Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .A.İ.H.M. 2011/43835 Esas 2014/ Karar

(AİHS m. 3, 8, 9, 10, 11, 14, 27, 34, 36, 38, 41) (EVANS - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (SUTTER - İSVİÇRE DAVASI) (REFAH PARTİSİ VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI) (YOUNG, JAMES VE WEBSTER - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (YAKUP KÖSE VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI)

BÜYÜK DAİRE

(Başvuru no. 43835/11)

KARAR

STRAZBURG

1 Temmuz 2014

Bu karar kesindir. Şekli düzeltmelere tabi olabilir.

S.A.S. - Fransa davasında,

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi aşağıdaki yargıçlarla toplanmıştır:

Başkan Dean Spielmann,

Üyeler Josep Casadevall,

Guido Raimondi,

Ineta Ziemele,

Mark Villiger,

Boštjan M. Zupancic,

Elisabeth Steiner,

Khanlar Hajiyev,

Mirjana Lazarova Trajkovska,

Ledi Bianku,

Ganna Yudkivska,

Angelika Nußberger,

Erik Møse,

André Potocki,

Paul Lemmens,

Helena Jäderblom,

Aleš Pejchal, judges,

ve Yazı İşleri Müdürü Erik Fribergh.

27 Kasım 2013 and 5 Haziran 2014 tarihlerinde kapalı olarak müzakerede bulunan Mahkeme aşağıdaki kararı belirtilen son tarihte kabul etmiştir:

USUL

1. Dava, bir Fransız vatandaşı tarafından (“başvurucu”), 11 Nisan 2011 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesine göre, Fransa Cumhuriyeti’ne karşı Mahkeme’ye yapılan bir başvurudan (no. 43835/11) kaynaklanmıştır. Beşinci Daire’nin başkanı ve daha sonra da Büyük Daire’nin Başkanı, başvurucunun isminin açıklanmaması yönündeki talebini kabul etmişlerdir (Mahkeme İç Tüzüğü’nün 47 § 3 maddesi).

2. Başvurucu, Mahkeme’de Birmingham’da çalışan bir dava vekili olan Bay Sanjeev Sharma ve Birmingham’da çalışan avukatlar Ramby de Mello ve Bay Tony Muman ve Londra’da çalışan bir avukat olan Bay Satvincer Singh Juss tarafından temsil edilmiştir.

Fransa Hükümeti (“Hükümet”), başlangıçta Dışişleri Bakanlığı Hukuk Dairesi Müdürü olan kendi görevlisi Bayan Edwige ve daha sonra Mayıs 2014’ten itibarense Bay François Alabrune tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvurucu, 11 Ekim 2010 tarihli 2010-1192 sayılı Yasa’nın getirdiği kamuya açık yerlerde yüzün gizlenmesi için tasarlanmış giysilerin giyilmesi üzerindeki yasağın, kendisini kamusal alanda yüzünü tamamen örten peçe (full-face veil, bundan sonra yalnızca “peçe”) takma imkanından yoksun bıraktığından şikayet etmiştir. Sözleşme’nin 14. maddesinden ayrı olarak veya 14. maddeyle birlikte, Sözleşme’nin 3, 8, 9, 10 ve 11. maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

4. Başvuru, Mahkeme’nin 5. Dairesi’ne sevk edilmiştir (Mahkeme İç Tüzüğü’nün 52 § 1 maddesi). 1 Şubat 2012’de başvuru Hükümet’e tebliğ edilmiştir.

5. 28 Mayıs 2013’te 5. Daire’de Başkan Mark Villiger, yargıçlar Angelika Nußberger, Boštjan M. Zupancic, Ganna Yudkivska, André Potocki, Paul Lemmens ve Aleš Pejchal’den ve ayrıca Daire Yazı İşleri Müdürü Claudia Westerdiek’ten oluşan bir heyet yargı yetkisinden Büyük Daire lehine vazgeçmiştir ve taraflardan hiçbiri buna itiraz etmemiştir (Sözleşme’nin 30. maddesi ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 72. maddesi).

6. Büyük Daire’nin kompozisyonu, Sözleşme’nin 27 §§ 2 ve 3 maddeleri ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 24. maddesi hükümlerine uygun olarak belirlenmiştir.

7. Başvurucu ve Hükümet davanın kabul edilebilirliği ve esası hakkında yazılı görüşlerini sunmuşlardır.

8. Hükümet dışı örgütler Uluslararası Af Örgütü, Liberty, Açık Toplum Adalet Girişimi (Open Society Justice Initiative) ve ARTICLE 19’un, Ghent Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi ve Belçika Hükümeti ile birlikte yazılı usule katılmalarına izin verilmiştir (Sözleşme’nin 36 § 2 maddesi ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 44 § 3 maddesi). Ayrıca Belçika Hükümeti’nin duruşmada yer almasına da izin verilmiştir.

9. Strazburg’taki İnsan Hakları Binası’nda, 27 Kasım 2013 tarihinde bir duruşma gerçekleştirilmiştir (Mahkeme İç Tüzüğü’nün 59 § 3 maddesi).

Duruşmada şu kişiler bulunmuştur:

(a) Davalı Hükümet adına

Bayan Edwige Belliard, Dışişleri Bakanlığı Hukuk Dairesi Müdürü Hükümet Görevlisi,

Bayan Nathalie Ancel, Başkan, Dışişleri Bakanlığı İnsan Hakları Bölümü Hükümet Görevlisi Yardımcısı,

Bay Sylvain Fournel, Dışişleri Bakanlığı İnsan Hakları Bölümü, Yazı İşleri Memuru

Bay Rodolphe Feral, Dışişleri Bakanlığı İnsan Hakları Bölümü, Yazı İşleri Memuru

Bayan Patricia Rouault-Chalier, Adalet Bakanlığı, Genel Hukuk ve Dava Dairesi Başkanı

BayEric Dumand, İçişleri Bakanlığı, Avrupa, Uluslararası ve Kurumsal Hukuk ve Dava Dairesi Başkanı Danışmanlar;

(b) başvurucu adına

Bay Ramby De Mello,

Bay Tony Muman,

Bay Satvinder Singh Juss,Vekil,

Bay Eirik Bjorge,

Bayan Anastasia Vakulenko,

Bayan Stephanie Berry,Danışmanlar;

(c) Belçika Hükümeti adına

Bayan I. Niedlispacher, Hükümet Görevlisi Yardımcısı.

Mahkeme, Bayan Belliard, Bay de Mello ve Bay Muman ve Bay Niedlispacher’in beyanlarını ve Bayan Belliard ve Bay de Mello’nun yargıçların sorduğu sorulara verdiği yanıtları dinlemiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

10. Başvurucu 1990 doğumlu bir Fransız vatandaşıdır ve Fransa’da yaşamaktadır.

11. Başvurucuya göre, kendisi dindar bir Müslümandır ve dini inancı, kültürü ve şahsi inançlarına uygun olarak çarşaf giymekte ve peçe takmaktadır. Başvurucunun yaptığı açıklamaya göre, çarşaf yüzün üzerindeki bir örtüyü de içeren bütün vücudu kapatan bir örtüdür ve peçe ise yalnızca gözleri açık bırakarak bütün yüzü kapatan bir örtüdür. Başvurucu, ne eşinin ne de aile üyelerinden diğer herhangi birinin kendisine bu şekilde giyinmesi için baskı yaptığını vurgulamıştır.

12. Başvurucu, peçeyi, hem kamusal alanda hem de özel alanda, ama düzenli bir şekilde olmaksızın takmaktadır: Örneğin, bir doktora göründüğünde, kamusal alanda arkadaşlarıyla buluştuğunda ya da kamusal alanda sosyalleşmek istediğinde peçe takmayabilir. Dolayısıyla kamusal alanda her zaman peçe takmamaktan memnundur, fakat özellikle ruhani duygularına bağlı olarak, peçe takmayı seçtiği zamanlarda bunu yapabilmeyi istemektedir. Dini, şahsi ve kültürel inancını ifade edebilmek üzere kamusal alanda peçe takmasının gerektiğini düşündüğü belirli zamanlar vardır (örneğin Ramazan gibi dini etkinlikler sırasında). Amacı kimsenin canını sıkmak değil, kendi iç huzurunu bulabilmektir.

13. Başvurucu, bankada ya da havaalanlarında, bir güvenlik aramasına tabi tutulacağı sırada peçesini takmaya devam etmesinin gerektiğini iddia etmemektedir ve gerekli kimlik kontrolleri için talep edildiğinde yüzünü göstermeyi kabul etmiştir.

14. 11 Ekim 2010 tarihli 2010-1192 sayılı Yasa’nın bütün Fransa’da yürürlüğe girdiği tarih olan 11 Nisan 2011’den bu yana, kamuya açık yerlerde yüzünü gizlemek herkes için yasaklanmıştır.

...

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

...

IV. SÖZLEŞME’NİN 14. MADDESİNDEN AYRI OLARAK YA DA 14. MADDEYLE BİRLİKTE 8, 9 ve 10. MADDELERİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

74. Başvurucu, aynı nedenlerle özel yaşamına saygı hakkının, din ya da inancını dışa vurma hakkının ve ifade özgürlüğünün, bu hakları kullanmasındaki ayrımcılıkla birlikte ihlal edildiğinden şikayet etmiştir. Sözleşme’nin 14. maddesinden ayrı olarak ya da onunla birlikte 8, 9 ve 10. maddelere dayanmıştır. Sözleşme’nin 8, 9 ve 10. maddeleri aşağıdaki gibidir:

8. madde

“1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanımına, bir kamu makamı tarafından, ulusal güvenlik, kamu güvenliği ya da ülkenin ekonomik refahı yararına, düzensizlik veya suçun önlenmesi, sağlık ve ahlakın korunması ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, hukuka uygun ve demokratik bir toplumda gerekli olanlar dışında hiçbir müdahalede bulunulamaz.”

9. madde

“1. Herkes, düşünce, vicdan ve din özgürlüğü hakkına sahiptir; bu hak, din ya da inancını değiştirme özgürlüğünü ve tek başına ya da başkalarıyla beraber toplu olarak, aleni ya da özel olarak ibadet etmek, öğretmek, uygulama ya da dini tören yapmak suretiyle din ya da inancını dışa vurma özgürlüğünü de içerir.

2. Din ya da inancını dışa vurma özgürlüğü, kamu güvenliği yararına, kamu düzeninin, sağlık ya da ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için hukuken belirlenmiş ve demokratik bir toplumda gerekli olan sınırlamalara tabi tutulabilir.”

10. madde

“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve (ülke) sınırlarıyla kısıtlanmaksızın fikir sahibi olma, bilgi ve düşünceleri alma ve yayma özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo yayını, televizyon ve sinema teşebbüslerinin ruhsat almalarını zorunlu kılmasını engellemez.

2. Bu özgürlüklerin kullanımı, ödev ve sorumlulukları da beraberinde getirdiği için, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü veya kamu güvenliği yararına, düzensizlik veya suçun önlenmesi, sağlık veya ahlakın korunması, başkalarının ün ve haklarının korunması, gizli bilgilerin ifşa edilmesinin önlenmesi veya yargı organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, hukuken öngörülmüş ve demokratik bir toplumda gerekli olan usul, koşul, sınırlama ya da cezalara tabi tutulabilir”

...

B. Esas hakkında

1. Tarafların görüşleri

(a) Başvurucu

76. Başvurunun beyanına göre, kendisi Pakistan’da doğmuştur ve ailesi kamusal alanda yüzlerini tamamen örten bir peçe takmanın kadınlar bakımından geleneksel ve saygı gören bir pratik olduğu bir Sunni kültürel geleneğinden gelmektedir. Müslüman kadınların kamuya açık yerlerde peçe takmalarını yasaklamayı amaçlayan 11 Ekim 2010 tarihli 2010-1192 sayılı Yasa’nın, inancını dışa vurmasını, inancına göre yaşamasını ve kamusal alanda inancına uygun davranmasını engellemiştir. Müdahalenin “hukuken öngörülmüş” olmasına rağmen, aynı hükmün ikinci fıkrasında sıralanan meşru amaçlardan herhangi birini taşımadığını ve “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığını eklemiştir.

77. Başvurucu, bu müdahalenin “kamu güvenliği” meşru amacını taşıyamayacağı, çünkü havaalanları gibi yüksek riskli yerlerdeki özel güvenlik endişelerini ele almayı amaçlayan bir tedbir değil, neredeyse bütün kamuya açık yerlerde geçerli olan genel bir yasak (blanket ban) olduğu yorumunu yaparak başlamıştır. Yüzlerin karşılıklı olarak sergilenmesi Fransız toplumunda büyük önem taşıdığı için, Hükümet’in yasağın toplum içindeki yaşamın asgari gerekliliklerine saygıyı sağlamayı amaçladığı argümanına, başvurucu, bu argümanın bu felsefeyi paylaşmak zorunda olmayan azınlıkların kültürel pratiklerini ya da görsel iletişimin dışında başka iletişim biçimlerinin olduğunu dikkate almakta başarısız olduğunu ve her halükarda bunun insanların kamusal alanda yüzlerini örtmelerine engel olmak için cezai yaptırımlar dayatmak düşüncesiyle hiçbir ilişkisinin bulunmadığını belirterek itiraz etmiştir. Üstelik, Hükümet’in kadınların yüzlerini kapamalarının toplumsal cinsiyet eşitliği ilkesiyle bağdaşmadığı iddiasının da indirgemeci olduğunu belirtmiştir. Köklü bir feminist duruşa göre, peçe takmak, çoğunlukla kadınların özgürleşmesinin, kendini ortaya koymasının ve topluma katılımının işaretidir ve kendisi söz konusu olduğunda bu, erkekleri memnun etmekle değil, kendisini ve vicdanını tatmin etmekle ilgili bir meselesidir. Üstelik, çoğu durumda gönüllü olarak ve dinini telkin etme amacı taşımaksızın takılırken, peçe takmaktan ötürü ilgili kadınların kamusal alanda bireyler olarak var olma hakkından yoksun bırakıldıkları iddia edilemez. Büyük bir Müslüman nüfusa sahip olan üye devletlerin kamuya açık yerlerde peçe takılmasını yasaklamadıklarını da eklemiştir. Ayrıca soyut bir düşünce olan toplumsal cinsiyet eşitliğinin, peçe takmaya karar vermiş kadınların şahsi tercihlerine ters düşmesini ironik bulmuş ve yasal yaptırım uygulanmasının ele alınması gereken eşitsizliği ağırlaştırdığını ileri sürmüştür. Son olarak, Hükümet’in, yasağın “insan onuruna saygı” meşru amacını taşıdığını iddia ederken, basmakalıp ve şovenist bir mantığa dayanan peçe takan kadınların “görünmez kılındığı (effaced)” yönündeki soyut varsayımıyla tedbiri meşrulaştırdığı görüşünü benimsemiştir.

78. Başvurucu, “gereklilik” başlığı altında, gerçekten özgür bir toplumun, inançları, deneyimleri, arayışları, gelenekleri ve davranış kurallarını geniş bir çeşitlilikte içerebilen bir toplum olduğunu ve dini inançların meşruluğuna karar vermenin devletin işi olmadığını ileri sürmüştür. Ona göre, kamusal alanda peçe takılmasının yasaklanması ve cezai yaptırım riski, sekter bir mesaj göndermiş ve ilgili kadınların sosyalleşmek konusundaki cesaretlerini kırmıştır. İnsan Hakları Komitesi’nin, 28 no’lu Genel Yorum’unda, kadınların kamusal alanda giyebileceği kıyafetlere ilişkin herhangi bir düzenlemenin, kadınların ve erkeklerin eşit haklara sahip oldukları ilkesini ihlal edebileceğini ve Raihon Hudoyberganova - Özbekistan (yukarıda geçen) kararında bir kimsenin dinini dışa vurma özgürlüğünün, kamusal alanda bireyin inancı ya da diniyle uyumlu bir biçimde giyinme hakkını da kapsadığını tespit ettiğine işaret etmiştir. Ayrıca, 11 Ekim 2010 tarihli Yasa neredeyse oybirliğiyle kabul edilmiş olsa da, yukarıda geçen Dudgeon, Norris ve Modinos davaları bir tedbirin geniş bir siyasi desteğe sahip olabileceğini, ama “demokratik bir toplumda gerekli” olmayabileceğini gösterdiği yorumunu yapmıştır.

Üstelik, taşınılan amaçların meşru olduğu varsayılsa bile, söz konusu yasak, daha az kısıtlayıcı yollarla sağlanma koşuluna uygun değildir. Dolayısıyla, kamu güvenliği meselesinin üzerine gitmek için, Mahkeme tarafından Phull - Fransa ((k.k.), no. 35753/03, ECHR 2005-I) ve El Morsli - Fransa ((k.k.), no. 15585/06, 4 Mart 2008) davalarında incelenen durumlardaki gibi, yüksek risk taşıyan mekanlarda kimlik kontrolleri yapılması yeterli olacaktır. İnsan onuruna saygıyı koruma amacı bakımından, yarışan menfaatleri tartmak gerekmektedir: toplumun peçe takılmasını tasvip etmeyen üyelerinin menfaatleri ile başvurucu gibi inançlarına aykırı bir biçimde hareket etmek, evde kalmak ya da yasayı çiğnemek arasında bir seçim yapmaya mecbur edilen söz konusu kadınların menfaatleri. Kadınların hakları, peçe takılmasını tasvip etmeyenlerin haklarından çok daha ağır bir biçimde etkilenmiştir. Başvurucuya göre, Hükümet’in ileri sürdüğü gibi, kadınların kendilerine baskı yapanları ihbar etmekte isteksiz olacakları ve bu baskının doğası gereği örtük olabileceği gerekçesiyle, sadece bir başkasını örtünmeye zorlamanın değil fakat ayrıca peçenin gönüllü olarak takılmasının da suç olarak düzenlenmesinin gerekli olduğu düşünülüyorsa, bu, yüzlerini örtmeyi seçen kadınların pozisyonunun görmezden gelinmesi ve herhangi bir orantılılık incelemesinin dışlanması anlamına gelecektir. Bu tavır, yalnızca paternalist değildir, aynı zamanda ataerkil baskıdan korunması gereken kadınların kendisini cezalandırma amacını da yansıtmaktadır. Son olarak, başvurucu, inancının kesin olarak yüzünü örtmesini gerektirdiğine ve bir kimsenin dinini yalnızca ibadet yerlerinde değil kamusal alanda dışa vurmasının mümkün olması gerektiğine işaret ederek, Hükümet’in Fransa’da kişinin kendi isteğine göre giyinme özgürlüğünün çok geniş olduğu ve yasağın kamuya açık ibadet yerlerine uygulanmadığı yorumunu konuyla ilgisiz bulmuştur.

79. Başvurucuya göre, 11 Ekim 2010 tarihli Yasa’yla kamusal alanda peçe takmasının engellenmiş olması, Sözleşme’nin 8. maddesi uyarınca özel yaşamına saygı hakkının da ihlal edilmesine yol açmıştır. Özel yaşamı, üç nedenle bu yasaktan etkilenmiştir. İlk olarak, peçe takabilmesi, toplumsal ve kültürel kimliğinin önemli bir parçasıdır. İkinci olarak, Mahkeme’nin Von Hannover - Almanya kararında (no. 59320/00, §§ 50 ve 69, ECHR 2004-VI) dikkat çektiği gibi, kamusal bir bağlamda dahi bir kimsenin diğerleriyle etkileşiminin özel yaşam alanına giren bir bölümü vardır ve 8. maddeye göre özel yaşamın korunması özel aile çemberinin ötesine geçmekte ve toplumsal bir boyut da içermektedir. Üçüncü neden ise, eğer evden bir peçe giyerek çıkacak olursa, muhtemelen düşmanca tavırlarla karşılaşacak ve kendisini cezai yaptırıma açık bırakacaktır. Dolayısıyla dışarı çıkarken peçesini çıkartmak zorunda olup ve “sanki bir mahkummuş gibi” sadece evdeyken takabilmekle, “Jekyll ve Hyde kişiliği” takınmaya zorlanmış olmaktadır.

Üstelik başvurucu, esas itibarıyla Sözleşme’nin 9. maddesine dair yorumlarına geri dönerek, müdahalenin Sözleşme’nin 8. maddesinin ikinci fıkrasında sıralanan meşru amaçlardan herhangi birini taşımadığını ileri sürmüştür. Bu amaçlardan biri kabul edilebilecek bile olsa, özellikle 8. maddenin ikinci fıkrasının koşulları, bu bağlamda 9. maddenin ikinci fıkrasındakilerden daha katı olduğu için, söz konusu müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olarak kabul edilemeyeceğini eklemiştir.

80. Başvurucu ayrıca, tartışmasız bir biçimde çarşafı hedefleyen, kamusal alanda yüzün gizlenmesi için tasarlanmış kıyafetlerin giyilmesi üzerindeki yasak, kendisi gibi peçe takan Müslüman kadınların aleyhine, cinsiyet, din ve etnik köken temellerinde 14. maddeyi ihlal eden bir ayrımcılığa yol açmıştır. Başvurucuya göre, bu, inançları peçe takmalarını gerektiren Müslüman kadınlar ve diğer Müslüman kadınlar arasında ve ayrıca onlarla Müslüman erkekler arasında dolaylı bir ayrımcılık oluşturmuştur. Eğer giysi “festivaller ya da sanatsal veya geleneksel etkinlikler” çerçevesinde giyilmişse, yasağın uygulanmayacağına ilişkin Yasa’nın getirdiği istisna, başvurucuya göre ayrımcıdır; çünkü bu istisna Hıristiyan çoğunluk lehine bir avantaj sağlamıştır: Kamusal alanda peçe takmak isteyen Müslüman kadınlar Ramazan ayı boyunca dahi yasakla bağlı kalırken; Hıristiyanların, Hıristiyan bayramları veya kutlamaları çerçevesinde (Katolik dini törenler, karnavallar ya da Santa Claus gibi giyinmek benzeri ritüeller) kamusal alanda yüzlerini gizleyen giysiler giymelerine izin vermiştir.

(b) Hükümet

81. Hükümet, genel terimlerle ifade edilmiş dahi olsa, 11 Ekim 2010 tarihli Yasa’nın getirdiği yasağın, Sözleşme’nin 9 § 2 maddesindeki anlamıyla kişinin din ya da inancını dışa vurma özgürlüğü üzerindeki bir “sınırlama” olarak görülebileceğini kabul etmiştir. Bununla beraber, bu sınırlamanın meşru amaçlar taşıdığını ve demokratik bir toplumda bu amaçların gerçekleştirilebilmesi için gerekli olduğunu ileri sürmüştür.

82. Hükümet’e göre, bu amaçlardan ilki “kamu güvenliği”nin sağlanmasıdır. Yasak, kişilerin ve mülkün güvenliği için tehlikenin önlenmesi amacıyla bireylerin teşhis edilmesi ve kimlik sahtekarlığıyla mücadele etme ihtiyacını karşılaşmıştır. Bu amaçlardan ikincisi, “açık ve demokratik bir toplumun asgari değerlerine saygı” duyulmasını sağlayarak, “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” ile ilişkilidir. Hükümet bu doğrultuda üç değerden bahsetmiştir. Birincisi, toplum yaşamının asgari gerekliliklerine uyumdur. Hükümet’e göre, yüz, insanlar arasındaki etkileşimde önemli bir rol oynamaktadır: Yüz, bireyin kendine mahsus varlığını, vücudun diğer bütün parçalarından daha fazla ifade etmektedir ve bir kimsenin muhataplarıyla paylaştığı insanlığını ve aynı zamanda da kişinin farklılığını yansıtmaktadır. Bir kimsenin kamuya açık yerlerde yüzünü gizlemesinin sonucu, toplumsal bağı koparmak ve “birlikte yaşam” (le “vivre ensemble”) ilkesinin reddini dışarı vurmaktır. Hükümet, ayrıca yasağın erkekler ve kadınlar arasındaki eşitliği korumayı amaçladığını ileri sürmüştür; çünkü kadınların yalnızca kadın oldukları için kamusal alanlarda yüzlerini gizlemek zorunda olmaları, onların bireyler olarak var olma haklarından yoksun bırakılmalarına ve bireyselliklerinin ifadesini özel aile mekanlarıyla ya da kadın kadına mekanlarla sınırlamaktadır. Son olarak, bu bir insan onuruna saygı meselesidir; zira bu nedenle bu tür kıyafetleri giyen kadınlar kamusal alanda “görünmez kılınmaktadır.” Hükümet’e göre, böyle bir “görünmezleşme” arzu edilse de ya da bundan mustarip olunsa da, ister istemez insanlıktan çıkartıcıdır (dehumanizing) ve insan onuruyla bağdaştığını söylemek güçtür.

Hükümet, cinsiyet eşitliği sorununa dair, başvurucunun peçe takmanın çoğunlukla kadınların özgürleşmesinin, kendini ortaya koymasının ve topluma katılımının işareti olduğuna ilişkin sözleri karşısında şaşkınlığını ifade etmiştir ve başvurucu ve müdahil hükümet dışı örgütler tarafından bu pratiğin hayli olumlu bir şekilde yapılan temsiline katılmamıştır. Müdahillerden ikisinin sunduğu, peçe takan ya da daha evvel takmış olan kadınların bunu gönüllü olarak yaptıklarını ve peçe takmaktan vazgeçenlerin ise bunu kamusal düşmanlığın (public hostility) bir sonucu olarak yaptığını gösteren çalışma raporlarına dikkat çekmiştir. Bununla beraber, bu çalışmaların sadece “kar topu yöntemi” kullanılarak toplanan örnek küçük kadın gruplarına dayandığını gözlemlemiştir. Bu yöntem, özne pozisyonuna uyan çeşitli insanların hedeflenmesi ve sonra da onlar aracılığıyla genelde aynı görüşleri paylaşan daha çok sayıda insana ulaşılması biçiminde gerçekleştiği için çok güvenilir değildir. Hükümet, söz konusu raporların, gerçekliğin sadece taraflı bir yorumunu sundukları ve bilimsel uygunluklarına ihtiyatla yaklaşmak gerektiği sonucuna ulaşmıştır.

83. Hükümet, sınırlamanın gerekliliği ve orantılılığına ilişkin olaraksa, 11 Ekim 2010 tarihli Yasa’nın, sivil toplumu içeren demokratik bir konsültasyonun ardından, hem Millet Meclisi’nden hem de Senato’dan oylamaya katılanların (bir eksikle) oybirliğiyle geçtiğini ileri sürmüştür. Nedenine bakılmaksızın yalnızca yüzün gizlenmesi yasaklandığı ve sadece bu sınırlamaya tabi olarak herkes kamusal alanda dini bir inancı ifade eden kıyafetler giymekte özgür olduğu için, söz konusu yasağın konusu itibariyle son derece sınırlı olduğuna işaret etmiştir. Yasa’nın, kabulünün altında yatan ilkelerin savunulması için gerekli olduğunu eklemiştir. Bu doğrultuda, yaptırımları sadece birini yüzünü kapamaya zorlayanlarla sınırlamanın yeterince etkili olmayacağına; çünkü ilgili kadınların bu durumu rapor etmekte tereddüt edebilecekleri ve baskının doğası gereği her zaman örtük olabildiğine dikkat çekmiştir. Ayrıca Mahkeme’nin, mesele birbiriyle yarışan özel ve kamusal menfaatler arasında denge sağlamak olduğunda ya da özel bir menfaat Sözleşme’de güvenceye alınan diğer haklarla çatışma içerisinde olduğunda, devletlere geniş bir takdir marjı tanıdığına dikkat çekmiştir (Evans - Birleşik Krallık (BD), no. 6339/05, § 77, ECHR 2007-I kararına atıf yapmışlardır). Ayrıca öngörülen cezaların hafif olduğu görüşündedir - yalnızca 150 euro para cezası ya da bir vatandaşlık dersi. Hem Anayasa Mahkemesi’nin hem de Yargıtay’ın Yasa’nın “gerekliliği”ni kabul ettiklerini kaydetmiştir.

84. Hükümet, Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından ise, bu hükmün olaya uygulanabilir olduğu konusunda ikna olmadığına; zira yüzün örtülmesi için tasarlanmış giysiler üzerindeki yasağın yalnızca kamusal alanla ilişkili olduğunu ve bireyin fiziksel bütünlüğü ya da mahremiyetiyle ilişkili olarak görülemeyeceğine işaret etmiştir. Her halükarda, başvurucunun argümanlarının daha çok inanç ya da dinini dışa vurma özgürlüğüne ve dolayısıyla da 9. maddeye ilişkin olduğuna dikkat çekerek, müdahalenin gerekçesi ve orantılılığı konusunda bu başlık altında ileri sürdüğü argümanlara atıfta bulunmuştur.

85. Son olarak, Hükümet, başvurucunun “kendisini cinsiyetinden dolayı yapılan bir ayrımcılığın mağduru olarak konumlandırmasının hatalı olduğunu” tespit etmiştir; zira sözü edilen Yasa’nın temel hedeflerinden biri, peçe takmak suretiyle kadınların kamusal alanda görünmez kılınmalarının sonucunda ortaya çıkan bu tür bir ayrımcılıkla mücadele etmektir. Hükümete göre, Yasa’nın Müslüman kadınların teslimiyetçi olduklarına ilişkin basmakalıp bir yargıya dayandığı iddiası temelsiz ve karikatürvaridir: Çünkü ilk olarak Yasa Müslüman kadınları hedeflememektedir ve ikinci olarak da çarşaf giymenin ya da peçe takmanın yansıttığı sosyal görünmezliği “toplumsal bir var oluşun kabulüyle bağdaştırmak güçtür.” Hükümet’in düşüncesine göre, Sözleşme’nin 14. maddesinden kişinin kendisini ayrımcı bir pozisyona sokma hakkı çıkartmak mümkün değildir. Yasa’nın kadınları kamuya açık yerlere gitmekten caydıracağı ve onları eve hapsedeceği yönündeki iddia ise, özellikle mevcut dava bakımından yararsızdır; zira başvurucu bu giysiyi sadece gönüllü olarak ve zaman zaman giydiğini iddia etmiştir.

Hükümet, Yasa’nın Müslüman kadınlara yönelik herhangi bir ayrımcılık da yaratmadığını eklemiştir. Bu doğrultuda, yüzü peçe takma pratiğinin, Fransa’ya tamamen alışılmadık olan yeni bir gelişme olduğunu ve kamuoyunca iyi tanınan Müslümanlar tarafından da pek çok kez eleştirildiğini belirtmiştir. Yasak gerçekten de yüzü gizlemenin nedeninin dini olup olmadığına bakılmaksızın ve bireyin cinsiyetine bakılmaksızın uygulanmıştır. Son olarak, dini ya da değil, bazı bireylerin inançlarına dayanan davranışlarının yasaya dayanan bir yasakla engellenmiş olması, yasağın makul bir temelinin olması ve taşıdığı amaçla orantılı olması halinde, kendiliğinden ayrımcılık olarak değerlendirilemez. Hükümet bu konuda daha önceki argümanlarına atıfta bulunmuştur.

2. Müdahil görüşleri

(a) Belçika Hükümeti

86. Müdahil Hükümet, Kuran’ın peçe takılmasını gerektirmediği, fakat peçenin Arap yarımadasından gelen bir azınlık adeti olduğunu belirtmiştir.

87. Ayrıca “yüzü tamamen ya da büyük ölçüde gizleyen herhangi bir giysinin” giyilmesini yasaklayan bir yasanın 1 Haziran 2011’de Belçika’da onaylandığına ve 23 Temmuz 2011’de yürürlüğe girdiğine işaret etmiştir. Yasaya karşı yapılan iki anayasal itiraz, Belçika Anayasa Mahkemesi tarafından 6 Aralık 2012 tarihli bir kararla reddedilmiştir. Bu kararda, ibadet yerlerine ilişkin bir kayıt düşülerek, böyle bir giysinin giyilmesinin, bir güvenlik sorunu oluşturduğu, kadınların eşitlik ve onur hakkı üzerinde bir engel oluşturduğu ve daha temel olarak da birlikte yaşama ilkesinin özünü zedelediği tespit edilmiştir. Hiç kimsenin, bireysel ya da dini özgürlüğe dayanarak, kamuya açık bir yerde yüzünü açmayı ne zaman ve hangi koşullarda kabul edeceğine karar verme gücüne sahip olduğunu iddia etmeye hakkının bulunmadığı görüşüne varmıştır. Kamu güvenliğinin gerekliliklerini değerlendirmek zorunlu olarak kamu makamlarının işidir. Ayrıca kadınların eşitlik ve onur hakkı sorununu her iki tarafın da dile getirdiğini kaydetmiştir ve peçe takmanın mutlaka erkeklere itaatin bir ifadesi olmadığını kabul etmiştir. Bununla beraber, kendini tecrit etme hakkının (right to isolation) sınırlarının olduğunu, bizim toplumlarımızda geçerli olan giyim kurallarının toplumsal mutabakatın ürünü ve bireysel özgürlük ile toplum içerisindeki etkileşimin kuralları arasındaki dengeli bir biçimde verilen ödünlerin sonucu olduğunu ve yüzlerini gizleyen giysiler giyenlerin çoğunluğa toplumda aktif bir biçimde yer almak istemediklerinin işaretini verdikleri ve böylelikle de insanlıklarını yitirdiklerini (dehumanised) düşünmektedir. Hükümete göre, demokratik bir toplumun temelini oluşturan değerlerden birisi, bireylerin aktif bir değiş tokuşun içerisinde yer alabilmeleri imkanıdır.

88. Müdahil Hükümet, Belçika yasa koyucusunun, tam entegrasyonu teşvik etmek ve vatandaşların demokrasi, cinsiyet eşitliği ve kilise ve devlet ayrımı gibi temel değerlerin ortak mirasını paylaşmalarına olanak tanımak için, bireyin herhangi bir felsefi, kültürel ya da dini aidiyetten daha ağır geldiği bir toplum modelini savunmayı amaçladığına işaret etmiştir. Belçika Anayasa Mahkemesi’nin, yüzün bireyselleşmesini engellemek için gizlenmesi durumunda, ki bu tür bir bireyselleşme kişinin kendi özünün temel bir koşulu olsa da, kamuya açık yerlerde yüzü gizleyen giysilerin giyilmesinin yasaklanmasının, bu giysinin giyilmesi dini inancın bir ifadesini oluştursa dahi, demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşıladığını tespit ettiği bir kararına atıfta bulunmuştur. Belçika yasa koyucusunun en hafif cezai yaptırımı (bir para cezası) seçtiğini eklemiş ve yine Anayasa Mahkemesi’nin kararına atıfta bulunarak, bazı kadınlar yüzleri açılmış olarak dışarı çıkmamak için evde kalmışlarsa, bunun yasanın onlara dayattığı gayrimeşru bir sınırlamanın değil, kendi tercihlerinin sonucu olduğunu belirtmiştir. Son olarak, Fransız ve Belçika yasalarının ayrımcı olmadığı görüşündedir; çünkü bu yasalar özel olarak peçeyi hedeflememiştir ve kamusal alanda dini ya da diğer nedenlerle yüzlerini örten aksesuarlar kullanan kadın ya da erkek herkese uygulanmaktadır.

(b) Uluslararası Af Örgütü

89. Bu müdahil, dini bir çağrışımı olan bir giysi giyme hakkının, Medeni ve Siyasi Haklara Dair Uluslararası Sözleşme’de, düşünce, vicdan ve din özgürlüğü ve ifade özgürlüğü çerçevesinde korunduğunu belirtmiştir. Medeni ve Siyasi Haklara Dair Uluslararası Sözleşme’nin de, Sözleşme’nin 9 ve 10. maddelerindekilere benzer sınırlamalar öngördüğünü eklemiş ve uluslararası kamu hukukunun iki belgenin hükümlerinin de benzer bir biçimde yorumlanmasını gerektirdiğini ileri sürmüştür. Bu nedenle Mahkeme’ye İnsan Hakları Komitesi’nin içtihatlarıyla birlikte, 22, 27 ve 34 no’lu Genel Yorumlarını dikkate alma çağrısında bulunmuştur....

90. Müdahil, ayrımcılığa uğramama hakkının, temel hakları koruyan bütün uluslararası ve bölgesel belgelerde güvenceye alındığını, homojen bir yorumun bu çerçevede de gerektiğini ve Medeni ve Siyasi Haklara Dair Uluslararası Sözleşme ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme’ye (CEDAW) uygun olarak, devletlerin ayrımcı uygulamaları sona erdirecek etkili tedbirler alma yükümlülüklerinin bulunduğunu eklemiştir. Ayrıca İnsan Hakları Komitesi’nin 22 ve 28 no’lu Genel Yorumlarına atıf yapmıştır. Kesişen ayrımcılık (intersecting discrimination) riskine de dikkat çekmiştir: Kadınlar, cinsiyetin din gibi diğer faktörlerle kesişmesinden dolayı farklı ayrımcılık biçimlerini deneyimleyebilirler ve böyle bir ayrımcılık kendisini bilhassa alt grup kadınların basmakalıp bir kategorinin içine sokulması biçiminde tezahür edebilir. Ayrıca başörtüsü ya da peçe giyilmesine getirilen sınırlamaların, çalışma hakkına, eğitim hakkına ve yasa önünde eşit korunma hakkına zarar verebileceğini ve taciz ve şiddet eylemlerine katkıda bulunabileceğini belirtmiştir.

91. Müdahile göre, belirli kıyafetler giyen kadınların yalnızca baskı altında olmalarından ötürü böyle giyindiklerini varsaymak, toplumsal cinsiyete ve dine ilişkin basmakalıp bir kategori içine sokulmalarının bir ifadesidir; ayrımcılığı sona erdirmekse çok daha incelikli bir yaklaşımı gerektirecektir.

(c) ARTICLE 19

92. Bu müdahil, dini giysi ya da semboller giymenin ifade özgürlüğü hakkının ve din ve düşünce özgürlüğü hakkının kapsamında olduğunu belirtmiştir. Ayrıca İnsan Hakları Komitesi’nin 28 no’lu Genel Yorum’una atıfta bulunmuştur. Komite’nin, bir kimsenin dinini dışa vurma özgürlüğünün, kamusal alanda bireyin inancı ya da diniyle uyumlu bir biçimde giyinme hakkını da kapsadığı ve bir kimsenin dini kıyafetler giymesinin engellenmesinin Medeni ve Siyasi Haklara Dair Uluslararası Sözleşme’nin 18. maddesinin ihlalini oluşturabileceği sonucuna ulaştığı Hudoyberganova - Özbekistan (yukarıda atıf yapılan) kararına değinmiştir. Komite’nin düşünce ve ifade özgürlüğüne dair 34 no’lu Genel Yorum’una da atıfta bulunmuştur. Birleşmiş Milletler Din ve İnanç Özgürlüğü Özel Raportörü’nün 2006 yılı raporunda, dini giysi ve semboller giyilmesi üzerindeki sınırlamaların gerekliliği ve orantılılığını ele alan bir dizi ilke oluşturduğunu ve böyle bir değerlendirme yaparken idarenin ya da yargı organının şu soruları yanıtlaması tavsiyesinde bulunduğunu eklemiştir: Söz konusu sınırlama, korumayı amaçladığı meşru amaç dikkate alındığında en az sınırlayıcı olan sınırlama mıdır? Yarışan menfaatler arasında bir denge oluşturmuş mudur? Dini hoşgörüsüzlüğü artırması olasılığı var mıdır? Belirli bir dini topluluğun damgalanmasına karşı ihtiyatlı mıdır?

93. Müdahil ayrıca, Din Özgürlüğü Özel Raportörü’nün 2011 yılı ara raporunda kaydedildiği gibi, cinsiyete dayalı ayrımcılık yasağına genellikle peçenin yasaklanması lehine başvurulduğunu, bununla beraber bu tür yasakların Müslüman kadınlara karşı kesişen ayrımcılığa yol açabileceğini gözlemlemiştir. Müdahile göre, yasak, ilgili kadınların eve hapsedilmesine ve kamusal alandan dışlanmaları ve marjinalizasyonuna yol açabileceği için ters etki yaratabilir ve Müslüman kadınları fiziksel şiddete ve sözlü saldırılara açık hale getirebilir. Ayrıca Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin, yakın bir zamanda, üye devletlere özellikle kamusal alanda peçe takmaya genel yasaklar getirilmemesini tavsiye ettiğini belirtmiştir.

94. Müdahile göre, ifade özgürlüğü, düşünce ve din özgürlüğü, eşit muamele hakları ve ayrımcılık yasağına ilişkin uluslararası standartlar, kamusal alanda yüzün örtülmesinin genel olarak yasaklanmasını desteklememektedir.

(d) Ghent Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi

95. Müdahil, kamusal alanda yüzün gizlenmesini yasaklayan Fransız ve Belçika yasalarının, peçe takan kadınların bunu büyük ölçüde baskı altında yaptıkları, toplumdaki diğerleriyle etkileşim içinde olmak istemedikleri ve kamu güvenliği üzerinde tehdit oluşturdukları varsayımı temelinde kabul edildiğini vurgulamıştır. Belçika’da peçe takan ya da daha evvel takmış olan yirmi yedi kadın arasında gerçekleştirilen bir araştırmaya (bkz. E. Brems, Y. Janssens, K. Lecoyer, S. Ouald Chaib ve V. Vandersteen, Wearing the Face Veil in Belgium: Views and Experiences of 27 Women Living in Belgium Concerning the Islamic Full Face Veil and the Belgian Ban on Face Covering) ve bunun yanı sıra Açık Toplum Vakfı tarafından Fransa’da (bkz. aşağıda 104. paragraf) ve Hollanda’da Professor A. Moors tarafından gerçekleştirilen araştırmalara atıfta bulunmuştur. Bu araştırmaların tümü bu varsayımın hatalı olduğuna işaret etmiştir.

96. Müdahile göre, bu araştırma, yasağın aslında ifade edilen amaçları gerçekleştirmediğini göstermiştir: İlgili kadınlar dışarı çıkmaktan sakınmış, bu kadınların tecrit edilmelerine ve sosyal yaşantılarının kötüleşmesine yol açmış ve onlara yönelik saldırı vakaları artmıştır. Ayrıca yasağı orantısız bulmuştur; çünkü kamusal alan çok geniş bir biçimde tanımlanmıştır; güvenlik endişeleri, gerektiğinde kişinin yüzünü göstererek kendisini tanıtması yükümlülüğüyle giderilebilir ve bugünkü toplum yapısında insanların birbirlerinin yüzlerini görmek zorunda olmadıkları birçok toplumsal etkileşim biçimi bulunmaktadır.

97. Müdahile göre, yasak din özgürlüğü üzerinde orantısız bir müdahale oluşturmasının yanı sıra, din ve cinsiyete dayalı dolaylı ve kesişen ayrımcılık üretmiş ve basmakalıp yargıları teyit etmiş ve peçe takan kadınların özel dikkat gerektiren kırılgan azınlık gruplar oluşturdukları gerçeğini göz ardı etmiştir.

98. Son olarak müdahil, Mahkeme’den mevcut davayı çeşitli Avrupa ülkelerinde islamofobinin yükselişiyle birlikte değerlendirmesini istemiştir. Kamusal alanda yüzün örtülmesi üzerinde genel bir yasağın kabulü ve uygulanması daha da zararlı olmuştur; çünkü buna özellikle İslami başörtüsü takan kadınları hedef alan, böylelikle de olumsuz basmakalıp yargıları ve islamofobiyi pekiştiren siyasi bir retorik eşlik etmiştir.

(e) Liberty

99. Bu müdahil, 11 Ekim 2010 tarihli yasanın nötr terimlerle yazılmış olmasına rağmen, amacının çarşaf giyilmesini yasaklamak olduğunu ve kamuya açık her yere uygulandığını, bunun sonucunda da ilgili kadınların evde kalmakla peçelerini açmak arasında zor bir tercih yapmak mecburiyetiyle karşı karşıya kaldıklarını belirtmiştir. Sözleşme’nin kökenlerinin, İkinci Dünya Savaşı’nın mezalimine sıkı sıkıya bağlı olduğuna, temel haklar listesine din özgürlüğü hakkının eklenmesinin temel nedeninin Yahudilere karşı işlenen suçlar olduğuna ve o zamandan beri dinin en azından katkısının bulunduğu başka insanlığa karşı suçların da işlendiğine işaret etmiştir. Din ve ırk arasında yakın bir ilişkinin bulunduğunu da eklemiştir.

100. Müdahil ayrıca kamusal alanda kadınların giydiği kıyafetleri düzenleyen genel kuralların yalnızca bir dizi temel hakkın değil, ayrıca Ulusal Azınlıkların Korunması için Çerçeve Sözleşme gibi uluslararası ve bölgesel belgelerin ihlalini de içerebileceğini vurgulamıştır. Müdahil, Sözleşme bakımından ise, 8, 9, 10 ve 14. maddelerin mevcut davaya uygulanabileceği görüşündedir. Yasaya eşlik eden açıklayıcı memorandumdaki üç bölümden oluşan gerekçenin ikna edici olmadığını belirtmiştir. Ayrıca yasağın ve yasağı çevreleyen tartışmanın, Müslümanların damgalanmasına katkıda bulunduğunu ve onlara yönelik ırkçı tavırları kışkırttığını ileri sürmüştür.

101. Sonuç olarak müdahil, birçok feminist peçenin kadınları küçük düşürdüğünü, onurlarını zedelediğini ve ataerkinin bir sonucu olduğunu düşünse de, diğerlerinin peçeyi onların inançlarının bir sembolü olarak gördüğünü gözlemlemiştir. Müdahile göre bu ihtilaflar, peçe takmak zorunda olduklarını düşünen bu kadınları yaptırım korkusuyla eve hapsederek çözülememiştir. Bu, kadınlar için özgürleştirici değildir ve büyük bir ihtimalle islamofobiyi teşvik edecektir.

(f) Açık Toplum Adalet Girişimi

102. Bu müdahil, peçeye getirilen yasağın Avrupa Konseyi içerisinde eleştirildiğine ve sadece Fransa ve Belçika’nın böyle bir genel tedbiri kabul ettiklerine dikkat çekmiştir. Fransız ve Belçika yasaları, lafzen nötr olsalar da, bu ülkelerin yasamaya ilişkin geçmişlerinin özel olarak peçe ve çarşafın hedef alınması niyetini gösterdiğini vurgulamıştır.

103. Müdahil ayrıca, Fransız yasasının amacının kamu güvenliğini, toplumsal cinsiyet eşitliğini ve laikliği korumak olduğunu kaydetmiştir. Bu doğrultuda, kamu düzenine dayalı muhakemenin, din özgürlüğü söz konusu olduğunda, hoşgörüsüzlüğü kolaylıkla gizleyebileceğini iddia etmiştir. Mahkeme’nin özellikle Palau-Martinez - Fransa (no. 64927/01, § 43, ECHR 2003-XII) kararına atıfta bulunarak, devletlerin ancak kamu düzeninin ihlal edildiğine ilişkin somut delil bulunduğunu gösterebilirlerse bu kavrama dayanabileceklerini eklemiştir. Cinsiyet eşitliğinin korunması konusunda ise, bu tür bir amacın, peçe takan kadınların bunu yapmaya zorlandıkları ve dolayısıyla dezavantajlı oldukları varsayımına dayandığı, oysa yasama sürecinde incelenen delillerin hiçbirinin bunu göstermediğini kaydetmiştir.

104. Müdahil ayrıca Açık Toplum Vakfı tarafından Fransa’da yapılan bir araştırma raporuna atıfta bulunmuştur. Gerçeğin Üstündeki Örtüyü Kaldırmak: Fransa’da 32 Müslüman Kadın Neden Peçe Takıyor? (Unveiling the Truth: Why 32 Muslim Women Wear the Full-Face Veil in France) başlıklı rapor, peçe takan otuz iki kadını içermektedir ve Nisan 2011’de yayınlanmıştır. Rapor, görüşülen kadınların peçe takmaya zorlanmadıklarına, birçoğunun ailesinin karşı çıkmasına rağmen peçe takmaya karar verdiklerine, üçte birinin peçeyi sürekli ve gündelik bir pratik olarak kullanmadıklarına ve çoğunun toplumsal yaşamda aktif olmaya devam ettiğine işaret etmiştir. Rapor aynı zamanda yasağın bu kadınlar arasında tedirginlik yarattığını, onların özerkliğini zayıflattığını ve yasağa eşlik eden kamusal söylemin toplumun üyeleri tarafından onlara karşı sözlü tacizde ve fiziksel saldırıda bulunulmasını teşvik ettiğini ortaya koymuştur. Müdahil ayrıca, Eylül 2013’te yayımlanan bir takip raporu sunmuştur. Bu rapora göre, görüşülen kadınların çoğunluğunun, dini inançlarının bir ifadesi olarak peçe takmaya devam ettiklerini belirtmiştir. Raporun onların hem şahsi yaşamlarında hem de aile yaşamlarındaki önemli etkilerini gösterdiğini eklemiştir. Müdahil ayrıca, raporun, görüşülen kadınların yasaktan bu yana toplumun peçe takan kadınlara karşı fiillerde bulunmaya cesaretlendirilmiş göründüğü bir iklimden doğan kamusal taciz ya da fiziksel saldırı olaylarından ötürü kişisel güvenliklerinin zayıfladığına işaret ettiklerine ilişkin tespitini kaydetmiştir.

105. Sonuç olarak, müdahil, kamusal alanda peçe takılmasının yasaklanmasına karşı bir Avrupa mutabakatının bulunduğunu ileri sürmüştür. Ayrıca daha az kısıtlayıcı tedbirlerin alınması mümkün olabilecekken, genel yasakların orantısız olduğunu; kamu düzenine ilişkin gerekçelerin somut delillerle desteklenmesinin gerektiğini, eşitliği teşvik etmek üzere alınan tedbirlerin objektif olarak ve makul bir biçimde gerekçelendirilmesi ve zaman bakımından sınırlı olmasının gerektiğini ve laikliği teşvik etmeyi amaçlayan tedbirlerin mutlaka gerekli olmasının gerektiğini vurgulamıştır.

3. Mahkeme’nin değerlendirmesi

(a) Sözleşme’nin 8 ve 9. maddelerinin ihlal edildiği iddiası hakkında

106. Kamusal alanlarda yüzün gizlenmesi için tasarlanmış giysiler üzerindeki yasak, inançlarıyla ilgili nedenlerle peçe takmak isteyen kadınların özel yaşamlarına saygı hakları (Sözleşme’nin 8. maddesi) bakımından ve bu inançları dışa vurma hakları (Sözleşme’nin 9. maddesi) bakımından soru işaretleri oluşturmaktadır.

107. Bu nedenle Mahkeme, bir bireyin kamusal ya da özel alanda nasıl görünmek istediğine ilişkin şahsi tercihlerinin, onun kişiliğini ifade etmesiyle ilişkili olduğu ve dolayısıyla da özel yaşam kavramı içerisine girdiği kanaatindedir. Mahkeme daha önce bu sonuca bir saç kesimi konusunda ulaşmıştır (bkz. Popa - Romanya (k.k.), no. 4233/09, §§ 32-33, 18 Haziran 2013; ayrıca İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’nun Sutter - İsviçre kararına bkz. Sutter - İsviçre, no. 8209/78, 1 Mart 1979). Komisyon gibi (özellikle şu davalardaki kararlara bkz. McFeeley ve Diğerleri - Birleşik Krallık, no. 8317/78, 15 Mayıs 1980, § 83, Decisions and Reports (DR) 20, ve Kara - Birleşik Krallık, no. 36528/97, 22 Ekim 1998), Mahkeme de bunun kıyafet konusundaki bir tercih bakımından da geçerli olduğunu düşünmektedir. Bu nedenle bu tür bir tercihi sınırlayan bir kamu makamının aldığı tedbir, ilkesel olarak, Sözleşme’nin 8. maddesindeki anlamıyla özel yaşama saygı hakkının kullanımı üzerinde bir müdahale oluşturacaktır (bkz. yukarıda atıf yapılan Kara kararı). Dolayısıyla, 11 Ekim 2010 tarihli Yasa uyarınca, kamuya açık yerlerde yüzü gizlemek için tasarlanmış giysilerin giyilmesi üzerindeki yasak, Sözleşme’nin 8. maddesinin kapsamına girmektedir.

108. Bununla beraber, başvurucu gibi, yasağın dinlerinin giymelerini gerektirdiği giysiyi kamuya açık yerlerde giymelerini engellediğinden şikayet eden bireyler tarafından eleştirilmesinden ötürü, yasak asıl olarak din ya da inancını dışa vurma özgürlüğü bakımından sorun yaratmaktadır (özellikle bkz., Ahmet Arslan ve Diğerleri - Türkiye, 41135/98, § 35, 23 Şubat 2010). Bunun bir azınlık pratiği olması ve tartışmalara yol açması, bu çerçevede bir önem taşımamaktadır (bkz. yukarıda 56 ve 85. paragraflar).

109. Dolayısıyla Mahkeme, başvurunun bu kısmını hem 8. madde hem de 9. madde bakımından, fakat ağırlığı 9. maddeye vererek inceleyecektir.

(i) Bir “sınırlamanın” ya da “müdahalenin” olup olmadığı hakkında

110. Mahkeme’nin daha evvel de dikkat çektiği gibi, 11 Ekim 2010 tarihli Yasa, başvurucuyu Dudgeon ve Norris kararlarında tespit ettiğine benzer bir ikilemle karşı karşıya bırakmıştır: Başvurucu ya yasağa uyacaktır ve dolayısıyla dine bakışına göre giyinmekten kaçınacaktır ya da yasağa uymayı reddedip cezai yaptırımla karşılaşacaktır. Böylelikle başvurucu, kendisini Sözleşme’nin hem 9 hem de 8. maddelerinin ışığında, Mahkeme’nin 8. maddedeki hükümle güvenceye alınan hakların kullanımına “süregiden bir müdahale”nin bulunduğunu tespit ettiği Dudgeon ve Norris kararlarındaki başvurucularınkine benzer bir durumda bulmuştur (her iki karara da yukarıda sırasıyla atıf yapılmıştır, § 41 ve § 38; ayrıca bkz. özellikle yukarıda atıf yapılan Michaud, § 92.) Dolayısıyla mevcut davada Sözleşme’nin 8 ve 9. maddelerince korunan hakların kullanımına yönelik bir “müdahale” ya da bir “sınırlama” bulunmaktadır.

111. Bu tür bir sınırlama ya da müdahale, “hukuken öngörülmüş” olmadıkça, bu fıkralarda düzenlenen meşru amaçlardan birini ya da daha fazlasını taşımadıkça ve “demokratik bir toplumda gerekli” olmadıkça, bu maddelerin ikinci fıkralarına uygun olmayacaktır.

(ii) Müdahalenin “hukuken öngörülmüş olup olmadığı” hakkında

112. Mahkeme, söz konusu sınırlamanın, 11 Ekim 2010 tarihli Yasa’nın 1, 2 ve 3. maddelerince öngörülmüş olduğunu tespit etmiştir (bkz. yukarıda 28. paragraf). Ayrıca başvurucunun bu hükümlerin, Mahkeme’nin, Sözleşme’nin 8 § 2 maddesi ve 9 § 2 maddesine ilişkin içtihadında belirlenen kriterleri karşıladığına itiraz etmediğini kaydetmektedir.

(iii) Meşru bir amacın bulunup bulunmadığı hakkında

113. Mahkeme, bireyin din ya da inancını dışa vurma özgürlüğünün istisnalarını içeren listenin, tüketici olduğunu ve bu istisnaların tanımlarının sınırlayıcı olduğunu yineler (diğer kararların yanı sıra bkz. Svyato-Mykhaylivska Parafiya - Ukrayna, no. 77703/01, § 132, 14 Haziran 2007, ve Nolan ve K. - Rusya, no. 2512/04, § 73, 12 Şubat 2009). Bu özgürlüğe yönelik bir sınırlamanın, Sözleşme’ye uygun olması için, özellikle bu hükümde sıralananlarla ilişkilendirilebilen bir amaç taşıması gerekir. Aynısı Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından da geçerlidir.

114. Sözleşme’nin 8-11. maddelerinin ikinci fıkralarındaki anlamıyla bir meşru amacın varlığını teyit ederken, Mahkeme’nin uygulaması gayet kısa ve öz olmalıdır (örneğin bkz. yukarıda atıf yapılan Leyla Şahin, § 99, ve Ahmet Arslan ve Diğerleri, § 43). Bununla beraber mevcut davada Hükümet tarafından başvurulan ve başvurucunun güçlü bir biçimde itiraz ettiği amaçların özü derinlikli bir incelemeyi gerektirmektedir. Başvurucu, 11 Ekim 2010 tarihli Yasa’nın getirdiği yasağın bir sonucu olarak, dinini dışa vurma özgürlüğü ve özel yaşamına saygı hakkının kullanımına yönelik müdahalenin, 8 ve 9. maddelerin ikinci fıkralarında sıralanan amaçlardan birine karşılık gelmediği görüşündedir. Hükümet kendi payına Yasa’nın iki meşru amaç taşıdığını ileri sürmüştür: kamu güvenliği ve “açık ve demokratik bir toplumun asgari değerlerine saygı”. Mahkeme, 8 ve 9 maddelerinin ikinci fıkralarının bu amaçlardan ikincisinden ya da bu çerçevede Hükümet’in değindiği üç değerden açıkça bahsetmediğini gözlemlemektedir.

115. Hükümet’in başvurduğu amaçlardan ilki bakımından, Mahkeme, ilk olarak “kamu güvenliği”nin Sözleşme’nin 9. maddesinin ikinci fıkrasında (Fransızca metinde sécurité publique) ve ayrıca 8. maddesinin ikinci fıkrasında (Fransızca metinde sûreté publique) sıralanan amaçlardan biri olduğunu gözlemlemektedir. Ayrıca Hükümet’in bu çerçevedeki kamusal alanlarda yüzü gizlemek üzere tasarlanmış giysilerin giyilmesi üzerindeki tartışmalı yasağın, kişilerin ve mülklerin güvenliği için tehlikeyi önleme ve kimlik sahtekarlığıyla mücadele etmek üzere bireylerin teşhis edilmesi ihtiyacını karşıladığı yorumunu kaydetmektedir. Dava dosyası dikkate alındığında, kabul etmek gerekir ki, Yasa’yı hazırlayanların bu tür endişelere fazla ağırlık vermiş olup olmadıkları merak edilebilir. Bununla birlikte, Yasa’ya eşlik eden açıklayıcı memorandumun, ikincil olarak da olsa, yüz gizleme uygulamasının, “bazı durumlarda kamu güvenliği için bir tehlike de oluşturabileceği”ne... ve Anayasa Konseyi’nin, yasama organının bu pratiğin kamu güvenliği için tehlikeli olabileceği görüşünde olduğunu ... kaydettiğine işaret ettiği gözlenmelidir. Benzer bir biçimde, 25 Mart 2010 tarihli çalışma raporunda, Conseil d’État yüzün gizlenmesinin yasaklanması için kamu güvenliğinin bir dayanak oluşturabileceğini belirtmiş, fakat bunun yalnızca belirli koşullarda böyle olabileceğine işaret etmiştir.... Sonuç olarak Mahkeme, yasa koyucunun tartışma konusu yasağı kabul etmekle, Sözleşme’nin 8 ve 9. maddelerinin ikinci fıkralarındaki anlamıyla “kamu güvenliği” sorunlarını ele almayı amaçladığını kabul etmiştir.

116. Başvurulan amaçlardan ikincisi olan “açık ve demokratik bir toplumun asgari değerlerine saygı duyulmasını” sağlamak bakımından, Hükümet üç değerden bahsetmiştir: kadın ve erkekler arasındaki eşitliğe saygı, insan onuruna saygı ve toplum içerisinde yaşamanın asgari gerekliliklerine saygı. Bu amacın, Sözleşme’nin 8 ve 9. maddelerinin ikinci fıkralarındaki anlamıyla “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” ile ilişkilendirilebileceğini belirtmiştir.

117. Mahkeme’nin daha evvel de belirttiği gibi, bu üç değer, açıkça Sözleşme’nin 8 ve 9. maddelerinin ikinci fıkralarında sıralanan meşru amaçların herhangi birine karşılık gelmemektedir. Bu amaçlar arasında mevcut davaya söz konusu değerlerle ilişkili olarak uygun olabilecek amaçlar, yalnızca “kamu düzeni” ve “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” olabilir. Fakat kamu düzeni madde 8 § 2’de geçmemektedir. Üstelik Hükümet, ne yazılı görüşünde ne de duruşma sırasında bu çerçevede sorulan sorulara verdiği cevabında kamu düzeninden bahsetmiştir; yalnızca “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması”na değinmeyi tercih etmiştir. Bu nedenle Mahkeme, incelemesini, daha önce Leyla Şahin ve Ahmet Arslan ve Diğerleri (her ikisine yukarıda atıf yapılmıştır, sırasıyla bkz. § 111 ve § 43) davalarında yaptığı gibi, “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” “meşru amacı” üzerinde yoğunlaştıracaktır.

118. İlk olarak, Hükümet’in erkekler ve kadınlar arasındaki eşitliğe saygıya ilişkin iddiası Mahkeme’yi ikna etmemiştir.

119. Cinsiyet eşitliğinin haklı olarak Sözleşme’de düzenlenen bazı haklar ve özgürlüklere müdahale edilmesini haklılaştırabileceğinden şüphe duymamaktadır (bkz. mutatis mutandis, Staatkundig Gereformeerde Partij - Hollanda (k.k.), 10 Temmuz 2012). Bu doğrultuda cinsiyet eşitliğinin ilerletilmesinin, bugün Avrupa Konseyi üyesi devletlerde önemli bir amaç olduğunu yineler (ibid.; ayrıca diğer kararların yanı sıra bkz. Schuler-Zgraggen - İsviçre, 24 Haziran 1993, § 67, Series A no. 263, ve Konstantin Markin - Rusya (BD), no. 30078/06, § 127, ECHR 2012). Dolayısıyla cinsiyet eşitliği adına herhangi bir kimsenin kadınları yüzünü gizlemeye zorlamasını yasaklayan bir Taraf Devlet, Sözleşme’nin 8 ve 9. maddelerinin ikinci fıkralarındaki anlamıyla “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması”na karşılık gelen bir meşru amaç taşımaktadır (bkz. yukarıda atıf yapılan Leyla Şahin, § 111). Bununla beraber Mahkeme, cinsiyet eşitliğine dayanılarak bireylerin kendi temel hak ve özgürlüklerinin kullanılmasından korunması şeklinde anlaşılmadıkça, bir Taraf Devletin, bu hükümlerde korunan hakların kullanımı çerçevesinde -başvurucunun durumunda olduğu gibi- kadınlar tarafından savunulan bir pratiği yasaklamak için cinsiyet eşitliğine başvuramayacağı görüşündedir. Ayrıca Conseil d’État’nın da 25 Mart 2010 tarihli çalışma raporunda benzer bir sonuca ulaştığını gözlemlemiştir....

Dahası, Hükümet’in böylelikle bazı kadınların peçe takmalarının Fransa nüfusunun çoğunluğunu şok ettiğini, çünkü peçenin genel olarak Fransa’da kabul edildiği biçimiyle cinsiyet eşitliği ilkesini ihlal ettiğini göstermeye çalışmasından dolayı, Mahkeme, Hükümet’in başvurduğu diğer iki değer hakkında yürütmüş olduğu muhakemeye atıfta bulunacaktır (bkz. aşağıda 120-122. paragraflar).

120. İkinci olarak, Mahkeme, ne kadar elzem olsa da, insan onuruna saygının, kamuya açık yerlerde peçe takılmasına yönelik genel bir yasağı meşru bir biçimde haklılaştıramayacağı görüşündedir. Mahkeme, söz konusu giysinin birçoklarına tuhaf göründüğünün farkındadır. Bununla beraber, peçe takmanın demokrasiye içkin olan çoğulculuğa katkıda bulunan bir kültürel kimlik ifadesi olduğuna işaret edecektir. Bu doğrultuda insan bedeninin açıklığına ilişkin olan erdemlilik ve edep gibi görüşlerin değişkenliğini kaydeder. Üstelik peçe takan kadınların, karşılaştıkları diğerlerine karşı bir tür aşağılamada bulunmayı ya da başka bir yolla diğerlerinin onurlarını rencide etmeyi amaçladıkları sonucuna götürecek herhangi bir delil de bulunmamaktadır.

121. Üçüncü olarak, Mahkeme, tersine, belirli koşullar altında Hükümet’in atıfta bulunduğu “toplum içerisinde yaşamın asgari gerekliliklerine saygı” - ya da Yasa’ya eşlik eden açıklayıcı memorandumda ifade edildiği gibi “birlikte yaşamanın” asgari gerekliliklerine saygının ...- “başkalarının hak ve özgülüklerinin korunması” meşru amacıyla bağlantılı olduğunu tespit etmektedir.

122. Mahkeme, davalı devletin toplumsal etkileşimde yüzün önemli bir rol oynadığı argümanını dikkate alır. Herkese açık olan yerlerde bulunan bireylerin, orada gelişen, yerleşik bir mutabakattan ötürü söz konusu toplumdaki topluluk yaşamının ayrılmaz bir unsurunu oluşturan açık kişisel arası ilişkilerin yerindeliğini temelden sorgulayan uygulama ya da tutumlarla karşılaşmak istemeyebilecekleri yönündeki görüşü anlaşılır bulmaktadır. Yüzü gizleyen bir örtünün diğerlerine karşı oluşturduğu bariyerin, davalı devlet tarafından diğerlerinin birlikte yaşamayı kolaylaştıran bir toplumsallaşma mekanında yaşama hakkını ihlal ettiği biçiminde değerlendirilmesini kabul edebilir. Bununla beraber, “birlikte yaşam” düşüncesinin esnekliği ve ortaya çıkan kötüye kullanma riski dikkate alındığında, Mahkeme, tartışma konusu sınırlamanın gerekliliğine ilişkin incelemesini dikkatli bir biçimde yapmalıdır.

(iv) Tedbirin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı hakkında

(?) Sözleşme’nin 9. maddesine ilişkin genel ilkeler

123. Mahkeme, başvurunun bu kısmını incelerken Sözleşme’nin 9. maddesi üzerine odaklanmaya karar verdiği için, bu hükme ilişkin genel ilkeleri tekrar etmeyi uygun bulur.

124. 9. maddede korunduğu üzere, düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, Sözleşme’deki anlamıyla “demokratik bir toplum”un temellerinden birini oluşturur. Bu özgürlük, dini boyutuyla, inananların kimliğini ve yaşam anlayışlarını oluşturan en yaşamsal unsurlardan biridir, fakat aynı zamanda ateist, agnostik, skeptik ve ilgisizler için de değerli bir kazanımdır. Bedeller ödenerek kazanılması yüzyılları bulan demokratik bir toplumun ayrılmaz parçası olan çoğulculuk ona bağlıdır. Bu özgürlük, inter alia, bir dini inanca sahip olma ya da olmamama, bir dini uygulama ya da uygulamama özgürlüklerini içerir (diğer önemli kararların yanı sıra bkz. Kokkinakis - Yunanistan, 25 Mayıs 1993, § 31, Series A no. 260-A; Buscarini ve Diğerleri - San Marino (BD), no. 24645/94, § 34, ECHR 1999-I; ve yukarıda atıf yapılan Leyla Şahin, § 104).

125. Din özgürlüğü öncelikli olarak bireysel bir vicdan meselesi olsa da, bir kimsenin dinini, tek başına ve özel olarak ya da başkalarıyla topluluk halinde kamusal alanda ve inancını paylaştığı diğerleriyle oluşturduğu bir çevrenin içerisinde dinini dışa vurma özgürlüğünü de ima eder. 9. madde bir kimsenin dinini ya da inançlarını dışa vurmasının alabileceği değişik biçimleri de sıralar; bunlar, ibadet etmek, öğretmek, uygulama ya da dini törendir (bkz. mutatis mutandis, Cha’are Shalom Ve Tsedek - Fransa (BD), no. 27417/95, § 73, ECHR 2000-VII, ve yukarıda atıf yapılan Leyla Şahin, § 105).

Fakat 9. madde, bir din ya da inancın motive ettiği ya da onlardan esinlenen bütün hareketleri korumaz ve kişinin kamusal alanda din ya da inancının zorunlu kıldığı bir biçimde davranma hakkını her zaman güvenceye almaz (örneğin bkz. Arrowsmith - Birleşik Krallık, no. 7050/75, 12 Ekim 1978 tarihli Komisyon raporu, DR 19; Kalaç - Türkiye, 1 Temmuz 1997, § 27, Reports of Judgments and Decisions 1997-IV; ve yukarıda atıf yapılan Leyla Şahin, §§ 105 ve 121).

126. Birçok dinin tek ve aynı nüfusun içerisinde bir arada var olduğu demokratik toplumlarda, çeşitli grupların menfaatlerini uzlaştırmak ve herkesin inancının saygı görmesini sağlamak için din ya da inançlarını dışa vurma özgürlüğüne sınırlamalar getirilmesi gerekebilir (bkz. yukarıda atıf yapılan Kokkinakis, § 33). Bu hem 9. maddenin 2. fıkrasından hem de devletlerin Sözleşme’nin 1. maddesine göre Sözleşme’de tanımlanan haklar ve özgürlükleri yargı yetkileri içerisindeki herkes için güvenceye alma pozitif yükümlülüklerinden doğmaktadır (bkz. yukarıda atıf yapılan Leyla Şahin, § 106).

127. Mahkeme, devletin çeşitli din, iman ve inancın uygulamasının nötr ve tarafsız düzenleyicisi rolünü sık sık vurgulamış ve bu rolün demokratik bir toplumda kamu düzenini, dini uyumu ve hoşgörüyü mümkün kıldığını belirtmiştir. Daha önce işaret edildiği gibi, devletin nötr olma ve tarafsızlık görevinin, devletin dini inançların ya da bu inançların ifade edildiği yolların meşruiyetini değerlendirmesine yönelik bir yetkiyle bağdaşmayacağı (bkz. Manoussakis ve Diğerleri - Yunanistan, 26 Eylül 1996, § 47, Reports 1996-IV; Hasan ve Chaush - Bulgaristan (BD), no. 30985/96, § 78, ECHR 2000-XI; ve Refah Partisi (the Welfare Party) ve Diğerleri - Türkiye (BD), no. 41340/98, 41342/98, 41343/98 ve 41344/98, § 91, ECHR 2003-II) ve bu görevin devletin çatışan gruplar arasında karşılıklı hoşgörüyü sağlamasını gerektirdiğini kabul etmektedir (diğer önemli kararların yanı sıra bkz. yukarıda atıf yapılan Leyla Şahin, § 107). Buna göre, bu tür koşullarda yetkililerin rolü, çoğulculuğu yok ederek gerilimin nedenini ortadan kaldırmak değil, fakat yarışan grupların birbirlerini hoş görmelerini sağlamaktır (bkz. Serif - Yunanistan, no. 38178/97, § 53, ECHR 1999-IX; ayrıca bkz. yukarıda atıf yapılan Leyla Şahin, § 107).

128. Çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik, “demokratik bir toplum”un ayırıcı özellikleridir. Bazen bireysel menfaatlerin bir grubun menfaatlerine tabi kılınması gerekse de, demokrasi basitçe her zaman çoğunluğun görüşlerine üstünlük tanınması gerektiği anlamına gelmez: Azınlıklara adil ve düzgün muamele edilmesini sağlayan ve hâkim bir pozisyonun istismar edilmesini engelleyen bir dengenin sağlanması gerekir” (bkz. mutatis mutandis, Young, James ve Webster - Birleşik Krallık, 13 Ağustos 1981, § 63, Series A no. 44, ve Chassagnou ve Diğerleri - Fransa (BD), no. 25088/94, 28331/95 ve 28443/95, § 112, ECHR 1999-III). Çoğulculuk ve demokrasi, demokratik bir toplumun ideal ve değerlerini korumak ve teşvik etmek için, bazen bazı özgürlüklerinin sınırlandırılmasını kabul etmesi gereken bireyler ve birey gruplarınca çeşitli ödünlerin verilmesini gerektiren bir uzlaşmaya dayalıdır” (bkz. mutatis mutandis, yukarıda atıf yapılan Türkiye Birleşik Komünist Partisi, § 45, ve yukarıda atıf yapılan Refah Partisi (the Welfare Party) ve Diğerleri, § 99). “Başkalarının hak ve özgürlükleri”nin kendisi Sözleşme ya da Protokollerinde güvenceye alınan hakların arasında olduklarında, onları koruma ihtiyacının, devletleri benzer bir biçimde Sözleşme’de belirtilen hak ya da özgürlükleri sınırlandırmaya yönlendirebileceği kabul edilmelidir. “Demokratik bir toplumun” temelini oluşturan da, tam da her bir bireyin temel hakları arasında bir denge kurulmasına yönelik sürekli arayıştır (bkz. yukarıda atıf yapılan Chassagnou ve Diğerleri, § 113; ayrıca bkz. yukarıda atıf yapılan Leyla Şahin, § 108).

129. Sözleşme mekanizmasının esasen ikincil olan rolünü vurgulamak da önem taşımaktadır. Ulusal makamlar, doğrudan demokratik meşruiyete sahiptir ve Mahkeme’nin birçok kez belirttiği gibi, ilkesel olarak, yerel ihtiyaçları ve koşulları değerlendirmek konusunda uluslararası bir mahkemeye kıyasla daha iyi bir konumdadır. Demokratik bir toplumda düşüncelerin çok farklılaşabileceği genel politikaya ilişkin meselelerde, yerel karar vericinin rolüne özel bir ağırlık tanınmalıdır (örneğin bkz. Maurice - Fransa (BD), no. 11810/03, § 117, ECHR 2005-IX). Bu bilhassa devlet ve dinler arasındaki ilişkinin söz konusu olduğu meselelerdeki durumdur (bkz. mutatis mutandis, yukarıda atıf yapılan Cha’are Shalom Ve Tsedek, § 84, ve Wingrove - Birleşik Krallık, 25 Kasım 1996, § 58, Reports 1996-V; ayrıca bkz. yukarıda atıf yapılan Leyla Şahin, § 109). Bu nedenle Sözleşme’nin 9. maddesi bakımından, ilkesel olarak, bir kimsenin din ya da inancını dışa vurmasının sınırlanmasının “gerekli” olup olmadığı ve ne ölçüde “gerekli” olduğuna karar verilirken, devlete geniş bir takdir marjı tanınmalıdır. Bununla beraber, verili bir davada takdir marjının kapsamı sınırlandırılırken, Mahkeme’nin burada neyin tehlikede olduğunu da dikkate alması gerekir (diğer önemli kararların yanı sıra bkz. yukarıda atıf yapılan Manoussakis ve Diğerleri, § 44 ve yukarıda atıf yapılan Leyla Şahin, § 110). Uygun olması halinde, Sözleşme’ye taraf devletlerin uygulamalarından doğan herhangi bir mutabakatı ve ortak değerleri de dikkate alabilir (örneğin bkz. Bayatyan - Ermenistan (BD), no. 23459/03, § 122, ECHR 2011).

130. Mahkeme, Leyla Şahin kararında, özellikle de ulusal makamların konuya ilişkin yaklaşımlarındaki çeşitlilikten ötürü, bunun özellikle eğitim kurumlarında dini sembollerin kullanılmasının düzenlenmesi konusunda söz konusu olacağına işaret etmiştir. Otto-Preminger-Institut - Avusturya kararı (20 Eylül 1994, § 50, Series A no. 295-A) ve Dahlab - İsviçre kararına (no. 42393/98, ECHR 2001-V) atıfta bulunarak, bu nedenle Avrupa içerisinde dinin toplumdaki önemine ilişkin tek bir anlayışın ayırt edilmesinin mümkün olmadığını ve bir dini inancın kamusal olarak ifade edilmesinin anlam ya da etkisinin zamana ve bağlama göre değişeceğini eklemiştir. Bunun sonucunda, bu alandaki kurallar, ulusal geleneklere ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması ve kamu düzeninin muhafaza edilmesi ihtiyacının dayattığı gerekliliklere göre bir ülkeden diğerine değişiklik gösterecektir. Buradan, bu tür kuralların kapsamı ve biçimine ilişkin tercihin, spesifik yerel bağlama bağımlı olmasından ötürü, kaçınılmaz olarak belli bir ölçüde ilgili devlete bırakılması gerektiği sonucuna ulaşmıştır (bkz. yukarıda atıf yapılan Leyla Şahin, § 109).

131. Bununla beraber, bu takdir marjı, hem hukuku hem de bu hukukun uygulandığı kararları kapsayan bir Avrupa denetimiyle el ele gitmektedir. Ulusal düzeyde alınan tedbirlerin ilkesel olarak gerekçelendirilmiş ve orantılı olup olmadığının belirlenmesi Mahkeme’nin görevidir (diğer önemli kararların yanı sıra bkz. yukarıda atıf yapılan Manoussakis ve Diğerleri, - § 44, ve yukarıda atıf yapılan Leyla Şahin, § 110).

(ß) Bu ilkelerin daha önceki davalardaki uygulaması

132. Mahkeme’nin birçok durumu bu ilkeler ışığında inceleme imkanı olmuştur.

133. Böylece devlet okullarında eğitmen kadrosuna (bkz. inter alia, yukarıda atıf yapılan Dahlab, ve Kurtulmuş - Türkiye (k.k.), no. 65500/01, ECHR 2006-II) ve çocuklar ile öğrencilere uygulanan dini sembol kullanma üzerindeki yasaklara (bkz. inter alia, yukarıda atıf yapılan Leyla Şahin; Köse ve Diğerleri - Türkiye (k.k.), no. 26625/02, ECHR 2006-II; Kervanci - Fransa, no. 31645/04, 4 Aralık 2008; Aktaş - Fransa (k.k.), no. 43563/08, 30 Haziran 2009; ve Ranjit Singh v. France (k.k.) no. 27561/08, 30 Haziran 2009), bir güvenlik kontrolü çerçevesinde dini bir anlamı olan bir giysinin çıkartılması zorunluluğuna (Phull - Fransa (k.k.), no. 35753/03, ECHR 2005-I, ve El Morsli - Fransa (k.k.), no. 15585/06, 4 Mart 2008) ve resmi belgelerdeki kimlik fotoğraflarında başın açık olması zorunluluğuna (Mann Singh - Fransa (k.k.), no. 24479/07, 11 Haziran 2007) ilişkin kararlar vermiştir.

134. Mahkeme, bireylerin özellikle işverenleri tarafından boyunlarına görünür bir biçimde haç takmalarına getirilen sınırlamalara ilişkin olarak, iç hukukun dinlerini dışa vurma haklarını yeterince korumadığı iddiasıyla şikayette bulundukları iki başvuruyu da incelemiştir. Bunlardan biri havaalanı şirketinin bir çalışanıdır, diğeri ise hemşiredir (bkz. yukarıda atıf yapılan Eweida ve Diğerleri). Mahkeme’nin 9. maddenin ihlal edildiğine karar verdiği ilk dava, mevcut davayla en alakalı olanıdır. Mahkeme, inter alia, işverenin belli bir şirket imajını yansıtmak konusundaki isteklerine - Mahkeme bunu meşru da bulsa - yerel mahkemelerin başvurucunun dini inançlarını dışa vurma temel hakkı karşısında çok fazla ağırlık verdiği görüşünü benimsemiştir. Bu ikinci nokta bakımından, sağlıklı bir demokratik toplumun çoğulculuğu ve çeşitliliği hoş görmeye ve sürdürmeye ihtiyaç duyduğu ve dini hayatının merkezi ilkelerinden biri haline getirmiş bir birey için inancını başkalarına iletmenin önemli olduğu yorumunu yapmıştır. Sonra da haçın mütevazı bir haç olduğu ve başvurucunun profesyonel görünümüne zarar veremeyeceğini kaydetmiştir. Giyilmesine daha önceden izin verilmiş dini sembollerin söz konusu havayolu şirketinin imajı üzerinde herhangi bir negatif etkisinin olduğunu gösteren hiçbir kanıt yoktur. Bu nedenle ulusal makamların, özellikle de mahkemelerin, özel bir şirketin çalışanları bakımından aldığı tedbirlerin orantılılığını değerlendirmeleri istendiğinde bir takdir marjı içinde hareket ettiklerine dikkat çekse de, 9. maddenin ihlal edildiğini tespit etmiştir.

135. Mahkeme, Ahmet Arslan ve Diğerleri davasında (yukarıda atıf yapılan), dini törenlerin dışında, sokak ya da meydan gibi herkese açık olan kamuya açık yerlerde bazı dini giysilerin giyilmesine getirilmiş bir yasak sorununu incelemiştir. Söz konusu giysi, bir bastonla birlikte hepsi siyah olan bir türban, bir şalvar ve bir gömlekten oluşan Aczimendi tarikatine özgü bir giysidir. Mahkeme, davanın koşullarını ve yerel mahkemelerin kararlarını ve bilhassa da yasağın amacının laik ve demokratik değerleri muhafaza etmek olmasından ötürü laiklik ilkesinin Türkiye’deki demokratik sistem için taşıdığı önemi dikkate alarak, müdahalenin madde 9 § 2’de sıralanan birkaç meşru amacı taşıdığını kabul etmiştir: kamu güvenliğinin muhafazası, kamu düzeninin korunması ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması. Bununla beraber bu amaçlar ışığında müdahalenin gerekliliğinin kanıtlanamadığı sonucuna ulaşmıştır.

Bu nedenle mahkeme, yasağın görevlerini yerine getirirken belli bir ölçüde ketum olma yükümlülüğüyle bağlı olan devlet memurlarını değil, sıradan vatandaşları etkilediğini ve bunun sonucunda da devlet memurları - bilhassa da öğretmenler - hakkındaki içtihadının bu olayda uygulanabilir olmadığını kaydetmiştir. Ardından yasağın sadece belirli kamu binalarında değil, herhangi bir kamuya açık mekanda giyilen giysileri hedeflediğini, bunun sonucunda da devlet okullarında dini sembollerin giyilmesine ilişkin olarak yerel karar vericilerin rolüne verilmesi gereken özel ağırlığı vurgulayan içtihadının da bu davaya uygulanabilir olmadığını tespit etmiştir. Dahası Mahkeme, dosyada, başvurucuların özel bir giysi giyerek inançlarını dışa vurma biçimlerinin - yalnızca dini bir törene katılmak amacıyla bir caminin önünde toplanmışlardır - kamu düzeni üzerinde bir tehdit ya da başkaları üzerinde bir tür baskı oluşturduğu ya da oluşturma riski taşıdığını gösteren hiçbir delilin bulunmadığını gözlemlemiştir. Son olarak, Türk Hükümeti’nin başvurucuların dini telkinde bulunma ihtimallerine ilişkin iddialarına yanıt olarak, Mahkeme, dini inançlarını yaymak için kamuya açık sokak ve meydanlarda yoldan geçen kişiler üzerinde uygunsuz bir baskı oluşturma arayışında olduklarını gösteren hiçbir delilin bulunmadığını tespit etmiştir. Bu nedenle Mahkeme, Sözleşme’nin 9. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

136. 9. maddeye ilişkin bütün bu davaların arasında, Ahmet Arslan ve Diğerleri, mevcut davaya en çok benzeyen davadır. Fakat her iki dava da kamuya açık yerlerde dini çağrışımı olan giysilere getirilen yasaklara ilişkin olsa da, mevcut dava, İslami peçenin gözler dışında yüzü bütünüyle kapatması özelliğinden ötürü, Ahmet Arslan ve Diğerleri’nden önemli ölçüde farklılaşmaktadır.

(?) Bu ilkelerin mevcut davaya uygulanması

137. Mahkeme, ilk olarak, başvurucu ve bazı müdahillerin öne sürdüğü, 11 Ekim 2010 tarihli Yasa’nın 1 ve 3 arasındaki maddelerinin getirdiği yasağın ilgili kadınların peçeyi baskı altında taktıklarına ilişkin hatalı bir varsayıma dayandığı argümanının yerinde olmadığını vurgulayacaktır. Yasa’ya eşlik eden açıklayıcı memorandumdan (bkz. yukarıda 25. paragraf), yasağın birincil amacının kadınları kendilerine dayatılan ya da onlar için zararlı olan bir pratikten korumak olmadığı açıklıkla görülebilir.

138. Buna açıklık getirdikten sonra, Mahkeme, tartışma konusu müdahalenin kamu güvenliği (Sözleşme’nin 8 ve 9. maddelerindeki anlamıyla; bkz. yukarıda 115. madde) ya da “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için” “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını belirlemelidir....

139. Sözleşme’nin 8 ve 9. maddelerindeki anlamıyla kamu güvenliğine ilişkin olarak (bkz. yukarıda 115. madde) gereklilik sorunu bakımından, Mahkeme, bir devletin kişilerin ve mülkiyetin güvenliğini sağlamak için tehlikeleri önlemek ve kimlik sahtekarlığıyla mücadele etmek için bireyleri teşhis edebilmeyi gerekli bulabileceğini anlaşılır bulmaktadır. Bu nedenle güvenlik kontrolleri çerçevesinde dini çağrışımı olan giysileri çıkartma zorunluluğuna ve resmi belgeler üzerindeki kimlik fotoğraflarında başın açık olması zorunluluğuna ilişkin davalarda Sözleşme’nin 9. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir (bkz. yukarıda 133. paragraf). Ne var ki, dini nedenlerle peçe takmak isteyen kadınların hakları üzerindeki etkisi göz önünde tutulursa, kamuya açık yerlerde yüzü gizlemek üzere tasarlanmış giysi giyilmesi üzerindeki genel bir yasak, ancak kamu güvenliğine yönelik genel bir tehdidin bulunduğu bir bağlamda orantılı olarak görülebilir. Hükümet, 11 Ekim 2010 tarihli Yasa ile getirilen yasağın, böyle bir bağlama sahip olduğunu gösterememiştir. İlgili kadınlar böylelikle din ya da inançlarını dışa vurmak için seçtikleri yolla beraber, kimliklerinin önemli olduğunu düşündükleri bir unsurundan tamamen vazgeçmek zorunda bırakılmışlardır; oysa kişilerin ya da mülkün güvenliği için bir risk bulunduğunun ya da özel koşulların bir kimlik sahtekarlığı şüphesi yarattığının gösterildiği durumlarda, Hükümet’in zikrettiği amacın, sadece yüzlerini gösterme ve kendilerini tanıtma yükümlülüğüyle gerçekleştirilebilmesi mümkündür. Bu nedenle, 11 Ekim 2010 tarihli Yasa’yla koyulan genel yasağın, demokratik bir toplumda, Sözleşme’nin 8. ve 9. maddelerindeki anlamıyla kamu güvenliği için gerekli olduğu sonucuna ulaşılamaz.

140. Mahkeme şimdi meşru bulduğu diğer amacın doğurduğu soruları inceleyecektir: “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması”nın bir parçası olarak toplum içerisinde yaşamın asgari gerekliliklerine uyulmasını sağlamak (bkz. yukarıda 121-122 paragraflar).

141. Mahkeme, yetkililerin bu amaca çok fazla ağırlık verdiklerini gözlemlemiştir. Bu özellikle Yasa’ya eşlik eden açıklayıcı memorandumdan anlaşılabilmektedir. Buna göre, “(y)üzün gönüllü ve sistematik olarak gizlenmesi sorunludur; çünkü bu Fransız toplumunda ‘birlikte yaşam’ın temel gereklilikleriyle tamamen bağdaşmazdır” ve “(k)amuya açık yerlerde yüzün sistematik olarak gizlenmesi, kardeşlik (fraternity) idealinin aksine, ...toplumsal etkileşim için gerekli olan asgari nezaket (civility) gereği için yetersiz kalmaktadır”.... Gerçekten de bireylerin çeşitlilikleri içerisinde birlikte yaşayabildikleri koşulları güvenceye almak devletin yetkileri içerisine girmektedir. Dahası Mahkeme bir devletin, bu doğrultuda bireyler arasındaki etkileşime özel bir ağırlık vermeyi gerekli bulmasını kabul edebilir ve bazılarının kamuya açık yerlerde yüzlerini gizlemelerinin bunu olumsuz etkilediğini kabul edebilir....

142. Sonuç olarak Mahkeme, tartışma konusu yasağın ilkesel olarak, “birlikte yaşama”nın koşullarını güvenceye alma amacı taşımasından ötürü haklı olarak kabul edilebileceğini tespit eder.

143. Geriye yasağın bu amaçla orantılı olup olmadığının belirlenmesi kalmaktadır.

144. Başvurucu ve müdahil hükümet dışı örgütler tarafından ileri sürülen bazı argümanlar, özel bir dikkati gerektirmektedir.

145. İlk olarak, sadece çok az sayıda kadın bu yasaktan etkilenmektedir. Diğerlerinin yanı sıra, Millet Meclisi’ndeki bir komisyonun hazırladığı ve 26 Ocak 2010’da açıklanan “ulusal topraklarda peçe takılmasına dair” rapordan, 2009’un sonunda, Fransa’da, 270’i Fransız denizaşırı idari bölgelerinde yaşayan yaklaşık 1900 kadının peçe taktıkları görülebilir.... Bu, yaklaşık altmış beş milyonluk Fransa nüfusu ve Fransa’da yaşayan Müslümanların sayısı içerisindeki küçük bir orandır. Dolayısıyla böyle bir duruma genel bir yasak koyarak karşılık vermek aşırı olarak görülebilir.

146. Buna ek olarak, yasağın, başvurucu gibi inançlarıyla ilgili nedenlerle peçe takmayı seçen kadınların durumu üzerinde önemli olumsuz etkilerinin olduğuna da şüphe yoktur. Daha evvel belirtildiği gibi, ilgili kadınlar böylelikle karmaşık bir ikilemle karşı karşıya kalmakta ve yasak inançlarını dışa vurma özgürlüğü ve özel yaşamlarına saygı haklarından yararlanmalarına engel olmanın yanı sıra, onları tecrit etme ve özerkliklerini sınırlandırma etkisi doğurmaktadır. İlgili kadınların yasağı kimliklerine yönelik bir tehdit olarak algılamaları da anlaşılabilirdir.

147. Dahası, temel hakların korunması alanındaki hem uluslararası hem de ulusal çok sayıda aktör, genel bir yasağı orantısız bulmuştur. İnsan Haklarına Dair Fransa Ulusal Danışma Komisyonu..., müdahiller gibi hükümet-dışı örgütler, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi... ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komisyoneri.... buna örnektir.

148. Mahkeme, 11 Ekim 2010 tarihli Yasa’nın, hazırlandığı sırada yapılan bazı tartışmalarla beraber, peçe takılmasına olumlu bakmayan bazı üyeleri de dahil olmak üzere, Müslüman toplumunun bir kısmını üzmüş olabileceğinin de farkındadır.

149. Mahkeme, bu açıdan bazı müdahillerin işaret ettiği 11 Ekim 2010 tarihli Yasa’nın kabulünden önceki tartışmaya damga vuran bazı islamofobik yorumlar konusunda oldukça endişelidir (bkz. Ghent Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi’nin ve hükümet dışı örgütler Liberty ve Açık Toplum Adalet İnisiyatifi’nin yorumları, yukarıda 98, 100 ve 104. paragraflar). Bu tür konularda yasa yapılmasının arzu edilebilir olup olmadığı hakkında karar vermek kuşkusuz Mahkeme’nin işi değildir. Bununla beraber, Mahkeme, bu tür bir yasama süreci içerisine giren bir devletin, nüfusunun belirli kesimlerini etkileyen basmakalıp yargıların güçlenmesine katkıda bulunma ve hoşgörüyü teşvik etmekle yükümlü olmasına rağmen, bunun tersine hoşgörüsüzlüğün ifade edilmesini teşvik etme riskini aldığını vurgulayacaktır (bkz. yukarıda 128. paragraf; ayrıca bkz. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komisyoneri’nin “Bakış Açısı”, yukarıda 37. paragraf). Mahkeme, dini ya da etnik bir grup üzerinde genel, şiddetli bir saldırı oluşturabilecek yorumların hoşgörü, toplumsal barış ve ayrımcılık yasağı gibi Sözleşme’nin temelini oluşturan değerlerle bağdaşmadığını ve koruduğu ifade özgürlüğü hakkının kapsamına girmediğini tekrar eder (diğer önemli kararların yanı sıra bkz. Norwood - Birleşik Krallık (k.k.), no. 23131/03, ECHR 2004-XI, ve Ivanov - Rusya (k.k.), no. 35222/04, 20 Şubat 2007).

150. Bununla beraber başvuru lehine ileri sürülen diğer argümanlara kayıt düşülmelidir.

151. Bu nedenle, yasak kamuya açık olan her yeri ilgilendirdiği için (ibadet yerleri hariç) yasağın kapsamının geniş olduğu doğru ise de, 11 Ekim 2010 tarihli Yasa, kamusal alanda, - dini bir çağrışım taşıyan ya da taşımayan - yüzü gizleme etkisi olmayan herhangi bir örtü ya da giysi parçasını giyme özgürlüğünü etkilememektedir. Mahkeme, tartışma konusu yasağın, asıl olarak peçe takmak isteyen Müslüman kadınları etkilediği gerçeğinin farkındadır. Yine de yasağın açıkça söz konusu giysinin dini çağrışımına değil, fakat yalnızca yüzü gizlemesine dayanmasını önemli bulmaktadır. Bu, mevcut davayı Ahmet Arslan ve Diğerleri’nden ayırmaktadır (yukarıda atıf yapılan).

152. Yasağa eklenen cezai yaptırımların, tedbirin ilgililer üzerindeki etkisini artırdığına şüphe yoktur. İnançlarıyla ilişkili nedenlerle peçe takmayı seçen kadınlar için, bir kimsenin kamuya açık bir yerde yüzünü gizlemesinden ötürü soruşturmaya tabi tutulması düşüncesinin travmatik olduğu kesinlikle anlaşılabilirdir. Bununla beraber, Yasa’yı hazırlayanların öngördüğü yaptırımların, öngörülebilecek en hafif cezalardan olduğu, zira ikinci derece küçük suçlara uygulanan orandaki bir para cezasından (şu anda en fazla 150 euro) ve mahkemenin para cezasına ek olarak ya da onun yerine bir vatandaşlık dersini takip etme yükümlülüğüne hükmedebileceği dikkate alınmalıdır.

153. Üstelik başvurucunun işaret ettiği gibi, herkesin kamuya açık yerlerde yüzü gizlemek üzere tasarlanmış giysi giymesini yasaklayarak, davalı devlet şüphesiz belli bir ölçüde çoğulculuğun sahasını daraltmıştır; zira yasak bazı kadınların kişiliklerini ve inançlarını kamuya açık yerlerde peçe takarak ifade etmelerine engel olmaktadır. Bununla beraber, Hükümet kendisi bakımından, bunun, devletin Fransız toplumunda toplumsal iletişimin temel kuralları ve daha geniş olarak da “birlikte yaşama”nın gereklilikleriyle bağdaşmadığını düşündüğü bir pratiğe karşılık verme sorunu olduğuna işaret etmiştir. Bu bakış açısından, davalı devlet, sadece çoğulculuğun değil, aynı zamanda demokratik toplumun olmazsa olmazları olan hoşgörü ve açık fikirliliğin ifadesi için de gerekli olduğunu düşündüğü bireyler arası etkileşimin bir ilkesini korumaya çalışmaktadır (bkz. yukarıda 128. paragraf) Bu nedenle kamuya açık yerlerde peçe takılmasına izin verilip verilmeyeceği sorununun toplumun bir tercihini oluşturduğu söylenebilir.

154. Bu koşullarda Mahkeme, denetimini bir ölçüde sınırlamakla yükümlüdür; zira böyle bir denetim söz konusu toplumda demokratik bir süreç yoluyla kurulmuş bir dengenin değerlendirilmesine yol açacaktır. Dahası Mahkeme, demokratik bir toplumda düşüncelerin çok farklılaşabileceği genel politikaya ilişkin meselelerde, yerel karar vericinin rolüne özel bir ağırlık tanınması gerektiğini daha önce belirtme fırsatı bulmuştur (bkz. yukarıda 129. paragraf).

155. Diğer bir ifadeyle, Fransa mevcut davada geniş bir takdir marjına sahiptir.

156. Avrupa Konseyi üyesi devletler arasında, kamuya açık yerlerde peçe takılması sorunu bakımından, küçük bir ortak temel bulunmasından dolayı bu durum özellikle geçerlidir (bkz. mutatis mutandis, X, Y ve Z - Birleşik Krallık, 22 Nisan 1997, § 44, Reports 1997-II). Bu nedenle Mahkeme, müdahillerden birinin görüşlerinin tersine (bkz. yukarıda 105. paragraf), yasağa karşı oluşmuş bir Avrupa mutabakatının bulunmadığını gözlemlemektedir. Şüphesiz, katı bir normatif bakış açısından, Fransa Avrupa içerisinde çok azınlıkta kalmış bir pozisyondadır: Belçika dışında Avrupa Konseyi’nin üyesi hiçbir devlet bugüne değin böyle bir tedbirden yana tavır almamıştır. Bununla beraber, kamusal alanda peçe takılması sorununun bir dizi Avrupalı devlette tartışma konusu olduğunu gözlemlemek gerekir. Bazılarında genel bir yasağın tercih edilmemesi kararı alınmıştır. Diğerlerinde, bu tür bir yasak hala gözden geçirilmektedir (bkz. yukarıda 40. paragraf). Kamusal alanda peçe takılmasının, bu uygulamanın yaygın olmadığı üye devletlerin bir kısmında, büyük olasılıkla sorun dahi oluşturmadığını eklemek gerekir. Dolayısıyla Avrupa’da kamuya açık yerlerde peçe takılmasının yasaklanmasının gerekip gerekmediğine ilişkin bir mutabakatın bulunmadığı söylenebilir.

157. Sonuç olarak, bilhassa mevcut davada davalı devlete tanınan takdir marjının genişliği dikkate alındığında, Mahkeme 11 Ekim 2010 tarihli Yasa ile getirilen yasağın taşınılan amaçla, yani “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasının bir parçası olarak” “birlikte yaşama”nın koşullarının muhafaza edilmesiyle orantılı olarak görülebileceğini tespit etmektedir.

158. Dolayısıyla tartışma konusu sınırlama “demokratik bir toplumda gerekli” olarak kabul edilebilir. Bu sonuç, hem Sözleşme’nin 8. maddesi hem de 9. maddesi bakımından geçerlidir.

159. Buna göre, Sözleşme’nin 8 ve 9. maddeleri ihlal edilmemiştir.

(b) Sözleşme’nin 14. maddesiyle bağlantılı olarak 8 ya da 9. maddelerinin ihlal edildiği iddiası hakkında

160. Mahkeme, başvurucunun dolaylı ayrımcılıktan şikayet ettiğini kaydeder. Bu doğrultuda, başvurucunun, kamusal alanda dini gerekçelerle peçe takmayı isteyen Müslüman bir kadın olarak, söz konusu yasağa ve yasağın getirdiği yaptırımlara bilhassa maruz kalan bir bireyler kategorisine ait olduğunu gözlemlemektedir.

161. Mahkeme, belli bir grubun üzerinde orantısız bir biçimde olumsuz etkileri olan (prejudicial) genel bir politikanın ya da bir tedbirin, bu politika ya da tedbir o grubu özel olarak hedef almasa ve ayrımcılık kastı bulunmasa da, ayrımcılık oluşturabileceğini tekrar eder (diğer önemli kararların yanı sıra bkz. D.H. ve Diğerleri - Çek Cumhuriyeti (BD), no. 57325/00, §§ 175 ve 184-185, ECHR 2007-IV). Fakat bu yalnızca, bu tür bir politika ya da tedbirin “objektif ve makul” bir gerekçesinin bulunmaması halinde, yani “meşru bir amaç” taşımaması veya araçla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında “makul bir orantılılık ilişkisi” bulunmaması halinde söz konusu olur (ibid., § 196). Mevcut davada, 11 Ekim 2010 tarihli Yasa’nın getirdiği yasağın, dini nedenlerle kamusal alanda peçe takmak isteyen Müslüman kadınların durumu üzerinde olumsuz etkilerinin olduğu kabul edilse bile, bu tedbirin, yukarıda gösterilen nedenlerden ötürü (bkz. yukarıda 144-159. paragraflar) objektif ve makul bir gerekçesi bulunmaktadır.

162. Dolayısıyla Sözleşme’nin 8 ve 9. maddeleriyle bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesi ihlal edilmemiştir.

...

BU NEDENLERLE MAHKEME,

...


3. İkiye karşı on beş oyla, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmediğine;

4. İkiye karşı on beş oyla, Sözleşme’nin 9. maddesinin ihlal edilmediğine;

5. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 8 ve 9. maddeleriyle bağlantılı olarak 14. maddesinin ihlal edilmediğine;

...

karar vermiştir.

İngilizce ve Fransızca yazılan bu karar, 1 Temmuz 2014 tarihinde Strazburg’taki İnsan Hakları Binası’nda gerçekleştirilen açık duruşmada alınmıştır. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy