Cour II
B-1023/2009/scl
{T 0/2}
A r r ê t d u 5 m a i 2 0 0 9
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Frank Seethaler, Ronald Flury, juges,
Pascal Richard, greffier.
X._______,
Y._______,
tous les 2 représentés par Maître Charles de Bavier,
avocat, Etude de Pfyffer Avocats, 6, rue François-Bellot,
1206 Genève,
recourants,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers FINMA,
Schwanengasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Entraide administrative internationale.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-1023/2009
Faits :
A.
A._______ est une société française cotée à la bourse EURONEXT
Paris. Elle est gérée en mains familiales.
Entre le 25 avril et le 12 mai 2008, le titre A._______ s'est apprécié de
25 % sans annonce notoire, sinon la publication, le 7 mai 2008 avant
la séance de bourse, d'un chiffre d'affaires en hausse pour le premier
trimestre 2008, mais dont l'impact sur le cours s'est avéré quasi nul.
Le 13 mai 2008, le cours de A._______ a chuté de 8,31 %.
Cette augmentation a attiré l'attention de l'Autorité française des
marchés financiers (ci-après : AMF) qui a estimé que cette hausse
pouvait s'expliquer par la présence de rumeurs de marché, à partir du
12 mai 2008, au sujet d'une éventuelle montée au capital de
B._______ SA ou de C._______. Ses investigations lui ont permis de
découvrir que des interventions significatives sur le titre A._______
avaient été effectuées par la banque D._______ à Genève, entre le 6
et le 20 mai 2008.
L'AMF a ouvert une enquête afin de s'assurer que les transactions en
question n'ont pas été effectuées dans des conditions contraires aux
dispositions légales et réglementaires applicables, notamment celles
relatives à la manipulation de cours.
B.
Par courriers des 22 et 27 mai 2008, l'AMF a sollicité l'assistance
administrative de la Commission fédérale des banques (CFB) afin
d'obtenir des informations sur le détail des transactions réalisées sur
le titre A._______ par la banque D._______ entre le 6 et le 20 mai
2008 ainsi que l'identité et l'adresse des bénéficiaires finaux des dites
transactions.
Le 28 mai 2008, la CFB a demandé à la banque D._______ de lui
transmettre les informations sollicitées par l'AMF ainsi que les
documents relatifs aux comptes clients concernés.
Donnant suite à la demande de la CFB, la banque D._______ a
transmis les informations requises par courrier du 12 juin 2008. Il en
ressort que l'essentiel des transactions ayant éveillé l'attention des
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autorités françaises se référait à un compte géré par Y._______ pour
X._______. Ces transactions comportent une cinquantaine
d'opérations comptabilisant, pour certaines, plusieurs millions d'euro.
La banque D._______ a précisé que Y._______, dont E._______ est
l'animateur et président du conseil d'administration, était gérant de
fortune indépendant disposant d'une procuration générale sur le
compte en cause dont X._______ est titulaire. Elle a ajouté être
intervenue dans cette situation en tant que banque dépositaire et
courtier.
Par courrier du 17 juin 2008, la CFB a invité X._______ à se
déterminer au sujet de la requête d'entraide de l'AMF. Elle lui a
notamment demandé s'il renonçait ou non à une décision formelle sur
la transmission des informations obtenues de la banque D._______ à
l'autorité requérante. Celui-ci a consenti à la transmission de toute
information à l'exception de celles relatives à son nom par
déterminations des 2 et 25 juillet 2008 ainsi que du 2 octobre 2008. Le
gérant de fortune, Y._______, par E._______, a soutenu cette
proposition par courriers des 2 et 15 juillet 2008 ainsi que du 14 août
2008.
En date du 4 juillet 2008, la CFB a requis de la banque D._______
qu'elle produise un relevé de toutes les transactions effectuées depuis
le ou les comptes dont X._______ est le titulaire entre le 1er janvier et
le 29 juillet 2008. Celle-ci s'est exécutée par courrier du 18 juillet 2008.
En date du 19 novembre 2008, la CFB a communiqué à l'AMF le détail
des transactions effectuées sur le titre A._______ pour le compte du
client concerné entre le 1er janvier et le 29 juillet 2008. Il a été précisé
que celles-ci avaient été ordonnées par E._______ pour Y._______ sur
la base d'un mandat de gestion de 1998. La CFB a en outre rapporté
que E._______ avait dit avoir initié et conduit les transactions en
cause de son propre chef et en toute liberté.
Par courrier du 2 décembre 2008, l'AMF a repris contact avec la CFB
et requis que l'identité et l'adresse du client final lui soient
communiquées ainsi que toute information ayant trait à la passation
des ordres ou à l'exécution des transactions.
C.
Par décision du 2 février 2009, l'Autorité fédérale de surveillance des
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marchés financiers (FINMA) ayant légalement succédé à la CFB, a
accordé l'entraide administrative à l'AMF et a accepté de lui
transmettre les informations complémentaires requises tout en
rappelant expressément que ces informations ne devaient être
utilisées qu'à des fins de surveillance directe des bourses et du
commerce des valeurs mobilières. De plus, il a été précisé que leur
utilisation ou leur transmission à d'autres fins, y compris pénales, ne
pouvait se faire qu'avec l'assentiment préalable de la FINMA.
D.
Par mémoire du 16 février 2009, X._______ et Y._______ ont formé
recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral.
Ils concluent sous suite de frais et dépens à l'annulation de la décision
entreprise. À l'appui de leurs conclusions, ils invoquent la qualité de
tiers non impliqué de X._______ dans la mesure où il a confié à
Y._______ un mandat de gestion discrétionnaire clair et précis. Ils
contestent en outre fermement que le titulaire du compte a été mêlé
d'une manière ou d'une autre aux transactions litigieuses. De plus, ils
font valoir que la transmission d'informations révélant l'identité de
X._______ s'avérerait disproportionnée dès lors que l'indication du
titulaire du compte en cause ne serait, selon eux, d'aucune utilité pour
l'examen de la réalisation d'une éventuelle manipulation de cours sur
le marché boursier. Enfin, ils avancent qu'une retransmission des
informations relatives au titulaire du compte aux autorités fiscales
françaises est à craindre.
E.
Dans sa réponse du 19 mars 2008, l'autorité inférieure a conclu au
rejet du recours avec suite de frais et dépens.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
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1.2 À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi fédérale sur les bourses et le
commerce des valeurs mobilières (LBVM, RS 954.1), la décision de la
FINMA de transmettre des informations à l'autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours,
faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral.
En vertu de l'art. 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA,
RS 172.021), prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34
LTAF. Demeurent réservées les exceptions – non réalisées en l'espèce
– prévues à l'art. 32 LTAF.
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le
présent recours.
1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA
de même que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de
recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
2.
Si un recours devant le Tribunal administratif fédéral est en principe
ouvert à l'encontre des décisions rendues par la FINMA et si les
écritures déposées satisfont effectivement aux autres conditions de
recevabilité, il convient encore d'examiner dans quelle mesure les
recourants disposent de la qualité pour recourir. En l'espèce, il sied de
procéder de manière séparée pour chacun des recourants puisque
seul X._______ est destinataire de la décision entreprise. De plus,
dans sa réponse, l'autorité inférieure a dénié la qualité pour recourir à
Y._______.
2.1 À teneur de l'art. 48 al. 1 PA, la qualité pour recourir est reconnue
à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a
été privé de la possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint
par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à
son annulation ou à sa modification (let. c).
Selon la jurisprudence, le recourant doit être touché dans une mesure
ainsi qu'avec une intensité plus grandes que la généralité des
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administrés et l'intérêt invoqué – qui n'est pas nécessairement un
intérêt juridiquement protégé mais qui peut être un intérêt de fait – doit
se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit,
spécial et digne d'être pris en considération; il faut donc que
l'admission du recours procure au recourant un avantage, de nature
économique, matérielle ou idéale. Le recours d'un particulier formé
dans l'intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable
(ATF 131 II 649 consid. 3.1 et les réf. cit.). Exceptionnellement, des
tiers qui agissent en faveur du destinataire, sont habilités à recourir
dans la mesure où ils peuvent faire valoir un intérêt propre à
l'annulation ou à la modification de la décision entreprise (FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 162 ; arrêt du
TAF B-1077/2007 du 14 septembre 2007 consid. 4.1).
2.2 X._______, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteint par la décision et a
incontestablement un intérêt digne de protection à son annulation ou à
sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue
et son recours est par conséquent recevable.
2.3 Y._______ est le gérant de fortune indépendant des avoirs de
X._______.
2.3.1 Selon la jurisprudence, les informations concernant un gérant de
fortune indépendant qui, au nom du client d'une banque, gère
librement son portefeuille (« mandat de gestion discrétionnaire ») sont
des informations relatives à des clients dès lors qu'elles sont soumises
au secret bancaire ou au secret des négociants de valeurs mobilières
et ont trait à une autre personne que la personne physique ou morale
soumise à surveillance. Le devoir de garder le secret couvre toutes les
informations qui résultent de la relation d'affaires directe existant entre
le client et sa banque, ainsi que le point de savoir si et en faveur de
qui existe un mandat de gestion de fortune. Le gérant de fortune
indépendant agit, en tant que conseiller ou représentant, dans le cadre
des pouvoirs qui lui ont été conférés par son client. Si son identité est
révélée à l'étranger par le biais d'une entraide administrative, la
relation particulière existant avec le client est touchée, que le gérant
ait agi comme collaborateur d'un organe d'une banque ou d'un
négociant de valeurs mobilières soumis à la surveillance, ou du client
lui-même. L'entraide administrative est, en effet, apte à mettre en péril
la relation de confiance existant entre le client et le gérant de fortune
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si bien que ce dernier se trouve dans un rapport plus étroit avec l'objet
de la contestation que n'importe quel autre tiers. Il a un droit propre
découlant des informations transmises dans l'affaire concrète à être
protégé juridiquement même si la transaction a lieu économiquement
en faveur du détenteur du compte en particulier lorsque l'identité de ce
dernier n'est justement pas dévoilée. En effet, dans de tels cas, la
mesure d'entraide administrative est dirigée directement contre le
gérant ; elle le touche plus intensément que n'importe quel autre fondé
de pouvoirs sur un compte (ATF 127 II 323 consid. 3b/bb). Cette
jurisprudence a été arrêtée à l'occasion d'une affaire pour laquelle le
gérant de fortune indépendant s'opposait à la transmission de son
identité ; l'identité des titulaires et des ayants droit économiques des
comptes en question n'avait en revanche pas été transmise et
l'autorité inférieure avait autorisé l'autorité requérante à retransmettre
les indications reçues aux autorités de poursuites pénales. Dans un
arrêt du 19 mai 2004, le Tribunal fédéral a précisé que le gérant devait
disposer d'un mandat écrit, clair et sans équivoque pour se voir
reconnaître la qualité de partie (cf. arrêt du TF 2A.3/2004 du 19 mai
2004 consid. 5.3.3). Le Tribunal administratif fédéral a quant à lui sans
autre formalité reconnu la qualité pour recourir à un gérant de fortune
indépendant s'opposant à la divulgation de l'identité de l'ayant droit
économique du compte pour lequel il avait procédé aux transactions
litigieuses. La décision entreprise le désignait, en plus du titulaire du
compte en cause, comme destinataire en application de la
jurisprudence du Tribunal fédéral précitée (arrêt du TAF B-168/2008 du
28 mars 2008 consid. 1.3). Dans un arrêt plus récent, la question est
restée indécise dans la mesure où les griefs soulevés par le gérant de
fortune étaient contenus dans le même mémoire et identiques à ceux
invoqués par le détenteur du compte dont la qualité pour recourir avait
été reconnue (arrêt du TAF B-2537/2008 du 10 juillet 2008
consid. 3.2).
2.3.2 En l'espèce, le gérant de fortune dispose d'un mandat de
gestion discrétionnaire clair, écrit et sans équivoque tel que l'exige la
jurisprudence (cf. ATF 127 II 323 consid. 3b/bb ; arrêt du TF 2A.3/2004
du 19 mai 2004 consid. 5.3.3). De plus, il a expressément consenti à la
transmission de son identité ainsi que des informations relatives à la
relation contractuelle le liant au titulaire du compte à l'exception de
l'identité de ce dernier. Par ailleurs, notons que la qualité pour recourir
du client de Y._______ a été reconnue, lequel est titulaire et ayant
droit économique du compte. Il convient enfin de relever que
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Y._______ n'est pas destinataire de la décision entreprise et que la
qualité pour former recours lui est expressément contestée par
l'autorité inférieure.
2.3.3 À titre liminaire, il sied de constater que le recours formé par
Y._______ est destiné à empêcher que le nom du titulaire et ayant
droit économique du compte, X._______ lequel est partie à la
procédure, soit transmis aux autorités françaises. En conséquence, il
agit en faveur du destinataire de la décision entreprise. Or, d'une
manière générale, un recours formé en faveur d'un tiers est irrecevable
à moins de faire valoir un intérêt propre à l'annulation ou à la
modification de la décision entreprise (cf. consid. 2.1). Dans l'ATF 127
II 232, le Tribunal fédéral a reconnu que le gérant de fortune avait un
droit propre à être protégé juridiquement, même si la transaction avait
eu lieu économiquement en faveur du détenteur du compte notamment
lorsque l'identité de ce dernier n'est pas dévoilée. Il a jugé que, dans
de tels cas, la mesure d'entraide administrative était dirigée
directement contre le gérant de fortune dès lors que son identité était
dévoilée.
Reste à examiner si la relation de confiance existant entre un client et
son gérant de fortune est à elle seule de nature à créer un lien plus
étroit pour ce dernier avec l'objet de la contestation que pour n'importe
quel autre tiers lorsque, comme en l'espèce, le détenteur du compte
est partie à la procédure et le gérant de fortune ne s'oppose pas à la
transmission des informations révélant son identité ainsi que son rôle
dans les affaires en cause. La doctrine ne s'est pas clairement
exprimée sur la question. Selon la majorité des auteurs, la
reconnaissance de la qualité de partie par le Tribunal fédéral (dans
l'ATF 127 II 232) repose aussi bien sur la protection de la
confidentialité des informations détenues par le gérant que sur la
protection de son identité (cf. CHRISTIAN BOVET, L'entraide administrative
dans le domaine financier, in : François Bellanger/Thierry Tanquerel,
L'entraide administrative, Genève, Zurich, Bâle 2005, p. 177 s. ; HANS-
PETER SCHAAD, Commentaire bâlois de la LBVM, Bâle 2007, n° 152 ad
art. 38 LBVM ; SHELBY DU PASQUIER, Internationale Amtshilfe :
Informationsaustausch und verfahrensrechtliche Aspekte, in : Pratique
juridique actuelle [PJA] 2006, p. 79). Il est vrai, à la lecture des
considérants, que l'identité du détenteur et ayant droit économique
d'un compte constitue une information – relative à des clients –
protégée par le secret bancaire et que, par conséquent, sa révélation
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à l'autorité requérante est de nature à porter atteinte à la relation de
confiance existant entre un gérant de fortune et son client.
Nonobstant, il sied de ne pas perdre de vue que la confidentialité que
tend, en l'espèce, à protéger Y._______ est l'identité d'une partie à la
procédure dont la qualité n'est nullement contestée. Or, lorsque les
informations requises concernent en première ligne non le négociant
en valeurs mobilières ni ses organes ayant agi en leur qualité
spécifique mais un client du négociant, ce dernier a seul qualité pour
recourir (cf. FRANÇOIS ROGER MICHELI, La qualité pour recourir dans des
procédures d'entraide pénale et d'assistance administrative
internationale, in : Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF]
2002 I 210). En effet, dans de tels cas, la relation de confiance
existant entre un gérant de fortune et son client n'est atteinte que de
manière indirecte par la transmission des informations requises aux
autorités requérantes. C'est bien plus le client lui-même, en l'espèce
X._______, qui entend empêcher la révélation aux autorités françaises
de son identité. Il est cependant probable que, indirectement, la
transmission des informations sollicitées soit de nature à porter
préjudice à la relation contractuelle entre Y._______ et son client. Cela
étant, une reconnaissance de la qualité pour recourir de Y._______
dans le cas d'espèce s'inscrirait manifestement en faux par rapport à
la jurisprudence restrictive relative à la reconnaissance de la qualité
pour recourir d'un tiers. On ne saurait en effet lui reconnaître un intérêt
direct qui lui soit suffisamment propre à l'annulation ou à la
modification de la décision entreprise. La qualité pour recourir doit par
conséquent lui être déniée.
2.3.4 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il sied de constater
que le recours de Y._______ est irrecevable.
3.
Au 1er janvier 2009 est entrée en vigueur la loi du 22 juin 2007 sur la
surveillance des marchés financiers (LFINMA, RS 956.1). Cette loi
vise à regrouper la surveillance étatique des banques, des entreprises
d'assurance et des autres intermédiaires financiers au sein d'une
seule autorité de surveillance afin notamment de renforcer la
surveillance des marchés financiers. Ainsi, la CFB, l'Office fédéral des
assurances privées et l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre
le blanchiment d'argent sont remplacés par l'Autorité fédérale de
surveillance des marchés financiers (FINMA) dès le 1er janvier 2009
(art. 58 al. 1 LFINMA). Dès cette date, les procédures en cours devant
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les autorités précitées sont reprises par la FINMA (art. 58 al. 3
LFINMA).
De plus, il convient de relever que la LFINMA a modifié partiellement
la LBVM, notamment son art. 38, et a introduit une disposition
harmonisée concernant l'entraide administrative (art. 42 LFINMA). Il se
pose dès lors la question du droit applicable à la présente procédure.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les dispositions sur
l'entraide administrative s'appliquent, en raison de leur nature
procédurale, dès leur entrée en vigueur indépendamment du fait de
savoir à quel moment les faits qui font l'objet de l'entraide
administrative se sont réalisés. Toutefois, les règles applicables au
moment de l'octroi de l'entraide demeurent seules déterminantes pour
la suite de la procédure, notamment en cas de recours (cf. arrêt du TF
2A.701/2005 consid. 2, arrêt du TF 2A.345/1998 consid. 3a, publié in :
Bulletin CFB, 38/1999, p. 30 ss).
Rendue le 2 février 2009, soit après l'entrée en vigueur du nouveau
droit, la décision attaquée doit par conséquent être examinée à sa
lumière. Cela étant, il sied de constater que les modifications
apportées à l'art. 38 LBVM concernant l'entraide administrative en
matière boursière sont en réalité de simples adaptations
rédactionnelles, le terme « autorité de surveillance » étant remplacé
par celui de « FINMA » (cf. RO 2008 5207, spéc. 5241 ss). Ces
simplifications rédactionnelles ne modifient pas les conditions
matérielles de l'art. 38 LBVM. De surcroît, il s'avère que l'art. 38 LBVM
constitue une lex specialis par rapport l'art. 42 LFINMA ; la disposition
de la LBVM concernant l'entraide prime par conséquent celle de la
LFINMA. En effet, dans son message du 1er février 2006 concernant la
loi fédérale sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers, le Conseil fédéral a expressément précisé, en relation avec
l'introduction dans la LFINMA d'une disposition harmonisée en matière
d'entraide, que les divergences voulues et justifiées matériellement
resteront inscrites dans les lois sectorielles, qui en qualité de leges
speciales, prévaudront toujours sur la LFINMA, citant à titre d'exemple
l'art. 38 LBVM (FF 2006 2741 ss, spéc. 2760).
En conséquence, le présent recours sera examiné à la lumière de
l'art. 38 LBVM dans sa teneur au moment où la décision a été rendue.
Page 10
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4.
4.1 À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut transmettre aux
autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des
informations et des documents liés à l'affaire non accessibles au
public qu'aux conditions cumulatives suivantes :
- ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en
oeuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs
mobilières et les négociants en valeurs mobilières, ou sont
retransmises à cet effet à d'autres autorités, tribunaux ou organes
(let. a ; principe de la spécialité) ;
- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou
le secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des
procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant
réservées (let. b ; exigence de la confidentialité).
4.2 Depuis le 1er février 2007, la retransmission par l'autorité
requérante à une autre autorité ne présuppose plus l'assentiment
préalable de la FINMA pour autant qu'elle serve elle-même à la mise
en oeuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des
valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières, c'est-à-dire
qu'elle respecte le principe de la spécialité. Ce principe exclut que les
informations transmises dans le but précité soient utilisées en
particulier à des fins fiscales (arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier
2007 consid. 3.1, arrêt du TF 2A.266/2006 du 8 février 2007
consid. 3.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007
consid. 3 ; Message du Conseil fédéral du 10 novembre 2004
concernant la modification de la disposition sur l'assistance
administrative internationale de la loi fédérale sur les bourses et le
commerce des valeurs mobilières, FF 2004 6341 ss, spéc. p. 6357 s.).
4.3 Aux termes de l'art. 38 al. 4 LBVM, la FINMA respecte le principe
de la proportionnalité. Selon la jurisprudence, l'entraide administrative
ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte
de la vérité recherchée par l'État requérant. La question de savoir si
les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles
à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de ce
dernier. L'État requis ne dispose généralement pas des moyens lui
permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des
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preuves déterminées dans la procédure menée à l'étranger, de sorte
que, sur ce point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle
de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. Il doit uniquement
examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles distorsions du
marché justifiant la demande d'entraide (soupçons initiaux). La
coopération internationale ne peut être refusée que si les actes requis
sont sans rapport avec d'éventuels dérèglements du marché et
manifestement impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que
ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche
indéterminée de moyens de preuve (« fishing expedition » ; ATF 129 II
484 consid. 4.1 et les réf. cit., arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier
2007 consid. 3.2).
5.
L'AMF est une autorité de surveillance des marchés financiers au sens
de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être
accordée. Ses membres et agents sont astreints au secret
professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils peuvent
avoir connaissance en raison de leurs fonctions, dans les conditions et
sous les peines prévues dans le cadre pénal de sorte que l'exigence
de confidentialité imposée à l'art. 38 al. 2 LBVM est respectée. Le
Tribunal fédéral a également jugé qu'elle présentait des garanties
suffisantes pour assurer de manière effective le respect du principe de
la spécialité (arrêt du TF 2A.603/2006 du 21 décembre 2006 ;
ATF 129 II 484 consid. 2.2, ATF 127 II 142 consid. 4, ATF 126 II 86
consid. 3 ; arrêt du TAF B-4675/2008 du 29 août 2008 consid. 3 et les
réf. cit.).
6.
Le recourant invoque tout d'abord qu'il revêt la qualité de tiers non
impliqué au sens l'art. 38 al. 4 LBVM et que, dès lors, une
transmission des informations le concernant à l'AMF violerait le
principe de la proportionnalité. À cet égard, il allègue que les
transactions litigieuses ont été ordonnées sur la base d'un mandat de
gestion discrétionnaire clair, écrit et non équivoque et qu'il n'existe
aucun autre élément permettant d'inférer son implication dans les
transactions litigieuses. Il précise que la banque D._______ a affirmé
sa non-implication dans la mesure où la réactivité de Y._______ dans
les opérations en cause excluait toute référence possible au client. Il
ajoute que sa qualité d'héritier de la famille A._______ n'est pas à elle
seule suffisante pour remettre en cause sa non-implication dès lors
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qu'il est toujours demeuré étranger à la vie sociale de A._______.
Enfin, il fait valoir que la proportion de titres A._______ dans son
portefeuille a toujours été importante et s'avère pleinement conforme
au mandat de gestion confié à Y._______.
6.1 À teneur de l'art. 38 al. 4 LBVM, la transmission d'informations
concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées
dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La jurisprudence
a précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un
compte pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à
commettre une infraction, suffit, en principe, à exclure la qualité de
tiers non impliqué (arrêt du TAF B-2537/2008 du 10 juillet 2008
consid. 7.2 ; arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.2,
ATF 126 II 126 consid. 6a/bb). En revanche, la transmission de
données concernant les clients d'une banque peut être inadmissible
s'il existe un mandat de gestion de fortune (écrit) clair et sans
équivoque – par exemple un mandat discrétionnaire de gestion de
fortune – et qu'aucune autre circonstance n'indique que le client, sur le
compte duquel les transactions suspectes ont été effectuées, pourrait
avoir été mêlé lui-même d'une manière ou d'une autre à ces
transactions litigieuses (arrêt du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008
consid. 6.1, arrêt du TAF B-2941/2008 du 14 juillet 2008 consid. 6.2,
arrêt du TAF B-2921/2008 du 17 juillet 2008 consid. 6.2, arrêt du TAF
B-4675/2008 du 29 août 2008 consid. 6.1 ; ATF 127 II 323
consid. 6b/aa, arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2 et
les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a posé l'exigence d'un rapport de
gestion de fortune clair, écrit et sans équivoque afin d'éviter les
difficultés et les malentendus dans la détermination de manière
précise des relations entre les personnes en cause (arrêt du TF
2A.3/2004 du 19 mai 2004 consid. 5.3.2). Il appartient toutefois au
client concerné de démontrer qu'il n'a nullement été mêlé d'une
manière ou d'une autre aux transactions en cause, celles-ci ayant été
effectuées à son insu dans le cadre d'un mandat de gestion
discrétionnaire (ATAF 2007/28 consid. 6.4 et les réf. cit., arrêt du TAF
B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1, arrêt du TAF B-1589/2008
du 2 juin 2008 consid. 7.1).
6.2 En l'espèce, il n'est pas contesté que les transactions litigieuses
ont été ordonnées par Y._______ en vertu d'un mandat écrit de
gestion discrétionnaire confié par le recourant. Il convient cependant
d'examiner si aucune autre circonstance n'indique que celui-ci pourrait
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avoir été mêlé d'une manière ou d'une autre aux transactions
litigieuses. X._______ est un héritier de la famille A._______, laquelle
contrôle la société du même nom. Quand bien même le recourant ne
participe pas, selon ses dires, à la vie sociale de A._______, on ne
saurait nier qu'il existe un lien particulier entre cette entreprise et le
recourant. (...). À cela s'ajoute la fréquence des transactions ainsi que
les sommes considérables investies. Dans de telles circonstances, il
paraît peu probable que le détenteur du compte pour lequel les
transactions ont été effectuées n'en ait même pas été informé d'une
manière ou d'une autre.
6.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater qu'il n'est pas
manifeste que X._______ n'ait pris aucune part aux transactions ayant
éveillé les soupçons de l'autorité requérante ; dès lors, la transmission
d'informations le concernant ne contrevient pas au principe de la
proportionnalité.
7.
Le recourant fait valoir que la transmission d'informations accordée par
l'autorité inférieure s'avérerait disproportionnée dès lors que
l'indication du titulaire du compte en cause ne serait, selon lui,
d'aucune utilité pour l'examen de la réalisation d'une éventuelle
manipulation de cours sur le marché boursier. Il ajoute que l'AMF ne
présenterait pas toutes les garanties suffisantes quant à un éventuel
risque de transmission des informations le concernant aux autorités
fiscales françaises.
7.1 Selon la jurisprudence, il convient de ne pas se montrer trop
exigeant pour admettre l'existence d'un soupçon initial dès lors qu'au
moment du dépôt de la demande d'entraide ou de la transmission des
informations requises, il n'est pas encore possible de déterminer si
celles-ci seront utiles à l'autorité requérante ou non. En général, il
suffit que l'autorité requérante démontre de manière adéquate que les
informations requises sont de nature à servir à l'avancement de son
enquête (arrêt du TAF B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 6.1, arrêt
du TAF B-4675/2008 du 29 août 2008 consid 5.1, arrêt du TAF
B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 5.1, arrêt du TAF B-2980/2007
du 26 juillet 2007 consid. 5.1 et les réf. cit.). Concrètement, l'autorité
requérante doit exposer un état de fait laissant apparaître un soupçon
initial, donner les bases légales de sa requête et décrire les
informations et documents nécessités (ATF 129 II 484 consid. 4.1 et
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les réf. cit., ATF 126 II 409 consid. 5a, ATF 125 II 65 consid. 6b/aa ;
arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 5.1 ; ANNETTE
ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, thèse, Berne 1997, p. 149).
L'autorité requise doit, quant à elle, uniquement examiner s'il existe
suffisamment d'indices de possibles distorsions du marché justifiant la
demande d'entraide, notamment si les transactions concernées sont
en relation temporelle avec un développement suspect du marché
(arrêt du TAF B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 6.1, arrêt du TAF
B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 5.1 ; arrêt du TF 2A.55/2003 du
17 mars 2003 consid. 4.2.1, arrêt du TF 2A.494/2004 du 17 novembre
2004 consid. 4.2).
7.2 En l'espèce, il ressort clairement de la demande d'entraide
déposée par l'AMF qu'elle soupçonne que les interventions
significatives effectuées par la banque D._______ sur ordre de
Y._______ et pour le compte de X._______ sur le titre A._______
puissent constituer une manipulation de marché. À cet égard, elle a
démontré que le cours du titre en cause s'est apprécié de 25 % entre
les 25 avril et 12 mai 2008. L'AMF a en outre précisément indiqué les
bases légales fondant sa requête. À cet effet, elle précise être
habilitée à prononcer des sanctions à l'encontre des personnes
physiques et morales ayant enfreint les dispositions législatives et
réglementaires relatives à la régulation des marchés financiers.
7.3 Il n'est pas contesté que les transactions en cause sont en relation
temporelle avec l'évolution du cours du titre ayant éveillé les soupçons
de l'AMF. Par ailleurs, les informations données par l'AMF présentent
un état de fait non lacunaire et satisfaisant aux exigences posées par
la jurisprudence (cf. consid. 7.1) duquel il ressort que l'autorité
requérante disposait d'éléments suffisants pour lui permettre de
soupçonner un développement suspect du marché (cf. consid. 7.2). Le
recourant invoque cependant que la révélation de son identité ne
serait pas utile en vue d'examiner la réalisation d'une éventuelle
manipulation de marché. À ce sujet, il sied de rappeler que la FINMA
n'a pas à examiner si les renseignements transmis seront utiles à
l'autorité requérante ; elle doit en effet limiter son examen à la
question de savoir s'il existe suffisamment d'indices de possibles
distorsions du marché justifiant la demande d'entraide (cf. consid. 4.3
et 7.1). De plus, comme susmentionné, il n'est pas manifeste que
X._______ n'ait pris aucune part aux transactions ayant éveillé les
soupçons de l'autorité requérante. Dans ces circonstances, il semble
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opportun que l'AMF connaisse l'identité de la personne ayant
éventuellement été à l'origine de la réalisation soupçonnée d'une
manipulation de marché puisque c'est précisément contre l'auteur de
tels actes qu'il lui appartient de prononcer des sanctions. Le but d'une
demande d'entraide administrative est en effet de permettre à l'autorité
requérante de reconstituer la transaction suspecte et d'en identifier le
mandant ainsi que l'ayant droit économique. Pour pouvoir étayer ses
premiers soupçons, l'autorité a en effet besoin d'informations sur les
dessous d'une transaction douteuse et, en particulier, du nom des
personnes qui y ont participé. En conséquence, la révélation de
l'identité du recourant s'avère pleinement conforme au principe de la
proportionnalité.
7.4 S'agissant d'un risque éventuel de retransmission des
informations concernant le recourant aux autorités fiscales françaises,
il sied de rappeler que, comme il a été exposé ci-dessus
(cf. consid. 5), l'AMF satisfait pleinement aux exigences de spécialité
et de confidentialité de l'art. 38 al. 2 LBVM. Il n'y a dès lors nulle
raison de craindre une violation du principe de spécialité vis-à-vis des
autorités fiscales.
7.5 Dans ces circonstances, force est de constater que la requête
déposée par l'autorité requérante laisse apparaître un soupçon initial
concret de manipulation de marché. Ce faisant, la révélation à l'AMF
de l'identité du recourant – pour lequel il n'est pas manifeste qu'il n'ait
pris aucune part aux transactions ayant éveillé les soupçons de
l'autorité requérante – ne contrevient pas au principe de la
proportionnalité.
8.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que
la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un
excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non
plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et
n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit
être rejeté.
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9.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase et 4 FITAF).
En l'espèce, les recourants ont succombé dans l'ensemble de leurs
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels
s'élèvent à Fr. 4'000.-, doivent être intégralement mis à leur charge,
soit Fr. 2'000.- chacun. Ils seront prélevés sur les deux avances de
frais de chacune Fr. 2'000.- versées par les recourants.
Vu l'issue de la procédure, les recourants n'ont pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
10.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours de Y._______ est irrecevable.
2.
Le recours de X._______ est rejeté.
3.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 4'000.-, sont mis à la
charge des recourants. Ce montant est compensé par les deux
avances de frais déjà versées de Fr. 2'000.- chacune.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants (Recommandé ; annexes : annexes en retour)
- à l'autorité inférieure (Recommandé ; annexe : dossier en retour)
Le Président du collège : Le Greffier :
Jean-Luc Baechler Pascal Richard
Expédition : 12 mai 2009
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