geçen, § 105; Al-Skeini, yukarıda geçen, §§ 164-167). Üstelik bu, Uluslararası Adalet Divanı’nın İşgal Altındaki Filistin Topraklarında Bir Duvar İnşa Edilmesinin Hukuki Sonuçlarına ilişkin Tavsiye Görüşü, § 106 tarafından da desteklenmiştir (bkz. yukarıda 36. paragraf). Başvurucuya göre, Uluslararası Adalet Divanı, bu paragrafta, uluslararası insancıl hukukun kapsamına giren, fakat hiçbir insan hakları sözleşmesinin kapsamına girmeyen bazı haklar olabileceğini kabul etmiştir. Başvurucuya göre, bu tutum olsa olsa, uluslararası insancıl hukukun hükümlerinin Sözleşme hükümlerinin yorumunu etkileyebileceği şeklinde anlaşılabilir. Örneğin, 2. maddeden yükümlülük azaltmanın amaçları bakımından, hangi hareketlerin durumun zorunluluklarının kesin olarak gerekli kıldığının belirlenmesinde alakalı olabilirler. 5. madde bağlamında, bu, uygun bir durumda, “yetkili yasal merci” ve “suç” kavramlarının yorumunu aydınlatabilir. Bununla beraber, Cenevre Sözleşmelerinin devreye girdiği koşullarda 5. maddenin yerinden edildiği doğru değildir. Sözleşme, temel hakların korunmasını amaçlayan bir antlaşmadır. Sözleşme’de savaşın yarattığı zorunluluklarla Sözleşme hükümlerini uzlaştırmanın nasıl yapılacağını açıkça belirten mekanizmayı kullanmakta başarısız olan devletler için yaşamı kolaylaştırmak adına Sözleşme hükümleri tahrif edilmemeli ve asla bütünüyle göz ardı edilmemelidir.

84. Başvurucu ayrıca, her halükarda, Hükümet’in, Birleşik Krallık güçlerinin Cenevre Sözleşmelerince yapmak zorunda bırakıldığı ve onları 5. maddeye aykırı davranmaya mecbur edecek herhangi bir şey belirlemediğini ileri sürmüştür. Saddam Hüseyin’in birliklerinin düşürülmesi ve koalisyon güçlerinin işgalinden sonra, Irak savaşı, artık uluslararası olmayan bir silahlı çatışmadır. Uluslararası çatışmalara kıyasla, uluslararası olmayan çatışmalara uygulanabilir olan dikkat çekici biçimde daha az anlaşma hukuku bulunmaktadır. Uluslararası insancıl hukuk, silahlı çatışma durumlarında devletlere uymaları gereken asgari gereklilikleri göstermektedir, ancak yetki vermemektedir. Gerçekte, Hükümet’in Sözleşme’nin “yerinden edilmesi” gerektiği görüşü, Al-Skeini’de (yukarıda belirtilen) karara bağlanan 1. maddedeki yargı yetkisi sorununu yeniden tartışmaya açma teşebbüsüdür. Eğer Hükümet’in pozisyonu doğru olsaydı, bir ihlalin mağdurlarını etkili bir hukuk yolundan bütünüyle yoksun bırakma etkisi doğururdu; zira Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmeleri, bireyler tarafından yargısal açıdan ileri sürülememektedir. Bireylerin yabancı silahlı güçlerden gördükleri muamele bakımından sahip oldukları hakların bu şekilde daraltılması, etik dışıdır (unprincipled) ve haksızdır.

85. Son olarak, Mahkeme, 5. maddenin Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmeleri ışığında yorumlanması gerektiğine karar verse dahi, Tarık Hassan, başvurucuyu teslim olmaya mecbur etmenin bir yolu olarak yakalanmış ve tutuklanmıştır. Tutma keyfidir, madde 5 § 1’deki hukuka uygun kategorilerden herhangi birinin içerisine girmemektedir ve uluslararası insancık hukuk uyarınca dahi müsaade edilebilir değildir.

(b) Hükümet

86. Hükümet, Sözleşme’yi hazırlayanların, uluslararası bir silahlı çatışmanın aktif aşamasında ülke dışındaki bir faaliyetin mağduru olduğu iddia edilen bir kişinin, örneğin Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nce korunan ama yine de 5. madde ihlali iddiasında bulunmak isteyebilecek bir savaş esirinin, Sözleşme’nin sağladığı koruyuculardan yararlanmasını amaçlamadıklarını belirtmiştir. Sözleşme’de ya da travaux préparatoires’de ya da ilgili uygulanabilir yasal rejimi oluştururken Sözleşme’yi hazırlayanların akıllarında olması gereken 1949 tarihli Cenevre Sözleşmelerinin yazımında ya da travaux préparatoires’inde böyle bir amacın olduğunu gösteren hiçbir şey bulunmamaktadır. Üstelik böyle bir amaç, uluslararası bir silahlı çatışmada aktif çatışmaları yönetmenin pratik gerçeklikleriyle uyuşmayacaktır ve konu üzerine olduğu ölçüde bu yöndeki Sözleşme içtihadıyla da uyuşmayacaktır.

87. İlgili olayların Birleşik Krallık’ın yargı yetkisinin dışında meydana geldiği Hükümet’in temel iddiasıdır. Eğer Mahkeme Birleşik Krallık’ın tutulduğu sırada Tarek Hassan üzerinde yargı yetkisinin bulunduğunu tespit ederse, Hükümet, alternatif olarak, 5. maddenin uluslararası hukuka uygun olarak ve onunla uyumlu bir şekilde yorumlanması ve uygulanması gerektiğini ileri sürmüştür. Sözleşme hükümlerinin uluslararası bir silahlı çatışma bağlamında uygulandığı durumlarda, uygulama lex specialis olarak uygulanan ve Sözleşme’nin belirli bir hükmünü değişikliğe uğratabilen ya da hatta yerinden edebilen insancıl hukuku dikkate almak zorundadır. Dolayısıyla Kıbrıs - Türkiye’de, no. 6780/74 ve 6950/75, 10 Temmuz 1976 tarihli Komisyon Raporu, sayı 1, Komisyon, savaş esirlerinin alınması bağlamında kişilerin Üçüncü Cenevre Sözleşmesi uyarınca tutulduğu bir durumda, 5. madde ihlali sorununu incelemeyi gerekli bulmamıştır. Üstelik, Uluslararası Adalet Divanı’nın konuya ilişkin süreklilik taşıyan yaklaşımı, uluslararası insancıl hukukun, uluslararası bir silahlı çatışma bağlamında belli bir insan hakları sözleşmesinin de uygulandığı koşullarda lex specialis olarak uygulandığı yönünde olmuştur. Bu görüş, Uluslararası Hukuk Komisyonu Çalışma Grubu’nun “Uluslararası Hukukun Bölümleri: uluslararası hukukun çeşitlenmesi ve genişlemesinden doğan güçlükler” başlıklı raporu (bkz. yukarıda 38. paragraf) ve Fleck’in “The Handbook of International Humanitarian Law (Uluslararası İnsancıl Hukuk El Kitabı)” Gill ve Fleck’in “The Handbook of the International Law of Military Operations (Askeri Operasyonlara Uygulanan Uluslarası Hukuk El Kitabı)” gibi akademisyenlerin yazdıkları tarafından da desteklenmiştir.

88. Hükümet, Sözleşme’nin 5. maddesi uyarınca özgürlük hakkının, silahlı çatışmalarda gerçek ya da şüpheli muhariplerin yakalanması ve tutulmasının taşıdığı temel önem çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Bir Sözleşmeci Devlet’in, silahlı güçleri kendi ülkesi dışında gerçekleşen bir silahlı çatışmada aktif çatışmaya girdiğinde, savaş esiri olarak aldığı düşman muhariplere ya da bu statüde olup olmadıklarını belirlemediği süreçte tuttuğu şüpheli düşman muhariplere 5. maddenin usuli güvencelerini sağlamak zorunda olduğu söylenemez ve durum böyle de değildir. Ayrıca, mevcut davada olduğu gibi, Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’ne (bkz. yukarıda 33. paragraf) uygun olarak, güvenlik nedeniyle “mutlaka gerekli” olduğu durumlarda, aynı ilke sivillerin tutulması bakımından da uygulanmalıdır. Mevcut davada, Tarek Hassan şüpheli bir muharip olarak yakalandığı ve başlangıçta tutulduğu için, 5. madde lex specialis olarak uluslararası hukuk tarafından yerinden edilmiştir ya da Üçüncü ve/veya Dördüncü Cenevre Sözleşmelerine uygun olarak, gerçek ya da şüpheli muhariplerin yakalanması ve tutulmasını içerecek ya da buna izin verecek şekilde değiştirilmiştir; bu nedenle de Tarek Hassan’ın yakalanması ve tutulmasına ilişkin olarak Birleşik Krallık tarafından gerçekleştirilmiş bir ihlal söz konusu değildir.

89. Hükümet, alternatif olarak, eğer Mahkeme silahlı çatışma durumlarında 5. maddenin uygulanabilir olduğunu ve yerinden edilmediğini ya da değiştirilmediğini tespit edecek olursa, 5 § 1’deki izin verilebilir tutma amaçlarına ilişkin listenin, uygulanabilir lex specialis ile, yani uluslararası insancıl hukuk dikkate alınarak yorumlanmak ve buna uygun olmak zorunda olduğunu belirtmiştir. Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’ne uygun olarak savaş esiri alınması ve Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’ne uygun olarak sivillerin tutulması, madde 5 § 1 uyarınca hukuka uygun tutma kategorisi oluşturmak zorundadır; madde 5 § 1(c)’deki “hukuka uygun tutma” olarak düşünülmesi en kolayıdır. Bu özel bağlamda, 5. maddedeki “suç” kavramı, düşman bir muharibin ve/veya Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 42. maddesindeki Alıkoyan Gücün güvenliğine tehdit oluşturan kişinin katılımını içerecek şekilde yorumlanabilir. Bu durumda madde 5 § 1’in amaçları bakımından kilit soru, Tarek Hassan’ın tutulmasının uluslararası bir silahlı çatışma bağlamında “hukuka uygun bir tutma” olup olmadığı olacaktır; Hükümet bunun apaçık böyle olduğunu belirtmiştir. Britanya güçleri, Tarek Hassan’ı, Kudüs Ordusu’nun bir generaline ait olan silah ve istihbarat değeri taşıyan belgelerin bulunduğu bir evin çatısında, AK-47 marka makineli bir tüfekle silahlanmış “silahlı bir adam” olarak bulmuşlardır. Şüpheli bir muharip olarak yakalanmıştır ve dolayısıyla Britanya güçleri uluslararası insancıl hukuk uyarınca statüsü nihai olarak belirleninceye kadar kendisini yakalamaya ve tutmaya hukuka uygun olarak yetkilidir.

90. Hükümet, mevcut olaydaki gibi bir olaya ilişkin olarak 15. maddenin uygulanabilirliği bakımından zor meselelerin ortaya çıkabileceğini kabul etmiştir. Bu tür operasyonlarda yer almış bütün diğer Sözleşmeci Devletlerin uygulamalarıyla tutarlı bir biçimde, Birleşik Krallık Sözleşme’den doğan yükümlülüklerini azaltmamıştır; bunu yapmaya ihtiyaç duymamıştır, zira lex specialis olan uluslararası insancıl hukuk dikkate alındığında, Sözleşme, bu tür durumlarda tutmayı içerebilir ve içermiştir. 15. maddenin Sözleşme’ye dahli, hiçbir bakımdan, savaş ya da ulusun hayatını tehdit eden olağanüstü hal zamanlarında, Sözleşme’den doğan yükümlülüklerin, her zaman barış zamanındakiyle tamamen aynı şekilde yorumlanmasını gerektirmemektedir. 15. madde uyarınca bir yükümlülük azaltma söz konusu olmadıkça, 5. maddenin ve şüpheli muhariplerin tutulmasını düzenleyen ayrıntılı uluslararası hukuk kurallarının bağlama bakılmaksızın yorumlanması ve uygulanması yönündeki herhangi bir argüman, muharip ya da sivillere sağlanan korumaları zayıflatma riski taşıyacaktır (uygulamada, ilgili devletler tarafından yükümlülük azaltılmasına yol açarak). Ayrıca uluslararası insancıl hukukun lex specialis olarak uygulanmasının genel bir ilke olduğu ve uygulanabilir insan hakları sözleşmesi uyarınca bir yükümlülük azaltmanın söz konusu olup olmamasına bağlı olmadığına açıklık kazandıran Mahkeme’nin ve Uluslararası Adalet Divanı’nın yargısı gibi, uluslararası silahlı çatışmalarda gerçek ya da şüpheli muhariplerin tutulması bakımından evrenselleşmiş gibi duran bir devlet uygulamasıyla da bağdaşmayacaktır.

(c) Müdahil

91. Mevcut dava dosyasına eklenen müdahil görüşlerinde, Essex Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi, Mahkeme’nin kendi içtihadında belirttiği gibi, Sözleşme’nin, kendisinin de parçasını oluşturduğu uluslararası kamu hukukunun diğer kurallarıyla uyum içerisinde yorumlanması gerektiğini vurgulamıştır. Bu tür bir ilke, devletlerin birbiriyle bağdaşmaz yasal yükümlülükler ve çelişkili ilkelerle karşılaşmalarına engel olmak için makbul ve gereklidir. Bu, uluslararası silahlı çatışmalara uygulanabilir olan alıkoyma rejimiyle ilişkili olarak bilhassa önemlidir; zira bu rejim söz konusu durum için özel olarak tasarlanmıştır ve Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmeleri evrensel ölçekte onaylanmıştır. Mahkeme’nin Al-Jedda - Birleşik Krallık kararında (BD), no. 27021/08, § 107, ECHR 2011, Mahkeme’nin uluslararası insancıl hukuku, bir davranış biçimine izin verdiğinde değil, yalnızca bir yükümlülük yüklediğinde dikkate alacağını önerdiği şeklinde okunabilecek bir cümle bulunmaktadır. Bu cümlede şöyle denilmektedir: “... Mahkeme, uluslararası hukukun, bir İşgalci Güce, bir yargılama yapmaksızın belirsiz süreli enterne etmeye başvurma konusunda bir yükümlülük getirdiğinin kanıtlanmış olduğunu düşünmemektedir”. Bununla beraber, müdahil görüşüne göre, Mahkeme, karar bağlamında, uluslararası insancıl hukuka kendi içinde değil, Güvenlik Konseyi’nin bir kararını yorumlayabilecek olası kuralların bir kaynağı olarak bakmış gibi görünmektedir. Birleşik Krallık Hükümeti, uluslararası hukuku tutmanın bağımsız bir dayanağı olarak göstermeyi seçebilirdi, fakat bunun yerine sadece Güvenlik Konseyi kararına dayanmayı seçmiştir. Al-Jedda’dan alıntılanan cümle, Mahkeme’nin uluslararası hukuku yalnızca devletlere bir yükümlülük yüklediğinde dikkate alacağına işaret etmemektedir.

92. Müdahil, belirli faaliyet alanları için kapsamlı rejimler olarak geliştirilmiş olan uluslararası hukukun birçok alanıyla benzer bir biçimde, silahlı çatışma hukuku ve uluslararası insancıl hukukun (bundan sonra “uluslararası insancıl hukuk”), kendi iç tutarlılığını ve anlayışlarını geliştirmiş olduğuna dikkat çekmiştir. Temel varsayım, bu hukukun askeri gereklilik ve insani mülahazalar arasındaki bir dengeyi temsil ettiğidir. Bu, kendisi askeri zorunlulukları dikkate alan anlaşma kuralının dışında askeri gerekliliğe başvurulamayacağı anlamına gelmiştir. İkinci bir varsayım, hukukun bu alanının haklara değil, bir çatışmanın taraflarının yükümlülüklerine dayandığıdır. Üçüncü olarak, bir bireye uygulanabilir olan kurallar, kendisinin bir grubun üyesi olarak taşıdığı statüye, örneğin bir savaşçı ya da sivil olmasına bağlıdır. Dördüncü olarak, sıklıkla uluslararası hukukun “ilkelerine” atıfta bulunulsa da, ilkeler kendi başlarına hukuk kuralı oluşturmazlar; kuralların, bu ilkelerin yasal olarak bağlayıcı bir formda ifade edildikleri anlaşma hükümlerinden çıkartılması gerekmektedir. Bu nedenle uluslararası insancıl hukukun iç tutarlılığının insan hakları hukukununkinden kayda değer bir biçimde farklı olduğu açıktır.

93. Uluslararası hukukun çeşitli alanları arasındaki ilişki bakımından, uluslararası insancıl hukuk ve uluslararası insan hakları hukuku arasındaki ilişki sorunlu olan tek alan değildir, fakat en çok dikkati bu ikisi arasındaki ilişki çekmiştir. Uluslararası silahlı çatışmalara ilişkin kurallar, bir devletin bir diğerinin ülkesini kısmen ya da tamamen işgal ettiği durumlar da dahil olmak üzere, iki ya da daha fazla devlet arasında bir çatışma söz konusu olduğunda uygulanırken, bazı insan hakları sözleşmeleri, açık hükümlerinden ötürü, “savaş ya da diğer olağanüstü hal” durumlarında da uygulanmaya devam etmiştir. Bu, silahlı çatışma hukukunun da uygulanabilir olduğu koşullarda, bazı insan hakları sözleşmelerinin, muhtemelen uyarlanmış bir biçimde, uygulanabilir kaldığı anlamına gelmektedir. Uluslararası Adalet Divanı, bu ilişkiyi üç kez ele almıştır (bkz. yukarıda 35-37 paragraflar). Bazı unsurlar açıkça bu içtihattan doğmuştur. İlk olarak, uluslararası insancıl hukukun uygulanabilirliği, bir insan hakları organının yargı yetkisini yerinden etmemektedir. Bu, insan hakları hukukunun bütün koşullarda uygulanabilir kaldığı tespitinden kaynaklanmaktadır. İkinci olarak, uluslararası insancıl hukukun uygulanabilir olduğu durumlarda, bir insan hakları organının önünde iki seçenek bulunmaktadır. Ya insan haklarını uluslarararası insancıl hukukun objektifinden uygulamak zorundadır ya da insan hakları ve uluslararası insancıl hukuku birbirine katmak zorundadır. Bu, her iki kural grubunun alanına giren belirli konuların olası tek yorumudur, diğerleri ise, uluslararası insancıl hukuk tarafından düzenlenmektedir. Lex specialis’e atıf yapmak yararsızdır; bu Uluslararası Adalet Divanı’nın Kongo kararında lex specialis’e atıf yapmamış olmasının nedenini de açıklayabilir (bkz. yukarıda 37. paragraf). Bu terimin kullanımı, tartışmaya bir açıklık kazandırmaktan ziyade, tartışmayı bulandırmıştır.

94. Uluslararası Adalet Divanı, bir devletin uluslararası insancıl hukuka dayanmasından evvel yükümlülük azaltması gereği sorununa çatışmalı görünen bir açıklama getirmiştir. Uluslararası insancıl hukuka hiç başvurulmamasının sebebi, insan hakları organlarının uluslararası hukukun diğer alanlarını dikkate almak zorunda olmaları ise, bunun, bir devletin yükümlülük azaltıp azaltmadığına ve uluslararası insancıl hukuka başvurup başvurmadığına bakılmaksızın insancıl hukukun uygulanması gerektiğine işaret ettiği düşünülebilir. Diğer yandan, devletin bunlardan hiçbirini yapmadığı durumlarda, insan hakları organı, her ne kadar böyle bir yaklaşım gerçeklikle bağını kesmiş görünme riskini taşısa da, devletin barış zamanı insan hakları hukukunun yüksek standartlarıyla yargılanmayı seçtiğini söyleyerek, uluslararası insancıl hukukun uygulanabilirliğine gönderme yapmayı isteyebilir. Devletin yükümlülük azaltmadığı ama uluslararası insancıl hukuka dayandığı durumlarda, insan hakları organı, uluslararası insancıl hukuku dikkate almak ya da uluslararası insan hakları yükümlülüklerinin uyarlanabilmesinin tek yolunun yükümlülük azaltılması olduğunda ısrar etmek arasından birini seçmekte serbesttir.

95. İki rejim arasındaki karşılıklı etkileşim konusunda, tek bir uygulanabilir kuralın bulunması mümkün değildir. Herhangi bir verili durumun iki hukuk alanının unsurlarını da gerektirmesi olasıdır, fakat denge ve etkileşim farklılık gösterir. Buna göre, savaş esirlerinin tutulması gibi, kriterlerin bileşiminin, uluslararası insancıl hukukun daha fazla ağırlığa sahip olduğu ve tutmanın nedenleri ve denetimi gibi konulara ilişkin insan hakları ihlallerinin tespitinin uluslararası insancıl hukukun ilgili kurallarına dayanacağı sonucuna götüren durumlar olabilir. Bununla beraber, bu tür bağlamlarda dahi, insan hakları hukuku uluslararası hukuka mutlak anlamda tabi olmayacaktır. Örneğin kötü muamele iddiasında bulunulmuşsa, insan hakları hukuku, ihlali oluşturan fiillerin özgül yönleri gibi konuların karara bağlanmasında destek olmaya devam edecektir. İnsan hakları organının perspektifinden, tutukluluğun hukukiliğinin periyodik olarak denetlenmesi, tutmanın nedenleri hakkında bilgiye erişim, denetim mekanizması karşısında hukuki destek gibi ele alınmayı gerektiren meselelerin belirlenmesinde, insan hakları hukukunu ilk adım olarak kullanmak avantajlı olacaktır. İkinci adım, eldeki olayın koşulları ışığında, hem uluslararası insancıl hukuktan hem de insan hakları hukukundan yararlanarak bir bağlam analizi yapılması olacaktır. İnsan hakları organınının analizini yeterince tutarlı ve açık bir şekilde sunması kaydıyla, alınan kararlar hem devletler hem de silahlı güçlere gelecekteki faaliyetleri için yol gösterici olacaktır. Yaklaşımlar ve sonucun, silahlı çatışma durumlarında pratik olarak uygulanabilir olması gerektiğini söylemeye lüzüm dahi yoktur.

2. Mahkeme’nin değerlendirmesi

(a) Uygulanacak genel ilkeler

96. Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi, “(h)erkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ve (a) ve (f) bentleri arasında belirtilen koşullardan biri haricinde “(h)iç kimsenin özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağı” genel kuralını düzenlemektedir.

97. Madde 5 § 1’de izin verilen tutma nedenlerinin listesinin, makul bir süre içerisinde ceza soruşturması başlatılmasının amaçlanmadığı durumlarda enterne etmeyi ya da önleyici tutmayı içermediği çok daha önce tespit edilmiştir (bkz. Lawless - İrlanda (no. 3), 1 Temmuz 1961, §§ 13 ve 14, Series A no. 3; İrlanda - Birleşik Krallık, 18 Ocak 1978, § 196, Series A no. 25; Guzzardi - İtalya, 6 Kasım 1980, § 102, Series A no. 39; Jecius - Litvanya, no. 34578/97, §§ 47-52, ECHR 2000-IX; ve Al-Jedda, yukarıda geçen, § 100). Üstelik Mahkeme, barış zamanında gerçekleştirilen yakalamayla bir muharibin silahlı bir çatışma sırasında yakalanması arasında bağlam ve amaca ilişkin önemli farklar bulunduğunu kabul etmektedir. Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmelerinde tanınan yetkilere göre tutmanın (a) ve (f) bentleri arasında düzenlenen kategorilerden herhangi biriyle uyumlu olduğu görüşünü benimsememiştir. Madde 5 § 1(c) ilk bakışta en uygun hüküm gibi görünebilirse de, güvenlik gerekçesiyle enterne etme ile bir suçun işlendiği şüphesi ya da bir suç işlenmesi riski arasında bir korelasyonun olması gerekli değildir. Savaş esiri olarak tutulan muhariplere ilişkin olarak, bu kategorideki kişiler muhariplere tanınan ceza yaptırımına yol açmaksızın çatışmalara katılmalarına izin veren imtiyazlardan yararlandıkları için, Mahkeme’nin bu tutma biçiminin Madde 5 § 1(c)’nin kapsamına girdiğini kabul etmesi uygun olmayacaktır.

98. Buna ek olarak, madde 5 § 2 özgürlüğünden yoksun bırakılan herkesin tutulma nedenleri hakkında derhal bilgilendirilmesini ve madde 5 § 4 özgürlüğünden yoksun bırakılan herkesin bir mahkeme tarafından tutulmasının hukukiliğine süratle karar verilmesi için başvurma hakkının olmasını gerektirmektedir. Sözleşme’nin 15. maddesi, “(s)avaş zamanında ya da ulusun yaşamını tehdit eden başka bir olağanüstü durumda”, bir Sözleşmeci Devlet’in, 5. madde de dahil olmak üzere, Sözleşme’deki belirli yükümlülüklerini azaltan tedbirler alabileceğini öngörmektedir. Mevcut davada, Birleşik Krallık, 5. maddedeki yükümlülüklerinden herhangi birini 15. madde uyarınca azaltmamıştır.

99. Bu, davalı bir devletin, Mahkeme’den 5. maddeden doğan yükümlülüklerini uygulamamasını ya da uluslararası insancıl hukuk uyarınca sahip olduğu tutma yetkileri ışığında bu yükümlülükleri farklı bir biçimde yorumlamasını istediği ilk davadır. Özellikle yukarıda geçen Al-Jedda’da, Birleşik Krallık Hükümeti, 5. maddenin Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmelerinin sağladığı tutma yetkileri tarafından değiştirildiğini ya da yerinden edildiğini ileri sürmemiştir. Bunun yerine Birleşik Krallık’ın, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’ne karşı başvurucuyu enterne etme yükümlülüğü altında olduğunu ve Birleşmiş Milletler Şartı’nın 103. maddesinden dolayı bu yükümlülüğün Birleşik Krallık’ın Sözleşme’den doğan yükümlülükleri karşısında öncelik kazandığını ileri sürmüştür. Hükümet’in iddiası, başvurucuyu enterne etme yükümlülüğünün, 1546 sayılı Güvenlik Konseyi Kararı ile ek mektuplarından kaynaklandığı ve ayrıca Kararın, uluslararası insancıl hukuk ve özellikle de Lahey Düzenlemelerinin 43. maddesi uyarınca işgalci güçlere yüklenen yükümlülükleri muhafaza etme etkisi taşımasından kaynaklandığı yönündedir (bkz. Al-Jedda, yukarıda geçen, § 107). Mahkeme böyle bir yükümlülüğün doğmadığını tespit etmiştir. Mevcut davadakine benzer bir mesele, yani Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca geçerli bir yükümlülük azaltma bulunmaksızın Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmelerine göre bir kimsenin tutulmasının Sözleşme’nin 5. maddesinden doğan yükümlülüklerle bağdaşıp bağdaşmadığı, daha önce yalnızca Kıbrıs - Türkiye’de, no. 6780/74 ve 6950/75, 10 Temmuz 1976 tarihli Komisyon Raporu, sayı 1, Komisyon’un önüne gelmiştir. Komisyon, raporunda, savaş esiri statüsü tanınan tutulanlar bakımından 5. maddenin olası ihlallerini incelemeyi reddetmiş ve hem Kıbrıs’ın hem de Türkiye’nin Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’ne taraf olduklarını dikkate almıştır (bkz. Rapor’un § 313). Mahkeme’nin şimdiye kadar Komisyon’un yaklaşımını gözden geçirme ve böyle bir soruyu kendi başına karara bağlama fırsatı olmamıştır.

100. Mahkeme’nin incelemesi için başlangıç noktası, her zamanki uygulaması olan 23 Mayıs 1969 tarihli Antlaşmalar Hukukuna Dair Viyana Sözleşmesi’nde düzenlenen kuralların ışığında Sözleşme’yi yorumlamak olmalıdır (bkz. Golder - Birleşik Krallık, 21 Şubat 1975 tarihli karar, Series A no. 18, § 29, ve sonraki birçok dava). Viyana Sözleşmesi’nin “genel yorum kuralı”nı içeren 31. maddesi (bkz. yukarıda 34. paragraf), 3. fıkrasında bağlamla beraber şunların dikkate alınmasını öngörür: (a) Antlaşmanın yorumu veya hükümlerinin uygulanmasına ilişkin olarak taraflar arasında sonradan yapılan herhangi bir anlaşma; (b) Antlaşmanın yorumlanmasına ilişkin olarak tarafların mutabakatını gösteren ve antlaşmanın uygulanması ile ilgili olarak sonradan kabul edilen herhangi bir uygulama; (c) Taraflar arasındaki ilişkiye tatbiki kabil herhangi bir uluslararası hukuk kuralı.

101. Yüksek Sözleşmeci Taraflar arasında uluslararası silahlı çatışma durumlarında 5. maddenin yorumu konusunda daha sonra herhangi bir anlaşma yapılmamıştır. Bununla beraber, Viyana Sözleşmesi’nin 31 § 3(b) maddesinde düzenlenen kriter bakımından, Mahkeme daha önce, Yüksek Sözleşmeci Taraflar’ın Sözleşme’yi onaylamalarından sonraki tutarlı bir uygulamalarının, Sözleşme metninin yalnızca yorumlanması değil, değiştirilmesi yönünde dahi bir anlaşma oluşturduğu şeklinde anlaşılabileceğini belirtmiştir (bkz. mutatis mutandis, Soering - Birleşik Krallık, 7 Temmuz 1989, §§ 102-103, Series A no. 161 ve Al-Saadoon ve Mufdhi - Birleşik Krallık, no. 61498/08, § 120, ECHR 2010). Yüksek Sözleşmeci Taraflar’ın uygulaması, uluslararası silahlı çatışmalar sırasında Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmelerine dayanarak kişileri tutmak üzere 5. maddedeki yükümlülüklerini azaltmak değildir. Mahkeme’nin Bankovic ve Diğerleri - Birleşik Krallık ve Diğerleri’nde (k.k.) (BD), no. 52207/99, § 62, ECHR 2001-XII belirttiği üzere, Sözleşme’yi onaylamalarından beridir ülke dışında faaliyet gösteren Sözleşmeci Devletleri içeren birkaç askeri misyon olmuş olmasına rağmen, hiçbir devlet bu faaliyetler bakımından Sözleşme’nin 15. maddesine göre yükümlülük azaltmamıştır. 5. madde bakımından yapılan yükümlülük azaltmalar, devletler tarafından talep edilen, iç çatışmalar ya da Sözleşmeci Devlet’e yönelik terörist tehditlerin sonucu olarak gerekli hale gelmiş ek tutma yetkilerine ilişkindir (örneğin bkz. Brannigan ve McBride - Birleşik Krallık, 26 Mayıs 1993, Series A no. 258-B; Aksoy - Türkiye, 18 Aralık 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI; ve A. ve Diğerleri - Birleşik Krallık (BD), no. 3455/05, ECHR 2009; ayrıca bkz. yukarıdaki 40-41. paragraflar). Üstelik Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmeleri uyarınca tutma bakımından Sözleşme’nin 15. maddesine göre yükümlülük azaltmaya gitmeme uygulamasının, devlet uygulamalarıyla Uluslararası Medeni ve Siyasi Hakların Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme’ye yansıdığı görülecektir. Benzer bir biçimde, birçok devlet Sözleşme’yi onaylamalarının ardından uluslararası silahlı çatışmalar bağlamında Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmelerindeki yetkilere uygun olarak kişileri enterne etmiş olmalarına rağmen, Uluslararası Adalet Divanı’nın devletlerin taraf oldukları uluslararası insan hakları belgelerindeki yükümlülüklerinin uluslararası silahlı çatışma durumlarında uygulanmaya devam ettiğine ilişkin yukarıda bahsedilen tavsiye görüşü ve kararından sonra bile (bkz. yukarıda 35-37. paragraflar), hiçbir devlet açıkça bu tür bir tutma bakımından Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 4. maddesindeki yükümlülüklerini azaltmamıştır (bkz. yukarıda 42. paragraf).

102. Viyana Sözleşmesi’nin 31 § 3(c) maddesindeki kritere dönerek (bkz. yukarıda 34. madde), Mahkeme birçok kez Sözleşme’nin parçasını oluşturduğu uluslararası hukukun diğer kurallarıyla uyum içerisinde yorumlanmasının gerektiğine açıklık getirmiştir (bkz. yukarıda 77. paragraf). Bu insancıl hukuk bakımından da geçerlidir. Savaşın dehşetini azaltmayı amaçlayan 1949 tarihli dört Cenevre Sözleşmesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne paralel olarak hazırlanmıştır ve evrensel ölçekte onay görmüştür. Mevcut başvuruya konu olan Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmelerinin enterne etmeye ilişkin hükümleri, ele geçirilen muharipleri ve güvenlik üzerinde tehdit yaratan sivilleri korumak üzere tasarlanmıştır. Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin “mümkün olduğunca, silahlı çatışmanın vahşiliğini ve insanlık dışılığını azaltmada olmazsa olmaz ve evrensel olarak kabul edilmiş bir rol oynayan uluslararası insancıl hukuk da dahil olmak üzere, uluslararası hukukun genel ilkeleri çerçevesinde yorumlanması” gerektiğine daha önce karar vermiştir (bkz. Varnava ve Diğerleri - Türkiye (BD), no. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 ve 16073/90, § 185, İHAS 2009), ve bu yorumların aynı biçimde 5. madde bakımından da geçerli olduğunu kabul etmektedir. Üstelik, Uluslararası Adalet Divanı, insan hakları sözleşmelerince sağlanan koruma ve uluslararası insancıl hukuk tarafından sağlanan korumanın silahlı çatışma durumlarında bir arada var olduklarına karar vermiştir (bkz. yukarıda 35-37. paragraflar). Uluslararası Adalet Divanı, Kongo Topraklarında Silahlı Faaliyetler kararında, İşgal Altındaki Filistin Topraklarında Bir Duvar İnşa Edilmesinin Hukuki Sonuçlarına ilişkin Tavsiye Görüşü’ne referansla, şu yorumu yapmıştır: “(d)olayısıyla uluslararası insancıl hukuk ve insan hakları hukuku arasındaki ilişki bakımından üç olası durum vardır: bazı haklar münhasıran uluslararası insancıl hukukun konusu olabilir; diğerleri münhasıran insan hakları hukukunun konusu olabilir; fakat bazıları da uluslararası hukukun bu iki alanının da konusunu oluşturabilir” (bkz. yukarıda 36 ve 37. paragraflar). Mahkeme, Sözleşme’yi, Uluslararası Adalet Divanı tarafından betimlenen uluslararası hukuktaki çerçeveyle uyumlu bir biçimde yorumlamaya ve uygulamaya gayret etmelidir.

103. Yukarıdaki mülahazaların ışığında, Mahkeme, 15. maddedeki yükümlülüklerin resmi olarak azaltılmamış olmasının, Mahkeme’nin bu davada 5. maddeyi uygularken, bağlamı ve uluslararası insancıl hukukun hükümlerini dikkate almasına engel olmadığına ilişkin Hükümet’in argümanını kabul etmektedir.

104. Yine de ve Uluslararası Adalet Divanı’nın içtihadıyla da tutarlı olarak, Mahkeme, uluslararası silahlı çatışma durumlarında bile, uluslararası insancıl hukukun hükümlerinin artalanına karşı yorumlanmasına rağmen, Sözleşme’nin sağladığı koruyucuların uygulanmaya devam ettiğini kabul etmektedir. Silahlı çatışma dönemlerinde uluslararası insancıl hukuk ve Sözleşme tarafından sağlanan koruyucuların eş zamanlı olarak var olmalarından dolayı, (a) ve (f) bentleri arasında düzenlenen izin verilmiş özgürlükten yoksun bırakma nedenleri mümkün olduğunca Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmelerine göre savaş esiri alınması ve güvenlik üzerinde tehdit oluşturan sivillerin tutulmasıyla uzlaştırılmalıdır. Mahkeme, barış zamanlarında enterne etmenin, 15. maddedeki yükümlülük azaltma yetkisi kullanılmaksızın, Sözleşme’nin 5. maddesi tarafından düzenlenen özgürlükten yoksun bırakma şemasına girmediği konusunda dikkatlidir (bkz. yukarıda 97. paragraf). Savaş esiri alınması ve güvenlik üzerinde tehdit oluşturan sivillerin tutulması, ancak uluslararası silahlı çatışma durumlarında uluslararası insancıl hukukun kabul edilebilir özellikleri olabilir; ancak bu koşullarda 5. madde bu denli geniş yetkilerin kullanılmasına izin verecek şekilde yorumlanabilir.

105. İlgili bentlerde düzenlenmiş izin verilen tutma nedenlerine ilişkin olarak, uluslararası insancıl hukuktaki yetkilere uygun olarak özgürlükten yoksun bırakma, madde 5 § 1’in ihlal edilmesine engel olmak için “hukuka uygun” olmalıdır. Bu, tutmanın uluslararası insancıl hukukun kurallarına uygun olmak zorunda olduğu ve daha da önemlisi madde 5 § 1’in temel amacı olan bireyleri keyfilikten koruma amacıyla tutarlı olması gerektiği anlamına gelmektedir (örneğin bkz. Kurt - Türkiye, 25 Mayıs 1998, § 122, Reports of Judgments and Decisions 1998-III; El-Masri, yukarıda geçen, § 230; ayrıca bkz. Saadi - Birleşik Krallık (BD), no. 13229/03, §§ 67-74, ECHR 2008, ve bu kararlarda atıf yapılan diğer davalar).

106. Usuli koruyucular konusunda ise, Mahkeme, uluslararası silahlı bir çatışma sırasında gerçekleştirilen tutmaya ilişkin olarak, madde 5 §§ 2 ve 4’ün, bağlamı ve uluslararası insancıl hukukun uygulanabilir kurallarını dikkate alan bir biçimde yorumlanmasının da gerektiğini kabul etmektedir. Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 43. ve 78. maddeleri, enterne etmenin “yetkili bir organ tarafından mümkünse her altı ayda bir periyodik denetime tabi tutulmasını” öngörmektedir. Tutmanın hukukiliğinin madde 5 § 4’ün genel olarak gerektirdiği anlamıyla bağımsız bir “mahkeme” tarafından tespit edilmesi, uluslararası bir silahlı çatışma sırasında uygulanabilir değilse de (bkz. Reinprecht - Avusturya, no. 67175/01, § 31, ECHR 2005-XII), yine de eğer Sözleşmeci Devlet bu bağlamda madde 5 § 4’teki yükümlülüklerine uyacaksa, “yetkili makam”, keyfiliğe karşı korumak için yeterli tarafsızlık güvencesi ve adil bir usul sağlamalıdır. Üstelik, uluslararası insancıl hukuka göre enterne etmeye tabi tutulabilen kategorilerden birine girmeyen bir kimsenin gereksiz bir gecikme olmaksızın salıverilmesi için, ilk denetim kişinin tutulmasından kısa bir süre sonra ve sonraki denetimler de sık aralıklarla gerçekleştirilmelidir. Başvurucu ek olarak madde 5 § 3’e de dayanmışsa da, Mahkeme bu hükmün mevcut davada uygulama alanı bulmadığını düşünmektedir; zira Tarek Hassan 5. maddenin 1(c) bendi hükmüne uygun olarak tutulmamıştır.

107. Son olarak, yukarıda açıklanan nedenlerle, Mahkeme resmi bir yükümlülük azaltmanın yapılmasını gerekli görmese de, 5. maddenin hükümleri, yalnızca davalı devletçe özel olarak talep edilmesi halinde, uluslararası insancıl hukukun ilgili hükümleri ışığında yorumlanıp uygulanacaktır. Bir devletin, açık bir belirti yokken, Sözleşme’yi onaylamakla üstlendiği taahhütleri değiştirmeye niyetlendiğini varsaymak, Mahkeme’ye düşmemektedir.

(b) Bu ilkelerin olaya uygulanması

108. Mahkeme’nin başlangıç noktası, Irak’ta söz konusu dönem boyunca, tarafların tümünün, uluslararası silahlı çatışma ve bir Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın topraklarının kısmi ya da tam olarak işgal edilmesi durumlarında uygulanan dört Cenevre Sözleşmesi’nin tarafı olan Yüksek Sözleşmeci Taraflar olduklarını tespit etmektir (bkz. dört Cenevre Sözleşmesi’nde de ortak olan 2. madde yukarıda 33. paragrafta gösterilmiştir). Bu nedenle 2003 yılının Nisan sonu ve Mayıs başında Güney Doğu Irak’taki durum işgal olarak da aktif uluslararası silahlı çatışma olarak da tanımlansa, dört Cenevre Sözleşmesi’nin uygulanabilir olduğu açıktır.

109. Mahkeme, bütün mevcut delillerin analizinden sonra yaptığı olaya ilişkin tespitlere atıf yapmaktadır (bkz. yukarıda 45-57. paragraflar). Özellikle de, Tarek Hassan’ın, Britanya güçleri tarafından, başka silahlar ve askeri istihbarat değeri taşıyan belgelerin de bulunduğu kardeşinin evinin çatısında silahlı olarak bulunduğuna karar vermiştir (bkz. yukarıda 51-54). Mahkeme, bu koşullarda, Birleşik Krallık yetkililerinin, her ikisi de yakalama ve tutma için meşru nedenler sağlayan, ya savaş esiri olarak tutulacak ya da enterne edilmesi güvenliğin zorunlu kıldığı nedenlerden ötürü gerekli olan bir kişi olabileceğine inanmak için nedenlerinin olduğunu kabul etmektedir (bkz. Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 4A ve 21. maddeleri ve Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 42 ve 78. maddeleri, bu maddelerin tümü yukarıda 33. paragrafta gösterilmiştir). Tarek Hassan, Bucca Kampı’na kabulünün neredeyse hemen ardından, Birleşik Devletler ve Birleşik Krallık askeri istihbarat görevlilerince iki mülakat şeklindeki tarama sürecine tabi tutulmuştur. Bu süreç, salıverilmesiyle sonuçlanmıştır; zira kendisinin güvenlik üzerinde tehdit oluşturmayan bir sivil olduğu tespit edilmiştir (bkz. yukarıda 21-24. paragraflar). Mahkeme ayrıca delillerin bundan kısa bir süre sonra Kamp’tan fiziksel olarak tahliye edildiğine işaret ettiğini tespit etmiştir (bkz. yukarıda 55-56. paragraflar).

110. Bu artalan karşısında, Tarek Hassan’ın yakalanması ve tutulmasının Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmelerinde sağlanan yetkilere uygun olduğu ve keyfi olmadığı görülecektir. Üstelik salıverilmesine karar verilmesi ve Kamp’a getirilmesinden sonraki birkaç gün içerisinde fiziksel olarak tahliye edilmesi ışığında, Mahkeme’nin, tarama sürecinin keyfi tutmaya karşı yeterli güvence oluşturup oluşturmadığını incelemesi gerekli değildir. Son olarak, bağlamdan ve iki tarama sorgusu boyunca Tarek Hassan’a sorulan sorulardan, tutulma nedeninin kendisi için açık olduğu görülecektir.

111. Yukarıdaki analizi takiben, Mahkeme, mevcut davanın koşullarında, madde 5 §§ 1, 2, 3 ya da 4’ün ihlal edilmediği sonucun ulaşmıştır.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME,

1. Oybirliğiyle Sözleşme’nin 2. ve 3. maddeleri bakımından yapılan şikayetlerin kabul edilebilir olmadığını beyan eder;

2. Oybirliğiyle başvurucunun kardeşinin yakalandığı sırada ve kendisini Bucca Kampı’ndan alan otobüsten salıverildiği sırada Birleşik Krallık’ın yargı yetkisi içerisinde olduğuna karar verir;

3. Oybirliğiyle Sözleşme’nin 5 §§ 1, 2, 3 ve 4 maddeleri bakımından yapılan şikayetlerin kabul edilebilir olduğunu beyan eder;

4. Dörde karşı altı oyla, Sözleşme’nin 5 §§ 1, 2, 3 ve 4 maddelerinin ihlal edilmediğine karar verir.

Mahkeme Tüzüğü’nün 77 §§ 2 ve 3 maddeleri uyarınca İngilizce olarak kaleme alınmış ve 16 Eylül 2014 tarihinde Strazburg’taki İnsan Hakları Binası’nda gerçekleştirilen kamuya açık bir duruşmada tebliğ edilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy