B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-1161/2013
U r t e i l v o m 1 4 . J a n u a r 2 0 1 4
Besetzung
Richter Frank Seethaler (Vorsitz),
Richter Philippe Weissenberger, Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiber Beat König.
Parteien
A._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Daniel Staffelbach und
Dr. iur. Thomas Müller-Tschumi, Walder Wyss AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
B._______ AG in Liquidation,
vertreten durch D._______,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Genehmigung von Geschäftsplanänderungen.
B-1161/2013
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die A._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) ist eine Ver-
sicherungsgesellschaft mit Sitz in F._______, die nach eigener Darstel-
lung bei der B._______ AG in Liquidation (im Folgenden: B._______) für
Risiken im Umfang von mindestens ca. 28 Mio. Euro rückversichert ist.
Mit Schreiben vom 10. April und 12. Mai 2012 ersuchte die Beschwerde-
führerin um Einsicht in die Akten (insbesondere in den Abwicklungsplan)
im Verfahren um Entlassung der B._______ aus der Versicherungsauf-
sicht.
A.b Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (im Folgenden: FINMA oder
Vorinstanz) trat auf dieses Gesuch mit Verfügung vom 5. Juli 2012 unter
Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin nicht ein.
A.c Hiergegen liess die Beschwerdeführerin am 3. September 2012 beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben (Verfahren
B-4598/2012). Sie verlangte, die Verfügung der Vorinstanz vom 5. Juli
2012 sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und der
Beschwerdeführerin sei im Verfahren in Sachen B._______ Einsicht in
den Abwicklungsplan sowie dessen allfällige Genehmigung zu gewähren.
A.d Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Urteil vom 11. März 2013
(B•4598/2012) die Beschwerde – soweit darauf einzutreten war – ab. Ge-
gen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 29. April
2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bun-
desgericht. Das entsprechende Verfahren ist weiterhin hängig.
B.
Mit Verfügung vom 27. September 2012 genehmigte die Vorinstanz eine
Änderung des Retrozessionsplanes der B._______, den Wechsel des Ak-
tionäres dieser Gesellschaft (Übernahme zu 100 % durch die
E._______ AG; im Folgenden: E._______), eine Änderungen der Statu-
ten der B._______ sowie die Auflösung ihrer Reserven (Dispositiv-Ziff. 1
f.). Zugleich setzte die Vorinstanz der B._______ Frist zur Einreichung ih-
rer beglaubigten Statuten und ihres Handelsregisterauszuges (Dispositiv-
Ziff. 3). Sodann auferlegte die Vorinstanz dieser Gesellschaft Gebühren
(Dispositiv-Ziff. 4).
B-1161/2013
Seite 3
C.
Mit Beschwerde vom 4. März 2013 liess die Beschwerdeführerin, vertre-
ten durch die Rechtsanwälte Daniel Staffelbach und Dr. iur. Thomas Mül-
ler-Tschumi, beantragen, die Verfügung der Vorinstanz vom 27. Septem-
ber 2012 sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und
das Verfahren sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdefüh-
rerin forderte sodann, die Vorinstanz sei anzuweisen, vor Erlass einer
neuen Verfügung der Beschwerdeführerin vollumfängliche Akteneinsicht
sowie sämtliche Verfahrensrechte zu gewähren und die neue Verfügung
der Beschwerdeführerin zu eröffnen. Im Sinne einer Beweisofferte ver-
langte die Beschwerdeführerin ferner, die Verfahrensakten der Vorinstanz
und die Akten des Verfahrens B-4598/2012 seien beizuziehen.
Zur Begründung ihres Rechtsmittels führte die Beschwerdeführerin unter
Verweisung auf ihre Rechtsschriften und die Beweismittel im Verfahren
B•4598/2012 aus, sie habe ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die
ihr gegenüber bestehenden Pflichten der B._______ in deren Liquidati-
onsverfahren nicht gefährdet würden. Da die mit der angefochtenen Ver-
fügung genehmigten Massnahmen das Haftungssubstrat der B._______
vermindern würden, habe die Beschwerdeführerin Anspruch darauf, dass
sie am entsprechenden Genehmigungsverfahren mit allen Verfahrens-
rechten beteiligt werde. Indem die Vorinstanz die angefochtene Verfü-
gung erlassen habe, ohne die Beschwerdeführerin über das diesbezügli-
che Verfahren zu informieren, habe sie eine Gehörsverletzung begangen
(wird näher ausgeführt).
D.
Mit Beschwerdeantwort vom 13. Mai 2013 liess die B._______ (im Fol-
genden auch: Beschwerdegegnerin) im vorliegenden Verfahren B-
1161/2013 beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(inkl. Mehrwertsteuer) sei auf die Beschwerde vom 4. März 2013 nicht
einzutreten bzw. sei diese eventualiter abzuweisen. In verfahrensrechtli-
cher Hinsicht verlangte die Beschwerdegegnerin, ihr seien die Verfah-
rensakten des Verfahrens B•4598/2012 ("unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen inkl. Mehrwertsteuern zu Lasten der Beschwerdeführerin")
mit Einräumung einer Gelegenheit zur Stellungnahme zuzustellen.
Im Wesentlichen führte die Beschwerdegegnerin aus, sie habe sich nach
den schweren Winterstürmen im Jahr 1999 (Anatol, Lothar und Martin) –
wie andere Rückversicherer – gezwungen gesehen, die meisten ihrer be-
stehenden Versicherungsverträge zu kündigen bzw. nicht mehr zu ver-
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längern und damit in den sog. Run-Off-Betrieb überzugehen. Ab März
2003 habe sie zur endgültigen Abwicklung ihres Geschäfts den verblie-
benen Erstversicherungskunden für allfällige Restrisiken Lösungen ange-
boten. Mit der überwiegenden Mehrheit der Rückversicherten sei denn
auch eine entsprechende Lösung gefunden worden. Einzig die Be-
schwerdeführerin weigere sich inzwischen schon seit über einem Jahr-
zehnt, mit der Beschwerdegegnerin eine einvernehmliche Lösung für all-
fällige Restrisiken zu treffen. Die Beschwerdegegnerin habe deshalb am
30. Dezember 2011 mit der E._______ einen Retrozessionsvertrag abge-
schlossen, durch welchen sämtliche Restrisiken aus den Rückversiche-
rungsverträgen von der E._______ übernommen worden seien. Zudem
habe die C._______ AG (im Folgenden: C._______), welche sämtliche
Aktien der Beschwerdegegnerin gehalten habe, mit Kaufvertrag vom
20./21. Januar 2012 ihre Beteiligung an der Beschwerdegegnerin an die
E._______ verkauft, und zwar unter der Bedingung, dass das Aktienkapi-
tal der Beschwerdegegnerin von bisher Fr. 10 Mio. auf Fr. 3 Mio. herab-
gesetzt werde. Da diese Kapitalherabsetzung und der Verkauf der Anteile
an der Beschwerdegegnerin eine Änderung des Geschäftsplanes im Sin-
ne von Art. 4 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 17. Dezember
2004 (VAG, SR 961.01) bildeten, sei vorgängig eine Genehmigung der
FINMA eingeholt worden. Die Beschwerdeführerin habe jedoch im ent-
sprechenden Genehmigungsverfahren keine Parteistellung, weshalb ihr
die angefochtene Verfügung zu Recht nicht eröffnet worden sei. Durch
diese Verfügung werde nämlich das Haftungssubstrat der Beschwerde-
gegnerin nicht direkt tangiert und sei die Beschwerdeführerin nicht in ih-
ren Rechten oder Pflichten berührt (wird näher ausgeführt).
E.
Mit Zwischenverfügung vom 21. Mai 2013 leitete das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 13. Mai 2013 um
Einsicht in die Akten des Verfahrens B-4598/2012 zuständigkeitshalber
an das Bundesgericht weiter.
F.
Am 13. Juni 2013 reichte die Vorinstanz im vorliegenden Verfahren
B•1161/2013 eine Vernehmlassung ein. Sie beantragte, unter Kostenfolge
zulasten der Beschwerdeführerin sei auf die Beschwerde nicht einzutre-
ten; eventualiter sei das Rechtsmittel kostenfällig abzuweisen. In verfah-
rensrechtlicher Hinsicht verlangte die Vorinstanz, das Verfahren sei auf
die Frage des Eintretens auf die Beschwerde zu beschränken und even-
tualiter sei ihr Gelegenheit zur Ergänzung der Vernehmlassung in der Sa-
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Seite 5
che einzuräumen. Im Übrigen stellte die Vorinstanz das Begehren, ihre
(mit der Vernehmlassung eingereichten) Verfahrensakten seien der Be-
schwerdeführerin nicht offenzulegen.
Zur Begründung machte die Vorinstanz namentlich geltend, die Be-
schwerdeführerin sei nicht zur Beschwerde legitimiert. Das für die Legiti-
mation erforderliche schutzwürdige Interesse sei nämlich schon mit Blick
auf den Umstand zu verneinen, dass das Bundesgericht in seinem Urteil
2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 die Parteistellung der Beschwerdefüh-
rerin im Verfahren um Entlassung der Beschwerdegegnerin aus der Ver-
sicherungsaufsicht verneint habe (wird näher ausgeführt).
G.
Mit Zwischenverfügung vom 18. Juni 2013 wurde die Vorinstanz eingela-
den, ihre Vernehmlassung in der Sache zu ergänzen.
H.
Am 12. Juli 2013 reichte die Vorinstanz eine ergänzende Vernehmlas-
sung in der Sache sowie weitere Akten ein. Sie hielt dabei an ihrem Be-
gehren, es sei unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin auf
die Beschwerde nicht einzutreten bzw. das Rechtsmittel sei eventualiter
kostenpflichtig abzuweisen, fest. Ebenso bekräftigte sie ihren Antrag, ihre
Verfahrensakten seien der Beschwerdeführerin nicht offenzulegen. Hin-
gegen zog sie den Antrag auf Beschränkung des Verfahrens auf die Ein-
tretensfrage zurück.
Die Vorinstanz machte in materieller Hinsicht im Wesentlichen geltend,
die Interessen der Gläubiger der Beschwerdegegnerin seien in der ange-
fochtenen Verfügung hinreichend berücksichtigt worden. Es sei nicht er-
sichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin durch die Genehmigung der in
Frage stehenden Geschäftsplanänderungen benachteiligt werden könne.
Im Einzelnen führte die Vorinstanz insbesondere aus, die E._______ sei
eine solvente Schuldnerin, welche allfälligen Forderungen gegen die Be-
schwerdegegnerin nachkommen könne. Die Vorinstanz habe die Solvenz
der E._______ sorgfältig – namentlich gestützt auf die Geschäftsberichte
der Jahre 2010 und 2011 sowie gestützt auf Solvabilitätsberechnungen –
geprüft und sei dabei zum Schluss gekommen, dass das Ausfallrisiko der
E._______ gering sei. Der mit dem Retrozessionsvertrag verbundene
Verkauf sämtlicher Aktien der Beschwerdegegnerin an die E._______ ha-
be zu keinen Einwendungen seitens der Vorinstanz Anlass gegeben, zu-
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Seite 6
mal die E._______ ein auf den Run-Off-Betrieb spezialisierter Versicherer
sei.
I.
Mit innert erstreckter Frist eingereichter Replik vom 30. August 2013 be-
kräftigte die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf kosten- und entschädi-
gungspflichtige Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückwei-
sung der Sache an die Vorinstanz. Zudem wiederholte sie ihren Antrag,
die Vorinstanz sei anzuweisen, ihr vor dem Erlass einer neuen Verfügung
vollumfängliche Akteneinsicht sowie sämtliche Verfahrensrechte zu ge-
währen und ihr die neue Verfügung zu eröffnen. In prozessualer Hinsicht
ersuchte sie um Edition des "Poststempels" ihrer Replik zum Beweis der
Rechtzeitigkeit dieser Eingabe. Ferner forderte sie die Edition einer zwi-
schen der E._______ und der B._______ abgeschlossenen Treuhand-
vereinbarung, der Anlagen zu einem Prüfbericht der G._______ AG mit
den Bilanzen der B._______ "vor und nach Kapitalreduktion", der Verfah-
rensakten der Vorinstanz betreffend den Abwicklungsplan der B._______
und der Akten des bundesverwaltungsgerichtlichen, eine von der Be-
schwerdeführerin erhobene Rechtsverweigerungsbeschwerde in Sachen
B._______ betreffenden Verfahrens B-3265/2009 (Replik, S. 7, 21 f.
und 42 f.).
Die Beschwerdeführerin bekräftigte ihren Standpunkt, wonach sie ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung habe und diese infolge Gehörsverletzung aufzuheben sei.
J.
Mit Duplik vom 4. November 2013 hielt die Vorinstanz an ihren mit der er-
gänzenden Vernehmlassung vom 12. Juli 2013 gestellten Anträgen fest.
Zudem verlangte sie, auf die in der Replik gestellten Begehren um Edition
der Verfahrensakten der Vorinstanz betreffend den Abwicklungsplan der
Beschwerdegegnerin und um Edition der Akten des bundesverwaltungs-
gerichtlichen Verfahrens B-3265/2009 sei nicht einzutreten; eventualiter
seien diese Begehren abzuweisen.
K.
Die Beschwerdegegnerin blieb mit Duplik vom 4. Oktober (recte: Novem-
ber) 2013 unter Einreichung neuer Akten bei ihrem Antrag, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen inkl. Mehrwertsteuer sei auf die Beschwerde
nicht einzutreten bzw. sei das Rechtsmittel eventualiter abzuweisen. Sie
wies unter anderem darauf hin, dass die mit der Beschwerdeführerin ab-
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Seite 7
geschlossenen Rückversicherungsverträge vor mehr als zehn Jahren ge-
kündigt worden seien. Spätschäden seien höchst unwahrscheinlich. Mit
der Verpflichtung der E._______ sei im Übrigen eine Lösung gefunden
worden, welche für die Beschwerdeführerin sehr vorteilhaft sei und eine
Besserstellung gegenüber dem früheren Zustand bewirke (wird näher
ausgeführt).
L.
Mit Schreiben vom 11. November 2013 ersuchte die Beschwerdeführerin
um Einsicht in die in den Dupliken der Vorinstanz und der Beschwerde-
gegnerin erwähnten Beilagen. In der Folge gab das Bundesverwaltungs-
gericht den übrigen Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zu diesem
Akteneinsichtsgesuch zu äussern (Zwischenverfügung vom 13. Novem-
ber 2013).
Mit Stellungnahmen vom 25. November 2013, welche der Beschwerde-
führerin zur Kenntnis gebracht wurden, beantragten sowohl die Vorin-
stanz als auch die Beschwerdegegnerin, auf das Akteneinsichtsgesuch
vom 11. November 2013 sei nicht einzutreten und eventualiter sei dieses
abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin verlangte zudem, dass dies unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Mehrwertsteuer) zu Lasten der
Beschwerdeführerin geschehe.
M.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich-
ten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 27. September 2012
bildet eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021).
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz
gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die unter anderem von den An-
stalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. e
VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der FINMA erlassene Verfügung
(Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007
[FINMAG, SR 956.1]).
B-1161/2013
Seite 8
2.
Es fragt sich, ob die Beschwerdeführerin zur vorliegenden Beschwerde
legitimiert ist.
2.1 Die Beschwerdelegitimation im Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht bestimmt sich nach Art. 48 VwVG (vgl. Art. 37 VGG). Da-
nach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat
(Abs. 1 Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
(Abs. 1 Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Abs. 1 Bst. c). Diese Voraussetzungen müssen ku-
mulativ erfüllt sein (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
Zürich 2008, Art. 48 Rz. 3).
Wer im Sinne von Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert ist, hat auch
Parteistellung im erstinstanzlichen Verfügungsverfahren (vgl. Art. 6
VwVG) mitsamt den damit verbundenen Parteipflichten und -rechten
(vgl. Art. 13, 18, 26 VwVG; s. zum Ganzen BGE 139 II 279 E. 2.2), und
umgekehrt.
2.2 Zwar ist die Beschwerdelegitimation von Amtes wegen zu prüfen
(BVGE 2007/6 E. 1), indes trägt die beschwerdeführende Partei die Be-
weislast dafür, dass sie beschwerdeberechtigt ist. Sie muss die ihr oblie-
gende Begründungspflicht erfüllen und ihre Legitimation eingehend erör-
tern bzw. begründen (substantiieren), wenn diese nicht ohne Weiteres er-
sichtlich ist (BGE 134 II 45 E. 2.2.3, BGE 133 II 249 E. 1.1; VERA MARAN-
TELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissen-
berger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 48 N. 5, mit Hinwei-
sen). Fehlt die Beschwerdelegitimation bei Beschwerdeeinreichung oder
wird sie in Zweifelsfällen nicht substantiiert dargelegt, tritt die Rechtsmit-
telinstanz nicht auf die Beschwerde ein (MARANTELLI-SONANINI/HUBER,
a.a.O., Art. 48 N. 7, mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Anforderungen gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG, die denjenigen von
Art. 89 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,
SR 173.110) entsprechen (BGE 139 II 279 E. 2.2, BGE 135 II 172 E. 2.1),
sind von besonderer Bedeutung bei der Beschwerde eines Dritten, der
nicht (primärer) Verfügungsadressat ist, sondern gegen eine den Adres-
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Seite 9
saten begünstigende Verfügung Beschwerde erhebt (Drittbeschwerden;
BGE 139 II 279 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 2C_457/2011 vom
26. Oktober 2011 E. 3.1; vgl. auch BVGE 2012/30 E. 4.2, BVGE 2010/51
E. 6). Die Regelung soll die Popularbeschwerde ausschliessen sowie den
Charakter des allgemeinen Beschwerderechts als Instrument des Indivi-
dualrechtsschutzes betonen. Die beschwerdeführende Person muss nach
der Rechtsprechung durch den angefochtenen Entscheid stärker als ein
beliebiger Dritter betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswer-
ten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Nebst der spezifischen Be-
ziehungsnähe zur Streitsache muss die beschwerdeführende Person ei-
nen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung
des angefochtenen Entscheids ziehen, was bedeutet, dass ihre Situation
durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst wer-
den können muss. Das erforderliche schutzwürdige Interesse besteht
darin, dass ein materieller oder ideeller Nachteil vermieden werden soll,
welchen der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss
mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse be-
rechtigt – ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber
– nicht zur Beschwerde (BGE 139 II 279 E. 2.2, BGE 135 II 172 E. 2.1,
BGE 135 II 145 E. 6.1, BGE 133 II 249 E. 1.3.1, BGE 131 II 587 E. 2.1
und 3; BGE 130 V 560 E. 3.4; BVGE 2012/30 E. 4.2; BVGE 2009/31
E. 2.3; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Bern 2000, S. 485 f.;
HÄNER, a.a.O., Art. 48 Rz. 12 ff.; dies.; Die Beteiligten am Verwaltungs-
verfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 521 und 527; MA-
RANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 48 N. 9).
3.2 Nach der Rechtsprechung erwirbt derjenige, welcher bei einer Auf-
sichtsbehörde eine Anzeige erstattet oder ein aufsichtsrechtliches Vorge-
hen gegen einen Dritten fordert, dadurch noch keine Parteistellung. Es
genügt für sich allein nicht, dass er "besonders berührt" (vgl. Art. 48
Abs. 1 Bst. b VwVG) bzw. aufgrund einer besonderen, beachtenswerten,
nahen Beziehung zur Streitsache stärker als die Allgemeinheit betroffen
ist. Vielmehr ist zusätzlich ein schutzwürdiges Interesse erforderlich
(vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), also ein aus Sicht der Rechtspflege ge-
würdigt hinreichender Anlass dafür, dass sich die Gerichte der Verwal-
tungsrechtspflege mit der Sache befassen. Es gibt keine rechtslogisch
stringente, sondern lediglich eine praktisch vernünftige Abgrenzung zur
Popularbeschwerde oder zur Aufsichtsbeschwerde, welche dem Anzeiger
keine Parteistellung verleiht (vgl. Art. 71 Abs. 2 VwVG). Dabei ist für jedes
Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen, wo diese Grenze verläuft. Bei die-
ser Abgrenzung zu berücksichtigende Gesichtspunkte sind zum einen
B-1161/2013
Seite 10
insbesondere die Möglichkeit, den angestrebten Erfolg auf anderem –
beispielsweise zivil- oder strafrechtlichem – Weg zu erreichen, und zum
anderen das Anliegen, die Verwaltungstätigkeit nicht übermässig zu er-
schweren (vgl. zum Ganzen BGE 139 II 279 E. 2.3, mit zahlreichen Hin-
weisen; Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011
E. 4.4; vgl. auch SERAINA GRÜNEWALD, Parteistellung im aufsichtsrechtli-
chen Verfahren der FINMA, in: Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht
[GesKR] 2013, S. 432 ff., insbesondere S. 434 f.).
3.3 Neuerdings hat das Bundesgericht in Bestätigung seiner Rechtspre-
chung zur Beschwerdebefugnis ausgeführt, im Rahmen der Banken- und
Finanzmarktaufsicht genüge es für die Legitimation nicht, dass der Anzei-
ger Anleger oder Kunde bei der betreffenden Bank sei. Vielmehr habe er
glaubhaft nachzuweisen, "dass und inwiefern seine Rechte als Anleger
konkret gefährdet oder verletzt sind und er deshalb ein eigenes, unmittel-
bares schutzwürdiges Interesse an einer aufsichtsrechtlichen Untersu-
chung oder an einer bestimmten Massnahme hat" (BGE 139 II 279
E. 2.3). Die Beziehungen zwischen einem Bankkunden und der Bank
würden dem Zivilrecht unterliegen, weshalb daraus entstehende Forde-
rungen auf dem zivilrechtlichen Weg geltend zu machen seien. Demge-
genüber bezwecke die Finanzmarktaufsicht nach Massgabe der Finanz-
marktgesetze den Schutz der Gläubiger, der Anleger, der Versicherten
und den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte; sie trage damit
zur Stärkung des Ansehens sowie der Wettbewerbsfähigkeit des Finanz-
platzes Schweiz bei (Art. 5 FINMAG). Auch wenn die Finanzmarktaufsicht
somit auch dem Einlegerschutz diene, bleibe sie eine öffentlich-rechtliche,
wirtschaftspolizeiliche Aufgabe. Deshalb bestehe kein Rechtsanspruch
der Anleger und Gläubiger auf ein Tätigwerden der FINMA (BGE 139 II
279 E. 4.2).
Im fraglichen Fall war es dem betroffenen Anleger offenbar nicht möglich,
die von ihm behauptete Forderung gegen die aufsichtsrechtlich angezeig-
te Bank auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen (vgl. BGE 139 II 279
E. 4.3.4). Gleichwohl verneinte das Bundesgericht die Parteistellung die-
ses Anlegers im (banken-)aufsichtsrechtlichen Verfahren vor der FINMA.
Vor diesem Hintergrund ist – auch mit dem Schrifttum – davon auszuge-
hen, dass der Umstand, wonach der Weg über ein zivilrechtliches Verfah-
ren im konkreten Fall nicht beschritten werden kann oder sich als be-
schwerlich erweist, nicht zu einer automatischen Anerkennung der Partei-
stellung im aufsichtsrechtlichen Verfahren führt (in diesem Sinne auch
GRÜNEWALD, a.a.O., S. 437).
B-1161/2013
Seite 11
4.
4.1 Die Beziehung zwischen einer Versicherung und ihrer Rückversiche-
rung unterliegen dem Zivilrecht (vgl. MORITZ W. KUHN, Privatversiche-
rungsrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, N. 329, wonach für Rück-
versicherungsverträge das Obligationenrecht vom 30. März 1911 [OR,
SR 220] gilt). Daraus entstehende Forderungen sind deshalb (nicht an-
ders als Forderungen von Bankkunden gegenüber Banken [vgl. BGE 139
II 279 E. 4.2]) auf dem zivilrechtlichen Weg geltend zu machen. Zwar
dient die Versicherungsaufsicht unter anderem dem Schutz der Versicher-
ten (vgl. Art. 1 Abs. 2 VAG; siehe dazu im Einzelnen sogleich E. 4.2).
Gleichwohl bleibt sie – wie die Bankenaufsicht (BGE 139 II 279 E. 4.2) –
eine öffentlich-rechtliche, wirtschaftspolizeiliche Aufgabe (KUHN, a.a.O.,
N. 165). Insofern verhält es sich im Bereich der Versicherungsaufsicht
gleich wie beim Sachverhalt, welcher BGE 139 II 279 (vgl. dazu vorn
E. 3.3) zugrunde lag und die Bankenaufsicht betraf. Dies wurde denn
auch in der Literatur zutreffend festgestellt: So wird zum erwähnten
BGE 139 II 279 unter anderem festgehalten, er betreffe zwar die Banken-
aufsicht, müsse aber ohne Weiteres auch für die ebenfalls der FINMA
übertragene Versicherungsaufsicht gelten. Deshalb sei die FINMA auch
für Versicherungskunden "keine Klagemauer" (so STEPHAN FUHRER, An-
merkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheidungen des Bun-
desgerichts, in: Haftung und Versicherung [HAVE] 2013, S. 252 ff.,
S. 256).
4.2 Die mit BGE 139 II 279 bestätigte Dichotomie von aufsichts- und zivil-
rechtlichen Verfahren (vgl. dazu GRÜNEWALD, a.a.O., S. 436 f.) ist im vor-
liegenden Fall umso mehr zu beachten, als der Schutz der Rückversiche-
rungsnehmer kein vorrangiges Ziel des VAG bildet:
4.2.1 Die Versicherungsaufsicht bezweckt zwar namentlich den Schutz
der Versicherten vor den Insolvenzrisiken der Versicherungsunternehmen
und vor Missbräuchen (Art. 1 Abs. 2 VAG) sowie generell das ordnungs-
gemässe Funktionieren des Versicherungswesens (vgl. Urteil des Bun-
desgerichts 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012 E. 2.7, mit Hinweisen).
4.2.2 Im Bereich der Rückversicherungen verhält es sich insofern etwas
anders, als hier der Schutz der Versicherten bzw. der Rückversiche-
rungsnehmer – im Gegensatz zur Erstversicherung – nicht vorrangiges
Ziel der Aufsicht ist (vgl. auch zum Folgenden ausführlich ROLF NEBEL, in:
Peter Ch. Hsu/Eric Stupp [Hrsg.], Basler Kommentar zum Versicherungs-
aufsichtsgesetz, Basel 2013, Art. 35 N. 11 ff., mit Hinweisen). Aufgrund
B-1161/2013
Seite 12
der Fachkundigkeit der Rückversicherungsnehmer und Rückversicherun-
gen fehlt nämlich zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versi-
cherer im Unterschied zur Erstversicherung die Informationsasymmetrie,
deren nachteilige Folgen aufsichtsrechtlich abzuschwächen sind. Vorran-
giger Zweck der Rückversicherungsaufsicht ist daher der in
Art. 5 FINMAG vorgesehene "Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanz-
märkte", also der Schutz des Versicherungsmarktes.
Den besonderen Verhältnissen bei Rückversicherungen hat der Gesetz-
geber insbesondere dadurch Rechnung getragen, dass er bei diesen
Versicherungen die Anwendbarkeit der Vorschriften zum gebundenen
Vermögen (Art. 17–20 VAG) explizit ausschloss (vgl. Art. 35 Abs. 1 VAG).
Rückversicherungen haben deshalb anders als Erstversicherungsunter-
nehmen namentlich nicht die Pflicht, die Ansprüche aus Versicherungs-
verträgen mittels einem gebundenen Vermögen sicherzustellen
(vgl. Art. 17 Abs. 1 VAG). Diese Befreiung von der Pflicht zur Bildung so-
wie Bestellung eines gebundenen Vermögens steht im Zusammenhang
mit dem genannten beschränkten Schutzzweck der Rückversicherungs-
aufsicht (vgl. NEBEL, a.a.O., Art. 35 N. 39).
4.3 Angesichts des Umstandes, dass der Schutz der Rückversicherungs-
nehmer – wie aufgezeigt – beim VAG nicht im Vordergrund steht, ver-
leiht insbesondere allein die Tatsache, dass der Weg über ein zivilrechtli-
ches Verfahren im konkreten Fall nicht beschritten werden kann oder sich
als beschwerlich erweist, keine Parteistellung im (rück-)ver-
sicherungsaufsichtsrechtlichen Verfahren vor der FINMA bzw. kein
schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung (rück-)ver-
sicherungsaufsichtsrechtlicher Verfügungen dieser Behörde
(vgl. GRÜNEWALD, a.a.O., S. 437; vorn E. 3.3).
5.
5.1 Vorliegend lässt sich zwar nicht ernstlich in Frage stellen, dass die
Beschwerdeführerin als Versicherungsnehmerin der B._______ stärker
als die Allgemeinheit daran interessiert ist, dass das Haftungssubstrat er-
halten bleibt und die Versicherungsaufsicht ihre dem Schutz der Versi-
cherten dienende Aufgabe auf korrekte Weise wahrnimmt (vgl. auch zum
Folgenden Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011
E. 4.3.2). Freilich genügt es – wie aufgezeigt – für die Zuerkennung der
Parteistellung bzw. für die Beschwerdelegitimation nicht, dass jemand
"besonders berührt" (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) bzw. stärker als die
Allgemeinheit betroffen ist. Zusätzlich erforderlich ist ein schutzwürdiges
B-1161/2013
Seite 13
Interesse (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG; vorn E. 3.2). Wie im Folgen-
den dargelegt wird, ist ein solches Interesse der Beschwerdeführerin zu
verneinen.
5.2
5.2.1 Das erwähnte Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2010 vom
2. Februar 2011 betraf die Parteistellung der Beschwerdeführerin im Ver-
fahren betreffend Entlassung der B._______ aus der Versicherungsauf-
sicht. Dieses Verfahren ist in Art. 60 VAG geregelt. Diese Vorschrift, die
sinngemäss auf Rückversicherungsgesellschaften Anwendung findet (vgl.
Art. 35 Abs. 2 VAG), regelt den freiwilligen Verzicht einer Versicherung auf
die bestehende Bewilligung zur Ausübung der Versicherungstätigkeit und
die damit verbundene Entlassung aus der Versicherungsaufsicht. Ge-
mäss Art. 60 Abs. 1 VAG hat ein Versicherungsunternehmen, welches auf
die Bewilligung verzichtet, der Aufsichtsbehörde einen Abwicklungsplan
zur Genehmigung vorzulegen. Dieser Abwicklungsplan hat nach Art. 60
Abs. 2 VAG Angaben darüber zu enthalten, wie die finanziellen Verpflich-
tungen aus Versicherungsverträgen abgewickelt werden sollen (Bst. a),
welche Mittel für die Abwicklung der finanziellen Verpflichtungen bereitge-
stellt sind (Bst. b) und welche Person für diese Aufgabe verantwortlich ist
(Bst. c). Aus der Aufsicht entlassen wird das Versicherungsunternehmen
gemäss Art. 60 Abs. 5 VAG erst, wenn sämtliche diesbezüglichen auf-
sichtsrechtlichen Pflichten erfüllt sind.
5.2.2 In seinem Entscheid vom 2. Februar 2011 erwog das Bundesge-
richt, dass der Beschwerdeführerin im Verfahren betreffend Liquidation
bzw. Entlassung der B._______ aus der Versicherungsaufsicht keine Par-
teistellung zukomme (vgl. Bst. C und E. 1 des Urteils). In der Begründung
seines Entscheids stellte das Bundesgericht zunächst die Praxis zur Fra-
ge der Parteistellung und dem dafür erforderlichen schutzwürdigen Inte-
resse in ähnlichen Verfahren eingehend dar (vgl. E. 4.3.2–4.3.4 des Ur-
teils). Insbesondere verwies es in diesem Zusammenhang auf seine Pra-
xis, wonach Aktionäre als bloss mittelbar Betroffene auch dann keine Be-
fugnis zur Anfechtung einer gegen die Aktiengesellschaft gerichteten Ver-
fügung zukommt, wenn sie Allein- oder Hauptaktionär sind (E. 4.3.2 des
Urteils, mit Hinweis auf BGE 131 II 306 E. 1.2.2, BGE 125 II 65 E. 1,
BGE 120 Ib 351 E. 3 und BGE 116 Ib 331 E. 1c). Ferner erwähnte es,
dass bei der Stiftungsaufsicht die tatsächlichen und potentiellen Destina-
täre beschwerdelegitimiert sind (E. 4.3.3 des Urteils, namentlich mit Hin-
weis auf BGE 110 II 436 E. 2 und BGE 107 II 385 E. 3). Bezüglich der
Versicherungsaufsicht verwies das Bundesgericht auf seine Rechtspre-
B-1161/2013
Seite 14
chung, wonach die Versicherten legitimiert sind, die Genehmigung eines
Überschussverteilungsplanes anzufechten (E. 4.3.4 des Urteils, mit Hin-
weis auf das Urteil des Bundesgerichts 2A.255/2002 vom 22. April 2003
E. 1.3).
Als im Fall der Beschwerdeführerin entscheidend erachtete das höchste
Gericht den Umstand, dass sie nicht eine bestimmte Verfügung anzufech-
ten beabsichtige, die – wie beispielsweise die Genehmigung eines Vertei-
lungsplanes – unmittelbar Auswirkungen auf ihre faktische oder rechtliche
Stellung habe, sondern vielmehr "generell im aufsichtsrechtlichen Verfah-
ren betreffend Liquidation bzw. Entlassung der B._______ aus der Versi-
cherungsaufsicht mitwirken" wolle, "um zu verhindern, dass durch eine al-
lenfalls unsachgemässe Aufsichtstätigkeit das Haftungssubstrat der
B._______ zu ihrem Nachteil vermindert" werde (E. 4.5 des Urteils).
Zwar anerkannte das Bundesgericht, dass eine unsachgemässe Aufsicht
eine Schmälerung des Haftungssubstrats der B._______ zum Nachteil
der Beschwerdeführerin zur Folge haben könnte. Gleichwohl verneinte es
ein der Beschwerdeführerin die Parteistellung verleihendes schutzwürdi-
ges Interesse mit der Begründung, es gehe dabei um einen lediglich mit-
telbaren und erst hypothetischen Nachteil. Die Beschwerdeführerin sei
dadurch nicht wesentlich anders als Aktionäre einer Aktiengesellschaft
betroffen, die als solche nach der Rechtsprechung nicht zur Anfechtung
von gegen die Gesellschaft gerichteten Verfügungen legitimiert seien.
Als ausschlaggebend erachtete das Bundesgericht zudem, dass die
Durchführung eines Verfahrens im Sinne von Art. 60 VAG wesentlich er-
schwert würde, wenn man allen Versicherungsnehmern Parteistellung
einräumen würde. Namentlich mit Blick auf die damit verbundenen erheb-
lichen Abgrenzungsprobleme und eine entsprechende Rechtsunsicherheit
sei es im Übrigen auch nicht sinnvoll, die Parteistellung Versicherungs-
nehmern einzuräumen, welche in einem qualifizierten Ausmass bzw. mit
hohen Risiken versichert seien (vgl. zum Ganzen E. 4.5 des Urteils; im
gleichen Sinne ANDREA PFLEIDERER/PASCAL GROLIMUND, in:
Hsu/Stupp [Hrsg.], a.a.O., Art. 60 N. 12 f., wonach Versicherungsneh-
mern, Versicherten oder Dritten in einem Verfahren um Entlassung aus
der Versicherungsaufsicht prinzipiell keine Parteistellung einzuräumen
sei, weil die FINMA die Gesamtheit der Interessen der Versicherten
schütze).
B-1161/2013
Seite 15
5.2.3 Das Bundesverwaltungsgericht kam in seinem Urteil B-4598/2012
vom 11. März 2013 zum Schluss, das Bundesgericht habe mit seinem
Entscheid vom 2. Februar 2011 rechtskräftig erkannt, dass der Be-
schwerdeführerin im Verfahren betreffend Liquidation bzw. Entlassung der
B._______ aus der Versicherungsaufsicht unabhängig vom Verfahrens-
stand keine Parteistellung zukomme (E. 6.2 des Urteils des Bundesver-
waltungsgerichts). Seit dem bundesgerichtlichen Entscheid sei keine
massgebliche Änderung der Tatsachenlage eingetreten. Deshalb liege ei-
ne abgeurteilte Sache (sog. res iudicata) vor. Die Vorinstanz sei daher zu
Recht auf ein Gesuch der Beschwerdeführerin um Einräumung der Par-
teistellung bzw. Gewährung der Akteneinsicht im Verfahren betreffend die
Entlassung der B._______ aus der Versicherungsaufsicht nicht eingetre-
ten (E. 6.3 ff. des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts).
In seinem Urteil erwog das Bundesverwaltungsgericht zudem unter ande-
rem, der Umstand, dass die B._______ eine Herabsetzung des Aktienka-
pitals von Fr. 10'000'000.– auf Fr. 3'000'000.– beschlossen habe und dies
vorgängig von der Vorinstanz genehmigt worden sein dürfte, lasse sich
nicht schliessen, dass nunmehr – anders als bei der vom Bundesgericht
beurteilten Sachlage – ein unmittelbarer Nachteil für die Beschwerdefüh-
rerin auf dem Spiel stehe. In diesem Zusammenhang sei nämlich insbe-
sondere zu berücksichtigen, dass die E._______ als neue Aktionärin der
B._______ mit dieser anscheinend einen Retrozessionsvertrag abge-
schlossen habe, was aus den im Verfahren B-1161/2013 eingereichten
Unterlagen hervorzugehen scheine und wohl eine substantielle Verbesse-
rung auch der Stellung der Beschwerdeführerin bewirke (E. 6.3.2 des Ur-
teils).
6.
6.1 Vorliegend geht es um die Genehmigung von Änderungen des Ge-
schäftsplanes der B._______.
Der Geschäftsplan ist nach Art. 4 Abs. 1 VAG mit dem Gesuch um Ertei-
lung der Betriebsbewilligung einzureichen. Bestimmte, in Art. 5 Abs. 1
VAG aufgelistete spätere Änderungen sind der FINMA zur Genehmigung
zu unterbreiten. Dagegen sind die in Art. 5 Abs. 2 VAG genannten Ge-
schäftsplanänderungen der FINMA lediglich mitzuteilen, wobei die Fiktion
der Genehmigung durch diese Behörde eintritt, sofern Letztere nicht in-
nert vier Wochen eine Prüfung des Vorganges einleitet.
B-1161/2013
Seite 16
6.2 Wie beim erwähnten Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2010 vom
2. Februar 2011 muss auch im vorliegenden Fall für die Frage der Legiti-
mation entscheidend sein, ob die Beschwerdeführerin "eine bestimmte
Verfügung anfechten will, welche – wie etwa die Genehmigung eines Ver-
teilungsplans – unmittelbar Auswirkungen auf ihre faktische oder rechtli-
che Stellung hat" (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2010 vom
2. Februar 2011 E. 4.5). Dies wird seitens der Beschwerdeführerin zu
Recht nicht bestritten.
6.3 Vorliegend geht es der Beschwerdeführerin nach wie vor darum, zu
verhindern, dass infolge einer allenfalls unsachgemässen Aufsicht das
Haftungssubstrat der B._______ zu ihrem Nachteil reduziert wird (vgl. die
entsprechende Formulierung im Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2010
vom 2. Februar 2011 E. 4.3.4). Sie vermochte aber auch im gegenwärti-
gen Verfahren nicht darzutun, dass damit mehr auf dem Spiel steht als
ein bloss mittelbarer und hypothetischer Nachteil. Denn insbesondere hat
sie keine (zusätzlichen) tatsächlichen Umstände geltend gemacht, welche
es als angezeigt erscheinen lassen, anders als bei dem vom Bundesver-
waltungsgericht im Verfahren B-4598/2012 beurteilten Sachverhalt von
einem unmittelbaren Nachteil für die Beschwerdeführerin auszugehen.
Daran nichts ändern können die zwischenzeitlich von ihr zusätzlich ergrif-
fenen oder in Betracht gezogenen Rechtsschutzmöglichkeiten, mit wel-
chen sie die geltend gemachte Forderung gegenüber der B._______ si-
cherzustellen, die Kapitalherabsetzung bei dieser Gesellschaft zu verhin-
dern und Einsicht in deren Akten zu erlangen sucht.
Die im Verfahren B-4598/2012 vorgebrachten Rügen, auf welche die Be-
schwerdeführerin vorliegend verweist, erwiesen sich gemäss dem Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-4598/2012 vom 11. März 2013, das in-
soweit auch für das vorliegende Verfahren Geltung beanspruchen kann,
als nicht stichhaltig. Auf diese Rügen näher einzugehen erübrigt sich
schon deshalb, weil allein ein pauschaler Verweis auf frühere Rechts-
schriften bzw. auf eine Rechtsschrift in einem anderen Verfahren als Be-
gründung eines Rechtsmittels nicht hinreichend wäre und insoweit, als
eine Beschwerde eine rechtsgenügende Begründung enthält, in erster Li-
nie auf die darin enthaltenen Ausführungen abzustellen ist (vgl. BGE 134
I 303 E. 1.3; Urteil des Bundesgerichts 2C_158/2011 vom 29. September
2011 E. 1.2, mit Hinweisen; FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 52 N. 72).
B-1161/2013
Seite 17
Im gegenwärtigen Verfahren beschränkte sich die Beschwerdeführerin im
Übrigen im Wesentlichen darauf, zu behaupten, dass jede Verminderung
des Haftungssubstrates der B._______ für sie direkte Folgen habe. Für
die Annahme, dass keine unmittelbaren Auswirkungen auf die faktische
oder rechtliche Stellung der Beschwerdeführerin in Frage stehen, spricht
indes insbesondere der Umstand, dass nach übereinstimmender Darstel-
lung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin in ihren Dupliken mit-
tels einer Ergänzungsvereinbarung auf die Kapitalherabsetzung als Voll-
zugsbedingung des Aktienkaufvertrages zwischen der E._______ und der
C._______ verzichtet wurde. Letzteres verdeutlicht, dass der Genehmi-
gungsakt nicht zwingend die darin erwähnte Kapitalherabsetzung zur
Folge hat und ein allfälliger, damit verbundener Nachteil für die Be-
schwerdeführerin somit lediglich mittelbarer Art ist.
Es kommt hinzu, dass keine Gefahr des Liquidationsabschlusses ohne
Sicherstellung der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Even-
tualforderung besteht, da die Vorinstanz sämtliche Massnahmen zur
Wahrung der Interessen der Versicherten, insbesondere die in Art. 51
VAG erwähnten sichernden Massnahmen treffen kann (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 4.3.1) und die Be-
schwerdeführerin grundsätzlich dazu legitimiert ist, den Verteilungsplan
anzufechten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2010 vom 2. Februar
2011 E. 4.3.1, 4.3.4 und 4.5). Daran nichts ändern kann der Umstand,
dass – wie in Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung ausgeführt und in der
Replik (S. 20 f.) geltend gemacht wird – mit dem abgeschlossenen Retro-
zessionsvertrag ein Gegenparteirisiko entsteht.
Nach dem Dargelegten ist ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerde-
führerin an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Genehmi-
gungsaktes der Vorinstanz zu verneinen. Daran können die weiteren Vor-
bringen der Beschwerdeführerin zur Art der von ihr geltend gemachten
Forderung und zu der ihrer Ansicht nach unzureichenden E._______-
Lösung nichts ändern.
7.
Nach dem Grundsatz der materiellen Rechtskraft, der auch mit der For-
mel ne bis in idem bzw. der Res iudicata-Wirkung ausgedrückt wird, darf
die gleiche Sache nicht zwei Mal beurteilt werden (vgl. anstelle vieler: Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-4598/2012 vom 11. März 2013
E. 5.1, mit weiteren Hinweisen).
B-1161/2013
Seite 18
Vorliegend herrscht unter den Verfahrensbeteiligten Uneinigkeit bezüglich
der Frage, ob das Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2010 vom
2. Februar 2011 bezüglich der hier zu klärenden Frage der Legitimation
der Beschwerdeführerin materielle Rechtskraft entfaltet bzw. im Sinne ei-
ner res iudicata bindend ist. Angesichts des Umstandes, dass das Bun-
desverwaltungsgericht mit den vorstehenden Erwägungen betreffend die
Beurteilung des schutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerin zu
keinem anderen Ergebnis als das Bundesgericht im Verfahren
2C_762/2010 gekommen ist, kann hier freilich dahingestellt bleiben, ob
das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin an der Aufhebung
oder Änderung der vorinstanzlichen Verfügung vom 27. September 2012
schon infolge der Res iudicata-Wirkung des erwähnten bundesgerichtli-
chen Urteils zu verneinen ist.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerdeführerin mangels schutzwür-
digen Interesses nicht zur vorliegenden Beschwerde legitimiert.
8.
8.1 Es bleibt auf die Editionsbegehren einzugehen, welche die Be-
schwerdeführerin nebst ihrem (mit Dispositiv-Ziff. 2 der Zwischenverfü-
gung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. März 2013 im Ergebnis
gutgeheissenen) Antrag auf Beizug der Verfahrensakten der Vorinstanz
gestellt hat. Teilgehalt des verfassungsrechtlichen Anspruchs der Parteien
auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) bildet ins-
besondere das Recht, bei der Sachverhaltsabklärung mitzuwirken und
Beweisanträge zu stellen (vgl. BGE 135 V 465 E. 4.3.2). Indes geht es im
vorliegenden Entscheid – obschon aus verfahrensökonomischen Grün-
den bereits Stellungnahmen zur Sache eingingen – lediglich um Eintre-
tensfragen bzw. im Wesentlichen allein um die Beschwerdelegitimation.
Deshalb beschränkt sich der Anspruch der Beschwerdeführerin auf recht-
liches Gehör auf den Bereich der Prozessvoraussetzungen (vgl. Ent-
scheid des Bundesrates vom 15. Dezember 1997, publiziert in: Verwal-
tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 64.16 E. 5, mit Hinweis). Das
rechtliche Gehör verleiht der Beschwerdeführerin somit insoweit, als ihre
Beweisanträge – wie etwa der mit der Beschwerde gestellte Antrag auf
Beizug der Akten des Verfahrens B-4598/2012 (vgl. Beschwerde, S. 6) –
die hier nicht vorzunehmende materielle Überprüfung des angefochtenen
Entscheids betreffen, von vornherein keinen Anspruch auf die verlangte
Edition.
B-1161/2013
Seite 19
Auch im Übrigen besteht kein Anlass, die erwähnten Beweisanträge gut-
zuheissen. Denn es ist davon auszugehen, dass die nach Ansicht der
Beschwerdeführerin zu edierenden Dokumente keine Umstände belegen,
welche ihre Legitimation zu begründen vermöchten. Folglich ist in antizi-
pierter Beweiswürdigung auf die Abnahme der angebotenen Beweismittel
zu verzichten (vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung anstelle vieler:
BGE 131 I 153 E. 3, mit Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-829/2011 vom 30. Dezember 2011 E. 1.4, A-4785/2007 vom
23. Februar 2010 E. 5.5, A-1567/2006 vom 28. Dezember 2007 E. 5.1).
8.2 Abzuweisen sind mit dem vorliegenden Entscheid (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-616/2012 vom 11. Juli 2012 E. 2.3) auch
das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 11. November 2013 um Ein-
sicht in die in den Dupliken erwähnten Beilagen und ihr (mit dem Begeh-
ren um Edition der vorinstanzlichen Verfahrensakten sinngemäss gestell-
tes) Gesuch um Einsicht in die von der Vorinstanz eingereichten Akten.
Denn wie aufgezeigt fehlt es der Beschwerdeführerin an einem schutz-
würdigen Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen
Entscheids. Auch ist unabhängig davon kein besonderes schutzwürdiges
Interesse an der Akteneinsicht glaubhaft gemacht, weshalb das aus dem
Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) fliessende Aktenein-
sichtsrecht, das grundsätzlich nur einer Partei im Sinne von Art. 6 und
Art. 26 Abs. 1 VwVG zusteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.72/2002
vom 19. August 2002 E. 2), ebenso wenig greift wie das nach der Recht-
sprechung aufgrund des rechtlichen Gehörs unter Umständen Dritten oh-
ne Parteistellung zustehende Akteneinsichtsrecht (vgl. dazu Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-4598/2012 vom 11. März 2013 E. 4.3.2 f.,
mit weiteren Hinweisen). Da zu Lasten der Gegenpartei Verfahrensbetei-
ligten keine Parteirechte gewährt und deren Prozessbegehren gutheissen
werden dürfen, bevor ihre Beschwerdebefugnis bejaht worden ist (Urteil
des Bundesgerichts 1A.72/2002 vom 19. August 2002 E. 2; vgl. auch
BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 26 N. 47), bestand im Übrigen
im gegenwärtigen Verfahren bezüglich der genannten Unterlagen auch
vor Fällung des vorliegenden Urteils kein Anspruch der Beschwerdeführe-
rin auf Akteneinsicht.
9.
Nach dem Gesagten ist mangels Legitimation der Beschwerdeführerin
nicht auf das Rechtsmittel einzutreten.
B-1161/2013
Seite 20
10.
Es bleibt über die Verfahrenskosten und allfällige Parteientschädigungen
zu befinden.
10.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig und hat die Beschwerdeführe-
rin entsprechend dem Ausgang des Verfahrens die Verfahrenskosten zu
tragen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Partei-
en (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten sind in Be-
rücksichtigung dieser Kriterien auf Fr. 3'000.– festzulegen und mit dem
bereits geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 2'000.– zu verrech-
nen. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– ist nach Eintritt der Rechtskraft des
Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
10.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen
oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige
und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in
Verbindung mit Art. 7 ff. VGKE).
Die obsiegende Beschwerdegegnerin ist nicht durch einen aussenste-
henden Anwalt vertreten und hat daher ebenso wenig wie die unterlie-
gende Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung. Auch
die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7
Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin vom 11. November
2013 und ihr sinngemäss gestelltes Begehren um Einsicht in die von der
Vorinstanz eingereichten Akten werden abgewiesen.
2.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– verrechnet. Der
B-1161/2013
Seite 21
Restbetrag von Fr. 1'000.– ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überwei-
sen. Der Einzahlungsschein folgt mit separater Post.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde);
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde);
– die Vorinstanz (Ref.-Nr. […]; Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Frank Seethaler Beat König
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Anga-
be der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. Januar 2014