Abtei lung II
B-1085/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 3 . N o v e m b e r 2 0 0 8
Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richterin Maria Amgwerd, Richter Hans Urech;
Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher.
X._______,
vertreten durch Frau Dr. Renata Kündig,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y._______,
vertreten durch Dr. R. C. Salgo + Partner,
Patentanwälte AG,
Beschwerdegegner,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Verfügungen in Widerspruchsverfahren Nr. 8927 RED
BULL/STIERBRÄU und Nr. 8928 BULL/STIERBRÄU.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-1085/2008
Sachverhalt:
A.
Die Eintragung der Schweizer Wortmarke CH 555'781 STIERBRÄU
des Beschwerdegegners wurde am 8. März 2007 im Schweizerischen
Handelsamtsblatt veröffentlicht. Die Marke ist nach einer Teillöschung
vom 19. April 2007 noch für folgende Waren registriert:
1 Biergärungskohlensäure.
30 Bierhefe.
31 Treber.
32 Bier, einschliesslich alkoholfreies Bier, Ale und Porter; Biermischgeträn-
ke, die Zusätze enthalten wie Spirituosen, Limonaden, Süssstoffe und/
oder Aufputschmittel wie Koffein oder Taurin.
33 Alkoholische Mischgetränke, die Bier und Zusätze enthalten wie Spiri-
tuosen, Limonaden, Süssstoffe und/oder Aufputschmittel wie Koffein
oder Taurin.
B.
Gestützt auf ihre älteren Wortmarken CH P-413'261 RED BULL und
IR 790'141 BULL und beschränkt auf die Eintragung für Waren der
Klassen 32 und 33 erhob die Beschwerdeführerin am 9. Mai 2007
zweimal Widerspruch gegen die Marke des Beschwerdegegners, die
sie je mit dem Bestehen einer Verwechslungsgefahr begründete.
Die Widerspruchsmarke CH P-413'261 RED BULL ist für:
32 Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques;
boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour fai-
re des boissons,
die Widerspruchsmarke IR 790'141 BULL für:
32 Boissons non alcooliques, y compris les boissons rafraîchissantes, les
boissons énergétiques, les boissons à base de petit-lait et les boissons
isotoniques (hypertoniques et hypotoniques, destinées à être utilisées
par des sportifs et adaptées à leurs besoins); bières, bières de malt,
bières de froment, porters, ales, stouts et bières de garde appelées "la-
ger"; boissons de malt non alcooliques; eaux minérales et gazeuses;
boissons de fruits et jus de fruits; sirops, essences et autres prépara-
tions pour faire des boissons, ainsi que comprimés effervescents et
poudres pour faire des boissons et des cocktails non alcooliques
eingetragen.
C.
Mit Stellungnahme vom 8. Juni 2007 bestritt der Beschwerdegegner
Seite 2
B-1085/2008
den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke CH 413'261
RED BULL mit Ausnahme für einen alkoholfreien "Energy-Drink". Er
verneinte das Bestehen einer Verwechslungsgefahr zwischen den zu
vergleichenden Marken, da die Waren zu unterschiedlich seien und
"Stierbräu" für die Annahme einer Verwechslungsgefahr zu stark von
"Bull" und von "Red Bull" abweiche, um diesen Zeichen ähnlich zu se-
hen. Eine allfällige Bekanntheit der Widerspruchsmarke "Red Bull" sei
auf Energy-Drinks beschränkt. Eventualiter sei der Widerspruch nur für
alkoholfreies Bier gutzuheissen, im Mehrumfang aber abzuweisen.
D.
Die Beschwerdeführerin legte mit Replik vom 16. August 2007 Belege
für Verkaufszahlen des Energy-Drinks "Red Bull" (normal und zucker-
frei) vor und bekräftigte ihre Argumente für die Annahme einer Ver-
wechslungsgefahr zwischen den entsprechenden Marken.
E.
Mit Duplik vom 28. Dezember 2007 bestritt der Beschwerdegegner ins-
besondere, dass die Wortfolge auf den vorgelegten Gebrauchsbelegen
in rechtsgenüglicher Weise als Marke verwendet worden sei, und hielt
im Übrigen an seinen Argumenten fest.
F.
Mit Verfügungen vom 23. Januar 2008 wies die Vorinstanz die beiden
Widersprüche Nr. 8927 und 8928 ab. Hinsichtlich der Widerspruchs-
marke RED BULL stellte sie fest, ein Markengebrauch sei beschränkt
auf Energy-Drinks glaubhaft gemacht, die Unterschiede zwischen den
Zeichen verhinderten aber das Bestehen einer Verwechslungsgefahr.
Die Widerspruchsmarke BULL sodann geniesse zwar eine erhöhte
Kennzeichnungskraft, da sie mit der Bedeutung "Stier" nicht auf die
Getränke Bezug nehme, für die sie eingetragen sei. Indessen erfasse
dieser erweiterte Schutzbereich die zweisilbige Marke "Stierbräu"
nicht, welche mit der Widerspruchsmarke als Ganzes und nicht in ein-
zelnen Bestandteilen zu vergleichen sei.
G.
Am 20. Februar 2008 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese bei-
den Verfügungen Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit den
Rechtsbegehren:
1. Die Verfügung des Instituts im Widerspruchsverfahren 8927 vom 23. Ja-
nuar 2008 sei aufzuheben und die Eintragung der Schweizer Marke
Seite 3
B-1085/2008
555'781 STIERBRÄU sei für die Waren der Klassen 32 und 33 zu wider-
rufen.
2. Die Verfügung des Instituts im Widerspruchsverfahren 8928 vom 23. Ja-
nuar 2008 sei aufzuheben und die Eintragung der Schweizer Marke
555'781 STIERBRÄU sei für die Waren der Klassen 32 und 33 zu wider-
rufen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, auch für das erstinstanzliche
Verfahren.
Zur Begründung trug sie unter anderem vor, die Vorinstanz hätte die
Warengleichartigkeit zwischen den zu vergleichenden Marken näher
prüfen müssen, da Energy-Drinks und Biermischgetränke gemischt
verkauft und alternativ konsumiert würden und daher zwischen den
Widerspruchsmarken und der Marke des Beschwerdegegners eine
mittelbare Verwechslungsgefahr bestehe.
H.
Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 14. April 2008 auf eine
Stellungnahme und beantragte unter Hinweis auf den angefochtenen
Entscheid, die Beschwerde abzuweisen.
I.
Mit Beschwerdeantwort vom 28. Mai 2008 beantragte der Beschwer-
degegner, die Beschwerde vollumfänglich und eventualiter zumindest
für alle alkoholhaltigen Waren in der Warenliste seiner Marke abzuwei-
sen. Er bestritt die Substituierbarkeit von Energy-Drinks und Bier-
mischgetränken, die unterschiedlichen Getränkegattungen angehör-
ten, sowie die Ansicht, dass die Widerspruchsmarke BULL eine erhöh-
te Kennzeichnungskraft geniesse.
J.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 Abs. 1 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Verfügungen der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG). Die Beschwerde wurde innert der ge-
Seite 4
B-1085/2008
setzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) eingereicht und der ver-
langte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als Widersprechende ist
die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt und beschwert (Art. 48 VwVG). Auf die Beschwerde ist darum
einzutreten.
2.
Nach Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom 28. August
1992 (MSchG, SR 232.11) sind Zeichen vom Markenschutz ausge-
schlossen, wenn sie einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder
gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert sind, so dass sich
daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Die Beurteilung der Ver-
wechslungsgefahr richtet sich nach der Ähnlichkeit der Zeichen im Er-
innerungsbild der Letztabnehmer (BGE 121 III 378 E. 2a Boss/Boks)
und dem Mass an Gleichartigkeit zwischen den geschützten Waren
und Dienstleistungen. Zwischen diesen Elementen besteht eine Wech-
selwirkung: An die Verschiedenheit der Zeichen sind umso höhere An-
forderungen zu stellen, je ähnlicher die Produkte sind, und umgekehrt
(LUCAS DAVID, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Marken-
schutzgesetz Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, MSchG, Art. 3, N
8). Bis eine Verwechslungsgefahr droht, müssen aber noch weitere
Faktoren hinzukommen. Ausschlaggebend ist, ob aufgrund der Ähn-
lichkeit Fehlzurechnungen zu befürchten sind, die das besser berech-
tigte Zeichen in seiner Individualisierungsfunktion gefährden (BGE 127
III 166 E. 2a Securitas). Zu berücksichtigen sind im Einzelfall der Auf-
merksamkeitsgrad, mit dem die Abnehmer/innen bestimmte Waren
oder Dienstleistungen nachfragen, sowie die Kennzeichnungskraft, da
diese den Schutzumfang einer Marke massgeblich bestimmt (CHRISTOPH
WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Marken-
recht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen
Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3, N 17 ff.). Massenprodukte des all-
täglichen Gebrauchs werden mit einem geringen Aufmerksamkeitsgrad
nachgefragt, sodass bei entsprechenden Waren im Hinblick auf eine
allfällige Verwechslungsgefahr ein strengerer Massstab anzulegen ist
(BGE 117 II 326 E. 4 Valser).
Eine Verwechslungsgefahr ist anzunehmen, wenn eines der zu verglei-
chenden Zeichen für das andere gehalten wird ("unmittelbare Ver-
wechslungsgefahr"), aber auch dann, wenn die massgeblichen Ver-
kehrskreise die Zeichen zwar auseinanderhalten, dahinter aber unrich-
Seite 5
B-1085/2008
tige wirtschaftliche Zusammenhänge vermuten und namentlich anneh-
men, dass beide gekennzeichneten Angebote aus demselben Unter-
nehmen stammen ("mittelbare Verwechslungsgefahr", vgl. BGE 127 III
166 E. 2a Securitas, 128 III 97 f. E. 2a Orfina/Orfina, Entscheid
4C.171/2001 vom 5. Oktober 2001 des Schweizerischen Bundesge-
richts, veröffentlicht in sic! 2002 S. 99 E. 1b Stoxx/StockX [fig.]). Weiter
geht der Schutz berühmter Marken, der unabhängig vom Bestehen ei-
ner Verwechslungsgefahr alle Zeichen umfasst, deren Gebrauch die
Unterscheidungskraft der berühmten Marke gefährdet, deren Ruf aus-
nützt oder ihn beeinträchtigt (Art. 15 MSchG). Im Widerspruchsverfah-
ren kann dieser Schutz der berühmten Marke allerdings nicht angeru-
fen oder gewährt werden, da Art. 31 MSchG die Anwendung von Art.
15 MSchG als Prüfungsgegenstand des Widerspruchsverfahrens nicht
vorsieht (Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-5325/2007 vom
12. November 2007 E. 3 Adwista/ad-vista mit weiteren Hinweisen).
3.
Die Feststellung der Vorinstanz, die Widerspruchsmarke CH P-413'261
RED BULL sei für einen sogenannten "Energy Drink" bekannt, wäh-
rend der vergangenen fünf Jahre aber für keine andere eingetragene
Ware gebraucht worden, ist im Beschwerdeverfahren von keiner Seite
mehr angezweifelt worden. Die Beschwerdeführerin kann darum im
vorliegenden Verfahren keinen Schutz der Marke über solche "Energy
Drinks" hinaus geltend machen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Dafür kann sie
sich für den Schutz dieser Marke für "Energy Drinks" auf eine durch
Bekanntheit gesteigerte Kennzeichnungskraft und einen entsprechend
erweiterten Schutzumfang berufen (vgl. E. 7). Die grundsätzliche Kritik
des Beschwerdegegners, der nach ständiger bundesgerichtlicher Pra-
xis erweiterte Schutzumfang bekannter Marken sei zu versagen, wenn
bei den betroffenen Verkehrskreisen ein "präzises Erinnerungsbild" an
die Marke bestehe, wurde in BGE 122 III 385 f. E. 2a Kamillosan/Ka-
millon, Kamillan bereits begründet verworfen (vgl. BGE 128 III 446 E.
3.1 Appenzeller/Appenzeller Natural). Nach Art. 3 Abs. 3 MSchG ist
auch die Berufung des Beschwerdegegners auf ältere Drittmarken als
Schutzminderungsgrund für die Widerspruchsmarke CH P-413'261
RED BULL nicht zu hören.
4.
Die massgeblichen Abnehmer/-innen-Kreise bestehen bei beiden Wi-
derspruchsmarken aus einem Massenpublikum für schwach- bzw.
nichtalkoholische Getränke, wozu bei der Widerspruchsmarke
Seite 6
B-1085/2008
IR 790'141 BULL auch Sportler/innen zählen. Mit der Käuferschaft der
ausschliesslich für Bier und Alkoholika eingetragenen, angefochtenen
Marke überschneidet sich dieses Publikum weitgehend, mit Bezug auf
schwere Spirituosen in Klasse 33 allerdings nur teilweise. Dass die an-
gefochtene Marke CH 555'781 STIERBRÄU mit Mischgetränken auf
der Basis von Bier, Wein oder Spirituosen eine abwechslungliebende
Käuferschaft von alkoholhaltigen Modegetränken anspricht, während
die Widerspruchsmarken eher für klassische alkoholische und nichtal-
koholische Getränke geschützt sind, hat keine klare Trennung der Ab-
nehmerkreise zur Folge und vermag als marketingbezogenes und dar-
um für eine normative Unterscheidung ungeeignetes Kriterium sowie
in Anbetracht der meist breiten Sortimente von Getränkeherstellern die
Verwechslungsrisiken zwischen den Kennzeichen nicht zu beeinflus-
sen (vgl. EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 2007,
S. 9, Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7396/2006 vom 14.
März 2007, E. 7 Turbinenfuss).
5.
5.1 Gleichartigkeit der Waren oder Dienstleistungen bedeutet, dass
die massgeblichen Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen kön-
nen, die unter Verwendung ähnlicher Marken angebotenen Waren wür-
den angesichts ihrer üblichen Herstellungs- und Vertriebsstätten aus
demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der
Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers hergestellt (LUCAS DAVID,
a.a.O., Art. 3, N 35). Für das Bestehen gleichartiger Waren sprechen
Übereinstimmungen zwischen ihren Herstellungsstätten, dem fabrika-
tionsspezifisch erforderlichen Know-how, den Vertriebskanälen, den
Abnehmerkreisen und dem Verwendungszweck der Waren, deren Sub-
stituierbarkeit, verwandte oder gleiche technologische Indikationsbe-
reiche sowie das Verhältnis von Hauptware und Zubehör (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 17. April 2007 E. 5 Martini Baby, ver-
öffentlicht in sic! 2007 S. 748, Entscheid der Eidgenössischen Rekurs-
kommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 16. August 2004 E. 6
Harry/Harry's Bar, veröffentlicht in sic! 2004 S. 863, Entscheid der
RKGE vom 25. Mai 2005 E. 5 Käserosette, veröffentlicht in sic! 2006
S. 36). Gegen das Vorliegen von Gleichartigkeit sprechen getrennte
Vertriebskanäle innerhalb derselben Käuferschicht sowie das Verhält-
nis von Hilfsware oder Rohstoff zu Haupt-, Zwischen- oder Fertigware
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. April 2007 E. 5 Martini
Baby, veröffentlicht in sic! 2007 S. 748, Entscheid der RKGE vom
Seite 7
B-1085/2008
16. August 2004 E. 6 Harry/Harry's Bar, veröffentlicht in sic! 2004
S. 863; EUGEN MARBACH, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Kennzei-
chenrecht, Basel 1996, Markenrecht, S. 264 ff.).
5.2 Zwischen Bier, Sirup und Fruchtsäften einerseits und Bier und
Biermischgetränken anderseits besteht damit, aufgrund ihrer Substitu-
ierbarkeit, ihren übereinstimmenden Vertriebswegen und Abnehmer-
kreisen, Gleichartigkeit und zum Teil Identität (vgl. Entscheid der Eid-
genössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom
21. Juli 2000 E. Red Bull/Energy Bull Dog, veröffentlicht in sic! 2000 S.
606). Die bei der angefochtenen Marke in Klasse 32 erwähnten Bier-
mischgetränke und die "alkoholischen Mischgetränke, die Bier und Zu-
sätze enthalten..." in Klasse 33, bei welchen das Bier keinen Hauptbe-
standteil darstellt – da Klasse 33 nach der Klassifikation von Nizza kei-
ne Biere enthält –, sind dabei auseinander zu halten (vgl. Deutsches
Patent- und Markenamt, Marken Klassifikation – Internationale Klassi-
fikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Mar-
ken, 9. Aufl. München 2006, S. 26). Aufgrund ihres Spirituosen- und Li-
monadengehalts, und insbesondere angesichts der Eintragung der Wi-
derspruchsmarken für Bier, kommen sie jenen aber derart nahe, dass
auch diesbezüglich von gleichartigen Waren auszugehen ist. Aus den
gleichen Gründen besteht auch Gleichartigkeit zwischen "boissons én-
ergétiques" der Widerspruchsmarke IR 790'141 BULL und "Biermisch-
getränken und alkoholischen Mischgetränken, die Zusätze wie Auf-
putschmittel wie Koffein oder Taurin enthalten" der angefochtenen
Marke.
Dagegen führt die Gegenüberstellung von Bieren, Mineral- und Spru-
delwassern, anderen nichtalkoholischen Getränken, Fruchtsaft- und
Fruchtgetränken, Sirupen und anderen Getränkezubereitungen einer-
seits, wofür die Widerspruchsmarke CH P-413'261 RED BULL einge-
tragen ist, und alkoholischen Mischgetränken mit Aufputschmitteln wie
Koffein oder Taurin im Verzeichnis der angefochtenen Marke ander-
seits nur zu einer entfernten Warengleichartigkeit. Sowohl Spirituosen
als auch Aufputschgetränke werden nämlich eher zu anderen Gele-
genheiten als Bier nachgefragt und auf andere Weise als jenes produ-
ziert. Dennoch bestehen zwischen den beiden Warengruppen aller-
dings noch genügend Berührungspunkte und Substituierbarkeit, dass
eine Verwechslungsgefahr bei sehr ähnlichen Zeichen noch bejaht
werden könnte, sodass eine entfernte Gleichartigkeit besteht (vgl. Ent-
Seite 8
B-1085/2008
scheid der RKGE vom 29. Juni 2004 E. 7 Vismara/Vismara, veröffent-
licht in sic! 2005 S. 130).
6.
6.1 Ob sich zwei Zeichen ähnlich sind, ist aufgrund ihres Gesamtein-
drucks zu beurteilen (Entscheid der RKGE vom 11. Mai 2006 E. 4
Hero/Hello, veröffentlicht in sic! 2006 S. 478). Dabei ist von den Eintra-
gungen im Register auszugehen (BGE 119 II 475 E. 2b Radion), doch
gilt es zu berücksichtigen, dass das angesprochene Publikum die bei-
den Marken in der Regel nicht gleichzeitig vor sich hat. Deshalb ist auf
das Erinnerungsbild abzustellen, das die Abnehmer von den eingetra-
genen Marken bewahren (Entscheid der RKGE vom 27. April 2005 E. 6
O [fig.]/O [fig.], veröffentlicht in sic! 2006 S. 673). Diesem Erinnerungs-
bild haftet zwangsläufig eine gewisse Verschwommenheit an (MARBACH,
a.a.O., S. 116), wobei es wesentlich durch das Erscheinungsbild der
kennzeichnungskräftigen Markenelemente geprägt wird (BGE 122 III
386 E. 2a Kamillosan). Schwache oder gemeinfreie Markenbestandtei-
le dürfen jedoch bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit nicht ein-
fach weggestrichen werden (WILLI, a.a.O., Art. 3, N 65; vgl. Entscheid
der RKGE vom 20. Oktober 2005 E. 6 f. Mictonorm, veröffentlicht in
sic! 2006 S. 90).
6.2 Eine Übereinstimmung zwischen den zu vergleichenden Zeichen
besteht vorliegend nur in der Ähnlichkeit der Sinngehalte der Wortbe-
standteile "Bull" und "Stier-". Andere Komponenten oder Einflüsse ei-
ner Zeichenähnlichkeit, zum Beispiel eine Ähnlichkeit im Wortklang
oder Schriftbild, sind nicht ersichtlich und werden nicht geltend ge-
macht.
"Bull" ist die englische Variante des deutschen Wortes "Bulle" und be-
zeichnet bei Rindern, Elefanten und bestimmten anderen grossen Tier-
arten ein geschlechtsreifes männliches Tier (Meyers Grosses Univer-
sal Lexikon, Mannheim 1981, S. 39). Von diesen Tierarten leben in der
Schweiz in grösserer Zahl nur Rinder, weshalb die Beschwerdeführe-
rin zurecht geltend macht, dass "Bulle" gewöhnlich bedeutungsgleich
mit dem häufigeren Wort "Stier" zur Bezeichnung eines männlichen
Hausrinds verwendet werde (Meyers Grosses Universal Lexikon,
a.a.O., S. 434; Duden Die deutsche Rechtschreibung, 23. Aufl. Mann-
heim 2004, S. 249). Den deutschsprachigen Abnehmerinnen und Ab-
nehmern sind allerdings auch einige mit "Bull" verwandte Wörter wie
Seite 9
B-1085/2008
"Bullauge", "Bulldogge", "Bullenhitze", "Bullenbeisser" oder "Bulldozer"
bekannt, die den Wortteil nur mit dem Sinngehalt "gewölbt, wuchtig"
verwenden und keinen Bezug zur Tierart der Rinder erkennen lassen.
Der Bedeutungsmittelpunkt ist damit im Wort "Stier-" eher biologisch-
spezifizierend, im Wort "Bull(e)" attributiv-beschreibend, was die allein
mit der Übereinstimmung der Sinngehalte begründete Ähnlichkeit der
Zeichen relativiert. Die Widerspruchsmarken verwenden sodann nicht
das deutsche Wort "Bulle", sondern das englische "Bull", die ange-
fochtene Marke aber das deutsche Wort "Stier", was die Assoziation
von "Bull" mit dem Sinngehalt "Stier" ebenfalls schwächt.
6.3 Gestützt auf diese Feststellungen sind die Markenzeichen in ihrem
Gebrauchszusammenhang mit den jeweiligen Waren zu prüfen. Dabei
wirken die Marken "Bull" (Bulle), "Red Bull" (Roter Bulle) und "Stier-
bräu" im Zusammenhang mit Getränken grundsätzlich fantasievoll, da
Getränke nicht aus oder von Stieren gemacht werden und ein Bulle
oder Stier weder umgangssprachlich noch in übertragenem Sinne auf
Getränke unmittelbar hinweist. Auf der anderen Seite sind fantasievolle
Symbole und Figuren der Sagenwelt wie zum Beispiel ein Bulle oder
ein Stier auf Getränkeetiketten aber nichts Unerwartetes, sondern
häufig anzutreffen. Nicht jeder thematische Anklang derartiger Symbo-
le führt deshalb sofort zu einer Verwechslungsgefahr. Thematisch ähn-
liche Biernamen wie Sternbräu (Hürlimann) und Vollmond (Appenzel-
ler), Adler (Adler Bier) und Falken (Falken Bier), Rittergold (Thurella)
und Schlossgold (Feldschlösschen) können gerade ihres erkennbaren
Fantasiegehalts wegen ohne Marktverwirrung nebeneinander existie-
ren, solange die Klang- und Buchstabenfolgen sich deutlich unter-
scheiden (zur zusätzlichen Übereinstimmung im Wortbau demgegen-
über BGE 82 II 351 E. 2a Weissenburger/Schwarzenburger, 96 II 248
E. 2 Blauer Bock) und der Schutzumfang der älteren Marke nicht durch
eine besondere Bekanntheit erweitert ist (hierzu nachstehend, E. 7).
Ähnlich weit von einander entfernt wie die erwähnten Beispiele sind
sich, trotz ihrer referentiellen Überschneidung im Sinngehalt, das eng-
lische Wort "Bull" und das deutsche "Stierbräu". Entgegen den Vorbrin-
gen in der Beschwerdeschrift ist somit nicht zu befürchten, dass die
Marken als Teile derselben Markenserie angesehen werden. Auch
kann sich die Beschwerdeführerin gegenüber der angefochtenen Mar-
ke, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, nicht auf ergänzen-
den Serienmarkenschutz berufen, da die angefochtene Marke den
übereinstimmenden Bestandteil "Bull" der Widerspruchsmarken nicht
verwendet (DAVID, a.a.O., Art. 3, N 21; WILLI, a.a.O., Art. 3, N 116).
Seite 10
B-1085/2008
6.4 Die Widerspruchsmarke CH 413'261 RED BULL, und für einen Teil
ihrer Waren auch die angefochtene Marke CH 555'781 STIERBRÄU,
beziehen sich allerdings sinngehaltlich zumindest insofern auf die mit
ihnen gekennzeichneten Waren, als sie dafür geschützt beziehungs-
weise eingetragen sind, dass diese den Wirkstoff Taurin enthalten.
Das Wort "Taurin" ist in Ableitung vom französischen Wort taureau und
altgriechischen Wort taurós (italienisch toro) für "Stier" gebildet. Es be-
zeichnet eine natürliche Aminosulfonsäure bei Säugetieren, die mit der
Galle ausgeschieden wird, zuerst in Ochsengalle entdeckt und darum
Taurin genannt wurde. Taurin wird heute synthetisch aus 2-Hydroxy-
äthansulfonsäure mit Ammoniak gewonnen und hat mit Stieren oder
Ochsen keinen Zusammenhang (Meyers Grosses Universal Lexikon,
a.a.O., S. 79). Sollten die massgeblichen Verkehrskreise in diesem Be-
standteil allerdings einen wesentlichen Bestandteil eines Getränks er-
blicken, sich um dessentwillen an jenes erinnern und es deswegen
kaufen, wird ihnen durch dieses besondere Interesse sein Sinngehalt
und seine sinngehaltliche Anspielung an "Bull" und "Stier-" ebenfalls
verständlich sein. Beschränkt sich die Übereinstimmung der zu verglei-
chenden Marken in solchen Fällen auf den Sinngehalt "Taureau/Bull/
Stier", der vom Namen des Wirkstoffes und nicht von der Beschwerde-
führerin stammt ("Motivschutz"), vermag diese ein Recht darauf nicht
für sich abzuleiten (WILLI, a.a.O., Art. 3 N, 83, MARBACH, Kommentar
a.a.O., S. 118). Ist den massgeblichen Abnehmerkreisen der Bestand-
teil Taurin und dessen sinngehaltlicher Bezug zu "Bull" oder "Stier" hin-
gegen unbekannt, ist die motivliche Übereinstimmung von "Bull" und
"Stier" gleich zu beurteilen wie bei Getränken, die kein Taurin enthal-
ten (vgl. Entscheid der RKGE vom 26. Oktober 2006, veröffentlicht in
sic! 2007 S. 531 E. 7 Red Bull (fig.); Red/Red Devil). In beiden Fällen
sprechen die Anzeichen nicht für das Bestehen einer Ähnlichkeit zwi-
schen den zu vergleichenden Zeichen und damit nicht für das Beste-
hen einer Verwechslungsgefahr.
7.
Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, dass die Wider-
spruchsmarke CH 413'261 RED BULL eine überragende Verkehrsgel-
tung geniesse, weshalb die Marke CH 555'781 STIERBRÄU "unwei-
gerlich Assoziationen zu RED BULL" erwecke. In der Tat haben bereits
die RKGE und das Handelsgericht des Kantons Zürich eine gerichts-
notorische Bekanntheit der Widerspruchsmarke mehrfach festgestellt,
die für das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls bestätigt werden kann
Seite 11
B-1085/2008
(Entscheide der RKGE vom 21. Juli 2000 und 26. Oktober 2006, veröf-
fentlicht in sic! 2000 S. 606 f. E. 6 Red Bull/Energy Bull Dog und sic!
2007 S. 531 E. 7 Red Bull [fig.]; Red/Red Devil, Massnahmeentscheid
des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Oktober 2001, veröf-
fentlicht in sic! 2002 S. 50 E. 3.1 Red Bull/Red Bat II). Allerdings hat
selbst innerhalb des Gleichartigkeitsbereichs der sich gegenüberste-
henden Waren nicht jede Assoziation einer Marke an eine andere so-
fort das Bestehen einer Verwechslungsgefahr zur Folge. Der Begriff
der Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG wird
vielmehr durch den Schutz der berühmten Marke nach Art. 15 MSchG,
auch wenn dieser im Widerspruchsverfahren nicht berücksichtigt wer-
den kann, insofern beschränkt, als jener nach ständiger Rechtspre-
chung über ihn hinausführt (vgl. BGE 130 III 753 f. E. 1.3 Nestlé, 124
III 279 E. 1 Nike). Namentlich die qualitative Wertschätzung der Marke
"Red Bull" am Getränkemarkt, ihr Ruf als Modegetränk im Sinne von
Art. 15 MSchG und eine allfällige Nachahmungsabsicht der Beschwer-
degegnerin können, im Unterschied zu einem auf Art. 15 MSchG ge-
stützten Zivilverfahren, bei der vorliegenden Beurteilung der Verwechs-
lungsgefahr nicht berücksichtigt werden. Auch bei grosser Bekanntheit
der Widerspruchsmarke CH 413'261 RED BULL ist darum das Beste-
hen einer Verwechslungsgefahr mit der angefochtenen Marke zu ver-
neinen, da die Warengleichartigkeit dieser Widerspruchsmarke mit der
angefochtenen Marke weiter entfernt ist und der erste Wortbestandteil
"Red" die Zeichen noch zusätzlich von einander unterscheidet.
8.
Die Beschwerde ist damit abzuweisen und die angefochtene Verfü-
gung zu bestätigen. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfah-
rens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), und
die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteient-
schädigung zu bezahlen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
9.
Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsa-
che, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzu-
legen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21.
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veran-
schlagen (Art. 4 VGKE), wobei bei eher unbedeutenden Zeichen ein
Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen wer-
Seite 12
B-1085/2008
den darf (BGE 133 III 492 E. 3.3 Turbinenfuss [3D], mit Hinweisen).
Von diesem Erfahrungswert ist im vorliegenden Verfahren auszugehen,
da vor allem der Bestand der angefochtenen Marke und nicht der Wert
der Widerspruchsmarken zur Diskussion steht.
10.
Die Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren hat zu berück-
sichtigen, dass die Beschwerdegegnerin zwei Beschwerden mit unter-
schiedlicher Ausgangslage zu beantworten hatte, aber keine weiteren
Instruktionsmassnahmen erfolgt sind. Sie ist damit auf Fr. 2'700.- (inkl.
MWST) festzusetzen.
11.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde ans Bundesgericht zur
Verfügung (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]). Es ist somit rechtskräftig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung be-
stätigt.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- ver-
rechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'000.- wird der Beschwerdeführerin
zurückerstattet.
3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das Be-
schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'700.- (inkl.
MWST) zu bezahlen.
Seite 13
B-1085/2008
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Rückerstattungsfor-
mular; Beschwerdeakten zurück)
- den Beschwerdegegner (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Ref.: WI Nr. 8927-8928-emc/ule; Einschreiben;
Beilage: Vorakten zurück)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann Philipp J. Dannacher
Versand: 17. November 2008
Seite 14