B-1060/2013 - Abteilung II - Arbeitsbeschaffung - Arbeitsbeschaffungsreserven

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-1060/2013


U r t e i l v o m 1 4 . N o v e m b e r 2 0 1 4
Besetzung

Richter Frank Seethaler (Vorsitz),
Richter Hans Urech,
Richter Ronald Flury;
Gerichtsschreiberin Karin Behnke.



Parteien

H._______ AG,
Beschwerdeführerin,



gegen


Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Direktion für Wirtschaftspolitik,
Arbeitsbeschaffungsreserven,
Holzikofenweg 36, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Auflösung von Arbeitsbeschaffungsreserven.


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Sachverhalt:
A.
A.a Die G._______ AG mit Sitz in (…) (Firmennummer: […]) wurde am
(…) Januar 1999 ins Handelsregister des Kantons (…) eingetragen. Sie
bezweckte den Betrieb eines (…) sowie die (…). Zeichnungsberechtigt
waren A.______ und B._______. Auf entsprechende Ersuchen hin wurde
ihr von der Vorinstanz für die Jahre 2005 – 2007 bei der (…) die Bildung
steuerbefreiter Arbeitsbeschaffungsreserven im Betrag von insgesamt
(…) bewilligt. Mit Schreiben vom 8. Januar 2009 orientierte die Vorinstanz
die G._______ AG darüber, dass der Bundesrat am 12. Dezember 2008
beschlossen habe, die Arbeitsbeschaffungsreserven letztmals allgemein
per 1. Januar 2009 freizugeben. Die freigegebenen Arbeitsbeschaffungs-
reserven müssten für Massnahmen eingesetzt werden, welche in der Zeit
vom 1. Januar 2009 eingeleitet und bis spätestens 31. Dezember 2010
abgeschlossen würden. Als Arbeitsbeschaffungsmassnahmen gälten u.a.
solche baulicher Art, ferner Anschaffungen, Eigenbau und Unterhalt von
Ausrüstungen sowie Umschulung und Weiterbildung von Arbeitnehmen-
den. Eine entsprechende Zusammenstellung der Kosten für Aufträge oder
Eigenleistungen sowie die Kopien der Belastungsanzeigen über den Ab-
zug der Mittel vom Sperrkonto seien der Vorinstanz bis spätestens am 31.
Dezember 2011 einzureichen; andernfalls würde bei der zuständigen
Steuerbehörde die nachträgliche Besteuerung beantragt. Sodann sandte
die Vorinstanz der G._______ AG mit Schreiben vom 7. September 2009
einen Fragebogen mit dem Ersuchen, ihr bis zum 16. November 2009 die
für die verschiedenen Arten der möglichen Massnahmen im Jahr 2009
eingesetzten oder im Jahr 2010 geplanten Mittel mitzuteilen. Aus dem
fristgerecht an die Vorinstanz zurückgesandten, ausgefüllten Fragebogen
der G._______ AG, unterzeichnet von B.______, geht hervor, dass diese
Gesellschaft im Jahr 2009 für bauliche Massnahmen (…), für Anschaffun-
gen etc. (…) und für Umschulung und Weiterbildung (…) veranschlagt
bzw. aufgewendet hatte, insgesamt somit (…).
A.b Im Jahr 2009 änderte die G._______ AG ihren Namen in H._______
AG. Der Eintrag im Handelsregister erfolgte am (…) Juni 2009. Des Wei-
teren beschränkte sie ihren Zweck auf die (..). Ihr Sitz blieb die (…).
Zeichnungsberechtigt waren weiterhin A._______ und B._______. So-
dann wurde per (…) Juni 2009 neu die G._______ AG im Handelsregister
eingetragen, als deren Zweck der Betrieb eines (…) angegeben wurde.
Bereits ein Jahr zuvor, nämlich am (…) Juli 2008 war die I._______ AG
im Handelsregister eingetragen worden mit der Zweckbestimmung des
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(…). Auch diese beiden Gesellschaften haben ihren Sitz in (…) und als
Zeichnungsberechtigte figurieren A._______ und B._______.
A.c Mit Schreiben vom 4. November 2011, versandt mit A-Post, teilte die
Vorinstanz der G._______ AG mit, dass der Nachweis über die in den
Jahren 2009 und 2010 eingeleiteten und abgeschlossenen Massnahmen
noch nicht erbracht worden sei, erinnerte sie daran, dass dies bis zum 31.
Dezember 2011 geschehen müsse und machte sie darauf aufmerksam,
dass ohne einen solchen Nachweis das Reservevermögen versteuert
werden müsse. Mit Schreiben vom 8. November 2012, versandt mit A-
Post, teilte die Vorinstanz der G._______ AG sodann mit, dass der mit
Schreiben vom 4. November 2011 einverlangte Verwendungsnachweis
immer noch ausstehend sei, setzte ihr eine Frist von 30 Tagen, das Ver-
säumte nachzuholen und drohte im Unterlassungsfall an, bei der Steuer-
verwaltung des Sitzkantons eine nachträgliche Besteuerung zu beantra-
gen. Mit Entscheid vom 21. Februar 2013 schliesslich stellte die Vorin-
stanz fest, dass die G._______ AG den einverlangten ordnungsgemäs-
sen Nachweis für die Verwendung ihrer Arbeitsbeschaffungsreserven
nicht erbracht hatte und beantragte deren nachträgliche Besteuerung
beim Sitzkanton.
B.
Mit Eingabe vom 15. März 2013, unterzeichnet von A._______ und
B._______, erhob die H._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführe-
rin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen diese Verfügung
und stellte folgende Anträge:
1. Der Entscheid vom 21. Februar 2013 sei aufzuheben.
2. Die Beantragung auf nachträgliche Besteuerung sei aufzuheben.
3. Es sei zu bestätigen, dass der Verwendungsnachweis erbracht ist; eventualiter
sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, den Verwendungsnachweis zu prüfen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft.
Zur Begründung führte sie aus, sie habe per 1. Januar 2009 über eine
Arbeitsbeschaffungsreserve von (…) verfügt, welche vor dem 31. De-
zember 2010 habe aufgelöst werden müssen. Den Fragebogen der Vor-
instanz betreffend Arbeitsbeschaffungsreserven habe sie bereits am 16.
November 2009 ausgefüllt an die Vorinstanz zurückgeschickt. Die im an-
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gefochtenen Entscheid genannten Zustellungen würden allesamt bestrit-
ten, ebenso die Nichtbeachtung irgendwelcher Fristen. In der Beilage
reichte die Beschwerdeführerin Belege von an das (…)büro G._______
AG gerichteten Rechnungen betreffend den Verwendungsnachweis von
baulichen Massnahmen, Anschaffungen, Eigenbau, Unterhalt, Umschu-
lung und Weiterbildung der Jahre 2009 und 2010 im Gesamtbetrag von
(…) ein.
C.
Mit Vernehmlassung vom 23. Mai 2013 beantragte die Vorinstanz sinn-
gemäss die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie aus,
die damalige G._______ AG, ein (…)büro, habe bei der Vorinstanz für die
Geschäftsjahre 2005, 2006 und 2007 die Bildung steuerbegünstigter Ar-
beitsbeschaffungsreserven von insgesamt (…) beantragt, die mit den ent-
sprechenden Verfügungen genehmigt worden seien. Die Beschwerdefüh-
rerin halte in ihrer Beschwerde fest, der angefochtene Entscheid sei der
falschen Firma zugestellt worden. Gemäss Art. 13 der Verordnung vom 9.
August 1988 über die Bildung steuerbegünstigter Arbeitsbeschaffungsre-
serven (ABRV, SR 823.331) müsse das Unternehmen Änderungen von
Namen, Rechtsform, Sitz und Zweck sowie Branchenzugehörigkeit innert
Monatsfrist der Vorinstanz melden. Eine entsprechende Meldung sei nicht
erstattet worden. Die Vorinstanz habe sich im Jahr 2009 mit einer statisti-
schen Erhebung an die G._______ AG gewandt. Auch bei dieser Gele-
genheit habe die Beschwerdeführerin der Vorinstanz nicht mitgeteilt, dass
die Anschrift nicht stimme. Die Vorinstanz habe angesichts dieses Infor-
mationsstands davon ausgehen müssen, dass die G._______ AG Eigen-
tümerin der Arbeitsbeschaffungsreserven sei. Falls sich aus der Missach-
tung von Art. 13 ABRV nachteilige Konsequenzen ergäben, seien diese
vom meldepflichtigen Unternehmen zu tragen. Der Fragebogen vom 16.
November 2009 habe lediglich Angaben zu statistischen Zwecken bein-
haltet. Beim Nachweis der ordnungsgemässen Auflösung der Arbeitsbe-
schaffungsreserven genügten Angaben über die geplanten Massnahmen
nicht, sondern es seien die effektiv getätigten Massnahmen zu belegen.
Der Tatbestand, dass der zuständigen Verwaltungseinheit trotz verschie-
dener schriftlicher Aufforderungen, die von der Post nie als "nicht zustell-
bar" retourniert worden seien, kein Verwendungsnachweis erbracht wor-
den sei, sei nach wie vor gegeben.
D.
Mit Instruktionsverfügung vom 21. Januar 2014 wurden der Vorinstanz die
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mit der Beschwerde eingereichten Belege erneut zugestellt mit dem Er-
suchen, sich auch materiell hierzu zu äussern.
E.
Mit Stellungnahme vom 4. Februar 2014 führt die Vorinstanz aus, die in
der Beschwerde vom 15. März 2013 beigelegten Unterlagen (Rech-
nungskopien) seien zum ordnungsgemässen Verwendungsnachweis er-
forderlich. Es fehle aber nach wie vor der Saldierungsbeleg der Bank,
welcher zeige, dass die G._______ AG ihr Reservevermögen aufgelöst
habe. Der Nachweis über die Verwendung der Reserven sei mittels den
Rechnungsbelegen erbracht. Die Unterlagen wiesen anrechenbare Kos-
ten aus, die das Reservevermögen überstiegen. In formeller Hinsicht
weist sie erneut darauf hin, dass sie aufgrund ihres Informationsstands
habe davon ausgehen müssen, dass Eigentümerin der Arbeitsbeschaf-
fungsreserven nach wie vor die Firma sei, welche diese gebildet habe,
mithin die G._______ AG mit dem Gesellschaftszweck (…) (wird näher
ausgeführt). Festzuhalten sei, dass gemäss Art. 2 ABRV Unternehmen,
deren Gesellschaftszweck überwiegend in Kauf, Verkauf sowie Verwal-
tung von Liegenschaften bestehe, keine Arbeitsbeschaffungsreserven bil-
den könnten.
F.
Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 17. März 2014 wurde die Be-
schwerdeführerin aufgefordert, dem Gericht einen Beleg betreffend die
Auflösung der Arbeitsbeschaffungsreserven einzureichen, welchem Ersu-
chen die Beschwerdeführerin am 19. März 2014 nachkam.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid der Vorinstanz stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5
Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 dar
(VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht, welches gemäss
Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR
132.32) als Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach
Art. 5 VwVG beurteilt, ist nach Art. 33 Bst. d VGG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Bildung steuerbegünstigter Arbeitsbeschaf-
fungsreserven vom 20. Dezember 1985 (ABRG, SR 823.33) für die Be-
handlung der vorliegenden Streitsache zuständig.
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Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie
hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren
Aufhebung und Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art.
48 Abs. 1 VwVG).
Eingabefrist und –form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) und
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Bildung steuerbegünstig-
ter Reserven vom 20. Dezember 1985 (ABRG, SR 823.33) bestimmt,
dass die Unternehmen der privaten Wirtschaft durch jährliche Einlagen
steuerbegünstigte Arbeitsbeschaffungsreserven zur Förderung einer aus-
geglichenen Konjunktur sowie zur Verhütung und Bekämpfung von Ar-
beitslosigkeit bilden. Die Bildung der Reserven ist freiwillig (Art. 1 Abs. 2
ABRG).
Gemäss Art. 10 ABRG gelten als Arbeitsbeschaffungsmassnahmen
Massnahmen, welche eine ausgeglichene Leistungsfähigkeit des Unter-
nehmens stärken, insbesondere bauliche Massnahmen (Bst. a); Anschaf-
fung, Eigenbau und Unterhalt von Ausrüstungen (Bst. b); Forschung,
Entwicklung und Verbesserung von Produkten, Verfahren und Dienstleis-
tungen (Bst. c); Exportförderung (Bst. d); Umschulung und Weiterbildung
von Arbeitnehmern (Bst. e). Die Aufzählung ist aber nicht abschliessend.
Sie ist bewusst offen formuliert worden. So kommt den dargestellten Ziel-
setzungen ein erhöhtes Gewicht zu (IVO P. BAUMGARTNER, Arbeitsbe-
schaffungsreserven, Zürich 1992, S. 203).
Das Unternehmen muss die ordnungsgemässe Durchführung der Ar-
beitsbeschaffungsmassnahmen im Umfang des beanspruchten Reserve-
vermögens nachweisen. Zeigt die Überprüfung, dass das Unternehmen
das Reservevermögen nicht ordnungsgemäss verwendet hat, oder wird
der Nachweis nicht erbracht, muss das Unternehmen die Reserven nach-
träglich pauschal versteuern (Art. 13 Abs. 1 und 3 ABRG).
Gestützt auf Art. 22 Abs. 2 ABRG hat der Bundesrat die ABRV erlassen.
Nach Art. 9 Abs. 1 der ABRV müssen Unternehmen innert einem Jahr
nach Ablauf der Frist für die Durchführung der Arbeitsbeschaffungsmass-
nahmen nachweisen, dass diese ordnungsgemäss im Umfang des ge-
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samten Reservevermögens durchgeführt worden sind. Der Nachweis hat
insbesondere folgende Angaben zu enthalten: die Bestätigung, dass die
Fristen eingehalten worden sind; die Zusammenstellung der Kosten für
die Aufträge an Dritte sowie der Kosten für die in eigener Regie durchge-
führten Arbeitsbeschaffungsmassnahmen und den Kontoauszug der Eid-
genössischen Finanzverwaltung oder der Bank (Art. 9 Abs. 2 ABRV).
2.2 Im Kontext des Unternehmenssteuerreformgesetzes II vom 23. März
2007 (AS 2008 2893) wurde vorgesehen, dass Reserven nach dem
ABRG nur bis zum 1. Juli 2008 gebildet werden können. Der Bundesrat
regelt die Auflösung der bestehenden Reserven (Art. 26a Abs. 2 ABRG;
AS 2008 2901). Am 12. Dezember 2008 beschloss der Bundesrat daher
die letztmalige Freigabe der gesamten Arbeitsbeschaffungsreserven der
privaten Wirtschaft per 1. Januar 2009. Sodann erliess das Eidgenössi-
sche Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) gestützt
auf Art. 8, 11 und 18 Abs. 3 ABRG sowie Art. 16a ABRV die Verordnung
vom 12. Dezember 2008 über die letztmalige allgemeine Freigabe der
Arbeitsbeschaffungsreserven (SR 823.331.2; im Folgenden: Freigabever-
ordnung WBF). Gemäss Art. 1 Abs. 1 und 2 Freigabeverordnung WBF
sind die Arbeitsbeschaffungsmassnahmen vom 1. Januar 2009 bis Ende
Dezember 2010 einzuleiten und abzuschliessen und der Nachweis über
die ordnungsgemässe Verwendung ist der Vorinstanz bis spätestens
31. Dezember 2011 zu erbringen.
3.
Vorliegend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht die nachträgliche
Besteuerung von (…) Arbeitsbeschaffungsreserven beantragte, weil die
Beschwerdeführerin den geforderten Verwendungsnachweis nicht er-
brachte, und, bejahendenfalls, ob mit der Nachreichung des Verwen-
dungsnachweises im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht dieser Mangel geheilt werden kann.
3.1 Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob die Firma, welche die Ar-
beitsbeschaffungsreserven gebildet hat, auch diejenige ist, welche sie im
Zeitpunkt der Bekanntmachung der Vorinstanz vom 8. Januar 2009 be-
sass und hernach auflöste. Wie bereits im Sachverhalt dargelegt, wurde
der am (…) Januar 1999 ins Handelsregister eingetragenen G._______
AG von der Vorinstanz die Bildung von Arbeitsbeschaffungsreserven auf
einem Sperrkonto der (…) bewilligt. Die G._______ AG änderte am (…)
Juni 2009 ihren Namen in H._______ AG und behielt ihre Firmennummer.
Gemäss dem eingereichten Bankbeleg wurde das nunmehr auf die
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H._______ AG lautende Sperrkonto von ihr aufgelöst. Das im Streit lie-
gende Reservevermögen wurde demnach zu keinem Zeitpunkt auf eine
andere Gesellschaft übertragen, so dass insofern weder nach Art. 7
ABRG noch nach Art. 12 ABRG eine entsprechende Meldung nötig ge-
wesen wäre. Indessen wäre eine Meldung insofern angezeigt gewesen,
als dies den allgemeinen Gepflogenheiten entsprochen und für die Vorin-
stanz zweifellos die Korrespondenz erleichtert hätte. Freilich befinden
sich alle interessierenden Gesellschaften an der gleichen Adresse und
werden von den gleichen Personen geführt, so dass eine allfällige falsche
Firmenbezeichnung für die Adressaten leicht erkennbar und korrigierbar
wäre und sich in diesem Zusammenhang eine Berufung auf einen Form-
fehler als treuwidrig erwiese. Ein solcher Vorwurf wird indessen soweit
ersichtlich nicht erhoben.
3.2 Weiter stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht die Verwen-
dung von Arbeitsbeschaffungsreserven im Betrag von Fr. (…) nicht aner-
kannt und deren nachträgliche Besteuerung verlangt hat. Gemäss den
mit der Beschwerde eingereichten Rechnungen wendete die Beschwer-
deführerin unter dem Titel Arbeitsbeschaffungsreserven im Jahr 2009 ei-
nen Gesamtbetrag von Fr. (…) auf, der sich aus folgenden Positionen zu-
sammensetzt:
 14 Stk. Bürodrehstühle, AL3 Girsberger: (…) exkl. MwSt (Liefertermin: KW 33
2009, Rechnung vom 25. August 2009),
 Diverse Nachträge, und Weiteres: (…) exkl. MwSt (Liefertermin: Januar bis Au-
gust 2009, Rechnung vom 25. August 2009),
 Demontagen/Umstellarbeiten, Arbeitsplatz neu, USM-Schrank neu etc.: Fr. (…)
exkl. MwSt (Liefertermin: Juli 2009, Rechnung vom 25. August 2009),
 Boden neu Parkett: Fr. (…) exkl. MwSt (Liefertermin: Juni/Juli 2009, Rechnung
vom 25. August 2009),
 USM Möbel (1 Stk.): Fr. (…) exkl. MwSt (Liefertermin: 19. Juni 2009, Rechnung
vom 22. Juni 2009),
 Rechnungen der P._______ GmbH vom 19. Januar, 5. Februar, 10. Juli, 23. Juli
und 28. September 2009 für diverse Hard- und Software in Höhe von Fr. (…)
exkl. MwSt.
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 Kursgeld (…), Frühlingssemester 2009, der (…) von (…) (mehrwertsteuerfrei;
Rechnung vom 11. Februar 2009); Kursgeld (…), Kursdauer (…), der Z._______
von (…) (mehrwertsteuerfrei; Rechnung vom 26. Februar 2009); Kurspreis (…),
Hochschule (…), von (…) (mehrwertsteuerfrei; Rechnung vom 20. April 2009);
Prüfungsgebühr und Materialgeld, (…) (…) (mehrwertsteuerfrei; Rechnung vom
5. Juni 2009); Kurspreis (…), (…) von (…) (mehrwertsteuerfrei; Rechnung vom
15. Mai 2009); Kursgeld (…) (…) (mehrwertsteuerfrei; Rechnung vom 10. Juni
2009); Einschreibgebühr (…), von (…) (mehrwertsteuerfrei; Rechnung vom 10.
Juli 2009); Gebühr für das 1. Semester, (…) von (…) (mehrwertsteuerfrei; Rech-
nung vom 17. September 2009).
Weitere Betreffnisse machte sie für das Jahr 2010 geltend. Hierauf wird
zurückzukommen sein (vgl. E. 5). Diese Angaben lagen der Vorinstanz im
Zeitpunkt ihres Entscheids vom 21. Februar 2013 nicht bzw. nicht in
rechtsgenüglicher Form vor. Es ist daher nachvollziehbar, wenn sie –
mehr als ein Jahr nach dem in der Freigabeverordnung WBF genannten
Frist vom 31. Dezember 2012 und nach mehreren Abmahnungen der Be-
schwerdeführerin – den gesetzlich geforderten Nachweis als nicht er-
bracht erachtete und entsprechend verfügte. Indessen fragt sich, ob der
Vorinstanz auch insofern gefolgt werden kann, als sie die Säumnis der
Beschwerdeführerin als nicht heilbaren Formfehler erachtete, so dass
auch die im gerichtlichen Beschwerdeverfahren nachgereichten Unterla-
gen nicht mehr berücksichtigt werden können.
Zu prüfen ist somit, ob die Nichteinreichung der fraglichen Belege vor
dem Erlass der angefochtenen Verfügung bzw. vor Ablauf der von der
Vorinstanz angesetzten letzten Frist von 30 Tagen Verwirkungsfolgen hat-
te, so dass die von der Beschwerdeführerin erstmals mit ihrer Beschwer-
de eingereichten Belege materiell nicht mehr zu berücksichtigen wären,
weil sie erst nach Ablauf dieser Frist eingereicht wurden.
4.
4.1 Jedes Verfahren besteht aus einer Abfolge von Handlungen mit un-
terschiedlich langen Zeitspannen. Dabei kann der Gesetzgeber die Dauer
von Fristen festlegen. Es handelt sich um sogenannte gesetzliche Fristen.
Andere Fristen können behördlich oder richterlich angesetzt werden (vgl.
MAITRE/THALMANN/BOCHSLER, in: Praxiskommentar VwVG, 2009, N. 2 ff.
zu Art. 22). Gesetzliche Fristen sind ihrer Natur nach Verwirkungsfristen.
Verwirkung bedeutet, dass ein materielles oder prozessuales Recht un-
tergeht, wenn die erforderliche Handlung nicht innerhalb der Frist durch
die Berechtigten oder Verpflichteten vorgenommen wird. In diesen Fällen
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Seite 10
ist grundsätzlich davon auszugehen, dass eine Interessenabwägung
durch den Gesetzgeber bereits bei der Festlegung der gesetzlichen Frist
erfolgt ist und diese zur Unveränderbarkeit der Frist führt. Behörden und
Beschwerdeinstanzen können derartige gesetzliche Fristen somit weder
abändern oder unterbrechen noch erstrecken, es sei denn, diese Mög-
lichkeit sei im Gesetz selbst ausdrücklich vorgesehen. Verwirkungsfristen
müssen aus Gründen der Rechtssicherheit und weil sie empfindlich in die
Rechtsstellung des Betroffenen eingreifen – beispielsweise im Sozialver-
sicherungsrecht – in der Regel auf Gesetzesstufe verankert werden (vgl.
ATTILIO R. GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP
1995, S. 47 ff., 56; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 6. Aufl. 2010, S. 182 f.; MAITRE/THALMANN/BOCHSLER, a.a.O., N. 4
zu Art. 22; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit Administratif, Vol. II, 3.
Aufl. 2011, S. 102 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.136 ff.).
Das Bundesgericht geht in der Regel dann von einer Verwirkung aus,
wenn aus Gründen der Rechtssicherheit oder der Verwaltungstechnik die
Rechtsbeziehungen nach Ablauf einer bestimmten Frist endgültig festge-
legt werden müssen, ohne dass sie durch eine Unterbrechungshandlung
verlängert werden kann (vgl. BGE 125 V 262 E. 5a mit Hinweis; Urteil des
BGer 2C_756/2010 vom 19. Januar 2011 E. 3.2.2; so auch das Urteil des
BVGer A-3454/2010 vom 19. August 2011 E. 2.3.1 mit weiteren Hinwei-
sen).
Im Gegensatz zu Verwirkungsfristen weisen sogenannte Ordnungsfristen
den Charakter einer reinen Ordnungsvorschrift auf. Bei den in Regelun-
gen unterer Rechtsetzungsstufen festgelegten Fristen – wie zum Beispiel
Verordnungen – handelt es sich insofern in der Regel nicht um Verwir-
kungsfristen, sondern um blosse Ordnungsfristen. Diese sollen den ge-
ordneten Verfahrensgang gewährleisten, sind aber nicht mit Verwirkungs-
folgen verbunden. Ihre Erstreckung ist zwar ausgeschlossen, doch kann
die Verfahrenshandlung auch noch nach Fristablauf vorgenommen wer-
den, soweit und solange der geordnete Verfahrensgang dies nicht aus-
schliesst.
Behördlich angeordnete Fristen können Säumnisfolgen haben, wenn bei
der Ansetzung der Frist ausdrücklich auf diese Folgen aufmerksam ge-
macht wurde (vgl. Art. 23 VwVG). Einschneidende Folgen, wie insbeson-
dere der Verlust materieller Rechte, setzen allerdings eine ausreichend
bestimmte gesetzliche Grundlage voraus (vgl. URS PETER CAVELTI, in:
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Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 8 zu Art. 23).
Welche Bedeutung einer Frist zukommt, ist durch Auslegung zu ermitteln
(vgl. A-3454/2010 E. 2.3.1 mit Hinweis; GADOLA, a.a.O., S. 47 ff., 56;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 182 f.; MAITRE/THALMANN/
BOCHSLER, a.a.O., N. 3 zu Art. 22; MOOR/POLTIER, a.a.O., S. 103 f.).
4.2 Vorliegend sieht das ABRG zwar vor, dass die Vorinstanz mit der
Freigabe des Reservevermögens eine Frist für die Durchführung der
Massnahmen festlegt (Art. 11 ABRG; Art. 9 ABRV). Das Gesetz schweigt
aber zu möglichen Fristen in Bezug auf die Überprüfung dieser Mass-
nahmen durch die Vorinstanz (Art. 13 ABRG). Auf Gesetzesstufe wird le-
diglich festgehalten, dass die Unternehmen verpflichtet sind, den zustän-
digen Behörden auf Verlangen Auskünfte zu erteilen (Art. 18 ABRG).
Auf Verordnungsstufe sieht die ABRV vor, dass die Unternehmen innert
einem Jahr nach Ablauf der Frist für die Durchführung der Arbeitsbeschaf-
fungsmassnahmen nachweisen müssen, dass diese ordnungsgemäss
durchgeführt worden sind (Art. 9 ABRV). Dementsprechend legte die Ver-
ordnung des zuständigen Departments diesbezüglich fest, dass der
Nachweis über die ordnungsgemässe Verwendung der Arbeitsbeschaf-
fungsreserven bis spätestens am 31. Dezember 2011 zu erbringen (Art. 1
Abs. 2 der Verordnung des WBF vom 12. Dezember 2008) und dass de-
ren Auflösung umgehend zu melden waren (Art. 2 der Verordnung des
WBF vom 12. Dezember 2008).
4.3 Das Gesetz selbst legt somit lediglich eine Frist für die Durchführung
der Massnahmen fest. Eine Frist für die Einreichung der Verwendungs-
nachweise enthält es nicht. Auch eine Delegationsnorm, welche den Ver-
ordnungsgeber beauftragen würde, diesbezüglich eine Verwirkungsfrist
festzulegen, ist nicht ersichtlich.
In der ABRV ist vorgesehen, dass die Unternehmen den fraglichen
Nachweis innerhalb von einem Jahr nach Ablauf der Frist für die Durch-
führung zu erbringen haben (vgl. Art. 9 ABRV). Eine Verwirkungsfolge
nennt diese Bestimmung aber nicht.
Eine Auslegung nach dem Wortlaut führt somit zum Schluss, dass weder
das Gesetz noch die ABRV eine Verwirkungsfrist in dem Sinne enthalten,
dass Nachweise, welche vom Unternehmen nicht von sich aus bis zu ei-
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Seite 12
nem bestimmten Zeitpunkt eingereicht wurden, nicht mehr berücksichtigt
werden können.
4.4 Auch eine Auslegung nach Sinn und Zweck der Norm führt nicht zum
Schluss, dass es sich bei der Frist von Art. 9 ABRV um eine Verwirkungs-
frist handelt. Zwar ist nachvollziehbar, dass die Vorinstanz innert nützli-
cher Frist den Sachverhalt erstellen möchte, und auch, dass dem Unter-
nehmen hierbei eine erhöhte Mitwirkungspflicht obliegt, da der Nachweis
der ordnungsgemässen Verwendung seiner Arbeitsbeschaffungsreserven
sich zu seinen Gunsten auswirken würde. Indessen geht es in der Sache
lediglich um die Kontrolle eines Sachverhalts, der zeitlich bereits abge-
schlossen ist. Eine zeitliche Dringlichkeit, um den Sachverhalt zu erstel-
len und den Entscheid zu treffen, ist nicht ersichtlich. Insbesondere geht
es nicht um die Zusprechung von Subventionen an verschiedene Ge-
suchsteller aus einem für ein Jahr gesprochenen Kredit der Verwaltung,
über welche zwingend vor einem bestimmten Zeitpunkt entschieden wer-
den müsste, sondern lediglich um die Bestätigung, dass die Verwendung
von Mitteln, welche dem Unternehmen selbst gehören, in gesetzmässiger
Weise und in der richtigen Zeitspanne erfolgt ist. Bei einer späten Erbrin-
gung des Nachweises würde der geordnete Verfahrensgang nicht in Fra-
ge gestellt.
4.5 Es ist daher davon auszugehen, dass es sich bei der Frist von Art. 9
ABRV, wonach das betroffene Unternehmen den ihm obliegenden Nach-
weis bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu erbringen hat, nicht um eine
Verwirkungs-, sondern lediglich um eine Ordnungsfrist handelt.
Davon geht im Übrigen offensichtlich auch die Vorinstanz aus, hätte sie
doch sonst die Beschwerdeführerin nicht lange nach Ablauf dieser Frist
zur Einreichung ihrer Nachweise aufgefordert.
4.6 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Beschwerde-
führerin ihren Anspruch auf Geltendmachung von Investitionen nicht des-
halb verwirkt hat, weil sie die entsprechenden Nachweise nicht innert der
im Schreiben vom 8. November 2012 angesetzten Frist von 30 Tagen
eingereicht hat. Damit braucht der Frage nicht weiter nachgegangen zu
werden, wie es sich mit dem Umstand verhält, dass die Beschwerdefüh-
rerin eine (korrekte) Zustellung der an sie gerichteten Erinnerungsschrei-
ben und insbesondere desjenigen vom 8. November 2012 bestreitet.
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5.
Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen im
Rahmen des Streitgegenstandes bisher noch nicht gewürdigte, bekannte
wie auch bis anhin unbekannte, neue Sachverhaltsumstände, die sich
zeitlich vor (sog. unechte Nova) oder erst im Laufe des Rechtsmittelver-
fahrens (sog. echte Nova) zugetragen haben, vorgebracht werden. Glei-
ches gilt für neue Beweismittel (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 2.204 ff.; SEETHALER/BOCHSLER, in: Praxiskommentar VwVG, N. 79-
80 zu Art. 52).
Die von der Beschwerdeführerin erstmals im Beschwerdeverfahren gel-
tend gemachten Investitionen und die diesbezüglich eingereichten Belege
sind daher zu berücksichtigen. Sie erscheinen prima facie auch nicht als
offensichtlich ungeeignet, um eine zweck- und gesetzesmässige Verwen-
dung ihres Reservevermögens zu belegen.
Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich re-
formatorisch ausgestaltet, d.h. das Gericht entscheidet in der Regel in der
Sache selbst. Nur ausnahmsweise kassiert es die angefochtene Verfü-
gung und weist die Sache mit verbindlichen Weisungen zu neuem Ent-
scheid an die Vorinstanz zurück (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine Rück-
weisung ist indessen dann angebracht, wenn die Vorinstanz bei ihrem
Entscheid aufgrund der von ihr eingenommenen Rechtsauffassung Fra-
gen nicht geprüft hat, die besondere Sachkenntnis bedingen oder bei de-
ren Beurteilung sie einen eigentlichen Ermessensspielraum gehabt hätte,
denn es ist nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, als erste Instanz
in einem Fachbereich zu entscheiden, in dem ein Beurteilungs- oder Er-
messensspielraum der fachkundigeren Vorinstanz besteht (vgl. PHILIPPE
WEISSENBERGER, in: Praxiskommentar VwVG, N. 15 ff. zu Art. 61).
Diese Voraussetzungen sind auch im vorliegenden Fall gegeben. Zwar
hat die Vorinstanz anerkannt, dass die zwischenzeitlich dem Bundesver-
waltungsgericht eingereichten Unterlagen den gesetzlichen Anforderun-
gen entsprechen. Indessen durfte sie von einer vertieften materiellen Prü-
fung absehen, wenn sie der Meinung war, eine solche erübrige sich aus
verfahrensrechtlichen Überlegungen. Es kann jedoch nicht Aufgabe des
Bundesverwaltungsgerichts sein, eine solche nun quasi erstinstanzlich im
Beschwerdeverfahren vorzunehmen. Die angefochtene Verfügung vom
21. Februar 2013 ist daher aufzuheben und die Sache ist an die Vorin-
stanz zurückzuweisen, damit sie die im Beschwerdeverfahren eingereich-
ten Belege materiell prüfe und unter Berücksichtigung auch dieser Belege
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erneut darüber entscheide, ob der Nachweis der ordnungsgemässen
Verwendung der Arbeitsbeschaffungsreserven in der Höhe von Fr. (…) als
erbracht erachtet werden kann oder nicht.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der von der Beschwerdeführerin geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– wird ihr nach Eintreten der Rechtskraft
dieses Urteils zurückerstattet.
7.
Da die Beschwerdeführerin nicht anwaltlich vertreten war, ist ihr praxis-
gemäss keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
sowie Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE,
SR 173.320.2]).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung vom
21. Februar 2013 wird aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen, damit sie die im Beschwerdeverfahren eingereichten Be-
lege materiell prüfe und unter Berücksichtigung dieser Belege erneut dar-
über entscheide, ob der Nachweis der ordnungsgemässen Verwendung
der Arbeitsbeschaffungsreserven von Fr. (…) als erbracht erachtet wer-
den kann.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdefüh-
rerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– wird ihr nach Eintreten
der Rechtskraft des Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rück-
erstattungsformular);
– die Vorinstanz (Ref. ABR-Nr. […]; Gerichtsurkunde);
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung
und Forschung WBF (Gerichtsurkunde).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Frank Seethaler Karin Behnke


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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 1. Dezember 2014