B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-1186/2013
Te i l u r t e i l v o m 2 2 . O k t o b e r 2 0 1 3
Besetzung
Einzelrichter Frank Seethaler,
Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
Parteien
A._______ AG (in aufsichtsrechtlichem Konkurs),
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Ruggle,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen,
Konkurs und Werbeverbot.
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Sachverhalt:
A.
Wegen Verdachts auf eine bewilligungspflichtige Tätigkeit setzte die Eid-
genössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) bei der
A._______AG, Zug (Beschwerdeführerin), mit superprovisorischer Verfü-
gung vom 12. Juli 2012 B._______ als Untersuchungsbeauftragten ein.
Am 11. September 2012 lieferte B._______ den Untersuchungsbericht
ab. Gestützt darauf stellte die Vorinstanz mit Verfügung vom 1. Februar
2013 fest, dass die Beschwerdeführerin sowie C._______ ohne Bewilli-
gung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit
aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten. Sie eröffnete
über die Beschwerdeführerin am 4. Februar 2013, 08.00 Uhr, den Kon-
kurs und setzte B._______ als Konkursliquidator ein. Sie auferlegte die
Kosten des eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von Fr. 82'146.05
(inkl. MwSt.) und die Verfahrenskosten von Fr. 36'000.– der Beschwerde-
führerin, D._______, E._______ und C._______ solidarisch.
B.
Mit Beschwerde vom 6. März 2013 fochten die Beschwerdeführerin,
D._______ und E._______ die Verfügung vom
1. Februar 2013 an mit dem Hauptantrag auf Aufhebung der Ziffern 1-14
und Feststellung, dass keine unterstellungspflichtige Tätigkeit vorliege.
Eventualiter wurde die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur kor-
rekten Durchführung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen so-
wie die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung
beantragt.
C.
C.a Mit Zwischenverfügung vom 13. März 2013 wurde die Beschwerde-
führerin aufgefordert, einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.–
bis zum 8. April 2013 zu leisten. D._______ und E.________ wurden auf-
gefordert, je einen Kostenvorschuss von Fr. 3'500.– bis zum 8. April 2013
zu leisten. Mit Verfügung vom 9. April 2013 hiess der Instruktionsrichter
das Fristerstreckungsgesuch der drei Beschwerdeführer gut und erstreck-
te die mit Zwischenverfügung vom 13. März 2013 angesetzte Frist zur
Leistung des jeweiligen Kostenvorschusses bis zum
8. Mai 2013.
C.b Mit Verfügung vom 16. Mai 2013 gewährte das Bundesverwaltungs-
gericht der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zur festgestellten
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Verspätung und zur angedrohten Rechtsfolge (Nichteintreten bei Säum-
nis). Mit Eingabe vom 3. Juni 2013 beantragte die Beschwerdeführerin,
es sei festzustellen, dass der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wor-
den sei. Eventualiter sei die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses
wieder herzustellen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Kostenvor-
schuss von Fr. 5'000.– sei am 7. Mai 2013 dem Postkonto von D._______
belastet worden. Es sei nicht voraussehbar gewesen, dass die Gutschrift
erst am 10. Mai 2013 erfolgen würde. Der Eingabe war ein Ausdruck aus
der Homepage der PostFinance AG
(Eingabemaske) beigelegt.
C.c Seitens der PostFinance AG wurde mit E-Mail vom 10. Juni 2013
bestätigt, dass das aktenkundige Dokument "Buchungsdetail" mit der
"Buchungs-ID: 08.05.2013" so zu verstehen sei, dass der Kunde am
8. Mai 2013 die Zahlung im E-Finance um 13.04 Uhr erfasst habe und die
Zahlung dem Konto von D._______ am 10. Mai 2013 belastet worden sei.
C.d Mit Verfügung vom 12. Juni 2013 forderte der Instruktionsrichter die
Beschwerdeführerin auf, bis zum 1. Juli 2013 den Beleg einzureichen,
wonach die Kostenbelastung in der Höhe von Fr. 5'000.– spätestens per
8. Mai 2013 erfolgt sei.
C.e Mit Eingabe vom 1. Juli 2013 machten die Beschwerdeführerin,
D._______ und E._______ geltend, sämtliche drei Zahlungen der Kos-
tenvorschüsse seien am 7. Mai 2013 in Auftrag gegeben worden. Die Be-
schwerdeführerin bzw. D._______ habe am 8. Mai 2013 die Ausführung
der Zahlung telefonisch reklamiert. Seitens der PostFinance AG sei die
Ausführung der Zahlungen am selben Tag zugesichert worden. Die
PostFinance AG habe auf Intervention von D._______ hin am 8. Mai
2013 um 13.04 Uhr einen dringlichen Auftrag erteilt, die Zahlung auszu-
führen. Dieser Auftrag sei bei der PostFinance AG protokollarisch fest-
gehalten worden. Die Beschwerdeführerin habe vergeblich versucht, die-
ses Protokoll erhältlich zu machen, weshalb dieses zu edieren sei.
C.f Mit Instruktionsverfügung vom 3. Juli 2013 wurde die Beschwerdefüh-
rerin aufgefordert, das Protokoll vom 8. Mai 2013, 13.04 Uhr, bezüglich
des Kontos _______ der PostFinance AG bis zum 12. Juli 2013 einzurei-
chen. Mit Verfügung vom 15. Juli 2013 wurde diese Frist antragsgemäss
bis zum 2. September 2013 erstreckt. Mit Verfügung vom 23. August
2013 wurde die Frist von Amtes wegen bis zum
13. September 2013 erstreckt. Mit Eingabe vom 13. September 2013
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machte die Beschwerdeführerin erneut geltend, trotz mehrmaligen Nach-
fragen sei die PostFinance AG nicht bereit, das Protokoll, das die recht-
zeitige Beauftragung der Zahlung am 8. Mai 2013 belege, herauszuge-
ben. Weiter wurde die Einvernahme von D._______ zur Feststellung der
Rechtzeitigkeit der Zahlung des Kostenvorschusses beantragt.
C.g Mit Zwischenverfügung vom 17. September 2013 wurde die Be-
schwerdeführerin ersucht, bis zum 7. Oktober 2013 die in der Replik in
Aussicht gestellten, zum Nachweis der rechtzeitigen Leistung des Kos-
tenvorschusses erforderlichen Dokumente einzureichen. Mit Eingabe vom
7. Oktober 2013 machte die Beschwerdeführerin erneut geltend, dass
sich die PostFinance AG weigere, die verlangte Bestätigung einzurei-
chen. Sie reichte eine eidesstattliche Erklärung von D.______ ein, wo-
nach er die Zahlung des Kostenvorschusses von Fr. 5'000.– am
8. Mai 2013 in Auftrag gegeben und die PostFinance AG gleichentags te-
lefonisch bestätigt habe, diese Zahlung auszuführen.
C.h Mit Verfügung vom 11. Oktober 2013 wurde die PostFinance AG auf-
gefordert, bis zum 18. Oktober 2013 das Protokoll bzw. die Notiz über das
Telefongespräch von D._______ vom 8. Mai 2013, 13.04 Uhr, betreffend
Zusicherung der Zahlungsausführung am 8. Mai 2013 mit der PostFinan-
ce AG einzureichen.
C.i Mit Eingabe vom 17. Oktober 2013 äusserte sich die PostFinance AG
dahingehend, dass die Transaktionen von je Fr. 3'500.– zu Gunsten des
Kontos _______ am 6. Mai 2013 um 14.05 Uhr und um 14.07 Uhr mit Fäl-
ligkeitsdatum 7. Mai 2013 mit den Sicherheitselementen der
E-Finance Teilnehmernummer _______ erfasst worden seien. Die Beträ-
ge von je Fr. 3'500.– seien am 7. Mai 2013 dem Konto _______ belastet
worden. Die Transaktion von Fr. 5'000.– zu Gunsten des Kontos _______
sei am 8. Mai 2013 um 13.04 Uhr mit Fälligkeitsdatum
10. Mai 2013 mit den Sicherheitselementen der E-Finance Teilnehmer-
nummer _______ erfasst worden. Der Betrag von Fr. 5'000.– sei am 10.
Mai 2013 dem Konto _______ belastet worden. Der am 8. Mai 2013 er-
folgte telefonische Kontakt mit dem Kundendienst sei nicht aufgezeichnet
worden; der Inhalt des Gesprächs könne nicht mehr nachvollzogen wer-
den. Diese Eingabe wurde den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis ge-
bracht
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
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1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesverwaltungsverfahrensgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Darunter fällt auch
die vorliegende, von der Vorinstanz erlassene Verfügung (vgl. Art. 54 Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom
22. Juni 2007 [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG, SR 956.1]). Da kein
Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungs-
gericht für die Behandlung der vorliegenden Beschwerden im Sinne der
Art. 31 und 33 lit. e VGG zuständig.
2.
2.1 Die Beschwerdeinstanz, die dieser vorsitzende Person oder das in-
struierende Mitglied des Gerichts erhebt vom Beschwerdeführer einen
Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu
dessen Leistung ist eine angemessene Frist zu setzen unter Androhung
des Nichteintretens im Säumnisfall. Wird der eingeforderte Kostenvor-
schuss nicht bzw. nicht rechtzeitig geleistet, so tritt die Beschwerdein-
stanz androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht ein (MICHAEL
BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 21
und Rz. 26 zu Art. 63 VwVG).
2.2 Massgebend für die Einhaltung einer Frist zur Zahlung eines Vor-
schusses an die Behörde ist der Zeitpunkt der Übergabe des Barbetrages
an die Schweizerische Post oder der Belastung eines Post- oder Bank-
kontos in der Schweiz (Art. 21 Abs. 3 VwVG). Damit werden inländische
Bank- und Postüberweisungen gleichgestellt. Zahlungsaufträge müssen
so frühzeitig an die Schweizerische Post oder eine Bank in der Schweiz
aufgegeben werden, dass die Kontobelastung am letzten Tag der Frist er-
folgt. Es genügt somit nicht mehr, wenn der Post bis zum letzten Tag der
Frist ein Überweisungsantrag erteilt oder bei der Verwendung des Sam-
melauftragsdienstes der letzte Tag der Frist als Fälligkeitsdatum einge-
setzt und der Datenträger innerhalb der Frist der Post übergeben wird.
Das Risiko der rechtzeitigen Kontobelastung zugunsten der Behörde bei
einem Zahlungsauftrag trägt nun der Zahlungspflichtige. Massgebend ist
somit die Valuta. Bedient sich der Zahlungspflichtige für die Erfüllung der
Vorschusspflicht einer Hilfsperson, so hat er sich deren Verhalten an-
rechnen zu lassen (URS PETER CAVELTI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
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Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 21 zu Art. 21 VwVG; KATHRIN AMSTUTZ/PETER
ARNOLD, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar
Bundesgerichtsgesetz, 2. A., Basel 2011, N. 26 ff. zu Art. 48 BGG).
2.3 Gemäss der bis Ende 2006 geltenden Rechtslage galt was folgt: Ge-
mäss des inzwischen aufgehobenen Art. 32 Abs. 3 OG galt eine Frist nur
dann als eingehalten, wenn die Handlung innerhalb derselben vorge-
nommen wurde. Schriftliche Eingaben mussten spätestens am letzten
Tag der Frist an die Stelle, bei der sie einzureichen waren, gelangen oder
zu deren Handen der Schweizerischen Post übergeben worden sein.
Analog galt diese Regelung auch für die fristgemässe Einzahlung eines
Kostenvorschusses. Auch hier wurde die Frist nur gewahrt durch Einzah-
lung beim Bundesgericht oder bei der Schweizerischen Post, wobei im
letzten Fall die Postaufgabe des – herkömmlichen – Giromandates ge-
nügte. Hingegen wurde die Frist nicht schon gewahrt durch den Zah-
lungsauftrag an eine Bank oder irgendwelche Buchungsmassnahmen
derselben, sondern nur, wenn diese ihrerseits die Zahlung nach den ob-
genannten Regeln rechtzeitig an das Bundesgericht oder die Post weiter-
leitete. Bediente sich die Bank des Sammelauftragsdienstes gemäss Art.
133d der inzwischen aufgehobenen Verordnung (1) zum Postverkehrsge-
setz (PVV, SR 783.01) vom 1. September 1967, war erforderlich, dass als
Fälligkeitsdatum spätestens der letzte Tag der Frist eingesetzt und der
Datenträger so rechtzeitig der Post übergeben wurde, dass die Gutschrift
auf dem Empfängerkonto nach dem ordentlichen postalischen Gang spä-
testens am bezeichneten Tag noch erfolgen konnte (BGE 114 Ib 67 E. 1).
Bei allen anderen Zahlungsarten (Bezahlung mit Einzahlungsschein, Zu-
stellung eines Post- oder Bankchecks, Giromandat) genügte es, wenn der
Kostenvorschuss am letzten Tag der Frist bei einer Poststelle einbezahlt
oder die Sendung mit dem Überweisungsauftrag beziehungsweise dem
Check am letzten Tag dieser Frist der Post übergeben wurde (BGE 118 Ia
8 E. 2b; THOMAS GEISER, § 1 Grundlagen, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Pro-
zessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz.
1.45; KATHRIN AMSTUTZ/PETER ARNOLD, a.a.O., N. 28 zu Art. 48 BGG). Mit
BGE 118 Ia 8 beschloss das Bundesgericht eine Änderung der bisherigen
Rechtsprechung im Fall, wo eine Bank mit der Zahlung des Kostenvor-
schusses beauftragt wurde und den Sammelauftragsdienst der PTT be-
nützte. Danach genügte es, wenn einerseits spätestens der letzte Tag der
vom Bundesgericht festgesetzten Frist als Fälligkeitsdatum eingesetzt
und anderseits der Datenträger innert dieser Frist der Post übergeben
wurde. Nicht mehr erforderlich war, dass die Gutschrift auf dem Empfän-
gerkonto noch innert der Zahlungsfrist erfolgte (KATHRIN AMSTUTZ/PETER
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ARNOLD, a.a.O., N. 28 zu Art. 48 BGG; THOMAS GEISER, § 1 Grundlagen,
in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Ba-
sel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 1.45).
2.4 Vorliegend verhält es sich so, dass die Beschwerdeführerin den Zah-
lungsauftrag zwar am 8. Mai 2013 erfasst hat, das betreffende Konto je-
doch erst am 10. Mai 2013 belastet wurde. Die Zahlung erfolgte nach der
heute massgebenden, in Erwägung 2.2 dargelegten Rechtslage, mithin
verspätet, da der Zeitpunkt der Belastung des Bank- oder Postkontos des
Vorschusspflichtigen massgebend ist.
3.
3.1 Ist der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldeterweise abge-
halten worden, binnen Frist zu handeln, so wird diese wiederhergestellt,
sofern er unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des
Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt
(Art. 24 Abs. 1 VwVG). Eine Wiederherstellung (Wiedereinsetzung [in den
vorigen Stand]; Restitution; restitutio in integrum) wird bei Verpassen ge-
setzlicher und behördlicher Fristen für die Parteihandlungen gewährt. Sie
bezweckt die Beseitigung von Rechtsnachteilen, die ein Verfahrensbetei-
ligter wegen unverschuldeter Fristversäumnis erleidet. Art. 24 VwVG ent-
spricht einem allgemeinen Rechtsgrundsatz und erweist sich letztlich als
Ausfluss des Rechts auf ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV). Materiell
ist fehlendes Verschulden für die nicht rechtzeitige Ausführung einer frist-
gebundenen Handlung verlangt. Bei der Beurteilung, ob diese Vorausset-
zung erfüllt ist, besteht ein breiter Ermessensspielraum. Die Unmöglich-
keit, rechtzeitig zu handeln, kann objektive oder subjektive Ursachen ha-
ben. Ganz allgemein für eine eher strenge Praxis sprechen das Rechts-
schutzinteresse von Drittbetroffenen bzw. Gegenparteien sowie die Ver-
fahrensdisziplin. Als unverschuldet gilt ein Versäumnis zunächst, wenn
dafür objektive Gründe vorliegen und der säumigen Partei bzw. ihrer Ver-
tretung keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann. Massgeblich sind
nur solche Gründe, welche einer Person die Wahrung ihrer Interessen
auch bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder in
unzumutbarer Weise erschweren. Taugliche Entschuldigungsgründe bil-
den etwa Naturkatastrophen, Militärdienst oder schwerwiegende Erkran-
kung, nicht dagegen Arbeitsüberlastung, organisatorische Unzulänglich-
keiten oder Ferien. Daneben können auch subjektive Gründe eine Wie-
derherstellung rechtfertigen. Hier wäre der Pflichtige – objektiv betrachtet
– an sich in der Lage zu handeln, er wird durch persönliche Umstände in-
dessen abgehalten. Für die Abgrenzung wird weniger darauf abgestellt,
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ob die Ursache in der Person des Säumigen begründet liegt, sondern ob
das Hindernis psychischer Natur ist. Subjektiv bedingt ist ein Verhalten
folglich dann, wenn der Handlungspflichtige lediglich deshalb untätig
bleibt, weil er die Situation zufolge eines Irrtums oder aufgrund mangeln-
der Kenntnisse nicht richtig einzuschätzen vermag. Es stellt sich dann die
Frage, inwieweit sich diese Lage als entschuldbar erweist. Vorwerfbar ist
die Säumnis, wenn es der Pflichtige an der nach Treu und Glauben zu-
mutbaren Aufmerksamkeit hat fehlen lassen (STEFAN VOGEL, in: Au-
er/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 1 ff. zu Art. 24
VwVG).
In formeller Hinsicht wird einerseits ein Antrag vorausgesetzt. Das Ersu-
chen ist innert 30 Tagen nach Wegfallen des Hindernisses zu stellen und
zu begründen. Die entschuldigenden Gründe sind nachzuweisen. Inner-
halb der genannten Frist ist die versäumte Handlung zudem nachzuho-
len. Per 1. Januar 2007 wurde die Frist von zehn Tagen auf 30 verlängert
und das VwVG damit der entsprechenden Bestimmung des Bundesge-
richtsgesetzes (Art. 50 BGG) angepasst (STEFAN VOGEL, in: Au-
er/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 18 f. zu Art. 24
VwVG).
3.2 In der Bundesverwaltungsrechtspflege gilt der Grundsatz der freien
Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über
den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]). Frei ist
die Beweiswürdigung vor allem darin, dass sie nicht an bestimmte starre
Beweisregeln gebunden ist, die dem Richter genau vorschreiben, wie ein
gültiger Beweis zustande kommt und welchen Beweiswert die einzelnen
Beweismittel im Verhältnis zueinander haben (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2;
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 278
f.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung verlangt, dass sich die ur-
teilende Instanz sorgfältig, gewissenhaft und unvoreingenommen ihre
Meinung darüber bildet, ob der zu beweisende Sachumstand als wahr zu
gelten hat. Veranschlagt wird dabei sowohl das beigebrachte Beweisma-
terial als auch das Beweisverhalten der Parteien. Beweis ist geleistet,
wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung ge-
langt, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat. Eine
überwiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein
strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach
nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine Beweisnot besteht
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(vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2). Dann gilt der Beweis als erbracht, wenn für
die Richtigkeit einer Sachbehauptung derart gewichtige Gründe spre-
chen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht in Be-
tracht kommen (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1).
3.3 Beim Aussageverhalten der Beschwerdeführerin fällt auf, dass sie
sich mehrfach widersprochen hat. So machte sie mit Eingabe vom 3. Juni
2013 geltend, der Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– sei am 7. Mai 2013
dem Postkonto von D._______ belastet worden. Es sei nicht verständlich,
warum die Gutschrift erst am 10. Mai 2013 erfolgt sei. Mit Eingabe vom 1.
Juli 2013 machte sie wiederum geltend, sämtliche Zahlungen der drei
Kostenvorschüsse seien am 7. Mai 2013 in Auftrag gegeben worden.
D._______ habe die Ausführung der Zahlungen am 8. Mai 2013 bei der
PostFinance AG telefonisch reklamiert. Mit Eingabe vom 7. Oktober 2013
gab die Beschwerdeführerin an, die Zahlung von Fr. 5'000.– am 8. Mai
2013 in Auftrag gegeben und gleichentags telefonisch reklamiert zu ha-
ben. Gemäss schriftlichen Angaben der PostFinance AG vom 10. Juni
2013 ist die Zahlung von Fr. 5'000.– am 8. Mai 2013 um 13.04 Uhr erfasst
und am 10. Mai 2013 dem Konto von D._______ belastet worden. Ge-
mäss Angaben der PostFinance AG vom 17. Oktober 2013 wurden die
Transaktionen von Fr. 3'500.– am
6. Mai 2013 um 14.05 Uhr und 14.07 Uhr erfasst und am 7. Mai 2013
dem Konto von D._______ belastet. Die Transaktion von
Fr. 5'000.– wurde am 8. Mai 2013 um 13.04 Uhr erfasst und am 10. Mai
2013 dem Konto von D._______ belastet. Der 9. Mai 2013 war ein ge-
setzlicher Feiertag (Auffahrt). Dass D._______ am
8. Mai 2013 mit dem Kundendienst der PostFinance AG ein Telefonge-
spräch geführt hat, wonach er die Belastung seines Kontos für den Kos-
tenvorschuss der Beschwerdeführerin am gleichen Tag reklamiert und die
PostFinance AG dies ihm zugesichert habe, steht – wie noch zu zeigen
ist – nicht fest. Angesichts des widersprüchlichen Aussageverhaltens der
Beschwerdeführerin ergeben sich insbesondere Zweifel hinsichtlich der
von ihr geltend gemachten Zusicherung, für welche keine Beweise vorge-
legt werden konnten und welche somit unbewiesen geblieben ist. Es ist
deshalb davon auszugehen, dass D._______ den Kostenschuss der Be-
schwerdeführerin zwar am 8. Mai 2013 erfasst hat und dass dieser am
10. Mai 2013 seinem Konto belastet wurde. Die Frist zur Leistung des
Kostenvorschusses wurde demnach nicht eingehalten. Ein Fristwieder-
herstellungsgrund ist des Weiteren nicht ersichtlich, da es einerseits am
materiellen Erfordernis des fehlenden Verschuldens für die nicht rechtzei-
tige Ausführung fehlt. Wenn D._______ die Zahlung des Kostenvorschus-
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Seite 10
ses der Beschwerdeführerin erst am 8. Mai 2013 erfasst hat, konnte er –
wie erwähnt – nicht damit rechnen, dass sein Konto gleichentags belastet
wird. Dass D._______ die Zahlung des Kostenvorschusses am letzten
Tag der Frist erfasst hat, ist insbesondere auch vor dem Hintergrund,
dass er seit dem Empfang der Zwischenverfügung vom 13. März 2013
wusste, dass ein Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– zu leisten
war, schwer nachvollziehbar und lässt auf ein Verschulden seinerseits
schliessen. Anderseits gibt es dafür, dass die PostFinance AG D.______
am 8. Mai 2013 telefonisch zugesichert habe, sein Konto gleichentags zu
belasten – wie erwähnt –, keinen Beweis.
3.4 Es fragt sich, ob die PostFinance AG von sich aus gehalten gewesen
wäre, den um 13.04 Uhr eingegangenen Zahlungsauftrag noch gleichen-
tags auszuführen bzw. ob D._______ damit rechnen durfte, dass sein
Zahlungsauftrag noch am gleichen Nachmittag ausgeführt werde. Dies ist
nach der eingangs dargestellten gesetzlichen Ordnung und der dazu
entwickelten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht der Fall (vgl. vor-
ne E. 2.2). Hinzu kommt, dass von D._______ als Organ der Beschwer-
deführerin erwarten werden darf, die entsprechenden geschäftlichen Re-
geln zu kennen. Die beantragte Einvernahme von D._______, welcher als
Organ der Beschwerdeführerin seine Sichtweise mehrfach vor dem Ge-
richt darlegen durfte, ist in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen.
Das Fristwiederherstellungsgesuch wird demnach abgewiesen und auf
die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird nicht eingetreten.
4.
Die Verfahrenskosten von Fr. 200.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt und nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem
geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 5'000.– verrechnet. Der die
Verfahrenskosten übersteigende Betrag von Fr. 4'800.– wird der Be-
schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückerstattet.
Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Fristwiederherstellungsgesuch der Beschwerdeführerin wird abge-
wiesen.
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Seite 11
2.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 200.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt und nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem
geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 5'000.– verrechnet. Der die
Verfahrenskosten übersteigende Betrag von Fr. 4'800.– wird der Be-
schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückerstattet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Karin Behnke
B-1186/2013
Seite 12
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 22. Oktober 2013