B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Corte II
B-104/2014
S e n t e n z a d e l 5 g i u g n o 2 0 1 4
Composizione
Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),
Ronald Flury, Jean-Luc Baechler,
cancelliere Dario Quirici.
Parti
Pretura di Lugano,
Sezione 1,
Via Bossi 3, 6901 Lugano,
richiedente,
contro
Autorità federale di vigilanza
sui mercati finanziari FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berna,
controparte.
Oggetto
Procedura concernente l'art. 41 LFINMA.
B-104/2014
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Fatti:
A.
A.a Nell'ambito di una procedura civile, di natura bancaria, davanti alla
Pretura di Lugano, promossa da A._______(di seguito, l'attore), il
29 settembre 2011, contro B._______ (di seguito, la convenuta), il cui
oggetto principale non è descritto all'incarto, l'attore ha inoltrato al
pretore, il 9 novembre 2012, un'istanza volta all'ottenimento, da parte
dell'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA), di un
fascicolo relativo alla convenuta (domanda di edizione di documenti a
titolo di prova). La FINMA si è opposta a questa richiesta il 26 ottobre
2012 (documento non all'incarto), e l'attore ha formulato in proposito le
proprie osservazioni il 23 novembre 2012 (documento non all'incarto).
A.b Partendo dal presupposto che né la legge federale sulle banche e le
casse di risparmio dell'8 novembre 1943 (LBCR; RS 952.0), né la legge
federale concernente l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari
del 22 giugno 2007 (LFINMA; RS 956.1), "[non] sono oggetto della
riserva" espressa all'art. 166 cpv. 3 del Codice di diritto processuale civile
svizzero (CPC; RS 272), "cosicché la competenza per decidere incombe
al giudice civile e non all'autorità amministrativa", il pretore ha emanato
una decisione, l'8 aprile 2013, mediante la quale ha accolto l'istanza
dell'attore e ingiunto alla FINMA di produrre, entro venti giorni, il fascicolo
"riguardante la vicenda C._______ / B._______ (fatte salve le
informazioni e gli atti che sono serviti unicamente alla formazione interna
dell'opinione)", indicando, quale rimedio giuridico, il reclamo ai sensi
dell'art. 319 CPC, da inoltrare, entro dieci giorni dalla notifica della
decisione, alla terza camera civile del Tribunale d'appello a Lugano.
A.c La FINMA non ha interposto reclamo, dimodoché la decisione
pretorile è cresciuta in giudicato. Al posto di ricorrere, la FINMA ha
trasmesso uno scritto al pretore, il 16 aprile 2013, nel quale, dopo essersi
riferita alla decisione dell'8 aprile 2013 come ad una "lettera", ha rilevato
di essere sottoposta al segreto d'ufficio (art. 14 LFINMA) e di dovere, in
materia di collaborazione con le autorità svizzere non penali, conformarsi
alle leggi sui mercati finanziari (art. 39, 40 e 41 LFINMA), ad esclusione
quindi del CPC, precisando che, il litigio tra l'attore e la convenuta
essendo di diritto privato, una sua partecipazione sarebbe incompatibile
con gli obbiettivi della vigilanza sui mercati finanziari (imparzialità).
Riferendosi alla dottrina, la FINMA ha inoltre esposto che, in caso di
richiesta di rilascio di atti ufficiali a favore di tribunali civili, l'autorità
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amministrativa decide autonomamente in conformità con il principio di
separazione dei poteri, rinviando per il resto il pretore alla possibilità di
rivolgersi al Tribunale amministrativo federale nel quadro della procedura
relativa alle divergenze in materia di collaborazione tra la FINMA e le
autorità di perseguimento penale o altre autorità svizzere (art. 41
LFINMA). Da notare ancora che l'attore e la convenuta hanno avuto
modo di prendere posizione sullo scritto della FINMA il 3, rispettivamente
il 21 maggio 2013. Sulle loro considerazioni si dirà, per quanto
necessario, in seguito.
B.
Il 7 gennaio 2014 il pretore ha quindi chiesto a questo Tribunale,
riferendosi all'art. 41 LFINMA, di decidere sulle divergenze d'opinione con
la FINMA relative, in particolare, all'obbligo o meno di quest'ultima di
esibire il fascicolo riguardante la vicenda C._______ / B._______. La
richiesta è stata trasmessa a questo Tribunale, unitamente alla decisione
dell'8 aprile 2013, nonché agli scritti della FINMA, dell'attore e della
convenuta che le sono susseguiti, l'8 gennaio 2014.
C.
Il 13 gennaio seguente questo Tribunale ha trasmesso alla FINMA una
copia della richiesta pretorile, invitandola nel contempo ad inoltrare
eventuali osservazioni e, se del caso, ulteriori documenti, entro il
29 gennaio 2014. Dopo avere chiesto, ed ottenuto, una proroga di questo
termine fino al 28 febbraio 2014, la FINMA ha presentato una presa di
posizione dettagliata l'ultimo giorno utile.
D.
D.a Nelle sue osservazioni la FINMA ha innanzitutto messo in rilievo il
segreto d'ufficio a cui sottostanno tutte le informazioni che essa tratta al
suo interno (art. 320 del Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
[CP]; RS 311.0; leggi speciali), specificando che "gli atti del procedimento
in materia di vigilanza della FINMA relativo al furto di dati presso la
B._______ non sono conosciuti pubblicamente e sottostanno quindi
integralmente al segreto d'ufficio" (cfr. cifra 8). La FINMA ha in seguito
sottolineato che una deroga al segreto d'ufficio deve riposare su una base
legale esplicita (art. 14 CP), che le leggi sui mercati finanziari regolano la
collaborazione della FINMA con altre autorità svizzere (art. 39 LFINMA),
che, in ambito bancario, nel quale rientra il litigio tra l'attore e la
convenuta, non sussiste alcuna base legale per una collaborazione tra la
FINMA e i tribunali civili (art. 23bis LBCR), e che l'art. 40 LFINMA regola
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unicamente i motivi di rifiuto della collaborazione quando è data una base
legale per l'assistenza amministrativa (cfr. cifre 9 a 11).
D.b Per quanto riguarda più precisamente le norme del CPC relative
all'obbligo di cooperare e al diritto di rifiutarsi di cooperare (art. 160 a 167
CPC), nonché all'assistenza giudiziaria tra tribunali svizzeri (art. 194 a
196 CPC), la FINMA ha rilevato che esse non contemplano alcuna base
legale per una sua collaborazione con un tribunale civile (cfr. cifre 12 e
13). Rispetto all'art. 166 cpv. 3 CPC, la FINMA ha osservato che le
autorità amministrative, a differenza dei terzi, non possono essere
obbligate, in virtù del principio di separazione dei poteri, a cooperare
all'assunzione delle prove, e che un obbligo del genere non può derivare
nemmeno dall'art. 190 cpv. 1 CPC (cfr. cifre 14 a 16 e 21). La FINMA si è
pure pronunciata sul diritto di essere sentito (art. 29 della Costituzione
federale del 18 aprile 1999 [Cost.; RS 101]), evocato nella decisione
pretorile come diritto alla prova dell'attore, affermando sostanzialmente, in
riferimento alla giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 139 II 279
consid. 2.4 segg.), che procedimenti amministrativi in materia di vigilanza
non possono servire da sostegno ai clienti di una banca nel loro tentativo
di fare valere nei suoi confronti le loro pretese di natura civile (cfr. cifre 17
a 20).
D.c A completamento della propria argomentazione giuridica, la FINMA
ha rimarcato che, se questo Tribunale dovesse constatare in concreto un
suo obbligo di collaborare in virtù del CPC, essa sarebbe comunque
giustificata a rifiutarsi (art. 40 LFINMA), innanzitutto per il motivo che i
suoi accertamenti perseguono unicamente un fine di vigilanza, nel caso
della convenuta se la sua organizzazione è proporzionata al volume degli
affari (art. 3 LBCR cpv. 2 lett. a), e non concernono quindi pretese di
diritto civile, come è invece proprio della controversia tra l'attore e la
convenuta (cfr. cifre 22 a 25). Secondariamente, la FINMA ha sostenuto
che una sua "partecipazione a procedimenti civili potrebbe essere
fraintesa e interpretata dagli intermediari finanziari assoggettati quale
presa di posizione e parteggiamento della stessa, lanciando in tal modo
un segnale fuorviante e compromettendo durevolmente la cooperazione
futura con gli istituti e la vigilanza esercitata dalla FINMA su quest'ultimi"
(cfr. cifra 26). In terzo luogo, la FINMA ha notato che la sua vigilanza, per
essere efficace, implica di potere attingere ad informazioni in gran parte
non accessibili al pubblico e relative a segreti d'affari degli assoggettati,
ciò che ha condotto il legislatore ad escluderla dal campo d'applicazione
delle regole sulla trasparenza riguardanti l'amministrazione federale
(art. 2 cpv. 1 della legge federale sul principio di trasparenza
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Pagina 5
dell'amministrazione del 17 dicembre 2004 [LTras; RS 152.3]), precisando
che, se la tutela del segreto d'ufficio sul piano amministrativo dovesse
essere disattesa sul piano civile, l'efficacia della vigilanza sarebbe in
buona parte compromessa (cfr. cifra 27). A questo proposito, la FINMA ha
ancora aggiunto che l'informazione relativa all'apertura e alla chiusura del
procedimento concernente il furto di dati presso la convenuta, comunicata
al pubblico, lo è stata esclusivamente ai fini della vigilanza (art. 22 e 34
LFINMA; cfr. cifra 28).
D.d La FINMA ha per finire opinato che, in concreto, il rifiuto di produrre il
fascicolo richiesto corrisponde ad ogni modo all'interesse pubblico, il
quale prevale sull'interesse privato dell'attore ad accedere al detto
documento nel quadro del processo civile da lui promosso, dimodoché
non sussiste alcun obbligo di eseguire la decisione pretorile (art. 40 lett. b
e c LFINMA; cfr. cifra 29).
D.e In conclusione, la FINMA ha così chiesto a questo Tribunale di
constatare, in via principale, che non sussiste alcun obbligo di produrre il
fascicolo riguardante la vicenda C._______ / B._______ nell'ambito del
procedimento civile opponente l'attore alla convenuta davanti alla Pretura
di Lugano, e, in via subordinata, che, se un tale obbligo dovesse invece
essere accertato, esiste un motivo di rifiuto ai sensi dell'art. 40 lett. b e c
LFINMA.
E.
Il 5 marzo 2014 questo Tribunale ha trasmesso alla Pretura di Lugano,
per conoscenza, una copia della presa di posizione della FINMA,
chiudendo contemporaneamente, salvo ulteriori misure istruttorie o
memorie delle parti, lo scambio degli scritti.
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Diritto:
1.
1.1 Sempreché una legge federale lo preveda, il Tribunale amministrativo
federale giudica le divergenze d'opinione in materia di assistenza
amministrativa e giudiziaria tra autorità federali e tra autorità della
Confederazione e dei Cantoni (art. 36a cpv. 1 della legge sul Tribunale
amministrativo federale del 17 giugno 2005 [LTAF; RS 173.32]).
1.2 Conformemente all'art. 41 LFINMA (controversie; "différends";
"Streitigkeiten"), il Tribunale amministrativo federale statuisce a richiesta
di una delle autorità interessate sulle divergenze d'opinione in materia di
collaborazione tra la FINMA da un canto e le autorità di perseguimento
penale o altre autorità svizzere dall'altro. La dottrina parla in proposito di
una procedura di conciliazione ("Schlichtungsverfahren"; Basler
Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, n. 3 ad art. 41 LFINMA).
1.3 La competenza di dirimere questo tipo di divergenze è stata attribuita
al Tribunale amministrativo federale in considerazione del fatto che, nella
sua qualità di istanza ordinaria di ricorso, esso si occupa già di questioni
legate alla vigilanza sui mercati finanziari, e dispone quindi delle
conoscenze tecniche particolari per giudicare se gli interessi della
vigilanza sui mercati finanziari debbano prevalere sugli interessi
dell’autorità richiedente (Messaggio del Consiglio federale sulla LFINMA
del 1° febbraio 2006, FF 06.017 2681; Basler Kommentar, n. 2 ad art. 41
LFINMA).
1.4 Partecipano alla procedura in materia di divergenze d'opinione
unicamente le autorità tra cui sussiste la divergenza, ad esclusione dei
terzi (art. 36a cpv. 2 LTAF).
2.
2.1 In concreto, le parti alla presente procedura di conciliazione ai sensi
dell'art. 41 LFINMA sono, da un lato, la Pretura di Lugano, che è
un'autorità giudiziaria cantonale (art. 32 della legge sull'organizzazione
giudiziaria del 10 maggio 2006 [LOG]; Raccolta leggi 3.1.1.1), e, dall'altro
lato, la FINMA, la quale è un'autorità federale (art. 1 e 4 LFINMA). La
divergenza d'opinione concerne quindi un'autorità cantonale e un'autorità
federale (art. 36a cpv. 1 LTAF).
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2.2 La Pretura di Lugano ha presentato una richiesta a questo Tribunale,
il 7 gennaio 2014, portante su una divergenza d'opinione in materia di
collaborazione con la FINMA, il cui oggetto è la produzione da parte di
quest'ultima, nel quadro di un processo civile tra l'attore e la convenuta
(cfr. consid. A.a), di un fascicolo riguardante la vicenda C._______ /
B._______. La divergenza d'opinione rientra quindi nel campo
dell'assistenza amministrativa e giudiziaria o, in senso lato, della
collaborazione tra un'autorità cantonale e un'autorità federale (art. 36a
cpv. 1 e 41 LFINMA).
2.3 Visto quanto precede, la competenza di questo Tribunale a dirimere la
controversia tra la Pretura di Lugano e la FINMA relativa alla produzione
del detto fascicolo, è indubbia.
3.
Occorre brevemente soffermarsi sul fatto che la decisione del pretore,
dell'8 aprile 2013, che ha ingiunto alla FINMA di produrre il fascicolo
litigioso, è cresciuta in giudicato, non essendo stata impugnata mediante
reclamo dalla stessa FINMA davanti al Tribunale d'appello. Essa è quindi
esecutiva, la sua esecuzione non essendo stata infatti sospesa (art. 336
cpv. 1 lett. a CPC). A questo proposito l'attore ha chiesto al pretore, nel
suo scritto del 3 maggio 2013, di disporre l'esecuzione coattiva dell'ordine
di edizione (art. 167 cpv. 1 lett. c CPC) oppure di ripetere l'ordine con la
comminatoria penale secondo l'art. 292 CP (art. 167 cpv. 1 lett. b CPC).
Ciò detto, tenuto conto che la competenza (autorità, potere) del pretore
ad emanare l'ordine di edizione nei confronti della FINMA, ossia ad
esigerne la collaborazione in ambito civile, è litigiosa, bisogna innanzitutto
risolvere questa questione prima di potere stabilire se il detto ordine deve,
in definitiva, essere eseguito (competenza data) o dichiarato nullo
(incompetenza).
4.
La controversia tra la Pretura di Lugano e la FINMA verte sull'obbligo o
meno di collaborare di quest'ultima all'assunzione delle prove nel quadro
del processo civile tra l'attore e la convenuta, e ciò producendo il
fascicolo "riguardante la vicenda C._______ / B._______ (fatte salve le
informazioni e gli atti che sono serviti unicamente alla formazione interna
dell'opinione)".
5.
Benché non sia stato specificato dal pretore, il fascicolo in questione non
può essere che il rapporto relativo all'indagine sul furto di dati presso la
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Pagina 8
convenuta, indagine eseguita dalla FINMA, da inizio marzo 2010 a fine
febbraio 2011, sotto forma di un "procedimento amministrativo formale
[…] per esaminare come si sia potuto verificare un furto di dati di tale
importanza nel 2007 e per accertare se le misure organizzative e
tecniche adottate da allora da parte di B._______ per impedire simili
accadimenti soddisfino gli obblighi giuridici. L'Autorità di vigilanza fornirà
unicamente informazioni sull'esito del procedimento. Durante l'inchiesta
essa non comunicherà alcuna indicazione in merito alle singole fasi di
quest'ultimo" (cfr. comunicato stampa della FINMA, dell'11 marzo 2010,
accessibile sul sito dell'autorità). La FINMA ha concluso l'indagine con un
"ammonimento nei confronti dell'istituto. Essa ha rilevato delle lacune
nell'organizzazione interna e nel controllo delle attività informatiche della
banca, che hanno comportato una grave violazione dei requisiti di
autorizzazione da parte dell'istituto. La FINMA ha invitato B._______ a
seguire la linea intrapresa finora e a portare avanti con coerenza le
misure finalizzate al ripristino della necessaria sicurezza informatica. La
FINMA assisterà B._______ nella puntuale conclusione di queste misure"
(cfr. comunicato stampa della FINMA, del 28 febbraio 2011, accessibile
sul sito dell'autorità).
6.
Il pretore ha fondato il suo ordine d'edizione nei confronti della FINMA
sulle regole relative all'obbligo di cooperazione e al diritto di rifiutarsi di
cooperare, enunciate al Capitolo 2 del Titolo decimo (Prova) del CPC.
Così, in generale, le parti e i terzi sono tenuti a cooperare all'assunzione
delle prove, producendo in particolare documenti (art. 160 cpv. 1 lett. b
CPC). Il pretore ha menzionato espressamente solo l'art. 166 cpv. 3 CPC,
secondo cui sono riservate, per quanto riguarda il diritto relativo di
rifiutarsi di cooperare ai sensi dell'art. 166 cpv. 1 e 2 CPC, le diposizioni
speciali concernenti le comunicazioni di dati previste dalla legislazione in
materia di assicurazioni sociali, ossia essenzialmente l'art. 50a cpv. 1
lett. e n. 2 (comunicazione di dati ai tribunali civili in controversie relative
al diritto di famiglia o successorio) della legge federale sull'assicurazione
per la vecchiaia e i superstiti del 20 dicembre 1946 (LAVS; RS 831.10), e
l'art. 86a cpv. 1 lett. b (comunicazione di dati ai tribunali civili in
controversie relative al diritto di famiglia o successorio) della legge
federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e
l'invalidità del 25 giugno 1982 (LPP; RS 831.40). Il pretore ne ha concluso
che la FINMA, non essendo toccata da questa riserva, non può rifiutarsi
di cooperare all'assunzione delle prove nell'ambito del processo civile tra
l'attore e la convenuta.
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Pagina 9
7.
Dal canto suo, la FINMA si è riferita a molteplici disposizioni legali per
dimostrare il suo diritto di rifiutarsi di eseguire l'ordine d'edizione del
pretore.
7.1 La FINMA e le autorità di perseguimento penale della Confederazione
e dei Cantoni si prestano reciproca assistenza giudiziaria e
amministrativa conformemente alle pertinenti leggi (art. 38 cpv. 1
LFINMA).
7.2 La collaborazione della FINMA con le altre autorità svizzere è
disciplinata, per quanto concerne la FINMA, dalle leggi sui mercati
finanziari, fatti salvi gli articoli 40 e 41 LFINMA, e, per quanto concerne le
dette altre autorità, dalle leggi ad esse applicabili (art. 39 LFINMA).
Questa disposizione costituisce la base legale generale per la
cooperazione della FINMA con le autorità svizzere non penali (Basler
Kommentar, n. 2 ad art. 23bis LBCR).
7.3 La FINMA è autorizzata a trasmettere alle altre autorità svizzere di
vigilanza sui mercati finanziari e alla Banca nazionale le informazioni e i
documenti non accessibili al pubblico necessari all'adempimento dei loro
compiti (art. 23bis cpv. 3 LBCR). Le altre autorità svizzere sono l'Ufficio di
comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (MROS; art. 29 della
legge federale relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro e il
finanziamento del terrorismo nel settore finanziario del 10 ottobre 1997
[LRD; RS 955]), l'Autorità federale di sorveglianza dei revisori (ASR;
art. 28 LFINMA), l'Istanza di ricorso indipendente (art. 9 della legge
federale sulle borse e il commercio di valori mobiliari del 24 marzo 1995
[LBVM; RS 954.1]), la Commissione delle offerte pubbliche di acquisto
(COPA; art. 23 LBVM) e la Commissione della concorrenza (COMCO; art.
10 cpv. 3 della legge federale sui cartelli e altre limitazioni della
concorrenza del 6 ottobre 1995 [LCart; RS 251]; cfr. Basler Kommentar,
n. 7 ad art. 23bis LBCR).
7.4 La FINMA può rifiutarsi di comunicare informazioni non accessibili al
pubblico e di trasmettere atti alle autorità di perseguimento penale e ad
altre autorità svizzere se (a) le informazioni e gli atti servono unicamente
alla formazione interna dell'opinione, (b) la loro comunicazione o
trasmissione potrebbe pregiudicare un procedimento in corso o
l'adempimento dei suoi compiti, (c) la loro comunicazione o trasmissione
è incompatibile con gli obiettivi della vigilanza sui mercati finanziari o con
lo scopo della medesima (art. 40 LFINMA).
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7.5 Secondo l'art. 14 LFINMA, il personale e gli organi della FINMA sono
obbligati a serbare il segreto sugli affari ufficiali (cpv. 1). L'obbligo del
segreto sussiste anche dopo la cessazione del rapporto di lavoro o
dell'appartenenza a un organo della FINMA (cpv. 2). Senza l'accordo
della FINMA, in caso di interrogatori e di procedimenti giudiziari, gli
impiegati e i singoli organi della FINMA non possono esprimersi come
parte, testimone o perito su accertamenti fatti nello svolgimento dei loro
compiti e che si riferiscono ai loro compiti ufficiali (cpv. 3). Sono altresì
soggette al segreto d'ufficio tutte le persone incaricate dalla FINMA
(incaricati d'inchieste, incaricati di risanamenti, liquidatori, amministratori,
terzi incaricati; cpv. 4).
Chiunque rivela un segreto, che gli è confidato nella sua qualità di
membro di una autorità o di funzionario o di cui ha notizia per la sua
carica o funzione, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con
una pena pecuniaria. La rivelazione del segreto è punibile anche dopo la
cessazione della carica o della funzione. La rivelazione fatta col consenso
scritto dell'autorità superiore non è punibile (art. 320 CP: violazione del
secreto d'ufficio). Chiunque agisce come lo impone o lo consente la legge
si comporta lecitamente anche se l'atto in sé sarebbe punibile secondo il
CP o un'altra legge (art. 14 CP: atto permesso dalla legge).
7.6 La FINMA informa almeno una volta all'anno il pubblico sulle sue
attività e prassi di vigilanza (art. 22 cpv. 1 LFINMA). Essa non informa su
singoli procedimenti eccetto che ve ne sia speciale necessità dal profilo
della legislazione in materia di vigilanza, segnatamente se l'informazione
è necessaria (a) alla protezione dei partecipanti al mercato o degli
assoggettati alla vigilanza, (b) alla rettifica di informazioni false o fallaci,
oppure (c) alla tutela della reputazione della piazza finanziaria svizzera
(art. 22 cpv. 2 LFINMA). Se ha informato in merito a un procedimento, la
FINMA informa senza indugio anche sulla relativa archiviazione. Può
prescinderne su richiesta dell'interessato (art. 22 cpv. 3 LFINMA).
Nell'ambito della sua attività informativa complessiva, la FINMA tiene
conto dei diritti della personalità degli interessati. La pubblicazione di dati
personali può essere effettuata in forma elettronica o a stampa (art. 22
cpv. 4 LFINMA).
8.
8.1 A proposito dei rapporti tra il potere esecutivo (amministrazione) e il
potere giudiziario civile, con particolare riguardo all'art. 160 CPC, la
dottrina precisa che "im Gegensatz zu Privaten sind
B-104/2014
Pagina 11
Verwaltungsbehörden den Gerichten nach dem Grundsatz der
Gewaltentrennung nicht unter-, sondern gleichgeordnet, weshalb die
Gerichte grundsätzlich auch nicht dazu befugt sind, ihnen die Vornahme
von Mitwirkungshandlungen bei der Beweiserhebung zu befehlen. Anders
wäre dies nur dann, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage
bestünde, mittels welcher auch Verwaltungsbehörden der
Mitwirkungspflicht i.S.v. Art. 160 ZPO unterworfen würden. Eine solche
Vorschrift fehlt indessen in der ZPO. Konkret bedeutet dies, dass
Verwaltungsbehörden bzw. die hinter ihnen stehenden Gemeinwesen als
Dritte nicht zur Mitwirkung i.S.v. Art. 160 ZPO verpflichtbar sind.
Stattdessen leisten sie auf entsprechendes gerichtliches Begehren hin
Amtshilfe, soweit sie dazu nach Massgabe der für sie geltenden
Rechtsgrundlagen befugt sind. Der Entscheid darüber, ob beispielsweise
gerichtlich angeforderte Akten durch eine bestimmte Amtsstelle
vorzulegen sind, ist somit nicht vom Gericht gestützt auf Art. 160 ff. ZPO,
sondern durch die zuständige Behörde, i.d.R. die vorgesetzte Behörde
der angefragten Amtsstelle, in Anwendung der für sie massgeblichen
Vorschriften des öffentlichen Rechts zu fällen" (NICOLAS BRACHER,
Mitwirkungspflichten und Verweigerungsrechte Dritter bei der
Beweiserhebung im Zivilprozess, Helbing Lichtenhahn Verlang, 2011,
nn. 184 e 185).
8.2 In riferimento all'art. 194 CPC, che peraltro concerne l'assistenza
giudiziaria tra tribunali svizzeri e non l'assistenza tra questi e
l'amministrazione pubblica, la dottrina afferma che "ohne ausdrückliche
gesetzliche Grundlage kann ein Gericht Verwaltungsbehörde nur bei
Vorhandensein eines sachspezifischen Zusammenhangs mit einem
hängigen Gerichtsverfahren zu Auskünften und zur Aushändigung von
Akten verpflichten, welche jedoch zur Entscheidungsfindung unabdingbar
sein müssen" (SUTTER-SOMM HASENBÖHLER LEUENBERGER, Kommentar
zum ZPO, Schulthess 2013, n. 23 ad art. 194 ZPO).
8.3 È ancora utile rilevare che, in materia penale, l'assistenza giudiziaria
da parte di autorità federali e cantonali a favore di pubblici ministeri,
autorità penali delle contravvenzioni e autorità giudicanti, cantonali e
federali (potere giudiziario penale), è espressamente regolata agli art. 43
e segg. del Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre
2007 (CPP; RS 312). In generale, le autorità federali e cantonali sono
tenute a prestarsi assistenza giudiziaria qualora reati previsti dal diritto
federale siano perseguiti e giudicati in applicazione del CPP (art. 44
CPP). L'obbligo di collaborare al perseguimento di certe infrazioni penali,
constatate nel corso della sua attività di sorveglianza dei mercati
B-104/2014
Pagina 12
finanziari, riguarda dunque anche la FINMA. In questi casi, l'interesse a
procedere al perseguimento penale deve, o dovrebbe, prevalere
sull'interesse a preservare il segreto di funzione (KUHN – JEANNERET,
Commentaire romand du code de procédure pénale suisse, Helbing
Lichtenhahn 2011, n. 3 ad art. 43 CPP). Ciò corrisponde peraltro a quanto
previsto dall'art. 38 cpv. 1 LFINMA (cfr. consid. 7.1).
9.
9.1 In concreto, la FINMA non è parte al processo civile che coinvolge
l'attore e la convenuta, per cui è un soggetto terzo rispetto ad essi. In
quanto tale, gli art. 160 a 162 e 165 a 167 CPC (obbligo e rifiuto di
cooperare dei terzi all'assunzione delle prove) potrebbero dunque
esserle, di principio, applicabili, ad ogni modo seguendo l'opinione del
pretore. Ora, come già indicato sopra, la collaborazione della FINMA con
autorità svizzere non penali è disciplinata, per quanto concerne la stessa
FINMA, dalle leggi sui mercati finanziari, e, per quanto riguarda le dette
autorità, dalle leggi ad esse applicabili (art. 39 LFINMA). Dal punto di
vista della FINMA, quindi, la legge in concreto applicabile è la LBCR, più
precisamente l'art. 23bis LBCR, visto che il litigio civile riguarda la materia
bancaria. Dal punto di vista del pretore, la legge in concreto applicabile è
invece il CPC, più precisamente l'art. 160 cpv. 1 CPC. Si tratta ora di
chiarire qual è il punto di vista corretto.
9.2 Dall'art. 23bis LBCR si evince che l'assistenza o la collaborazione
della FINMA può essere richiesta, per attuare la vigilanza sui mercati
finanziari, dalle autorità preposte a questo scopo, ossia il MROS, l'ASR,
l'Istanza di ricorso indipendente, la COPA o ancora la COMCO
(cfr. consid. 7.3). Il pretore, in quanto giudice civile, non è un'autorità di
vigilanza sui mercati finanziari e non può quindi riferirsi all'art. 23bis LBCR
per obbligare la FINMA a produrre il fascicolo litigioso nel quadro del
processo civile tra l'attore e la convenuta. Altrimenti detto, siccome la
LBCR non prevede l'assistenza amministrativa della FINMA a favore dei
tribunali civili, il pretore non ha la competenza di emanare un ordine di
edizione nei suoi confronti. In assenza di una base legale, un tale ordine
rappresenta dunque una violazione del principio della separazione dei
poteri esecutivo e giudiziario (cfr. consid. 8.2).
9.3 Il pretore non può nemmeno riferirsi all'art. 160 CPC per fondare la
sua competenza ad emanare l'ordine di edizione nei confronti della
FINMA in quanto "terzo". Infatti, i documenti oggetto dell'obbligo di
cooperare all'assunzione delle prove in ambito civile, non possono che
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servire a dirimere un litigio di natura privata, il quale riguarda unicamente
i diritti e le obbligazioni reciproci delle parti al processo. Ciò implica
l'esclusione dei documenti relativi alla sorveglianza dei mercati finanziari,
la quale è una funzione di diritto pubblico espletata dallo Stato
nell'interesse generale, e non nell'interesse specifico di privati parti ad un
processo civile. A questo proposito, come ha sottolineato a giusto titolo la
FINMA nelle sue osservazioni del 28 febbraio 2014, in riferimento alla
giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 139 II 279 consid. 2.4), un
procedimento amministrativo in materia di vigilanza sui mercati finanziari
non può servire da sostegno ai clienti di una banca nel loro tentativo di
fare valere nei suoi confronti le loro pretese di natura civile. Questa
incompatibilità tra il procedimento amministrativo e quello civile deriva dal
fatto che la finalità del primo è di natura pubblica, di vigilanza o di "polizia
economica" ("wirtschaftspolizeiliche Aufgabe"), mentre quella del secondo
è di natura puramente privata (DTF 139 II 279 consid. 4.2). Ora, le
informazioni contenute nel fascicolo litigioso sono relative ad un
"procedimento amministrativo formale" (cfr. comunicato stampa della
FINMA, dell'11 marzo 2010), portanti sulla "organizzazione interna" e sul
"controllo delle attività informatiche della banca" (cfr. comunicato stampa
della FINMA, del 28 febbraio 2011), dimodoché esse sono prettamente
inerenti all'attività di sorveglianza del buon funzionamento dei mercati
finanziari e, in quanto tali, non sono suscettibili di interessare un privato,
in concreto l'attore, nel suo tentativo di imporre le sue pretese civili
nell'ambito del processo che ha iniziato contro la convenuta. Ciò non
toglie che le dette informazioni possano avere, e verosimilmente abbiano,
un interesse generale per l'insieme degli attori dei mercati finanziari e, più
ampiamente, per la società civile. Comunque sia, il pretore non ha
minimamente indicato in che misura, a suo modo di vedere, il fascicolo
litigioso potrebbe essere utile concretamente alla risoluzione del litigio
civile tra le due parti (cfr. consid. 8.2).
9.4 Di conseguenza, il pretore non avendo la competenza (autorità,
potere) di ingiungere alla FINMA di produrre il fascicolo litigioso, ossia di
costringerla a collaborare all'assunzione delle prove nel quadro del
processo civile promosso dall'attore, e ciò vista l'assenza di base legale
in questo senso (cfr. art. 39 LFINMA e 23bis LBCR), l'ordine di edizione
dell'8 aprile 2013 è nullo.
10.
Anche se si dovesse ammettere la competenza del pretore ad emanare
l'ordine di edizione litigioso in base ad una specifica norma relativa alla
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collaborazione fra i tribunali civili e la FINMA, quest'ultima sarebbe
giustificata a rifiutarsi di eseguirlo in virtù dell'art. 40 lett. c LFINMA.
10.1 La FINMA ha avviato un procedimento amministrativo formale nei
confronti della convenuta nel marzo 2010, ciò di cui ha informato il
pubblico (art. 22 LFINMA), precisando tuttavia che "fornirà unicamente
informazioni sull'esito del procedimento. Durante l'inchiesta essa non
comunicherà alcuna indicazione in merito alle singole fasi di quest'ultimo"
(cfr. comunicato stampa della FINMA, dell'11 marzo 2011). Al termine
dell'indagine la FINMA ha comunicato al pubblico di avere formulato un
ammonimento nei confronti della convenuta a causa di "lacune
nell'organizzazione interna e nel controllo delle attività informatiche della
banca, che hanno comportato una grave violazione dei requisiti di
autorizzazione da parte dell'istituto" (cfr. comunicato stampa della FINMA,
del 28 febbraio 2011). La FINMA non ha reso pubblica nessun'altra
informazione relativa all'indagine dopo il 28 febbraio 2011, come si può
constatare sul suo sito, e ciò tenuto conto del fatto che ha intrapreso il
procedimento amministrativo menzionato nel quadro del suo obbligo di
sorveglianza sui mercati finanziari, ossia per delucidare le lacune
nell'organizzazione interna e nel controllo delle attività informatiche della
convenuta, le quali avevano permesso a C._______, un suo informatico,
di appropriarsi in modo illecito di una considerevole quantità di dati
bancari.
10.2 Appare chiaro da quanto precede che la FINMA avrebbe potuto
rifiutarsi di trasmettere il fascicolo litigioso al pretore invocando,
innanzitutto, il puro fine di sorveglianza dei mercati finanziari perseguito
dal procedimento amministrativo, ossia in concreto la verifica
dell'organizzazione interna e il controllo delle attività informatiche della
convenuta. La comunicazione di queste informazioni al pretore, nel
quadro del processo civile tra l'attore e la convenuta, sarebbe
incompatibile con gli obbiettivi della vigilanza sui mercati finanziari
(cfr. art. 40 lett. c LFINMA), i quali consistono nella protezione dei
creditori, degli investitori e degli assicurati, nonché nella tutela della
funzionalità dei mercati finanziari (art. 5 LFINMA). Infatti, la
"partecipazione [della FINMA] a procedimenti civili potrebbe essere
fraintesa e interpretata dagli intermediari finanziari assoggettati quale
presa di posizione e parteggiamento della stessa, lanciando in tal modo
un segnale fuorviante e compromettendo durevolmente la cooperazione
futura con gli istituti e la vigilanza esercitata dalla FINMA su quest'ultimi"
(cfr. osservazioni della FINMA, del 28 febbraio 2014, cifra 26). In questo
senso poco importa, quindi, che anche il procedimento civile tra l'attore e
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la convenuta sottostia al segreto d'ufficio (cfr. ordine di edizione del
pretore, dell'8 aprile 2013, pag. 2). La dottrina afferma in proposito che
"eine Datenweitergabe ausserhalb der mit Aufsichtsfunktionen im
Finanzmarkt betrauten Behörden [könnte] Ziel und Zweck der
Finanzaufsicht insofern gefährden, als der Beaufsichtige nicht mit einer
solchen Weitergabe rechnen muss" (Basler Kommentar zum
Finanzmarktaufsichtsgesetz, n. 12 ad art. 41 lett. c LFINMA). Ciò non
esclude tuttavia che, confrontata ad una richiesta di visione di un preciso
documento da parte di un privato, la FINMA possa decidere,
autonomamente, di darvi seguito se considera che, così facendo, non
rischia di mettere in pericolo gli obbiettivi perseguiti dalla sorveglianza sui
mercati finanziari.
11.
In conclusione, la divergenza d'opinione tra la FINMA e il pretore riguardo
all'obbligo o meno di produrre il fascicolo litigioso deve essere risolta a
favore della FINMA, nel senso che quest'ultima non ha l'obbligo, per
legge, di collaborare con i tribunali civili in materia bancaria (cfr. art. 39
LFINMA e 23bis cpv. 3 LBCR). Come già rilevato al consid. 8.4, ne deriva
che l'ordine di edizione dell'8 aprile 2013 è nullo.
12.
Vista la natura di questa procedura, assimilabile ad una conciliazione o
mediazione tra autorità, e considerato l'interesse pubblico a dirimere la
controversia, non si prelevano spese processuali.
13.
La presente decisione è definitiva e non può essere impugnata con
ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale (art. 83 lett. v della legge
del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale [LTF, RS 173.110]).
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Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale
pronuncia e constata:
1.
L'ordine di edizione emanato dalla Pretura di Lugano l'8 aprile 2013, è
nullo.
2.
La FINMA non ha l'obbligo di produrre, nell'ambito del processo civile tra
l'attore e la convenuta, il fascicolo relativo alla vicenda C._______ /
B._______.
3.
Non si prelevano spese processuali e non si attribuiscono indennità per
spese ripetibili.
4.
Comunicazione:
– alla Pretura di Lugano (raccomandata);
– alla FINMA (raccomandata).
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Brentani Dario Quirici
Data di spedizione: 6 giugno 2014