B-1099/2007 - Abteilung II - Jeux de hasard et maisons de jeu - Procédure administrative relative aux distributeur...

Cour II
B-1099/2007
{T 1/2}
A r r ê t d u 1 8 j a n v i e r 2 0 1 0
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Francesco Brentani (président de chambre),
Philippe Weissenberger, Bernard Maitre (président de
cour), Eva Schneeberger, juges,
Pascal Richard, greffier.
1. B-1099/2007
Société de la Loterie de la Suisse Romande (Loterie
Romande), rue Marterey 13, 1005 Lausanne,
représentée par Maître Gérald Mouquin, avocat,
rue de Bourg 33, case postale 6931, 1002 Lausanne,
2. B-1100/2007
Swisslos, Interkantonale Landeslotterie,
Lange Gasse 20, case postale, 4002 Bâle,
représentée par Maître Stefan Rechsteiner, avocat,
Schützengasse 1, Case postale 1230, 8021 Zurich,
3. B-1098/2007
Cantons de ZH, BE, LU, UR, SZ, OW, NW, GL, ZG, FR,
SO, BS, BL, SH, AR, AI, SG, GR, AG, TG, TI, VD, VS, NE,
GE, JU,
représentés par Maître Yves Burnand, avocat, place St-
François 7, case postale 5495, 1002 Lausanne,
recourants,
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
B-1099/2007
contre
Fédération suisse des casinos, Marktgasse 50,
case postale 593, 3003 Berne,
représentée par Maître Isabelle Häner, avocate,
Bahnhofstrasse 106, case postale 1130, 8021 Zurich,
intimée,
Commission fédérale des maisons de jeu CFMJ,
Eigerplatz 1, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Procédure administrative relative aux distributeurs
« tactilo » et « touchlot ».
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Objet
B-1099/2007
Faits :
A.
En date du 5 mars 1998, la Conférence Romande de la Loterie et des
jeux (ci-après : CRLJ) a autorisé la Société de la Loterie de la Suisse
Romande (ci-après : Loterie Romande) à exploiter les distributeurs
« tactilo » ; la Loterie Romande en exploite quelque 400 appareils
dans les différents cantons de la Suisse romande. Ces distributeurs
donnent accès, au moyen d'un écran tactile, à des versions
électroniques de billets à gratter vendus également en version papier
(cf. règlement des jeux du « tactilo »).
Lors des travaux préparatoires en vue de la révision de la législation
sur les loteries, le Département fédéral de justice et police (DFJP) a
mandaté, d'entente avec les cantons, le Professeur Rouiller ainsi que
le Laboratoire Nederlands Meetinstitut Certin B.V. (ci-après : NMi) afin
qu'ils examinent s'il fallait assimiler les appareils « tactilo » à une
loterie ou à une machine à sous servant aux jeux de hasard
uniquement exploitable dans les maisons de jeu. Le Conseil fédéral a
finalement suspendu la révision en cours et laissé le soin aux
tribunaux, en cas de contestation, de procéder à la délimitation entre
la législation sur les loteries et celle sur les maisons de jeu.
Depuis mai 2004, Swisslos Interkantonale Landeslotterie (ci-après :
Swisslos) a exprimé l'intention de mettre en service des appareils du
même type, le « touchlot », en Suisse alémanique.
B.
Par décision du 10 juin 2004, la Commission fédérale des maisons de
jeu (ci-après : CFMJ) a ouvert une procédure afin de déterminer si les
distributeurs respectivement « tactilo » et « touchlot » sont assujettis à
la loi fédérale du 8 juin 1923 sur les loteries et les paris professionnels
(LLP, RS 935.51) ou à la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux
de hasard et les maisons de jeu (LMJ, RS 935.52). Elle a en outre
interdit, à titre superprovisionnel, de mettre ou de faire mettre en
service, durant la procédure, de nouveaux distributeurs de type
« tactilo » ou d'autres appareils de loterie. En revanche, la Loterie
Romande a été autorisée à exploiter les appareils d'ores et déjà en
service en Suisse romande. Après avoir accordé le droit d'être
entendu aux sociétés de loterie concernées, elle a confirmé sa
décision superprovisionnelle en date du 8 juillet 2004.
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La Loterie Romande – par mémoires respectivement des 28 juin et
19 juillet 2004 –, Swisslos et Sport-Toto-Gesellschaft – chacune par
mémoires respectivement des 28 juin et 16 juillet 2004 – ont contesté
devant la Commission de recours en matière de maisons de jeu (ci-
après : Commission de recours) aussi bien les mesures
superprovisionnelles que les mesures provisionnelles. Elles ont en
outre requis, à titre provisionnel, de ladite Commission de recours
qu'elle interdise à la CFMJ de procéder à des vérifications
complémentaires faute de compétence en matière de loteries.
Par décisions des 19, 22, 23 et 26 juillet 2004, le Président de la
Commission de recours a rejeté les requêtes de mesures
provisionnelles.
Statuant sur les recours de la Loterie Romande, de Swisslos et de
Sport-Toto-Gesellschaft contre les décisions présidentielles, le Tribunal
fédéral les a rejetés dans la mesure où ils étaient recevables par
arrêts du 1er décembre 2004.
En date du 15 juillet 2005, la Commission de recours a déclaré sans
objet le recours de la Loterie Romande contre la décision
superprovisionnelle de la CFMJ et rejeté celui déposé contre la
décision la confirmant. Suite au retrait par Swisslos et Sport-Toto-
Gesellschaft de leurs recours respectifs pendants auprès de la
Commision de recours, cette dernière a procédé à leur radiation du
rôle par décision du 19 juillet 2005.
C.
Par mémoire du 9 juillet 2004, Escor Automaten SA (ci-après : Escor)
et Swissplay ont déposé auprès de la CFMJ une demande en vue de
participer à la procédure administrative relative aux distributeurs
« tactilo » et « touchlot ».
En date du 19 juillet 2004, la Fédération suisse des casinos (ci-
après : FSC), organisée en la forme d'une association, a requis de la
CFMJ qu'elle lui reconnaisse la qualité d'intervenante dans la
procédure susmentionnée. Cette requête valait aussi bien pour la
procédure au fond que pour la procédure de mesures provisionnelles.
En date du 23 août 2004, la CFMJ a transmis les requêtes aux parties
– dont la qualité était alors reconnue – et les a invitées à se
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déterminer. La Loterie Romande, Swisslos et Sport-Toto-Gesellschaft
ont chacune conclu au rejet des requêtes de participation à la
procédure.
Par courrier du 2 septembre 2004, la CFMJ informa les requérantes
que, pour l'heure, elle n'avait l'intention ni de rendre une décision ni de
les inclure à la procédure.
D.
En date du 11 août 2004, la CFMJ a fait parvenir aux sociétés de
loterie des expertises ainsi que des rapports dont elle estimait qu'ils
pouvaient éventuellement se révéler déterminants pour la suite. Les
arguments développés dans les différents rapports et expertises
seront repris plus loin dans la mesure où ils s'avèrent nécessaires
pour la présente décision.
E.
Par requête du 17 novembre 2004, Swisslos et Sport-Toto-
Gesellschaft ont demandé à être libérées de la procédure
administrative sans qu'aucun frais ne soit mis à leur charge.
F.
Le 29 novembre 2004, il a été procédé, dans les locaux de la Loterie
Romande, à une présentation du mode de fonctionnement des
appareils « tactilo » pour une délégation composée de membres de la
CFMJ ainsi que de collaborateurs du secrétariat. Un procès-verbal a
été établi par la CFMJ puis transmis à la Loterie Romande.
Après de nombreux échanges de courriers, la société Gaming
Laboratories International Europe B.V., GZ Hillegom, NL (ci-après :
GLI) a été mandatée par l'autorité inférieure en vue d'une expertise de
l'appareil « tactilo » en date du 21 avril 2005. Un catalogue de
questions ainsi que les modalités ont été arrêtés d'entente avec la
Loterie Romande.
G.
En date du 27 avril 2005, deux collaborateurs de la CFMJ se sont
rendus dans des établissements choisis au hasard, exploitant des
appareils « tactilo ». Ils ont consigné leurs observations dans un
procès-verbal.
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Le 23 mai 2005, la CFMJ a transmis ce procès-verbal ainsi que le
rapport d'expertise GLI, remis le 18 mai 2005, aux sociétés de loterie
en les informant qu'elle considérait la procédure d'administration des
preuves comme terminée, ces dernières étant toutefois invitées à se
déterminer sur le résultat de la procédure probatoire.
La Loterie Romande a communiqué ses prises de position les
30 septembre et 22 novembre 2005 ; Swisslos et Sport-Toto-
Gesellschaft ont fait part de leurs déterminations respectivement les
14 octobre et 15 novembre 2005. Chacune des sociétés de loterie a
fait valoir que l'appareil « tactilo » consistait en une loterie et n'était
dès lors pas soumis à la législation sur les maisons de jeu. Elles ont
en outre requis qu'il soit mis fin à l'enquête.
H.
Par requête du 8 avril 2005, les cantons de Fribourg, Vaud, Valais,
Neuchâtel, Genève et Jura ont demandé à intervenir dans la
procédure susmentionnée en qualité de partie. La CFMJ puis, sur
recours, la Commission de recours ont rejeté leur requête. Le Tribunal
fédéral a quant à lui reconnu leur qualité de partie à la procédure par
arrêt du 4 avril 2006 (cf. arrêt du TF 2A.597/2005).
Par décision du 12 mai 2006, la CFMJ a donné aux autres cantons la
possibilité de participer à la procédure. Tous les cantons se sont ainsi
constitués partie jusqu'au 28 novembre 2006.
I.
Par mémoire non daté reçu le 21 novembre 2005, l'association
Equiterre, la fondation de l'Institut International des Droits de l'Enfant,
l'association Caritas Jura, l'association Regio, l'association Archimob,
l'association des amis du Conservatoire de Neuchâtel et l'association
EnJEUpublic ont requis de la CFMJ qu'elle leur reconnaisse la qualité
de partie dans la procédure administrative relative à la qualification
juridique des distributeurs « tactilo » et « touchlot ». A ce mémoire
était jointe une demande de suspension de la procédure au fond
jusqu'à droit connu sur la requête.
Par mémoire du 6 décembre 2005, la fondation de l'Orchestre de la
Suisse romande a, à son tour, requis que la qualité de partie lui soit
reconnue dans le cadre de ladite procédure. Cette requête était
également doublée d'une demande de suspension de la procédure.
Par décision du 13 décembre 2005, la CFMJ a rejeté leurs requêtes
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aux motifs que les associations et fondations requérantes ne
satisfaisaient pas aux conditions mises à la reconnaissance de la
qualité de partie. Dite décision a été confirmée par la Commission de
recours le 6 novembre 2006.
Par mémoires séparés du 27 janvier 2006, l'organe valaisan de
répartition du bénéfice de la Loterie Romande ainsi que la société
vaudoise d'aide sociale et culturelle ont tous deux requis de la CFMJ
qu'elle leur reconnaisse la qualité de partie dans la procédure
administrative relative à la qualification juridique des distributeurs
« tactilo » et « touchlot ». À ces mémoires était jointe une demande de
suspension de la procédure au fond jusqu'à droit connu sur les
requêtes.
Par décision du 1er mars 2006, la CFMJ a rejeté les deux requêtes.
Cette décision a été confirmée par la Commission de recours le
6 novembre 2006.
Les associations et fondations ainsi que les organismes de répartition
ont porté la contestation devant le Tribunal fédéral par mémoire du
5 décembre 2006.
En date du 23 avril 2007, le Tribunal fédéral a rayé la cause du rôle
jugeant que le recours était devenu sans objet. Il a estimé que les
associations et fondations ainsi que les organismes de répartition
n'avaient pas d'intérêt actuel au recours dès lors qu'ils avaient
contesté la décision au fond auprès du Tribunal administratif fédéral.
J.
Par courrier du 18 août 2006, les cantons ont exigé de la CFMJ qu'elle
consigne dans un procès-verbal toutes les démarches entreprises et
toutes les activités menées dans le cadre de la procédure en cours. La
CFMJ a rejeté cette requête par courrier du 6 septembre 2006, puis, à
la demande du mandataire des cantons, par décision formelle du
27 septembre 2006.
Par mémoire du 10 octobre 2006, les cantons ont demandé à la CFMJ
de constater que les appareils « tactilo » obéissent à un plan de loterie
et sont dès lors soumis à la législation y relative relevant de la
compétence des cantons. Ils ont également requis qu'il soit mis fin à la
procédure et que certaines pièces soient retranchées du dossier.
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K.
Le 30 novembre 2006, la CFMJ a rejeté la requête de Swisslos visant
à sa libération de la procédure et a admis la requête similaire de
Sport-Toto-Gesellschaft.
L.
En date du 21 décembre 2006, la CFMJ a reconnu à la FSC la qualité
de partie et rejeté les requêtes d'Escor et de Swissplay tendant à
participer à la procédure.
Le même jour, elle a rendu deux décisions, l'une en français, l'autre en
allemand, sur la question de fond. Elle a interdit l'exploitation des
distributeurs « tactilo » ainsi que des appareils présentant les mêmes
caractéristiques techniques à l'extérieur des maisons de jeu au
bénéfice d'une concession ; elle a de surcroît ordonné la mise hors
service et le retrait du marché desdits distributeurs en exploitation,
dans un délai de six mois dès l'entrée en force de la décision. Elle a
en effet considéré que les distributeurs « tactilo » sont soumis à la
législation sur les maisons de jeu car ils présentent de grandes
ressemblances avec les appareils à sous au sens de dite législation.
M.
La Loterie Romande (cause B-578/2007), Swisslos (cause
B- 517/2007) et les cantons (cause B-583/2007) ont interjeté recours
contre la décision de la CFMJ du 21 décembre 2006 reconnaissant la
qualité de partie à la FSC par mémoire du 19 janvier 2007 adressé au
Tribunal administratif fédéral. Ils concluent principalement à ce que la
FSC ne soit admise ni en qualité de partie ni en qualité d'intervenante
à la procédure administrative relative aux distributeurs « tactilo » et
subsidiairement à l'annulation de la décision de la CFMJ.
N.
Par mémoire du 8 février 2007, complété le 7 mars 2007, la Loterie
Romande (cause B-1099/2007) a recouru auprès du Tribunal
administratif fédéral contre la décision rendue le 21 décembre 2006
par la CFMJ qualifiant les distributeurs « tactilo » de jeux de hasard au
sens de la législation sur les maisons de jeu. Les cantons (cause
B-1098/2007) ont également recouru contre cette décision par
écritures du 7 février 2007, complétées le 7 mars 2007. Il en va de
même pour Swisslos (cause B-1100/2007) par mémoire du 8 février
2007. Ils concluent tous principalement à ce qu'il soit constaté que les
distributeurs « tactilo » sont régis par la législation sur les loteries, à la
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levée de l'interdiction prononcée par l'autorité inférieure et à ce que la
FSC ne soit admise ni en qualité de partie ni en qualité d'intervenante
à la procédure administrative relative aux distributeurs « tactilo ».
Subsidiairement, la Loterie Romande et les cantons ont conclu à
l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause. Encore
plus subsidiairement, tous deux concluent, dans l'hypothèse où le
tribunal saisi confirmerait la soumission des appareils en cause à la
législation sur les maisons de jeu, qu'il soit accordé un délai de cinq
ans à la Loterie Romande pour leur mise hors service. Par voie
provisionnelle, les recourants requièrent du Tribunal administratif
fédéral qu'il suspende l'instruction du recours contre la décision
principale jusqu'à droit connu sur la question de la qualité de partie de
la FSC. La Loterie Romande et les cantons étendent cette requête à la
qualité de partie des associations et fondations bénéficiaires ainsi que
des organismes cantonaux de répartition, ce dernier point faisant alors
l'objet d'une procédure pendante devant le Tribunal fédéral. Ces deux
recourants demandent encore que différentes pièces soient
retranchées du dossier, soit le rapport Weder du 6 septembre 2003, le
procès-verbal d'observation du 27 avril 2005 ainsi que le rapport
Bellanger, Boisvert, Papineau, Vétéré de février 2003 et, enfin, que
l'instruction du recours soit suspendue jusqu'au retranchement requis.
Par voie incidente, ils réclament également que l'autorité inférieure
établisse un procès-verbal de toutes ses opérations depuis le début de
l'enquête menée ainsi qu'un bordereau et un classement ordonné des
pièces du dossier. Swisslos a également requis de l'autorité inférieure
qu'elle lui transmette une copie du courrier adressé le 2 décembre
2004 à l'intimée.
À l'appui de leurs conclusions, les recourants font principalement
valoir que les appareils en cause sont régis par la législation sur les
loteries et que leurs autorisations relèvent dès lors de la compétence
des cantons. Ils exposent que dite législation définit les loteries aux
moyens de critères dont seul le plan se révèle de nature à les
différencier des jeux de hasard soumis à la législation sur les maisons
de jeu. Ils relèvent que, s'agissant des distributeurs « tactilo », il n'est
pas contesté qu'ils sont régis par un tel plan. Par ailleurs, ils invoquent
que la législation ne contient aucune lacune dans la mesure où le
législateur a expressément renoncé à légiférer en la matière lors des
dernières révisions législatives relatives au domaine des jeux et
loteries. Quant aux autres critères de délimitation utilisés par l'autorité
inférieure, ils avancent que ceux-ci n'ont jamais été consacrés par le
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Tribunal fédéral et qu'ils créent une insécurité juridique dès lors qu'ils
reposent principalement sur la perception subjective du jeu par les
utilisateurs. Ils font pour le reste valoir que les risques liés à la mise à
disposition de tels appareils doivent être appréhendés par les cantons,
seuls compétents en la matière. À cet égard, ils exposent que ceux-ci
ont d'ores et déjà pris leur responsabilité par voie intercantonale.
Swisslos fait également valoir que le distributeur « touchlot » qu'elle
souhaite mettre en service serait différent de « tactilo » et que
l'autorité inférieure n'était pas habilitée, sans avoir procédé à un
examen spécifique, à en interdire l'exploitation. Les cantons et la
Loterie Romande invoquent quant à eux une violation du droit d'être
entendu pour différents motifs entraînant l'annulation de la décision
entreprise.
O.
Par mémoire commun du 8 février 2007, l'association Equiterre, la
fondation de l'Institut International des Droits de l'Enfant, l'association
Caritas Jura, l'association Regio, l'association Archimob, l'association
des amis du Conservatoire de Neuchâtel, l'association EnJEUpublic et
la fondation de l'Orchestre de la Suisse romande ainsi que l'organe
valaisan de répartition du bénéfice de la Loterie Romande et la société
vaudoise d'aide sociale et culturelle ont également recouru contre la
décision rendue le 21 décembre 2006 auprès du Tribunal administratif
fédéral. Ils concluent à ce que la nullité de la décision soit constatée
et, subsidiairement, à son annulation. À l'appui de leurs conclusions,
ils invoquent une violation de leur droit d'être entendu ainsi qu'une
violation du principe de la bonne foi dans la mesure où la CFMJ a
rendu sa décision avant que le Tribunal fédéral ne se soit prononcé sur
la requête de mesures provisionnelles tendant à la suspension de la
procédure jusqu'à droit connu sur leur qualité de partie. Les recourants
font également valoir que la loi sur les loteries et les paris
professionnels ainsi que la loi sur les jeux de hasard et les maisons de
jeu ont été violées, l'exploitation des distributeurs « tactilo » étant
exclusivement régie par la législation sur les loteries.
En date du 14 septembre 2007, le Tribunal administratif fédéral a
déclaré leur recours irrecevable faute de qualité pour recourir.
P.
Par décision incidente du 19 janvier 2007, le juge instructeur de la
cause B-517/2007 a fait droit à la requête de Swisslos tendant à la
remise d'une copie du courrier que l'autorité inférieure a adressé le
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2 décembre 2004 à l'intimée de sorte que sa requête similaire du
8 février 2007 s'avère sans objet.
Q.
Par décisions incidentes des 26 et 30 octobre 2007, les juges
instructeurs saisis ont joint, d'une part, les causes allemandes
B- 517/2007 et B-1100/2007 et, d'autre part, les causes françaises
B- 578/2007, B-583/2007, B-1098/2007 ainsi que B-1099/2007 et ont
restitué aux recourants les avances de frais acquittées dans les
causes B-517/2007, B-578/2007 et B-583/2007. Il a en outre été
annoncé que la question de la qualité de partie de la FSC en première
instance ainsi qu'en procédure de recours serait examinée
préalablement dans la procédure unifiée et ferait l'objet d'une décision
incidente.
R.
Par décisions respectivement des 6 et 12 décembre 2007, le Tribunal
administratif fédéral a déclaré irrecevables les recours déposés contre
la décision reconnaissant la qualité de partie à la FSC (causes
B- 517/2007, B-578/2007 et B-583/2007) et a admis cette dernière en
qualité de partie dans la procédure de recours contre la décision sur le
fond.
Statuant en dernière instance, le Tribunal fédéral a déclaré
irrecevables et rejeté dans la mesure où ils étaient recevables les
recours formés par la Loterie Romande, les cantons et Swisslos contre
ces décisions, par arrêts des 12 mars 2008 et 23 avril 2008.
S.
Par décision incidente du 10 janvier 2008, il a été procédé à la jonction
de la procédure de recours instruite en allemand (cause B-1100/2007)
avec celle instruite en français (cause B-1099/2007), la langue de la
procédure retenue étant le français.
En date du 12 février 2008, compte tenu des recours formés auprès
du Tribunal fédéral, le Tribunal administratif fédéral a suspendu
l'instruction de la cause jusqu'à droit définitivement connu sur la
qualité de partie de l'intimée. La procédure a été reprise par décision
incidente du 19 mai 2008.
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T.
Par requête du 5 juin 2008, l'intimée a demandé à accéder au dossier.
Les cantons et la Loterie Romande ayant fait valoir que celui-ci
contenait des secrets d'affaires, le Tribunal administratif fédéral les a
invités à établir une liste des pièces concernées. Ils se sont exécutés
par écritures du 8 juillet 2008. Ils ont en outre expressément requis
que l'autorité inférieure établisse un bordereau détaillé de son dossier
ainsi que la tenue d'une séance d'instruction en vue de faire
l'inventaire complet des pièces produites et leur localisation dans le
dossier.
Par décision incidente du 28 août 2008, le Tribunal administratif fédéral
a renvoyé le dossier à la CFMJ et l'a invitée à établir un bordereau
exhaustif en bonne et due forme répertoriant l'ensemble des pièces du
dossier. L'autorité inférieure a également été invitée à indiquer le
contenu essentiel des pièces considérées comme confidentielles par
les cantons et la Loterie Romande dont elle a tenu compte dans la
décision entreprise. Celle-ci s'est exécutée par courrier du
25 septembre 2008.
U.
En date du 14 octobre 2008, les cantons et la Loterie Romande ont
demandé à consulter à nouveau le dossier de la CFMJ dès lors qu'il
avait été complété par un bordereau de pièces et ont proposé de
déposer leurs propres résumés des pièces qu'ils tiennent pour
confidentielles.
Par ordonnance du 16 octobre 2008, le Tribunal administratif fédéral a
invité les recourants à venir consulter à nouveau le dossier sur place
ainsi qu'à résumer le contenu essentiel des pièces considérées
comme confidentielles.
Par écritures du 14 novembre 2008, les cantons et la Loterie Romande
ont requis la jonction au dossier de tous les courriels échangés dans
le cadre de l'expertise GLI, l'établissement d'un bordereau répertoriant
individuellement toutes les pièces ainsi que le retranchement de
certaines pièces du dossier.
Par décision incidente du 1er décembre 2008, le Tribunal administratif
fédéral a ordonné à la CFMJ de produire l'ensemble des courriels
échangés dans le cadre de l'expertise GLI et a retranché du dossier
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les pièces relatives à la demande de participation à la procédure de
deux organes cantonaux de répartition ainsi que des huit associations
bénéficiaires. Pour le reste, les requêtes en complètement du
bordereau ainsi qu'en retranchement des autres pièces du dossier ont
été rejetées.
Le 10 décembre 2008, les cantons et la Loterie Romande ont établi
une liste de pièces considérées comme confidentielles et ont transmis
un résumé du contenu desdites pièces. Le même jour, la CFMJ a
transmis l'ensemble des courriels échangés dans le cadre de
l'expertise GLI.
Par écritures du 12 janvier 2009, les cantons et la Loterie Romande
ont fait parvenir au Tribunal administratif fédéral une version résumée
des courriels et des résumés produits par l'autorité inférieure qui,
selon eux, contiennent des secrets d'affaires.
Le 12 février 2009, l'intimée a informé le Tribunal administratif fédéral
qu'elle acceptait que son accès au dossier soit limité aux pièces
n'étant pas considérées comme confidentielles par les recourants ainsi
qu'aux résumés établis par ceux-ci.
Par décision incidente du 16 février 2009, le Tribunal administratif
fédéral a autorisé l'intimée à consulter l'ensemble du dossier à
l'exception des pièces qui, selon les listes établies par la Loterie
Romande et les cantons, contiennent des secrets d'affaires.
V.
Dans ses réponses du 20 mars 2007 et du 18 juin 2008, l'autorité
inférieure a conclu au rejet des recours. Elle fait valoir que l'existence
d'un plan ne constitue pas un élément suffisant pour qualifier les
distributeurs « tactilo » de loterie. Elle ajoute que les éléments
constitutifs d'une loterie ne s'avèrent pas prépondérants et que, sur de
nombreux points, ces distributeurs sont très similaires aux appareils à
sous exploités par les maisons de jeu, en particulier en ce qui
concerne le générateur de hasard, le taux de redistribution, la vitesse
de jeu, le potentiel de gains et de pertes, la possibilité de multiplier les
mises et les gains, enfin le potentiel de dépendance au jeu. Elle
indique en outre que l'appareil est perçu par le joueur comme un
appareil à sous servant aux jeux de hasard. Pour ces raisons, elle
estime qu'il convient de les inclure dans le champ d'application de la
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législation sur les maisons de jeu. Elle avance également qu'une
interprétation de la législation sur les loteries conduit au même
résultat puisque celle-ci contient une lacune s'agissant des loteries
électroniques et que dès lors, en qualité de lex generalis, la législation
sur les maisons de jeu doit s'appliquer. Plus précisément, la CFMJ fait
valoir que les distributeurs « tactilo » ne reproduisent pas exactement
le schéma d'une loterie traditionnelle sur support papier dans la
mesure où le joueur ne peut pas sélectionner directement le billet et
que, en cas d'achat simultané de plusieurs billets, le système choisit
que ceux-ci soient tous gagnants ou tous perdants de sorte qu'ils ne
s'avèrent plus indépendants les uns des autres. Elle ajoute également
que, contrairement à un jeu de loterie traditionnel, les billets en vente
sont retirés avant même d'avoir été épuisés. À cet égard, elle estime
que le plan de gains des distributeurs « tactilo » ne présente pas de
différences fondamentales avec ceux des machines à sous. De
surcroît, elle indique que considérer qu'un jeu obéissant à un plan
constitue nécessairement une loterie conduirait à une grande
différence d'appréciation des valeurs entre la législation sur les
loteries et celle sur les jeux de hasard, ce qui serait contraire au
principe de l'unité de l'ordre juridique. Au grief de Swisslos selon
lequel l'autorité inférieure n'est pas habilitée, sans avoir procédé à un
examen spécifique, à interdire l'exploitation du jeu « touchlot », elle
rétorque que, par souci d'égalité de traitement, il convient également
d'interdire l'exploitation des appareils présentant les mêmes
caractéristiques techniques quel que soit le nom qu'il puisse leur être
donné. Enfin, la CFMJ conteste les griefs de nature formelle
développés par les recourants.
Par mémoire de réponse du 17 mars 2009, l'intimée a conclu au rejet
du recours avec suite de frais et dépens. À l'appui de ses conclusions,
elle invoque que l'interprétation de la législation sur les loteries conduit
à la constatation d'une lacune en ce qui concerne les jeux de loterie
électroniques. Elle ajoute que la législation plus récente en matière de
maisons de jeu vise à réglementer l'ensemble des machines à sous tel
que cela ressort des travaux préparatoires à son élaboration. À cet
égard, elle indique que la réserve contenue dans la loi sur les maisons
de jeu ne vaut que pour les loteries expressément prévues par la
législation idoine, dite réserve ne valant que pour les dispositions de la
loi sur les loteries. Ainsi, selon elle, l'ensemble des machines à sous
tombent sous le champ d'application de la législation sur les maisons
de jeu même si elles ne satisfont pas pleinement à la définition qui y
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B-1099/2007
est donnée, une loi générale plus récente primant une loi spéciale ne
contenant pas de dispositions claires sur les appareils en cause. Elle
appuie son interprétation d'un avis de droit de l'Office fédéral de la
justice du 5 janvier 2009 relatif à l'interdiction de l'utilisation d'un
réseau de communication électronique pour l'exploitation de jeux de
hasard, celle-ci valant également pour les loteries et paris
indépendamment de la réserve de l'art. 1 al. 2 LMJ. De surcroît, elle
avance que les cantons ne sont pas habilités à autoriser toute sorte de
loterie au seul motif qu'elle dispose d'un plan de redistribution faute de
quoi ils enfreindraient l'interdiction des loteries prévue dans la
législation. Une telle interprétation des normes légales en cause
contreviendrait en outre, selon elle, au but de la loi ainsi qu'à la
volonté historique du législateur. De plus, elle estime que le critère du
plan n'est pas à même d'assurer que les buts visés par la législation
sur les maisons de jeu soient respectés, notamment garantir une
exploitation des jeux sûre et transparente ainsi que prévenir les
conséquences socialement dommageables du jeu. Elle indique
également que le Tribunal fédéral a usé de ce critère pour distinguer
les jeux de hasard des loteries dans le seul cadre du droit pénal afin
de déterminer s'il s'agissait d'une loterie ou d'un jeu prohibé et ainsi
de définir l'autorité répressive compétente. Enfin, quant aux appareils
mêmes, l'intimée estime qu'ils ne se différencient que peu des
machines à sous. Elle précise cependant que si le Tribunal
administratif fédéral devait contre toute attente considérer que le plan
constituait le critère déterminant de délimitation, elle requiert à pouvoir
prendre plus amplement connaissance des expertises. S'agissant des
frais et dépens, elle expose que si le recours devait être admis, il
conviendrait de ne pas mettre les frais à sa charge compte tenu du fait
qu'elle n'a pas participé à la procédure de première instance et n'a dès
lors pas pu influer sur la décision entreprise.
W.
Invités à répliquer dans un délai échéant au 4 mai 2009 prolongé à
deux reprises, les recourants ont repris et complété leur
argumentation. Swisslos a confirmé ses conclusions par mémoire du
4 juin 2009. La Loterie Romande a, par écritures du 1er juillet 2009,
maintenu ses conclusions à l'exception de : celle subsidiaire tendant à
l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause à
l'autorité inférieure pour nouvelle décision, celle relative au
retranchement du rapport Weder, celles relatives à la tenue d'un
procès-verbal des opérations et à l'établissement d'un bordereau
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B-1099/2007
complet des pièces ainsi que celles requérant une suspension de la
procédure. Dans leur réplique du 1er juillet 2009, les cantons ont
également confirmé leurs conclusions. Ils ont cependant retiré celles
relatives à la tenue d'un bordereau des pièces du dossier ainsi que
d'un procès-verbal des opérations d'enquête et celle requérant le
retranchement du rapport Weder du dossier. Ils ont également renoncé
à recourir contre la décision incidente du 28 septembre 2006 de
l'autorité inférieure refusant de prolonger le délai – qui leur était
imparti pour se déterminer sur le résultat de la procédure probatoire –
jusqu'à droit connu sur la constitution de partie à la procédure de
certaines associations et fondations bénéficiaires ainsi que des
organes de répartition vaudois et valaisan.
S'agissant des motifs, les recourants reprennent pour l'essentiel ceux
invoqués dans leurs mémoires de recours, soit que la législation sur
les maisons de jeu et celle sur les loteries sont bien distinctes, que le
plan constitue le seul critère d'assujettissement à la loi sur les loteries,
que les jeux du « tactilo » répondent à la définition de loterie et sont
dès lors exclusivement soumis à la législation sur les loteries. À ce
sujet, ils affirment que ces thèses ont clairement été confirmées par le
Tribunal fédéral dans son ATF 133 II 68 alors que celui-ci était bien
informé de la problématique des jeux du « tactilo ». S'agissant de
l'interprétation de la loi sur les maisons de jeu, ils font valoir qu'il
ressort des travaux préparatoires que le législateur voulait clairement
exclure les loteries de son application et procéder ultérieurement à
une révision de la loi sur les loteries, révision à laquelle il a finalement
été renoncé. Ils réfutent également l'existence d'une quelconque
lacune dans la loi sur les loteries et exposent que les cantons,
compétents pour légiférer en matière de loterie, ont pris des mesures
pour lutter contre les dépendances que peuvent engendrer les
distributeurs automatiques tels que le « tactilo ». Quant à la définition
légale des loteries, ils font valoir que le législateur historique a voulu
retenir une notion suffisamment large pour que celle-ci s'adapte à
l'évolution technologique et que la planification constitue le critère
permettant de distinguer entre loteries et jeux de hasard. À cet égard,
ils rappellent que les expertises techniques avaient clairement
confirmé que les jeux du « tactilo » fonctionnaient selon un plan. Ils
avancent enfin qu'on ne saurait ajouter de nouveaux critères de
délimitation tels que les modalités d'exploitation des jeux ou les
équipements servant à leur exploitation faute de contrevenir au
principe de la légalité.
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B-1099/2007
S'agissant plus précisément de l'interdiction d'appareils présentant les
mêmes caractéristiques techniques que les distributeurs « tactilo »,
Swisslos fait valoir que l'autorité inférieure a usé d'un terme
indéterminé sujet à interprétation. Elle estime dès lors que le chiffre 1
du dispositif est nul puisqu'il ne satisfait pas au caractère individuel et
concret que doit revêtir une décision.
La Loterie Romande se plaint, quant à elle, du comportement de
l'autorité inférieure dans le cadre de l'expertise GLI et invoque une
violation de son droit d'être entendu. Pour le surplus, elle présente les
projets de modernisation envisagés du système de jeu « tactilo ».
Les cantons exposent également les activités de la Commission des
loteries et paris (Comlot), en particulier celle de surveillance des
loteries ; ils ajoutent que la Loterie Romande va incessamment obtenir
la certification de sa conformité aux standards de jeux responsables
instaurés par l'Association européenne des loteries. Ils produisent en
outre un rapport de Jean-Pascal Laedermann, docteur en
mathématiques et ingénieur physicien, qui arrive à la conclusion que la
thèse qualifiant le jeu « tactilo » de jeu de casino – retenue par le
rapport Weder – se révèle scientifiquement insoutenable. Ils ont
également transmis une prise de position du Professeur Christian
Osiek quant aux réponses de l'autorité inférieure et de l'intimée, dans
laquelle celui-ci affirme qu'il n'est pas possible de soutenir que les
mesures accompagnant la loterie « tactilo » seraient moins efficaces
que celles mises en oeuvre dans les casinos. Les recourants ont
également informé le Tribunal administratif fédéral du projet de
renouvellement du système de gestion du « tactilo », notamment de la
possibilité de connecter les distributeurs directement à l'unité centrale,
de commencer de nouvelles émissions pendant que se terminent les
précédentes ainsi que d'implanter de nouveaux modérateurs.
X.
En date du 30 juillet 2009, l'intimée a dupliqué en confirmant
l'ensemble de ses conclusions et griefs. S'agissant des faits nouveaux
allégués par la Loterie Romande et les cantons, l'intimée fait valoir
qu'ils sortent du cadre du litige dans la mesure où ils ne se réfèrent
pas directement aux appareils en cause.
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Par écritures du 7 août 2009, la CFMJ s'est déterminée sur les
répliques déposées par les recourants et a maintenu ses conclusions
de rejet des recours dans la mesure de leur recevabilité. Concernant la
reconnaissance de la qualité de partie de l'intimée, l'autorité inférieure
fait valoir que la question a d'ores et déjà été tranchée par le Tribunal
administratif fédéral et que les conclusions des recourants s'y référant
s'avèrent dès lors irrecevables. Elle revient sur les motifs de la
décision attaquée et indique que, selon elle, lorsque le législateur a
adopté la nouvelle loi sur les maisons de jeu, il entendait y soumettre
les appareils « tactilo ». Celui-ci aurait clairement exprimé que
l'exploitation de loteries par le biais de télécommunications était
inadmissible tant que celles-ci ne seraient pas nouvellement
réglementées par une révision ordinaire de la LLP. De plus, elle
explique avoir constaté dans sa décision attaquée que la loi sur les
loteries présente une lacune improprement dite, ce que confirme les
débats parlementaires lors de l'adoption de la loi sur les maisons de
jeu. Elle réfute pour le reste les arguments avancés par Swisslos
lorsque cette dernière prétend que l'appareil « touchlot » n'a pas été
examiné en exposant qu'elle a compris lesdits appareils dans son
dispositif sur la base du rapport annuel 2004 de la Sport-Toto-
Gesellschaft indiquant clairement que ces appareils seraient
identiques à ceux exploités par la Loterie Romande.
Y.
Invités par le Tribunal administratif fédéral à indiquer s'ils entendaient
maintenir leurs requêtes en audition de témoins ainsi que celles
relatives à la tenue de débats publics, les mandataires de la Loterie
Romande et des cantons ont annoncé, par courrier du 8 septembre
2009, qu'ils y renonçaient mais maintenaient en revanche leurs
réquisitions en éconduction d'instance de l'intimée et en
retranchement de pièces.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
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B-1099/2007
1.2 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), en
vigueur depuis le 1er janvier 2007, le Tribunal administratif fédéral
connaît, selon l'art. 31 LTAF, des recours contre les décisions au sens
de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021), prises par les autorités citées à
l'art. 33 LTAF. Étant donné que la décision entreprise a été notifiée le
9 janvier 2007, ledit Tribunal est en principe compétent (cf. art. 53
LTAF).
En particulier, les décisions rendues par la CFMJ en matière de jeux
de hasard et maisons de jeu peuvent être contestées devant le
Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 33 let. f LTAF.
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour juger du
présent litige.
1.3 Les recourants, qui ont pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, sont spécialement atteints par la décision et ont un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité
pour recourir doit dès lors leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c
PA).
1.4 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1
PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63
al. 4 PA) sont en outre respectées.
Les recours sont ainsi recevables.
2.
À titre liminaire, s'agissant des griefs formés par les recourants 1 et 3
contre la décision de l'autorité inférieure reconnaissant la qualité de
partie à l'intimée, il suffit de constater que la Cour de céans les a déjà
déclarés irrecevables par décision incidente du 12 décembre 2007
dans la mesure où ladite décision de l'autorité inférieure n'a pas influé
sur la décision finale. En outre, le Tribunal administratif fédéral a, par
dite décision incidente motivée, reconnu la qualité de partie de
l'intimée pour la présente procédure de recours. Il n'y a, par
conséquent, pas lieu de revenir sur ces griefs.
Page 19
B-1099/2007
Quant aux requêtes en retranchement du procès-verbal de l'inspection
locale du 27 avril 2005 et du rapport Bellanger/Boisvert/
Papineau/Véteré formées par les mêmes recourants, le Tribunal
administratif fédéral les a rejetées par décision incidente du
1er décembre 2008 et renvoie aux motifs y contenus.
3.
La Loterie Romande ayant retiré ses conclusions tendant à
l'annulation de la décision querellée, il sied en premier lieu d'examiner
les griefs de nature formelle formés par les cantons, lesquels ont été
maintenus. À l'appui de leurs conclusions en annulation, ceux-ci
invoquent la violation du droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2
de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
(Cst., RS 101) ainsi qu'à l'art. 29 PA. À cet égard, ils font valoir qu'ils
n'ont pas eu l'opportunité de se déterminer sur les éventuels
arguments juridiques de l'intimée quant à la procédure au fond et que
la décision entreprise fait référence aux taux de redistribution des
distributeurs « tactilo » alors que les parties n'ont jamais été invitées à
se prononcer sur ce point. De plus, bien qu'elle ait retiré ses
conclusions tendant à l'annulation de la décision entreprise, la Loterie
Romande fait valoir que le comportement de l'autorité inférieure dans
le cadre de l'expertise GLI – dans la mesure où elle n'a pas laissé
suffisamment de temps aux experts pour examiner les données qu'elle
lui avait transmises afin de déterminer la vitesse de jeu dans le réseau
« tactilo » – constitue une violation de son droit d'être entendu.
3.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le
droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit
prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de
nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au
dossier et celui de participer à l'administration des preuves, d'en
prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132 V
368 consid. 3.1). En effet, le droit d'être entendu est à la fois une
institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie,
en rapport avec sa personne, de participer au prononcé de décisions
qui portent atteinte à sa situation juridique (ATF 122 I 53 consid. 4a,
ATF 122 I 109 consid. 2a, ATF 114 Ia 97 consid. 2a et les références
citées). Plus précisément, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le
droit d'être entendu confère aux parties le droit de s'exprimer sur tous
les points importants avant qu'une décision ne soit prise ; si cette règle
s'applique sans restriction pour les questions de fait, il est admis que,
pour ce qui est de la qualification juridique, elle ne vaut que dans
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B-1099/2007
l'hypothèse où une partie change inopinément son point de vue
juridique ou lorsque l'autorité a l'intention de s'appuyer sur des
arguments juridiques inconnus des parties et dont celles-ci ne
pouvaient prévoir l'adoption (ATF 124 I 49 consid. 3c). Selon la
jurisprudence récente, la violation du droit d'être entendu entraîne
l'annulation de la décision querellée. Le vice peut toutefois être réparé
en procédure de recours lorsque l'autorité de recours dispose d'un
libre pouvoir d'appréciation en fait et en droit et qu'un renvoi à
l'instance inférieure s'avérerait contraire au principe d'économie de
procédure, notamment lorsque l'autorité de recours connaît la position
de l'instance inférieure, si bien qu'il ne sert à rien de lui renvoyer
l'affaire pour nouvelle décision (ATF 132 V 387 consid. 5.1 s.).
3.2 En l'espèce, l'autorité inférieure a clairement indiqué dans la
décision querellée qu'elle avait renoncé à inviter l'intimée à déposer
ses observations parce que la décision qu'elle était sur le point de
rendre allait dans le sens des conclusions prises par la FSC, soit la
soumission des distributeurs « tactilo » à la législation sur les maisons
de jeu. À cet égard, elle fait, à juste titre, référence à l'art. 30 al. 2 let. c
PA. En outre, les cantons ont bien été invités à se déterminer sur le
résultat de la procédure d'administration des preuves pour l'ensemble
de la procédure et ont pleinement eu l'occasion de faire valoir leurs
arguments. Ils ne peuvent donc aucunement en déduire une violation
de leur droit d'être entendu.
S'agissant de la référence aux taux de redistribution de l'appareil
« tactilo », les cantons doivent admettre que, lors d'une enquête
menée en vue de déterminer l'assujettissement dudit appareil, il est
loisible à l'autorité inférieure de s'intéresser aux taux de redistribution
des jeux qu'il propose. Au demeurant, même si une violation devait
être reconnue, celle-ci s'avérerait de toute façon guérie par la présente
procédure de recours dans la mesure où les recourants ont
amplement eu l'opportunité de s'exprimer sur les motifs retenus par
l'autorité inférieure dans la décision entreprise. Il n'y a dès lors aucune
violation du droit d'être entendu sur ce point.
Quant au comportement de l'autorité inférieure dans le cadre de
l'expertise, la Cour de céans ne saisit pas – quand bien même il est
possible que les experts n'aient pas été en mesure d'examiner
l'ensemble des données transmises par la Loterie Romande – en quoi
cela pourrait constituer une violation de son droit d'être entendu. En
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effet, la recourante a pleinement pu se déterminer sur le contenu de
l'expertise et d'en contester la validité s'agissant de la vitesse de jeu
du réseau « tactilo ».
3.3 Sur le vu de ce qui précède, les vices formels invoqués par les
recourants n'affectent pas la validité de la décision querellée et les
conclusions tendant à son annulation doivent en conséquence être
rejetées.
4.
À teneur de l'art. 106 Cst., la législation sur les jeux de hasard et les
loteries relève de la compétence de la Confédération. Son but est de
protéger le public contre des dépenses déraisonnables et peu
économiques faites en vue d'obtenir des avantages incertains dans un
esprit de jeu (cf. message du Conseil fédéral du 13 août 1918
concernant le projet de loi fédérale sur les loteries et les entreprises
analogues [ci-après : message concernant la LLP], FF 1918 IV 343
ss).
4.1 Dès l'origine, le législateur a opté en faveur de deux lois
distinctes : la LLP et la loi fédérale sur les maisons de jeu adoptée en
1929. Cette partition a été maintenue lors de l'adoption en 1998 de la
LMJ entrée en vigueur le 1er avril 2000. Dans l'optique du législateur
fédéral, la loi sur les maisons de jeu « règle de manière exhaustive les
jeux de hasard offrant des chances de réaliser un gain en argent ou
d'obtenir un autre avantage matériel » tandis que la loi fédérale sur les
loteries et les paris professionnels constitue une lex specialis par
rapport à la première (cf. message du Conseil fédéral du 26 février
1997 relatif à la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de
jeu [ci-après : message concernant la LMJ], FF 1997 III 137, p. 151 et
162). En précisant que la loi sur les maisons de jeu ne s'applique pas
aux loteries et aux paris professionnels, ceux-ci étant régis par la loi
fédérale du 8 juin 1923 les concernant, l'art. 1 al. 2 LMJ concrétise
cette volonté du législateur (ATF 133 II 68 consid. 3.2). Les
dispositions de la loi fédérale du 8 juin 1923 sur les loteries et les
paris professionnels demeurent ainsi réservées. La loi sur les maisons
de jeu constitue par conséquent le noyau de la législation suisse sur
les jeux de hasard et une lex generalis par rapport à la loi sur les
loteries (cf. MARKUS SCHOTT, Les jeux, sont-ils faits ?, in : Risiko und
Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Bâle 2004,
p. 495 ss, p. 499). Les loteries, quant à elles, représentent une sous-
catégorie des jeux de hasard (cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in : JEAN-
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FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 5 ad
art. 106 Cst. ; SCHOTT, op. cit., p. 502 ; PAUL RICHLI,
Harmonisierungsbedarf zwischen den Gesetzgebungen über
Spielbanken, Geschicklichkeits-Spielautomaten und Lotterien, in :
Pratique juridique actuelle [PJA] 1995 p. 459 ss, p. 462).
Il convient donc de distinguer parmi les jeux de hasard définis à l'art. 3
al. 1 LMJ, ceux dont le régime général est réglé par l'art. 4 LMJ et
ceux qui répondent aux définitions d'une loterie (ou d'une opération
analogue à une loterie) ou d'un pari professionnel, dont le régime est
exclusivement réglé par la LLP. Les premiers sont autorisés lorsqu'ils
entrent dans la liste des jeux établie par le Conseil fédéral et qu'ils
sont proposés dans une maison de jeu concessionnaire (art. 4 LMJ).
Les seconds n'échappent à la prohibition de l'art. 1 al. 1 LLP que s'il
s'agit de tombolas (art. 2 LLP), de loteries et d'opérations analogues
(art. 43 de l'ordonnance du 27 mai 1924 relative à la loi fédérale sur
les loteries et les paris professionnels [OLLP ; RS 935.511]) à des fins
d'utilité publique ou de bienfaisance (art. 3 LLP) – aux conditions des
art. 5 ss LLP – ou encore d'emprunts à primes (art. 3 LLP). De même,
n'échappent à la prohibition de l'art. 33 LLP que les paris
professionnels qui peuvent être qualifiés de paris professionnels au
totalisateur au sens de l'art. 34 LLP et qui sont permis par le droit
cantonal (ATF 133 II 68 consid. 3.2, arrêt du TF 2C_312/2007 du
13 novembre 2007 consid. 3.1).
4.2 La Commission fédérale des maisons de jeu assure la
surveillance des maisons de jeu, veille au respect des dispositions de
la loi sur les maisons de jeu et prend les décisions nécessaires à son
application (art. 48 LMJ). Elle jouit en matière de maisons de jeu de
très larges compétences qui sont calquées sur celles de l'ancienne
Commission fédérale des banques (message concernant la LMJ,
FF 1997 III 154). Son mandat fondamental a volontairement été décrit
de manière très large (cf. message concernant la LMJ, FF 1997 III
183). En vertu de ses larges compétences destinées à assurer
l'application uniforme du droit fédéral, la Commission fédérale des
maisons de jeu est habilitée à examiner si certaines activités tombent
sous le coup de la loi et à mener ainsi une procédure
d'assujettissement. Comme elle doit veiller de manière générale au
respect des dispositions légales, la tâche de surveillance qui lui est
confiée ne se limite pas aux maisons de jeu ; il lui appartient aussi
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d'examiner si d'autres jeux de hasard relèvent de la législation sur les
maisons de jeu, dans la mesure où la qualification de ceux-ci est
incertaine (arrêt du TF 2A.437/2004 du 1er décembre 2004
consid. 2.1).
5.
S'agissant des griefs matériels, les recourants font tous valoir que les
distributeurs « tactilo » constituent une loterie si bien qu'elle est
exclusivement soumise à la LLP. L'autorité inférieure estime quant à
elle que dite loi présente une lacune s'agissant des loteries proposées
par un réseau électronique qu'il convient de combler eu égard à la
législation générale que constitue la LMJ. L'intimée juge également
que les appareils en cause sont soumis à la LMJ. Il sied dès lors de
déterminer, à la lumière des principes énoncés ci-dessus
(cf. consid. 4), la loi applicable au cas d'espèce. Pour ce faire, il
convient de procéder à une interprétation de l'art. 1 al. 2 LMJ qui
réserve les dispositions de la LLP.
5.1 L'art. 1 al. 2 LMJ prévoit expressément que les loteries ainsi que
les paris professionnels sont régis par la LLP. Les textes allemand et
italien divergent quelque peu dans la mesure où ils réservent les
prescriptions de la LLP. Or, il ressort clairement des débats
parlementaires que la version française correspond à une proposition
de modification de la Commission des affaires juridiques du Conseil
national qui a finalement été écartée (BO 1998 N 1944). Nonobstant,
les différentes formulations conduisent au même résultat puisque,
pour savoir ce qu'est une loterie, il faut se référer à la LLP. De même,
si un jeu satisfait à la définition de loterie, la LLP lui est alors
applicable.
5.2 Conformément à la jurisprudence, la loi s'interprète en premier
lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas
absolument clair, respectivement si plusieurs interprétations de celui-ci
sont possibles, il sied de rechercher la véritable portée de la norme,
en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment
des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit ainsi que
des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec
d'autres dispositions légales. Lors de cet examen, il convient de
privilégier une approche pragmatique s'inspirant d'une pluralité de
méthodes, étant précisé que les différentes méthodes d'interprétation
ne sont soumises à aucun ordre de priorité ; en particulier, il ne se
fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans
Page 24
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ambiguïté une solution matériellement juste (cf. ATF 132 III 227
consid. 3.3.5, ATF 128 II 56 consid. 4 et les réf. cit. ; ATAF 2007/48
consid. 6.1 ; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit
constitutionnel suisse, vol. I : L'Etat, Berne 2006, p. 505 ss ; PIERRE
MOOR, Droit administratif, vol. I : Les fondements généraux, Berne
1994, p. 142 ss ; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I,
Neuchâtel 1984, p. 122 ss). Si plusieurs interprétations sont
admissibles, il convient de choisir celle qui est conforme à la
Constitution. En effet, même s'il ne peut pas examiner la
constitutionnalité des lois fédérales (art. 191 Cst.), le Tribunal fédéral
part de l'idée que le législateur fédéral ne propose pas de solution
incompatible avec la Constitution, à moins que le contraire ne résulte
clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (ATF 131 II 562
consid. 3.5, ATF 130 II 65 consid. 4.2, ATF 129 II 114 consid. 3.1,
ATF 129 III 55 consid. 3.1.1).
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune.
Une lacune authentique (ou lacune proprement dite) suppose que le
législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et
qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la
loi. Si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation
qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son
inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune
improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes
une réponse mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la
jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement dite appelle
l'intervention du juge tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la
conception traditionnelle, de corriger les lacunes improprement dites à
moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne
soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la
Constitution (ATAF 2007/48 consid. 6.1 ; ATF 131 II 562 consid. 3.5).
Une opinion minoritaire en doctrine renonce toutefois à opérer une
distinction entre lacune proprement et improprement dite ; elle parle
de manière générale respectivement de lacune involontaire de la loi et
d'une insuffisance inadmissible du point de vue téléologique pouvant
être comblée par les organes chargés d'appliquer la loi (cf. ULRICH
HÄFELIN/ GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e
éd., Zurich 2006, n° 243 ; ULRICH HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im
öffentlichen Recht, in : Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef,
Zurich 1981, p. 91 ss, spéc. p. 108 s., 113 s. ; ERNST A. KRAMER,
Juristische Methodenlehre, 2e éd., Berne 2005, p. 162 ss). De même,
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on peut subodorer dans la jurisprudence une tendance à s'éloigner de
la distinction traditionnelle et à admettre l'existence d'une lacune
susceptible d'être comblée par un tribunal lorsque, au regard des
valeurs et des objectifs poursuivis par la loi, une réglementation légale
apparaît comme insuffisante et sujette à complément (ATF 132 III 470
consid. 5.1, ATF 131 V 233 consid. 4.1, ATF 129 II 438 consid. 4.1.2,
ATF 123 II 69 consid. 3c ; ATAF 2007/48 consid. 6).
5.3 Dès lors que la LMJ est une loi récente, il sied de donner une
importance toute particulière aux travaux préparatoires dans le cadre
de l'interprétation de cet article.
Dans son message relatif à la LMJ, le Conseil fédéral a indiqué que
les appareils à sous tels qu'ils sont définis à l'art. 3 LMJ comprennent
également les appareils offrant des chances d'obtenir un gain en
nature, des jetons ou des points. Il précise que la notion d'appareil à
sous inclut aussi les appareils servant aux jeux de loterie qui sont des
appareils à sous présentant une surface électronique sur laquelle le
joueur peut se livrer à un jeu de loterie. Bien que l'autorisation des
loteries conventionnelles relève de la compétence des cantons, les
jeux de ce genre sont inclus dans la loi sur les maisons de jeu en
vigueur et dans le projet parce qu'ils se présentent sous forme
d'appareil et qu'un mécanisme automatique en assure le déroulement
(cf. message concernant la LMJ, FF 1997 III 163). Cela étant, il
convient d'examiner si cette volonté a été confirmée lors des débats
parlementaires. À cet égard, il faut relever que lors de l'examen du
projet par le Conseil des États, le rapporteur de la Commission des
affaires juridiques a voulu expressément souligner que les loteries
étaient exclues du champ d'application de la LMJ et que, par
conséquent, celle-ci n'engendrait aucune modification pour les
cantons ainsi que pour les loteries reconnues (BO 1997 E 1298).
Comme il ressort des procès-verbaux des séances de la commission,
cette assurance donnée par le rapporteur fait suite à une crainte que
les sociétés de loterie ont émise lors des auditions organisées par la
commission et qui a ensuite été relayée par de nombreux sénateurs. À
cette occasion, les représentants de l'administration fédérale avaient
assuré les membres de la commission que la réserve de l'art. 1 al. 2
du projet était suffisante pour que tout le domaine des loteries soit
exclu de l'application de la LMJ. Cette assurance a d'ailleurs été
répétée devant le Conseil des États lors de l'adoption de l'art. 1 LMJ
puisque le président de la commission a tenu à préciser que
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l'ensemble du domaine des loteries avait été exclu du champ
d'application de la LMJ afin de tenir compte des craintes émises par
les cantons et les sociétés de loterie (BO 1997 E 1309). S'agissant
précisément des appareils objet du présent litige, le Conseil des États
a introduit un nouvel alinéa à l'art. 5 LLP permettant au DFJP de
déterminer la loi qui leur était applicable. Devant la Commission des
affaires juridiques du Conseil national, les représentants de
l'administration fédérale ont à nouveau expressément affirmé que la
LMJ ne s'appliquait pas aux loteries. La Commission a cependant
décidé de préciser la délimitation entre les domaines des loteries et
des maisons de jeu. Aussi, elle a proposé une nouvelle définition des
loteries qui serait la suivante : « est réputée loterie tout jeu de hasard
dont la mise consiste en un versement ou en la conclusion d'un
contrat et qui obéit à un plan selon lequel le tirage est centralisé, en ce
sens qu'il est unique, envers tous les participants indépendamment
des lieux où ils ont engagé leurs mises ». S'agissant de loteries
exploitées par le biais de réseau de télécommunication électronique,
la commission a proposé de ne pas permettre au DFJP de déterminer
la loi qui leur est applicable mais de simplement confirmer qu'il s'agit
bien d'une loterie. À cet égard, elle a également prévu de garantir le
droit d'être entendu des cantons et même de leur assurer un droit de
recours. Une minorité de la commission a cependant fait remarquer
que la proposition de la majorité était susceptible de mettre en danger
la LMJ dès lors qu'elle autorisait aux loteries ce qui était refusé aux
maisons de jeu ; elle tenait également à éviter que des machines à
sous puissent facilement être modifiées en loterie. Le Conseil national
a ainsi décidé de ne pas suivre sa commission et de ne rien modifier à
la LLP. Il a donc refusé aussi bien la proposition de sa commission que
le texte retenu par le Conseil des États. Les députés ont en effet
estimé qu'il convenait de ne pas procéder à une modification aussi
importante de la LLP dans le cadre de l'adoption de la LMJ, ce
d'autant plus que la modification proposée allait dans un sens différent
de celui de la LMJ – puisqu'elle aurait autorisé l'exploitation de loteries
par le biais de réseau de télécommunication –, mais d'attendre la
révision de la LLP respectant la procédure ordinaire et, notamment, la
procédure de consultation (BO 1998 N 1943 ss). Dans sa prise de
position devant le Conseil national, le Conseiller fédéral responsable a
précisé que l'art. 1 al. 2 de la LMJ prévoyait expressément que la LLP
constituait une lex specialis par rapport à la LMJ. S'agissant d'une
redéfinition des loteries, il a fait valoir qu'une telle modification devait
avoir lieu au moment de la révision de la LLP et que pour autoriser ce
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genre de loterie, il convenait de prendre garde à ce que des mesures
identiques à celles prévues pour les maisons de jeu soient garanties
en ce qui concerne les loteries ; ces questions ne pouvaient être
abordées de manière correcte que lors d'une révision future de la LLP
(BO 1998 N 1945). Faisant suite à la décision du Conseil national, la
Commission des affaires juridiques du Conseil des États a suivi le
Conseil national estimant que l'exploitation de loteries par le biais de
réseau de télécommunication devait être traitée dans le cadre de la
révision de la LLP sans quoi on créerait une entorse à la réserve de
l'art. 1 al. 2 LMJ, une telle disposition n'ayant pas sa place dans dite
loi. Le Conseil des États a ensuite suivi sa commission sans
discussion (BO 1998 E 1173).
Concernant la révision de la LLP, le DFJP a institué, le 31 mai 2001,
une commission d'experts. Le 9 décembre 2002, le DFJP a mis le
projet et le rapport explicatif de la commission d'experts en
consultation jusqu'à fin mars 2003. Cette dernière a donné lieu à des
avis très partagés : les cantons se révélant très soucieux de préserver
leurs compétences, les grandes sociétés de loteries s'étant par ailleurs
clairement exprimées contre le projet. En date du 18 mai 2004, le
Conseil fédéral a décidé de suspendre provisoirement la révision,
impartissant aux cantons un délai échéant au 31 décembre 2005 pour
adopter les mesures aptes à combler les lacunes en matière de
loteries. Il a également donné mandat au DFJP d'examiner si les
mesures prises par les cantons seraient suffisantes. En outre, le
Conseil fédéral a décidé que la clarification de la délimitation entre la
LLP et la LMJ, qui est d'importance surtout pour les automates de jeux
de loteries « tactilo » et « touchlot », devait être laissée en premier lieu
aux tribunaux. Dans l'intervalle, le Conseil national a refusé de donner
suite à une motion de sa commission des affaires juridiques tendant à
clarifier la définition des loteries et notamment de celles exploitées par
le biais d'un système de réseau de télécommunication (BO 2004 N
2164). Les cantons ont adopté, en date du 7 janvier 2005, la
Convention intercantonale sur la surveillance, l'autorisation et la
répartition du bénéfice des loteries et paris exploités sur le plan
intercantonal ou sur l'ensemble de la Suisse. Entrée en vigueur le
1er janvier 2006, elle institue une Commission des loteries responsable
de l'homologation de tous les nouveaux jeux ainsi que prévoit des
mesures de lutte contre la dépendance au jeu et la protection de la
jeunesse. Le Conseil fédéral a pris acte, le 30 mai 2008, d'un rapport
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succinct du DFJP et l'a chargé de suivre de près l'évolution de la
situation jusqu'en 2011, la révision de la LLP restant suspendue.
5.4 Il ressort de ce qui précède que la volonté du législateur a
clairement été de réserver l'application des dispositions de la LLP en
qualité de lex specialis par rapport à la LMJ. En effet, s'il est vrai que
les parlementaires ont refusé de donner une nouvelle définition des
loteries et d'expressément autoriser leur exploitation par le biais d'un
réseau de télécommunication, il n'en demeure pas moins que les
arguments avancés par les principaux intervenants témoignent tous
d'une volonté de ne pas procéder à une révision dans le cadre de la
LMJ mais dans celui de la LLP laquelle devra suivre une procédure
ordinaire notamment précédée d'une procédure de consultation. En
effet, il résulte bien de la première lecture du projet de loi par le
Conseil des États – lors de l'examen de l'entrée en matière et de la
réserve de l'art. 1 al. 2 LMJ – que les loteries sont exclues du champ
d'application de la loi et que, ainsi, les compétences cantonales en ce
domaine sont préservées. À cet égard, le rapporteur de la Commission
des affaires juridiques du Conseil des États donne explicitement cette
assurance lors de l'adoption de l'article susmentionné (BO 1997 E
1309). S'agissant de l'exploitation de loteries par le biais de réseau de
télécommunication, les parlementaires se sont nettement exprimés
pour ne pas les autoriser expressément dans le cadre de l'adoption de
la LMJ ; certains ont également laissé entendre qu'ils étaient
défavorables à leur autorisation. Cela étant, les arguments avancés
partaient du principe d'une révision partielle de la LLP dans le cadre
de l'adoption de la LMJ ; de même le refus exprimé par la majorité
s'inscrit bien plus dans le renvoi des discussions à la révision ordinaire
de la LLP annoncée par le Conseil fédéral. Dans ces circonstances, on
ne peut donc suivre l'autorité inférieure lorsqu'elle prétend que le
législateur a interdit leur exploitation aussi longtemps que la révision
de la LLP ne l'autoriserait. En effet, le législateur a simplement
renvoyé à la révision de la loi sans se prononcer ni pour leur
autorisation ni pour leur interdiction. Les nombreuses interventions
parlementaires visant à réglementer la question démontrent bien que
les députés, dont les avis sont très partagés, n'estiment pas avoir
apporté une solution à ce problème lors de l'adoption de la LMJ
(cf. notamment initiative parlementaire Baumann J. Alexander du
19 décembre 2003, BO 2004 N 2120 ss. ; question Aeschbacher
Ruedi du 3 juin 2004 ; motion de la Commission des affaires juridiques
du Conseil national du 1er juillet 2004, BO 2004 N 2120 ss et 2162 ss ;
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initiative parlementaire Studer Heiner du 7 juin 2004, BO 2009 N
849 ss ; interpellation Studer Jean du 16 décembre 2004, BO 2005 E
385 ss ; initiative parlementaire Ménétrey-Savary Anne-Catherine du
17 juin 2005, BO 2009 N 849 ss ; question Didier Barberat du 20 mars
2008). Enfin, d'une manière générale, on chercherait en vain à déduire
des travaux parlementaires relatifs à la LMJ que les appareils
« tactilo » ne pourraient pas bénéficier de la réserve en faveur des
dispositions de la LLP pour autant qu'ils satisfassent à la définition de
loterie arrêtée par dite loi (du même avis : cf. CLAUDE ROUILLER, Avis de
droit complémentaire du 22 décembre 2000, pièces 25000 ss du
dossier de la procédure devant la CFMJ, spec. pièce 25013 ; d'un avis
contraire : cf. THOMAS POLEDNA, Rechtsgutachten zu Tactilo-
Lotterieautomaten du 3 juin 2002, pièces 29000 ss du dossier de la
procédure devant la CFMJ, spéc. pièces 29014 s.).
5.5 S'agissant de l'application de la LLP, le législateur historique ne
pouvait certes pas avoir à l'esprit, lors de l'élaboration de la loi de
1923, les appareils actuels à qualifier. Cela étant, s'il avait eu
l'intention d'exclure tout type de loterie différent de ceux connus alors,
il aurait inévitablement choisi une définition plus stricte que celle
retenue à l'art. 1 al. 2 LLP. La définition large ainsi arrêtée par les
Chambres fédérales permet bien de s'adapter à l'évolution en la
matière. La pratique des autorités chargées de l'application de la LLP
a pour le reste clairement démontré leur aptitude à s'accommoder au
développement de la technique notamment en autorisant les loteries à
prétirage dans les années 1970. De plus, à propos des appareils objet
du présent litige, force est de reconnaître que le législateur –
pleinement conscient de la problématique causée par les distributeurs
« tactilo » – a sciemment décidé de ne rien modifier dans la législation
sur les loteries lors de l'adoption de la LMJ et, à ce jour, n'a pas donné
suite à la révision pourtant annoncée de la LLP (cf. consid. 5.2 et 5.3).
On ne peut non plus tirer du silence de la loi la conclusion que le
recours à de tels appareils se révélerait incompatible avec le concept
légal de la loterie. À cet égard, il ne faut pas perdre de vue que le
Conseil fédéral a assimilé dès 1938 certains jeux automatiques à la
loterie (art. 43 ch. 3 OLLP).
5.6 On ne saurait dès lors retenir, comme le font l'autorité inférieure et
l'intimée, qu'il s'agisse d'une lacune proprement dite de la LLP à
combler à la lumière de la LMJ plus récente. La position du rapporteur
de la Commission des affaires juridiques du Conseil des États selon
laquelle la LMJ, en tant que lex generalis, s'applique pour tous les jeux
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de hasard non explicitement réglés par la LLP, ne peut être interprétée
dans le sens que – à défaut de disposition expresse dans la LLP sur
les loteries exploitées par un réseau de télécommunication – celles-ci
soient régies par la LMJ (cf. contra POLEDNA, op. cit., pièces 29014 s.).
En effet, cette déclaration fait suite à une assurance donnée
précisément quant à la non-application de la LMJ à l'ensemble du
domaine des loteries (BO 1997 E 1309). En conséquence, attendu que
le Parlement, faisant preuve de retenue, a renoncé pour l'instant à
légiférer sur un problème dont il avait pleinement connaissance,
laissant le soin aux tribunaux de délimiter l'application des législations
en vigueur, le Tribunal de céans n'a d'autre choix que de se cantonner
à examiner si le distributeur « tactilo » satisfait à la définition de lege
lata de loterie.
À cet égard, vu ce qui précède, il faut bien constater qu'il n'y a aucune
lacune contenue à l'art. 1 al. 2 LLP. Les tribunaux ne sauraient pour le
reste déterminer la définition de lege ferenda que le législatif, sur la
réserve, était supposé donner aux loteries ; ils ne peuvent par
conséquent que se référer à celle prévue dans la loi, faute de remettre
en cause les principes de la séparation des pouvoirs et de la légalité. Il
ne s'agit pas non plus d'un silence qualifié de la LLP puisque, lors de
son élaboration, le législateur ne pouvait tout bonnement pas imaginer
– compte tenu du degré de connaissances techniques de l'époque – la
mise en place d'appareils du type « tactilo ». Enfin, si la LMJ s'avère
certes plus récente que la LLP, il n'en demeure pas moins qu'elle
contient une réserve explicite en faveur de cette dernière à interpréter,
selon la volonté du législateur (cf. consid. 5.4), dans le sens d'une
non-application de la LMJ à l'ensemble du domaine des loteries. En
conséquence, le principe lex posterior derogat legi priori ne trouve pas
application en l'espèce.
5.7 Dans ces circonstances, force est dès lors d'admettre que – pour
autant que les distributeurs « tactilo » satisfassent à la définition de
loterie au sens de la LLP – seule cette loi leur serait applicable à
l'exclusion de la LMJ.
6.
Avant d'examiner si les appareils en cause peuvent être considérés
comme des loteries, il convient de déterminer la définition qu'il y a lieu
d'en donner.
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6.1 Est réputée loterie au sens de l'art. 1 al. 2 LLP toute opération qui
offre, en échange d'un versement ou lors de la conclusion d'un contrat,
la chance de réaliser un avantage matériel consistant en un lot,
l'acquisition, l'importance ou la nature de ce lot étant subordonnées,
d'après un plan, au hasard d'un tirage de titres ou de numéros ou de
quelque procédé analogue. D'après l'art. 4 LLP, il est interdit
d'organiser et d'exploiter une loterie prohibée par la présente loi. Selon
l'art. 56 al. 2 LLP, le Conseil fédéral peut, par voie d'ordonnance,
soumettre des entreprises analogues aux dispositions énoncées dans
cette loi sur les loteries et les paris professionnels ; ainsi, d'après
l'art. 43 ch. 2 OLLP, sont assimilés aux loteries les concours de tous
genres auxquels ne peuvent participer que les personnes ayant fait un
versement ou conclu un contrat et qui font dépendre l'acquisition ou le
montant des prix pour une large part du hasard ou de circonstances
inconnues au participant.
Les éléments constitutifs d'une loterie, au sens de l'art. 1 al. 2 LLP, se
présentent au nombre de quatre : 1° le versement d'une mise ou la
conclusion d'un contrat ; 2° la chance de réaliser un avantage matériel,
c'est-à-dire un gain ; 3° l'intervention du hasard qui détermine, d'une
part, si un gain est acquis et qui en fixe, d'autre part, l'importance ou
la nature ; enfin, 4° la planification (ATF 133 II 68 consid. 7.2, ATF 132
IV 76 consid. 3.2 et 4.2.1, ATF 125 IV 213 consid. 1a, ATF 123 IV 175
consid. 1a et 2c, ATF 103 IV 213 consid. 4a, ATF 99 IV 25 consid. 5a,
ATF 85 I 168 consid. 5). L'existence d'un plan d'attribution des lots,
d'une mise et la chance de réaliser un gain constituent également des
caractéristiques de l'opération analogue aux loteries ; en revanche, il
suffit que l'attribution du gain ou son importance dépende pour une
« large part » – et non pas uniquement – du hasard ou de
circonstances inconnues au participant (ATF 132 IV 76 consid. 3.2,
ATF 125 IV 213 consid. 1a, ATF 123 IV 175 consid. 1a, ATF 99 IV 25
consid. 5a). La mise est la valeur patrimoniale que le joueur donne en
échange du droit de participer au tirage dans l'espoir d'obtenir un gain.
Même un montant de quelques centimes constitue une mise qui peut
au demeurant être dissimulée dans une autre prestation pécuniaire
(ATF 132 II 240 consid. 3.1.2, ATF 125 IV 213 consid. 1b et les réf.
cit.).
6.2 En l'espèce, l'autorité inférieure a retenu dans la décision
entreprise que, selon le concept original, une loterie est un jeu de
hasard offrant des chances de réaliser un gain en argent, qui se
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déroule toujours sur une période plutôt longue, allant du moment de
l'engagement de la mise à celui de l'annonce du gain, et dans lequel
l'acquisition du billet ainsi que le tirage ont généralement lieu en des
endroits différents. Elle affirme ensuite que la conformité à un plan est
un élément caractéristique d'une loterie mais que, à lui seul, il n'est
pas suffisant pour déterminer si l'on est bien en présence d'une loterie.
6.3 La conception des loteries ainsi retenue par l'autorité inférieure se
réfère expressément à celle existante lors de l'élaboration de la LLP et
ne tient nullement compte des développements technologiques
intervenus depuis lors. De plus, cette lecture diffère de la définition
légale dont on ne saurait remettre en cause la clarté. S'agissant des
éléments constitutifs d'une loterie, l'autorité inférieure considère que la
planification du jeu ne s'avère pas une condition suffisante et
nécessaire à la reconnaissance d'une loterie. Or, les loteries
représentent une sous-catégorie des jeux de hasard dont les contours
sont fixés autour des trois éléments constitutifs définis à l'art. 3 al. 1
LMJ, à savoir le versement d'une mise, la chance d'obtenir un gain en
argent ou un autre avantage matériel ainsi que la dépendance
essentielle de cette chance au hasard. Aussi, bien qu'il soit difficile
d'établir une définition des jeux de loterie, la doctrine admet que, dans
la législation suisse, c'est finalement l'existence d'un plan de loterie
qui distingue les jeux de hasard et d'argent des loteries (cf. LÉONOR
PERRÉARD, Monopole des loteries et paris en Suisse : état des lieux et
perspectives, travail de mémoire, Chavanne/Lausanne 2008, p. 16 ;
CLAUDE ROUILLER, Jeux de loteries et paris professionnels, Questions
choisies, examinées sous les angles de la liberté économique et de la
législation actuelle sur les loteries et paris professionnels, ainsi que
partiellement sous l'angle du droit privé, in : Revue de droit
administratif et fiscal [RDAF] 2004 I 429 ss, spec. 434 ; ANNE-CATHERINE
IMHOFF-SCHEIER, La validité des jeux-concours publicitaires envoyés par
correspondance, in : Revue de droit suisse [RDS] 1984, p. 25 ss, spéc.
p. 38 ; MARC VEIT/JENS LEHNE, in : BERNHARD EHRENZELLER/PHILIPPE
MASTRONARDI/RAINER SCHWEIZER/KLAUS VALLENDER, Die schweizerische
Bundesverfassung, Zurich/Bâle/Genève 2008, n. 4 ad art. 106 Cst. ;
MARKUS SCHOTT, op. cit., p. 502). Par ailleurs, – même si la doctrine a
parfois révélé l'insuffisance de la définition légale des loteries et
proposé d'autres critères permettant de qualifier un jeu de loterie
(cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, op. cit., n. 6 ad art. 106 Cst. ; PERRÉARD, op.
cit., p. 18) – de jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a toujours
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reconnu à ce jour les quatre éléments constitutifs d'une loterie tels que
décrits précédemment (cf. consid. 6.1).
6.4 La condition de la planification – qui, selon la jurisprudence et la
doctrine, caractérise et différencie une loterie – est réalisée lorsqu'il
existe un plan qui, d'avance, mesure exactement les gains qui sont
attribués par l'organisateur de sorte que ce dernier exclut son propre
risque (ATF 135 II 68 consid. 7.2, ATF 85 I 177, ATF 99 IV 25
consid. 5a et les réf. cit.). En effet, le plan d'une loterie doit indiquer le
prix de chacun des billets mis en vente (enjeu), le nombre de ces
billets (émission) et la liste complète (ensemble fini) des billets
gagnants avec des gains correspondants (tableau des lots)
(cf. ROUILLER, op. cit., p. 434). Tel est le cas lorsque l'organisateur pose
une limite au montant des sommes d'argent ou des marchandises
offertes (ATF 135 II 68 consid. 7.2, ATF 123 IV 175). En revanche, si
l'organisateur promet un prix à tout participant sans déterminer à
l'avance leur nombre, il prend le risque d'avoir à verser des sommes
importantes sans pouvoir les déterminer préalablement ; dans ce cas,
la planification fait défaut (cf. IMHOFF-SCHEIER, op. cit., p. 39). En
principe, la détermination du risque sur la base d'un calcul de
probabilités n'est pas suffisante pour admettre l'existence d'une
planification (ATF 135 II 68 consid. 7.2, ATF 99 IV 25 consid. 5a). Au
contraire des autres jeux de hasard qui ne sont soumis qu'aux règles
mathématiques de la probabilité, le plan de loterie établit un rapport
entre la valeur globale de l'émission et la valeur totale des prestations
de l'organisateur, et cela quels que soient les modes de jeux et de
tirages (cf. ROUILLER, op. cit., p. 434). Le plan de loterie joue un rôle
protecteur pour l'organisateur dans la mesure où il supprime
pratiquement le risque de jeu. Celui-ci n'assume que le risque
commercial ordinaire de ne pas placer toutes ses émissions, surtout
de vendre tous les billets gagnants sans pouvoir placer toute son
émission. Cela étant, dans les deux cas, le chiffre d'affaires et la perte
éventuelle sont limités par le plan, ce qui ne vaut pas pour les autres
jeux de hasard (cf. PERRÉARD, op. cit., p. 16 s. ; ROUILLER, op. cit., p. 434).
De même, la conformité à un plan exerce un rôle modérateur pour les
joueurs vis-à-vis du risque de dépendance au jeu dans la mesure où
ils participent au même jeu dont les résultats sont soumis au même
tirage centralisé et sont conscients de la sortie du jeu de chaque lot
disponible gagné par l'un d'eux. En effet, les joueurs ne jouent pas
individuellement contre l'organisateur, comme c'est le cas pour une
machine à sous proposée par les casinos, mais les uns contre les
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autres (cf. PERRÉARD, op. cit., p. 17 ; ROUILLER, op. cit., p. 434). De plus,
chaque joueur est conscient à l'avance que le montant total des gains
est inférieur au montant total des mises ; aussi, même en achetant
l'ensemble des billets d'une loterie, le joueur serait certain de perdre,
ce qui devrait théoriquement modérer sa manière de jouer
(cf. PERRÉARD, op. cit., p. 17 s.). Le plan protège enfin l'ensemble des
joueurs en tant qu'il facilite la surveillance centrale des organes
chargés de garantir la sincérité et la loyauté du jeu (cf. ROUILLER, op.
cit., p. 434).
6.5 Même si la définition légale des loteries présente des
insuffisances, force est de reconnaître que seule la planification du jeu
est de nature à distinguer les loteries des jeux de hasard et d'argent
soumis à la LMJ, selon le droit en vigueur. On ne saurait ainsi suivre
l'autorité inférieure lorsqu'elle prétend que la conformité à un plan ne
constitue pas une condition suffisante pour admettre l'existence d'une
loterie. En effet, étant donné que le législateur a opté pour le statu quo
en matière de législation sur les loteries et que la réserve de l'art. 1
al. 2 LMJ doit être interprétée dans le sens d'une non-application à
l'ensemble du domaine des loteries (cf. consid. 5), il n'y a pas lieu de
s'écarter de la loi ainsi que de la jurisprudence du Tribunal fédéral ; en
conséquence, il sied de considérer la planification comme l'élément
caractéristique et distinctif d'une loterie par rapport à un jeu de hasard
et d'argent.
Au demeurant, la plupart des éléments distinctifs d'une loterie
proposés par la doctrine, en plus de la planification, s'avèrent en
l'occurrence réalisés lorsque celle-ci est parfaite (par exemple, l'unité
du jeu, c'est-à-dire que tous les joueurs jouent au même jeu de sorte
que ce que l'un gagne l'autre ne le gagnera pas alors que, pour les
autres jeux de hasard et d'argent, deux usagers peuvent gagner l'un et
l'autre ; la dispersion des joueurs lesquels ne se trouvent pas tous
dans un même lieu ; l'écoulement du temps entre le moment où le
participant prend part au jeu en engageant sa mise, le tirage et le
moment où il reçoit son gain éventuel ; ainsi que la participation à tous
les rangs de gain à la fois [cf. AUBERT, op. cit., n. 6 ad art. 106 Cst. ;
PERRÉARD, op. cit., p. 18]). Nonobstant, ces derniers éléments semblent
donner malgré tout une importance trop considérable au déroulement
d'une loterie traditionnelle, notamment le fait de se composer de
plusieurs opérations distinctes, successives et espacées dans le
temps alors qu'ils ne découlent pas de la définition légale mais bien
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davantage des prescriptions subséquentes de sécurité à remplir
(art. 10 s LLP) pour qu'une loterie soit finalement autorisée par les
autorités compétentes.
6.6 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il s'avère que le plan
constitue, eu égard au droit actuellement en vigueur, l'élément
caractéristique permettant de distinguer une loterie d'un jeu de hasard
soumis à la LMJ.
7.
La définition légale d'une loterie étant clarifiée, il faut encore
déterminer si les appareils « tactilo » y satisfont.
7.1 Comme susmentionné (cf. consid. 6.1, 6.3 et 6.4), pour
correspondre à la définition de loterie, selon le droit suisse, un jeu doit
contenir les quatre éléments suivants : le versement d'une mise ou la
conclusion d'un contrat ; la chance de réaliser un avantage matériel,
c'est-à-dire un gain ; l'intervention du hasard qui détermine, d'une part,
si un gain est acquis et qui en fixe, d'autre part, l'importance ou la
nature ; enfin, la planification.
7.2 En l'espèce, il n'est contesté par personne que les jeux proposés
par les appareils « tactilo » sont des jeux de hasard : les billets de la
loterie électronique doivent être achetés ; ils offrent une chance de
gains patrimoniaux ; cette chance dépend d'un tirage au sort. La
question de la planification a, quant à elle, fait l'objet d'expertises.
Il ressort de l'expertise du laboratoire NMi (pièces 26000 ss du dossier
de la procédure devant la CFMJ) que le tirage des jeux de loterie
proposés par le distributeur « tactilo » est effectué selon un plan, créé
sur le système central situé dans le bâtiment de la Loterie Romande à
Lausanne. Il est également indiqué que les plans prévalant sont
identiques à leur équivalent de la loterie instantanée sur support
papier, leurs caractéristiques communes étant qu'ils représentent un
nombre de billets et de lots prédéfinis, qu'ils sont centraux, communs
à tous les appareils distribuant le même jeu de loterie et qu'ils
contiennent le nombre total de billets, les montants des lots et le prix
par billet. Le laboratoire précise également que les billets sont émis en
quantité fixe, les billets non joués étant remis dans le pool d'échange,
et qu'ils possèdent un numéro de série enregistré dans le système
central. Quant à celui-ci, il gère l'entreposage de toutes les données,
l'exécution et le suivi de tous les processus de transaction de la base
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de données ainsi que le contrôle et le suivi des appareils distants. Il
est en outre indiqué que le système central crée les billets gagnants et
non gagnants en conformité au plan. Les conclusions de l'expertise
sont les suivantes : les jeux proposés par le distributeur « tactilo » sont
fondés sur une structure centrale de lots (plan de jeu) qui répartit un
nombre de lots prédéfini entre les participants ; la structure de lots est
centrale et commune à tous les appareils distribuant la même loterie ;
les billets vendus ne sont plus disponibles pour d'autres joueurs de
sorte que leurs chances sont interdépendantes. Chaque joueur
possède la même chance d'obtenir une part des lots faisant l'objet des
mises, leurs chances dépendant uniquement du hasard ; les
opérations du tirage et de la distribution des billets sont
rigoureusement conformes aux règles publiées ; enfin, aucune
influence ne peut fausser ces règles ou l'équité du jeu. Quant au
modérateur du jeu, il a été constaté que des billets de banque ne
pouvaient pas être utilisés ; lorsque un joueur dépasse un crédit de
Fr. 50.-, le jeu s'interrompt ; la machine imprime des tickets de
paiement à encaisser ; les gains de plus de Fr. 50.- ne peuvent être
recouvrés qu'après l'écoulement d'un délai de 48 heures. Les jeux
sont reconnaissables comme des jeux de loterie traditionnels. Il
n'existe que deux machines par point de vente et la densité est de
deux distributeurs pour 7'803 habitants.
De même, dans son rapport complémentaire du 21 novembre 2001
(pièce 28000 ss du dossier de la procédure devant la CFMJ), NMi
précise que le joueur ne fait que sélectionner un billet correspondant à
un lot parmi un nombre limité. Une fois sélectionné, personne d'autre
ne peut obtenir le même lot. Le fait qu'il y ait un générateur aléatoire
pour sélectionner les billets n'est pas pertinent. En effet, pour une
machine à sous, les chances sont les mêmes pour chaque joueur (en
fait, on sélectionne une chance parmi un nombre infini de chances). Le
« tactilo » utilise clairement un plan de lots. Par ailleurs, si l'institut
reconnaît que les distributeurs présentent des similitudes avec les
machines à sous, il estime que celles-ci consistent en caractéristiques
techniques se retrouvant de nos jours pratiquement dans tous les
produits industriels de ce type et qu'elles ne sont pas à même de
déterminer s'il s'agit d'une loterie ou d'une machine à sous. Quant aux
modérateurs en vue de réduire les risques de dépendance au jeu,
l'institut les juge suffisants eu égard aux appareils de ce type qu'il a
examinés.
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Concernant la conformité à un plan, le rapport Weder (pièces
30000 ss du dossier de la procédure devant la CFMJ) – dont les
conclusions sont formellement contestées par les recourants –
concède que les jeux proposés par le distributeur « tactilo » sont
construits selon un plan.
Quant à l'expertise GLI (pièces 12112 ss du dossier de la procédure
devant la CFMJ), elle définit les systèmes « tactilo » comme un
environnement permettant la distribution de versions électroniques de
billets instantanés par le moyen de terminaux. Elle précise qu'un plan
de lots est défini pour chaque jeu proposé ; celui-ci détaille les lots par
billet, le maximum du multiplicateur mise/lot, le montant des lots, le
nombre total de billets par rang de lots ainsi que la quantité de billets
distribués. Dès que le nombre de billets est défini, l'émission du jeu est
générée par le système central. S'agissant de la distribution des gains,
il est prévu que dès qu'une possibilité de gain n'est plus réalisable en
conformité avec le plan, le rang de lots est retiré automatiquement du
jeu. Aucune nouvelle émission n'est disponible aussi longtemps qu'une
précédente est en cours. Le passage d'une émission à l'autre a lieu
lorsqu'il n'existe plus assez de billets à assigner vers chaque
distributeur ou lorsque tous les billets ont été vendus. Un billet ne peut
être acquis qu'une seule fois. Les plans utilisés pour la version
électronique des jeux sont identiques à ceux utilisés pour leur version
papier. Les distributeurs « tactilo » contiennent un générateur de
hasard. Ils sont également dotés d'une fonction permettant de jouer
plusieurs billets à la fois jusqu'au montant maximal de la mise pour un
jeu. Enfin, le jeu s'interrompt dès qu'un joueur atteint un crédit de
Fr. 50.-. De plus, comme il ressort déjà expressément de la décision
attaquée, les experts ont relevé que la durée d'un jeu s'étend de 1 à
25 secondes selon le jeu choisi, que les distributeurs « tactilo »
présentent un taux de redistribution variant entre 89 et 92 % et que, en
une heure de jeu ininterrompue, il est possible de perdre entre
Fr. 57.60 et Fr. 1'890.- (cf. décision attaquée consid. 6.2).
7.3 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, force est de constater
que les jeux proposés par les distributeurs « tactilo » sont exploités
conformément à un plan tel que défini par la jurisprudence et la
doctrine (cf. consid. 6.4). En effet, tous les billets d'une émission d'un
jeu sont prédéfinis, de même que tous ceux permettant la réalisation
d'un gain quels que soient leur rang ainsi que le montant total des
gains. De plus, une fois acheté, un billet ne peut plus être acquis par
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un autre joueur puisqu'il est retiré du système. Enfin, les expertises
techniques ont démontré que les plans prévalant pour les jeux en
cause se révèlent identiques à ceux des loteries à prétirage sur papier.
Ainsi, le plan des jeux indique le prix de chacun des billets mis en
vente (enjeu), le nombre de ces billets (émission) et la liste complète
(ensemble fini) des billets gagnants avec des gains correspondants
(tableau des lots). En conséquence, le risque que court l'organisateur
est limité par le plan. Du point de vue des joueurs, le montant des
gains étant prédéfini à l'avance et inférieur à la somme des mises
attendues, ils sont donc conscients que même en achetant tous les
billets disponibles, leur gain resterait malgré tout inférieur à la mise
totale qu'ils auront déboursée. De plus, les joueurs jouent les uns
contre les autres et non contre l'organisateur dans la mesure où ils
savent que chaque lot gagné par l'un ne pourra pas l'être par un autre.
Sur ce point, le plan des jeux litigieux diffère, contrairement à ce que
prétendent l'autorité inférieure et l'intimée, des règles de probabilité
mises en place par les exploitants de machines à sous dès lors
qu'elles ne visent qu'à réduire le risque de l'exploitant et que, dans ce
cas, les chances de chaque joueur sont les mêmes pour chaque mise.
À cet égard, ce plan des jeux satisfait également à l'un des critères
proposés par la doctrine en vue de distinguer les loteries des autres
jeux de hasard (cf. consid. 6.5). Il en va de même pour la dispersion
des joueurs – chacun d'entre eux se trouvant devant l'un des 404
distributeurs de la Suisse romande – ainsi que pour la participation à
tous les rangs de gains à la fois. Même le critère de l'écoulement du
temps – entre le moment de la mise, du tirage et celui où le joueur
reçoit son gain éventuel – est réalisé vu que le tirage a lieu avant la
distribution du jeu et que, suivant le gain réalisé, le joueur patientera
48 heures avant de le recevoir. D'une manière générale, il faut
reconnaître que le plan en cause s'avère identique à ceux prévalant
pour les loteries à prétirage sur papier ; en tous les cas, lors de leur
émission, les jeux proposés par les distributeurs « tactilo » sont
conformes à un plan préétabli.
7.4 Dans la décision entreprise, l'autorité inférieure avance que le
plan des jeux proposé ne serait pas pleinement réalisé dès lors que –
afin d'assurer suffisamment de billets des différents rangs de gains à
tous les points de vente – une émission est retirée avant que tous les
billets y afférant n'aient été joués. Elle en conclut par conséquent que
le plan n'est pas pleinement réalisé en fin de jeu.
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À titre liminaire, il convient de rappeler que toute loterie conforme à un
plan ne peut exclure pleinement le risque de pertes pour
l'organisateur. En effet, lorsqu'une loterie à prétirage est organisée,
celui-ci ne peut être certain de vendre tous les billets émis. À cet
égard, les billets de loteries à prétirage retournés à l'émetteur par les
différents points de vente ne sont, la plupart du temps, plus vendables.
Or, il n'a jamais été contesté par l'autorité inférieure que les loteries à
prétirage sur papier organisées par les sociétés de loterie recourantes
ne satisfaisaient pas à la condition de la planification exigée par la
LLP.
Nonobstant, il faut admettre que, en l'espèce, l'interruption de
l'émission ne s'avère pas simplement possible – car dépendante des
critères économiques – mais systématique lorsqu'il n'existe plus assez
de billets à assigner vers chaque distributeur (cf. expertise GLI, pièces
12112 ss du dossier de la procédure devant la CFMJ, spéc. pièce
12117). Cela étant, comme le relève le professeur Jean-Pascal
Laedermann mandaté par les cantons, que tous les billets soient
vendus ou non, le plan de loterie garantit une limite supérieure
certaine des gains ce qui n'est nullement possible avec les machines à
sous exploitées dans les casinos puisque, pour celles-ci, seule la
probabilité de la survenance d'un gain est prédéfinie mais non les
gains eux-mêmes (pièces 21 du bordereau de pièces produit par les
cantons). À cet égard, quand bien même les machines à sous
exploitées par les casinos obéiraient à des règles de planification
identiques à celles des loteries, cela ne saurait ébranler la définition
des loteries retenue par le législateur ni empêcher l'assujettissement
des appareils litigieux à la LLP. En outre, pour les jeux exploités par
les casinos, il est possible de jouer un nombre de parties infinies alors
qu'un jeu de loterie se termine nécessairement avec la vente de tous
les billets ou l'interruption faute d'un nombre suffisant de billets
restants. Si une nouvelle émission est mise en place, celle-ci se
conforme à un nouveau plan. De même, l'interruption de l'émission ne
remet pas non plus en cause le fait que les joueurs jouent toujours les
uns contre les autres et non contre l'organisateur. Enfin et surtout,
comme le signale le professeur Jean-Pascal Laedermann, le moment
déterminant pour la qualification d'une loterie se situe au niveau de
l'émission puisque celle-ci constitue la concrétisation du plan, élément
caractéristique la distinguant des autres jeux de hasard (pièce 22 du
bordereau de pièces produit par les cantons). Or, in casu, il n'est pas
contesté que les jeux sont émis de manière conforme à un plan.
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Dans ces circonstances, il convient de constater que l'interruption de
la vente des billets afférant à une émission ne saurait remettre en
cause la conformité à un plan des jeux proposés par les distributeurs
« tactilo ».
7.5 L'autorité inférieure a également retenu dans la décision
entreprise que le système « tactilo » ne reproduit pas exactement le
schéma d'une loterie traditionnelle à prétirage sur papier attendu que
c'est le générateur de hasard qui détermine si le joueur obtient un gain
ou non. De même, les joueurs peuvent jouer jusqu'à cinq billets
conjointement de sorte que le système ne choisit pas des billets
indépendants les uns des autres, comme cela prévaut pour les loteries
à prétirage sur papier, mais un nombre de billets correspondants ayant
tous le même résultat. Elle argue par ailleurs que cette fonction existe
pratiquement pour tous les appareils à sous présents dans les casinos
si bien que cet élément démontre à quel point les jeux proposés
diffèrent des loteries traditionnelles.
7.5.1 Il est vrai que les distributeurs « tactilo » sont munis d'un
générateur de hasard afin de déterminer l'attribution d'un billet (cf.
expertise GLI, pièces 12112 ss du dossier de la procédure devant la
CFMJ, spéc. pièce 12119). En effet, chaque distributeur présente
quatre billets électroniques en animation sur l'écran ; c'est un
générateur aléatoire local qui choisit alors un des billets stockés. Cela
étant, on ne voit pas en quoi cette constatation technique serait de
nature à remettre en cause la conformité du jeu à une planification
préétablie. Le nombre de billets ainsi que la masse préétablie des lots
ne sont nullement affectés par le générateur aléatoire contenu dans
les distributeurs. Il suffit, à ce sujet, de relever que le résultat du jeu
est déterminé, lors de l'émission, par le tirage central et conformément
au plan. Il n'est pour le reste nullement contesté que les jeux de loterie
sont subordonnés au hasard puisque celui-ci constitue précisément
une caractéristique de la définition donnée par la loi. De plus, dans un
jeu de loterie à prétirage sur papier, le joueur n'a souvent pas plus de
choix parmi les billets que celui qu'offre le distributeur « tactilo » : le
générateur de hasard contenu dans les distributeurs correspond plus
ou moins au choix effectué par le revendeur dans les points de vente
et destiné au présentoir. Au demeurant, cette différence, pour autant
qu'il en existe une, s'explique par l'automatisation du jeu de loterie,
laquelle ne s'avère en soi pas contraire au concept légal de loterie (cf.
consid. 5.5).
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En conséquence, la présence d'un générateur de hasard dans les
distributeurs « tactilo » ne constitue pas un élément suffisant pour
remettre en cause la planification des jeux proposés ni pour affirmer
que ceux-ci ne représentent pas une reproduction des jeux de loterie à
prétirage sur papier.
7.5.2 S'agissant de la possibilité de jouer jusqu'à cinq billets de loterie
simultanément, les distributeurs « tactilo » permettent de sélectionner
plusieurs billets au moyen d'une fonction électronique – la fonction
BET –, le prix total des billets ne devant pas dépasser la valeur limite
de la mise, soit Fr. 5.- (le nombre maximal des billets étant dès lors
fonction de son prix mais au maximum cinq). Dans ce cas de figure, le
joueur choisit un des quatre billets présentés sur l'écran et le
générateur de hasard détermine la correspondance dans le système
ainsi que son résultat puis attribue au joueur autant de billets du
même résultat correspondant au nombre de billets joués (cf. expertise
GLI, pièces 12112 ss du dossier de la procédure devant la CFMJ,
spéc. pièce 12119 ; expertise NMi, pièces 26000 ss du dossier de la
procédure devant la CFMJ, spéc. pièces 27013 s.).
Il convient tout d'abord de constater que la fonction BET des
distributeurs ne se retrouve pas dans une loterie à prétirage sur papier
puisque, dans ce cas, il n'est pas possible de lier plusieurs billets de
même résultat les uns aux autres, chacun étant irrémédiablement
indépendant des autres. Cela étant, il faut examiner si dite fonction est
de nature à troubler la planification des jeux proposés. En fait, cette
fonction n'influe ni sur la masse totale des gains ni sur le nombre total
des billets, chacun des billets reçus – qu'il soit gagnant ou perdant –
appartenant à la masse finie des billets. Elle n'altère pas non plus la
situation selon laquelle tous les billets joués au moyen de la fonction
BET ne seront plus à la disposition des autres joueurs si bien que ces
derniers se trouvent toujours dans un rapport d'interdépendance entre
eux. La possibilité de jouer plusieurs billets simultanément ne saurait
donc faire douter de la planification des jeux en cause.
Sur le vu de ce qui précède, quand bien même la fonction BET
permettant de jouer plusieurs billets simultanément au moyen du
distributeur « tactilo » ne se retrouve pas dans les loteries à prétirage,
elle n'est pas de nature à remettre en cause la conformité à un plan
des jeux proposés.
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7.6 Dans ces circonstances, force est de constater que les jeux
proposés par les distributeurs « tactilo » sont exploités en conformité à
un plan satisfaisant au critère de la planification permettant de
distinguer les loteries des autres jeux de hasard.
8.
Dans sa réponse du 17 mars 2009, l'intimée a requis – si le Tribunal
administratif fédéral estimait que le plan constituait le critère
déterminant de délimitation entre jeu de hasard et loterie – à pouvoir
prendre plus amplement connaissance des expertises. À ce sujet, il
sied tout d'abord de relever que, invitée à se déterminer quant à son
accès au dossier, elle a expressément accepté que celui-ci soit limité
aux pièces n'étant pas considérées comme confidentielles par les
recourants ainsi qu'aux résumés établis pour celles tenues pour telles
– parmi lesquelles figurent notamment les expertises –. Elle n'a pour le
reste émis aucune réserve se référant aux critères de délimitation
retenus. De plus, le Tribunal de céans n'a nullement restreint le droit
de l'intimée de se déterminer sur l'ensemble de la procédure. Enfin,
les éléments ayant permis au Tribunal de céans de juger que les jeux
proposés par les distributeurs « tactilo » satisfaisaient au critère de
planification de l'art. 1 al. 2 LLP figurent tous dans les versions
abrégées des expertises établies par les recourants dont l'intimée a pu
prendre connaissance. En conséquence, son droit d'être entendue a
été pleinement respecté.
9.
Dans la décision entreprise, l'autorité inférieure a mentionné bon
nombre de similitudes entre les appareils « tactilo » et une machine à
sous au sens de l'art. 3 al. 2 LMJ. À cet égard, elle fait valoir qu'ils
sont programmés de manière à présenter un taux de redistribution
variant entre 89 et 92 % et permettent une grande vitesse de jeu, à de
courts intervalles de temps. Elle ajoute qu'ils ont en outre pour
caractéristique de donner le résultat du jeu juste après la mise. Elle a
enfin retenu qu'ils procurent une série de sensations dues aux
tensions que le jeu suscite de manière continuelle, à intervalles
rapprochés et avant même que le joueur ne sache s'il a gagné. Il sied
en conséquence d'examiner si ces éléments s'avèrent déterminants –
eu égard à la compétence de l'autorité inférieure – dans le cadre de la
présente procédure d'assujettissement.
9.1 Dans son arrêt du 1er décembre 2004 relatif aux mesures
provisionnelles ordonnées par l'autorité inférieure et concernant la
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procédure objet du présent litige, le Tribunal fédéral a considéré que,
en vertu de ses larges compétences destinées à assurer l'application
uniforme du droit fédéral, l'ancienne Commission des maisons de jeu
est habilitée – comme la Commission fédérale des banques dans son
domaine (cf. ATF 130 II 351 consid. 2 et les réf. cit.) – à examiner si
certaines activités tombent sous le coup de la loi et à mener ainsi une
« procédure d'assujettissement ». Ses investigations supplémentaires
devaient établir si le « tactilo » et le « touchlot » entraient
effectivement dans le champ d'application de la loi sur les maisons de
jeu ou bénéficiaient de la réserve des compétences cantonales prévue
à l'art. 1 al. 2 LMJ (cf. arrêt du TF 2A.437/2004 du 1er décembre 2004
consid. 2.1 s.).
En vertu de l'art. 1 al. 1 LLP, les loteries sont prohibées ; celles visant
un but d'utilité publique ou de bienfaisance peuvent cependant être
autorisées par l'autorité cantonale compétente, pour le territoire du
canton où elles sont organisées dans les limites du droit fédéral (art. 5
al. 1 LLP). L'autorisation n'est accordée que si l'entreprise offre aux
acquéreurs de billets des garanties suffisantes au point de vue de la
sécurité et de la protection de leurs droits, et si la valeur totale des lots
est convenablement proportionnée au montant des billets à émettre
(art. 7 al. 1 LLP). La loterie doit être entièrement exploitée dans le
délai de deux ans au maximum et, si elle fait l'objet d'un tirage en
plusieurs séries, dans les trois ans au plus. L'autorité compétente pour
accorder l'autorisation fixe dans ces limites la durée d'exploitation de
chaque loterie ; l'autorité peut, pour de justes motifs, prolonger d'un an
au plus la durée d'exploitation lorsque le titulaire de l'autorisation en
fait la demande (art. 8 al. 1 et 2 LLP). Dite autorité surveille ou fait
surveiller l'organisation et l'exploitation de la loterie, en particulier le
tirage, la délivrance des lots et l'emploi du produit de l'entreprise
(art. 10 LLP). Le tirage de la loterie est public et son résultat est
publié. Après le tirage, il est rendu compte à l'autorité du résultat de la
loterie (art. 11 LLP). Selon l'art. 15 LLP, la législation cantonale
désigne une autorité unique, compétente pour accorder les
autorisations ; elle peut réglementer d'une façon plus détaillée les
opérations des loteries. Elle a le droit de soumettre les loteries d'utilité
publique ou de bienfaisance à des restrictions plus sévères ou de les
interdire complètement (art. 16 LLP). La législation fédérale sur les
loteries ne s'avère donc pas exhaustive et autorise les cantons à
adopter des législations complémentaires (cf. arrêt du TF 2C_62/2009
du 10 août 2009 consid. 3.2.1). En effet, le législateur entendait tenir
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compte du sentiment général à l'égard des loteries d'utilité publique
dans les diverses parties du pays, ce qui exigeait que les dispositions
de droit fédéral n'aient pas un caractère exclusif mais qu'elles
admettent au contraire la coexistence d'une réglementation cantonale
là où celle-ci paraît recommandable (cf. message concernant la LLP,
FF 1918 IV 352).
9.2 En l'espèce, les caractéristiques relevées par l'autorité inférieure
s'attachent au déroulement des jeux proposés, soit leur vitesse, leur
taux de redistribution ainsi que d'autres modalités de leur exploitation.
Elle fait également référence à la perception des appareils en cause
par les joueurs. Ces éléments, pour importants soient-ils, s'avèrent
bien davantage liés aux mesures de sécurité et de surveillance visant
à garantir le bon déroulement d'une loterie qu'à la qualification même
des jeux proposés, la planification constituant le caractère distinctif
des loteries par rapport aux jeux de hasard soumis à la LMJ
(cf. consid. 6). Or, comme relevé ci-dessus (consid. 8.1), le mandat
légal reconnu à l'autorité inférieure se circonscrit à déterminer la loi
applicable aux appareils « tactilo » et non à veiller à ce que les jeux
proposés satisfassent aux exigences légales de sécurité. En effet, la
LLP a expressément transféré cette compétence aux autorités
cantonales chargées des autorisations et de la surveillance des
loteries (art. 5 al. 1, 10 et 15 al. 1 LLP).
Par voie de conséquence, dès lors qu'il a été admis que les jeux en
cause remplissaient le critère de la planification distinguant
précisément les loteries des autres jeux de hasard, il appartient
auxdites autorités cantonales – et non à l'autorité inférieure – de
s'assurer que ces jeux ne soient pas dénaturés et soient au contraire
assortis de règles d'installation ainsi que de fonctionnement
susceptibles de prévenir dans la mesure du possible sa dangerosité
potentielle (cf. réponse du Conseil fédéral à l'interpellation Lauri du
20 mars 2003, BO 2003 E 640). À cet égard, la Convention
intercantonale sur la surveillance, l'autorisation et la répartition du
bénéfice de loteries et paris exploités sur le plan intercantonal ou sur
le plan national du 7 janvier 2005 prévoit des mesures de prévention
contre la dépendance au jeu (art. 17 et 18) et règle la publicité pour
les loteries et paris (art. 19). C'est donc dans le cadre de l'autorisation
et de la surveillance – lesquelles incombent désormais à la
Commission des loteries et paris (Comlot) instituée par ladite
Convention intercantonale (art. 7) – qu'il convient d'examiner si les
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jeux proposés par les distributeurs « tactilo » ne remettent pas en
cause les objectifs visés par la LLP, en particulier de veiller à ce qu'ils
soient accompagnés de modérateurs de jeux. À ce sujet, certains
d'entre eux ont d'ores et déjà été mis en place et leur efficacité
reconnue (cf. Impact de mesures visant à promouvoir le jeu
responsable sur les distributeurs de loterie électronique [« tactilo »],
étude qualitative de Christian Osiek et Isabelle Carrard, septembre
2006, pièces 17181 ss du dossier de la procédure devant la CFMJ ;
Evaluation des mesures visant à favoriser le jeu responsable sur les
distributeurs de loterie électronique [« tactilo »], rapport de Michael
Cantinotti et Robert Ladouceur, août 2006, pièces 17249 ss du dossier
de la procédure devant la CFMJ). Enfin, il sied de mentionner que
dans le cadre des procédures menées par la Commission des loteries
et paris ou de la Commission de recours, les autorités fédérales,
précisément le DFJP, ont le droit de participer à la procédure et, ainsi,
de veiller à une juste application du droit fédéral, notamment par le
dépôt d'un recours au Tribunal fédéral si elles le jugent nécessaire
(cf. arrêt du TF 2C_62/2009 du 10 août 2009 consid. 1 et 2).
9.3 En conséquence, force est de constater que les éléments retenus
par l'autorité inférieure se référant au déroulement des jeux proposés
par les distributeurs « tactilo » outrepassent son domaine de
compétence puisqu'ils ne relèvent pas de la définition légale d'une
loterie, seule à même de déterminer l'assujettissement à la LLP.
10.
Il ressort de l'ensemble des considérants qui précèdent que les
distributeurs de jeux « tactilo » satisfont à la définition légale de loterie
au sens de l'art. 1 al. 2 LLP. Par voie de conséquence, ils sont
assujettis à cette loi uniquement. Bien fondés, les recours doivent
donc être admis.
11.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des
autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et
déboutées ; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une
autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la
mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités
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ou d'établissements autonomes (art. 63 al. 2 PA). L'émolument
judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et
de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de
leur situation financière (art. 2 al. 1 phr. 1 FITAF). Dans les
contestations pécuniaires, l'émolument judiciaire est fonction de la
valeur litigieuse (art. 4 FITAF). Il y a contestation pécuniaire non
seulement lorsque le litige tend au paiement d'une somme d'argent
mais également quand la décision implique des conséquences
financières directes ou qu'une valeur litigieuse peut indirectement être
arrêtée dès lors que, dans de tels cas, la procédure a une finalité
économique (ATF 135 II 172 consid. 3.1 et les réf. cit.).
En l'espèce, l'exploitation des distributeurs « tactilo » ayant permis à la
Loterie Romande de réaliser un produit brut de plus de Fr. 99 millions
en 2007 et de plus de Fr. 107 millions en 2008, la présente procédure
implique manifestement des conséquences financières dont la valeur
litigieuse s'avère largement supérieure au montant maximum prévu
par l'art. 4 FITAF. Aussi, compte tenu d'une telle valeur litigieuse ainsi
que de l'ampleur et de la difficulté de la cause, les frais sont fixés à
leur maximum, soit à Fr. 50'000.-. Les recourants ayant obtenu gain de
cause sur la question matérielle et aucun frais n'étant mis à la charge
de l'autorité inférieure, ceux-ci doivent en principe être supportés par
l'intimée dont les conclusions ont été rejetées. Cela étant, les
recourants ont succombé s'agissant de la reconnaissance de la qualité
de partie de l'intimée dans les décisions incidentes des 6 et
12 décembre 2007. En outre, la Loterie Romande et les cantons ont
partiellement été déboutés, par décision incidente du 1er décembre
2008, de leurs conclusions en retranchement de pièces du dossier et
de complément du bordereau des pièces. S'agissant des cantons,
aucun frais ne peut cependant être mis à leur charge dès lors que le
litige ne porte pas sur leurs intérêts pécuniaires (art. 63 al. 2 PA ;
cf. arrêt du TF 2A.597/2005 du 4 avril 2006 consid. 4). Il convient en
revanche de mettre une part des frais à la charge de la Loterie
Romande et de Swisslos, à savoir une somme de respectivement
Fr. 3'500.- et Fr. 2'500.-. Le solde de Fr. 44'000.- est supporté par
l'intimée. En effet, il n'y a pas lieu de les lui remettre du fait qu'elle n'a
pas participé à la procédure de première instance puisque sa qualité
de partie a expressément été reconnue par décisions incidentes des 6
et 12 décembre 2007 et qu'elle a entièrement été déboutée de ses
conclusions indépendantes sur le fond par le présent arrêt.
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12.
L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement obtenu gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés
(art. 64 al. 1 PA). La partie qui obtient gain de cause a droit aux
dépens pour les frais nécessaires causés par le litige (art. 7 al. 1
FITAF). Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause,
les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion
(art. 7 al. 2 FITAF). Les autorités fédérales et, en règle générale, les
autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF).
Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels
autres frais nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais de
représentation comprennent notamment les honoraires d'avocat (art. 9
al. 1 let. a FITAF) lesquels sont calculés en fonction du temps
nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ;
le tarif horaire des avocats est de Fr. 200.- au moins et de Fr. 400.- au
plus (art. 10 FITAF). Les parties qui ont droit aux dépens et les
avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un
décompte de leurs prestations au tribunal ; à défaut de décompte, le
tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 FITAF). Le
dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne
peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont
supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom
de qui l'autorité inférieure a statué (art. 64 al. 2 PA).
En l'espèce, les cantons ont obtenu la qualité de partie dans la
mesure où la procédure d'assujettissement des distributeurs « tactilo »
portait atteinte à leur pratique en matière d'autorisation de loteries, ils
sont donc intervenus dans l'exercice de leurs attributions officielles. En
conséquence, bien qu'ayant obtenu gain de cause et étant représentés
par un avocat, ils n'ont pas droit à des dépens (art. 7 al. 3 FITAF ; cf.
également art. 68 al. 3 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
[LTF, RS 173.110]).
S'agissant de la Loterie Romande et Swisslos, leur défense a
nécessité pour chacune les services d'un avocat dûment mandaté par
procuration à cet effet et a impliqué un double échange d'écritures. La
participation à la procédure de l'intimée a en outre engendré de
nombreuses heures de travail supplémentaires afin de préserver leurs
secrets d'affaires, en particulier pour le mandataire de la Loterie
Romande laquelle est l'exploitante du distributeur de loteries objet du
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présent arrêt. Les recourantes ayant toutefois été déboutées d'une
part de leurs conclusions par décisions incidentes, il convient de
réduire ex aequo et bono leurs indemnités de partie. À défaut de
décomptes de prestations des mandataires, il sied de retenir, sur la
base du dossier, un nombre de 160 heures à Fr. 400.- après réduction
pour le mandataire de la Loterie Romande, soit une indemnité
équitable de Fr. 64'000.- en faveur de celle-ci pour la procédure de
recours ainsi qu'un nombre de 80 heures à Fr. 400.- après réduction
pour le mandataire de Swisslos, soit une indemnité équitable de
Fr. 32'000.- en faveur de celle-ci pour la procédure de recours. Dits
montants sont mis à la charge de l'intimée dès lors qu'elle a pris des
conclusions indépendantes et que les dépens n'excèdent pas les
moyens de l'intimée (art. 64 al. 2 et al. 3 PA).
Quant aux dépens de première instance, il convient, au vu du dossier
– en particulier des prises de position produites ainsi que des séances
d'instruction –, d'allouer ex aequo et bono une indemnité équitable de
Fr. 25'000.- à la Loterie Romande et de Fr. 10'000.- à Swisslos. Dits
montants sont mis à la charge de l'autorité inférieure attendu que
l'intimée ne s'est vue reconnaître la qualité de partie que le jour même
du prononcé de la décision sur le fond (art. 64 al. 2 PA).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les recours sont admis.
2.
La décision de la Commission fédérale des maisons de jeu du
21 décembre 2006 est annulée. Partant, il est constaté que les
distributeurs « tactilo » sont soumis à la loi fédérale du 8 juin 1923 sur
les loteries et les paris professionnels.
3.
Les frais de procédure, d'un montant total de Fr. 50'000.-, sont mis à la
charge de l'intimée pour Fr. 44'000.-. Ce montant doit être versé sur le
compte du Tribunal dans les trente jours qui suivent l'entrée en force
du présent arrêt.
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4.
Les frais de procédure, d'un montant total de Fr. 50'000.-, sont mis à la
charge de la Loterie Romande pour Fr. 3'500.-. Ce montant est
compensé par l'avance de frais déjà versée de Fr. 20'000.-. Le solde
de Fr. 16'500.- lui sera restitué une fois le présent arrêt entré en force.
5.
Les frais de procédure, d'un montant total de Fr. 50'000.-, sont mis à la
charge de Swisslos pour Fr. 2'500.-. Ce montant est compensé par
l'avance de frais déjà versée de Fr. 50'000.-. Le solde de Fr. 47'500.-
lui sera restitué une fois le présent arrêt entré en force.
6.
L'avance sur les frais présumés de la procédure de Fr. 20'000.- versée
le 13 avril 2007 par les cantons leur sera restituée une fois le présent
arrêt entré en force.
7.
La somme de Fr. 64'000.- (TVA comprise) est allouée à la Loterie
Romande à titre de dépens pour l'instance de recours et mise à la
charge de l'intimée.
8.
La somme de Fr. 32'000.- (TVA comprise) est allouée à Swisslos à
titre de dépens pour l'instance de recours et mise à la charge de
l'intimée.
9.
La somme de Fr. 25'000.- (TVA comprise) est allouée à la Loterie
Romande à titre de dépens pour la première instance et mise à la
charge de l'autorité inférieure.
10.
La somme de Fr. 10'000.- (TVA comprise) est allouée à Swisslos à
titre de dépens pour la première instance et mise à la charge de
l'autorité inférieure.
11.
Il n'est pas alloué de dépens aux cantons.
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12.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants (Acte judiciaire)
- à l'intimée (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Pascal Richard
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(art. 42 LTF).
Expédition : 27 janvier 2010
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