B-1203/2014 - Abteilung II - Arbeitslosenversicherung - Arbeitsmarktliche Massnahmen (Antrag auf Erlass ei...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-1203/2014


U r t e i l v o m 1 8 . S e p t e m b e r 2 0 1 4
Besetzung

Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani,
Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.



Parteien

X._______ AG,
'_______',
vertreten durch Dr. iur. Christoph Mettler, Advokat,
'_______',
Beschwerdeführerin,



gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung,
Effingerstrasse 31, 3003 Bern,
vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb
und/oder Dr. Pandora Notter, '_______',
Vorinstanz.

Gegenstand

Arbeitsmarktliche Massnahmen
(Antrag auf Erlass einer Feststellungsverfügung).


B-1203/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die X._______ AG (nachfolgend: X._______ AG) mit Sitz in A._______
bezweckt die Unternehmensberatung in den Bereichen Human Resour-
ces und Restrukturierungen, hauptsächlich in der Schweiz. Die
X._______ AG führt im Auftrag der Kantone Aargau, Basel-Stadt, Genf,
Nidwalden, Obwalden, Schwyz und Zürich arbeitsmarktliche Massnah-
men gemäss Art. 59 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die ob-
ligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
(AVIG, SR 837.0) in Form von Bildungsmassnahmen durch, in den Jah-
ren 2011 und 2012 auch im Auftrag des Kantons Schaffhausen.
B.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO; nachfolgend auch: Vorin-
stanz) nahm am 3. November 2011 in B._______ (SZ) bei der X._______
AG, welche im Kanton Schwyz Kurse zur Unterstützung von Stellensu-
chenden bei der Standortbestimmung und der beruflichen Neuorientie-
rung veranstaltet, eine Anhörung in Form eines Audits vor. Dabei kam das
SECO zum Schluss, dass Verbesserungsmöglichkeiten insbesondere in
Bezug auf das Interne Kontrollsystem (IKS) und der Verpflichtung zur
Transparenz gegenüber dem Auftraggeber Arbeitslosenversicherung be-
stünden (SECO-act. 19).
C.
Am 30. November 2012 trafen sich Vertreter des SECO und des
X._______ AG an deren Sitz in A._______ zur Klärung der offenen Fra-
gen zur Kostenstruktur und Anrechenbarkeit von Kosten arbeitsmarktli-
cher Massnahmen sowie zur Einsichtnahme in die Finanzen (SECO-act.
37 und 42). Die X._______ AG gewährte dem SECO dabei keinen Ein-
blick in ihre finanziellen Verhältnisse (SECO-act. 19 S. 2-3 und SECO-
act. 82 S. 2).
D.
Nebst der Kantone Aargau, Basel-Stadt, Genf, Obwalden, Nidwalden und
Schaffhausen beauftragte daraufhin auch das SECO die Firma
C._______, D._______, die anrechenbaren Kosten der Bildungsmass-
nahmen gemäss Art. 59cbis Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 88 der Verordnung vom
31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIV, SR 837.02) zu untersuchen (SECO-act.
64 und SECO-act. 100 S. 2).
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Seite 3
Der Kanton Schaffhausen mandatierte die X._______ AG für das Jahr
2013 nicht mehr (vgl. SECO-act. 100 S. 3).
E.
Die X._______ AG liess aufgrund dessen zu ihren Handen ein Gutachten
von PD Dr. iur. Silvia Bucher und Prof. Dr. iur. Ueli Kieser betreffend ar-
beitsmarktliche Massnahmen (Bildungsmassnahmen) erstellen (Gutach-
ten vom 1. Juli 2013 [SECO-act. 74] und ergänztes Gutachten vom
1. August 2013 [SECO-act. 88]).
F.
Das SECO gab ebenfalls ein Gutachten betreffend die Finanzierung und
Kontrolle arbeitsmarktlicher Massnahmen in Auftrag, welches der Rechts-
vertreter des SECO, Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb, zusammen mit
Dr. iur. Pandora Notter am 26. September 2013 erstattete (SECO-act.
104).
G.
Nachdem eine Aussprache zwischen dem SECO und der X._______ AG
am 23. Oktober 2013 in E._______ offenbar ergebnislos geblieben war,
die Parteien dabei aber einig geworden waren, dass eine Klärung der Si-
tuation nur auf gerichtlichem Weg erfolgen könne (SECO-act. 106 S. 3
und Beschwerdeantwort vom 19. Mai 2014, S. 15), wandte sich die
X._______ AG mit Schreiben vom 25. Oktober 2013 (SECO-act. 106) an
Rechtsanwalt Prof. Dr. Trüeb mit dem Antrag, es sei eine anfechtbare
Feststellungsverfügung zu erlassen, in der Folgendes festgehalten wer-
de:
"a) dass kollektive Bildungsmassnahmen im Sinne des AVIG auch von ge-
winnorientierten privaten Institutionen durchgeführt werden dürfen, und
b) dass die eine solche Massnahme durchführende private Institution aus der
Durchführung dieser Massnahme einen Gewinn erzielen darf;
c) die Vergütung der Durchführung von kollektiven Bildungsmassnahmen im
Sinne des AVIG ganz oder teilweise pauschal vereinbart werden darf, mit
der Folge, dass im Umfang der pauschal vereinbarten Leistungsvergütung
im Hinblick auf die Anrechenbarkeitsprüfung einzig darzulegen ist, dass
die kollektiven Bildungsmassnahmen im vereinbarten Umfang und mit der
erforderlichen Zahl von Teilnehmerinnen und Teilnehmern durchgeführt
wurden."
H.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2014 (SECO-act. 111) teilte das SECO der
X._______ AG mit, dass ihrem Begehren um eine Feststellungsverfü-
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Seite 4
gung, wie gemäss Schreiben vom 25. Oktober 2013 an Rechtsanwalt
Prof. Dr. Trüeb verlangt, nicht entsprochen werden könne. Das SECO
begründete dies damit, dass es der klaren Auffassung sei, dass in Anbe-
tracht der Sach- und Rechtslage seitens der X._______ AG kein nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) ausreichendes Feststellungs-
interesse gegeben sei.
I.
Hiergegen hat die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am
6. März 2014, vertreten durch Advokat Dr. iur. Christoph Mettler, vor dem
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben mit folgenden Rechts-
begehren:
"1. Es sei die Verfügung vom 5. Februar 2014 aufzuheben und Folgendes
festzustellen:
a) Dass kollektive Bildungsmassnahmen im Sinne des AVIG auch von
gewinnorientierten privaten Institutionen durchgeführt werden dürfen,
und
b) dass die eine solche Massnahme durchführende private Institution
aus der Durchführung dieser Massnahme einen Gewinn erzielen darf;
c) dass die Vergütung der Durchführung von kollektiven Bildungsmass-
nahmen im Sinne des AVIG ganz oder teilweise pauschal vereinbart
werden darf, mit der Folge, dass im Umfang der pauschal vereinbar-
ten Leistungsvergütung im Hinblick auf die Anrechenbarkeitsprüfung
einzig darzulegen ist, dass die kollektiven Bildungsmassnahmen im
vereinbarten Umfang und mit der erforderlichen Zahl von Teilnehme-
rinnen und Teilnehmern durchgeführt wurden.
2. Eventualiter sei die Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der
Anordnung, auf die Feststellungsanträge vom 25. Oktober 2013 einzutre-
ten und diese materiell zu behandeln. Es sei der Vorinstanz diesfalls eine
angemessene Frist zum Erlass der beantragten Feststellungsverfügung
anzusetzen.
3. Subeventualiter, für den Fall, dass das Schreiben der Vorinstanz vom
5. Februar 2014 nicht als Verfügung qualifiziert werden sollte, sei eine
Rechtsverweigerung festzustellen und es sei die Sache zur umgehenden
Beurteilung an die untätige Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, dass
ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu gewähren sei, soweit der Be-
schwerdegegner im Rahmen der Vernehmlassung zur Beschwerde eine
Begründung seiner Verfügung vom 5. Februar 2014 nachreiche.
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Seite 5
Die Beschwerdeführerin begründet ihr Rechtsbegehren im Wesentlichen
damit, dass aufgrund der fehlenden Begründung der Anspruch auf recht-
liches Gehör verletzt worden sei. Die Vorinstanz sei auf ihre Feststel-
lungsanträge zu Unrecht nicht eingetreten und habe ihr damit einen Ent-
scheid über die strittigen Grundsatzfragen verwehrt, womit sie Bundes-
recht verletze. Die Rechtsverweigerung sei verfassungswidrig.
J.
Mit Vernehmlassung (Beschwerdeantwort) vom 19. Mai 2014 stellt die
Vorinstanz Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Als Begründung ihres Antrags führt die Vorinstanz im Wesentlichen an,
die Verfügungsbegründung habe knapp ausfallen können, weil die Be-
schwerdeführerin offensichtlich kein rechtserhebliches Feststellungsinte-
resse habe ausweisen können. Die Verletzung der Begründungspflicht
könne ohne Weiteres geheilt werden. Das Begehren der Beschwerdefüh-
rerin beziehe sich auf die Klärung abstrakter und theoretischer Rechtsfra-
gen. Da solche nicht Gegenstand einer Feststellungsverfügung bilden
könnten, habe dem Feststellungsbegehren nicht entsprochen werden
können. Es sei fraglich, inwiefern die Beschwerdeführerin mangels einer
Klärung der Rechtslage einen Nachteil erleiden solle, der nicht oder nur
schwer wieder gutzumachen sei.
K.
Die Beschwerdeführerin hat auf die Einreichung einer Replik verzichtet,
aber mit unaufgeforderter Eingabe vom 4. Juli 2014 zur Weisung "Anre-
chenbarkeit von Projektkosten bei der Durchführung von kollektiven Bil-
dungs- und Beschäftigungsmassnahmen", welche vom SECO am 22. Mai
2014 erlassen worden war, Stellung genommen. Die Beschwerdeführerin
hält sinngemäss an ihrem Rechtsbegehren fest.
L.
In ihrer Stellungnahme vom 16. Juli 2014 beantragt die Vorinstanz pro-
zessual, dass die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 4. Juli 2014 aus
dem Recht zu weisen sei.
M.
Mit Schreiben vom 7. August 2014 beantragt die Beschwerdeführerin die
Abweisung des prozessualen Antrags der Vorinstanz. Diese Eingabe ist
der Vorinstanz mit Verfügung vom 20. August 2014 zur Kenntnis gebracht
worden.
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Seite 6
N.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den Erwägun-
gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern sie
von Behörden erlassen wurden, die gemäss Art. 33 und 34 VGG als Vor-
instanzen gelten und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vor-
instanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Das
SECO ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG und damit eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Mithin ist das Bundesverwal-
tungsgericht grundsätzlich zuständig zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde.
Da aber fraglich ist, ob die Vorinstanz überhaupt eine anfechtbare Verfü-
gung erlassen hat, gilt es in casu eingehender zu untersuchen, ob eine
solche vorliegt oder ob allenfalls wegen unrechtmässiger Verweigerung
einer Verfügung auf die Beschwerde einzutreten ist (Art. 46a VwVG). Ei-
ne Ausnahme bezüglich des Sachgebiets ist nicht gegeben (Art. 32
VGG).
1.2
1.2.1 Als anfechtbare Verfügung kommt vorliegend das Schreiben der
Vorinstanz vom 5. Februar 2014 in Frage. Ist das Schreiben als Verfü-
gung zu qualifizieren, kann es aufgrund von Art. 44 VwVG angefochten
werden. Diesfalls hätte das Bundesverwaltungsgericht die vorliegende
Beschwerde materiell zu überprüfen.
1.2.2 Ist das Schreiben der Vorinstanz vom 5. Februar 2014 hingegen
keine Verfügung, stünde allenfalls die Rechtsverweigerungsbeschwerde
im Sinne von Art. 46a VwVG offen, welche das Verweigern oder Verzö-
gern einer Verfügung einer solchen gleichstellt (vgl. MARKUS MÜLLER, in:
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Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, [hiernach: Kommentar VwVG], N. 7
zu Art. 46a). Diesfalls könnte das Bundesverwaltungsgericht nicht in der
Sache selbst entscheiden, sondern bloss – bei Gutheissung der Be-
schwerde – die Vorinstanz anweisen, eine Verfügung zu erlassen (vgl.
KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl. 1998, S. 255, und MARKUS MÜLLER, in: Kommentar
VwVG, N. 3 zu Art. 46a).
1.3 Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass das Schreiben der Vor-
instanz vom 5. Februar 2014 eine Verfügung sei. Die in Briefform eröffne-
te Verfügung vom 5. Februar 2014 stelle zumindest materiell eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 VwVG dar (Beschwerdeschrift S. 4). Anstelle ei-
ner ordentlichen Feststellungsverfügung bzw. einer ordentlichen Nichtein-
tretensverfügung auf den Antrag vom 25. Oktober 2013 habe die Vorin-
stanz mit einem an Kürze kaum zu unterbietenden Vierzeiler geantwortet
(Beschwerdeschrift S. 4-5). Konkret könne der Verfügung zweierlei ent-
nommen werden: Erstens habe sich die Vorinstanz für zuständig erklärt.
Zweitens habe die Vorinstanz, wenn auch völlig unzureichend begründet,
ein fehlendes Feststellungsinteresse moniert, weshalb sie auf die Fest-
stellungsanträge nicht eingetreten sei (Beschwerdeschrift S. 5). Die Vor-
instanz betrachtet ihr Schreiben vom 5. Februar 2014 ebenfalls als Verfü-
gung (Beschwerdeantwort, S. 17).
1.4 Verfügungsbegriff und Verfügungsform sind auseinander zu halten.
Eine Verfügung liegt vor, wenn eine Verwaltungshandlung die vom Verfü-
gungsbegriff geforderten Strukturmerkmale aufweist. Eine mit Formmän-
geln behaftete Verfügung bleibt eine Verfügung, sofern die Strukturmerk-
male von Art. 5 VwVG gegeben sind. Danach ist eine Verfügung eine An-
ordnung einer Behörde im Einzelfall, die ein Rechtsverhältnis einseitig
und verbindlich regelt und sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt
(vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
3. Aufl. 2009, § 28 Rz. 1-2 und § 29 Rz. 3). Die Verfügung wirkt in der
Regel also rechtsgestaltend. Eine Ausnahme davon bildet die Feststel-
lungsverfügung, mit welcher die Behörde eine Rechtslage lediglich fest-
stellt. Feststellungsverfügungen sind gestützt auf Art. 25 VwVG "norma-
len" Verfügungen gleichgestellt (vgl. MARKUS MÜLLER, in: Kommentar
VwVG, N. 39 und 57 zu Art. 5, sowie HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 854).
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Seite 8
Behörde im Sinne des VwVG ist jeder Verwaltungsträger, der mit der Er-
füllung von Staatsaufgaben betraut ist. Die Verwaltungsbefugnis schliesst
grundsätzlich auch die Verfügungsbefugnis ein. Die Verfügung regelt
Rechte und Pflichten im Einzelfall, somit für einen einzelnen oder mehre-
re Adressaten und mit Blick auf einen bestimmten Lebenssachverhalt. Ein
Rechtsverhältnis liegt vor, wenn die Anordnung einer Behörde auf die
Herbeiführung eines rechtlichen Erfolgs im Verhältnis zwischen Staat und
Bürger gerichtet ist (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28
Rz. 16 ff.).
1.5 Indem die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 5. Februar 2014 fest-
stellte, dass sie in Anbetracht der Sach- und Rechtslage seitens
X._______ deren Begehren um eine Feststellungsverfügung, wie gemäss
Schreiben vom 25. Oktober 2013 an Rechtsanwalt Prof. Dr. Trüeb ver-
langt, nicht entsprechen könne, traf die Vorinstanz als Behörde eine ein-
seitige Anordnung im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bun-
des stützt. Die Regelung eines Rechtsverhältnisses ist darin zu sehen,
dass die Vorinstanz durch die Darstellung ihrer Rechtsauffassung der Be-
schwerdeführerin die Wahrung ihres Rechts auf Erlass einer Feststel-
lungsverfügung im konkreten Einzelfall absprach bzw. das Interesse der
Beschwerdeführerin an einem solchen Erlass verneinte. Verbindlich ist
die Anordnung insofern, als die Vorinstanz damit unwiderruflich festlegte,
in die Rechtsposition der Beschwerdeführerin eingreifen zu wollen. Damit
sind die Strukturmerkmale des Verfügungsbegriffs erfüllt.
1.6 Wie vorstehend in E. 1.4 erwähnt, ist die Frage nach der Form der
Verfügung vom Verfügungsbegriff zu trennen. Art. 34 VwVG schreibt
Schriftlichkeit vor. Schriftform bedeutet grundsätzlich Papierform, Unter-
schrift, Ort und Datum. Art. 35 VwVG verlangt weiter die Bezeichnung der
Verfügung als solche, deren Begründung sowie eine Rechtsmittelbeleh-
rung. Dazu kommt schliesslich die Bezeichnung der verfügenden Behör-
de und des Adressaten sowie die Formulierung eines Dispositivs (vgl.
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 29 Rz. 10).
1.7 Hält eine Behörde die Formvorschriften des VwVG nicht ein, so liegt
ein Eröffnungsmangel vor. Aus einer mangelhaften Eröffnung darf den
Parteien kein Nachteil erwachsen (Art. 38 VwVG). Formfehlerhafte Verfü-
gungen sind anfechtbar, in seltenen Fällen gar nichtig. Eine mit formellen
Mängeln behaftete Verfügung bleibt aber – abgesehen vom seltenen Fall
der Nichtigkeit – eine Verfügung (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O.,
§ 28 Rz. 18). Hat die Verfügung trotz ihres Mangels den Zweck erfüllt – das
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Seite 9
heisst dem Bürger ist kein Nachteil aufgrund des Formfehlers entstan-
den – bleiben die Formfehler hingegen folgenlos, da sich der Sinn des
Formzwanges im Schutz des Bürgers erschöpft und nicht zum Selbst-
zweck werden soll (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 29 Rz. 2
und 20).
1.8 Beim genannten Schreiben der Vorinstanz vom 5. Februar 2014 ist
fraglich, ob es – trotz Briefformat – das Erfordernis der Schriftlichkeit einer
Verfügung zu erfüllen vermag (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, in: Kommentar
VwVG, N. 4 zu Art. 34). Es fehlen die Bezeichnung als Verfügung, das
Dispositiv sowie eine Rechtsmittelbelehrung. Zudem begründet die Vorin-
stanz ihre Rechtsauffassung betreffend fehlendes ausreichendes Fest-
stellungsinteresse lediglich damit, dass dieses "klar" sei. Eine eigentliche
Begründung fehlt nahezu. Hingegen ist der Entscheid der Vorinstanz mit
genügender Deutlichkeit erkennbar. Damit weist die Verfügung der Vorin-
stanz eindeutige formelle Mängel auf. Diese sind indessen nicht derart
gravierend, dass die Verfügung als nichtig angeschaut werden müsste
(vgl. eingehend zur Nichtigkeit von Verfügungen: TSCHANNEN/ZIMMER-
LI/MÜLLER, a.a.O., § 31 Rz. 16 ff.). Insbesondere ist es der Beschwerde-
führerin trotz der Mangelhaftigkeit gelungen, die Verfügung rechtzeitig
anzufechten.
1.9 Im Ergebnis hat die Vorinstanz mit ihrem Schreiben vom 5. Februar
2014 folglich eine anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG er-
lassen.
2.
2.1 Nachfolgend wird geprüft, wie diese Verfügung vom 5. Februar 2014
näher zu qualifizieren ist. Verfügungen können die Begründung, Ände-
rung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (Bst. a; Gestaltungsver-
fügungen), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfan-
ges von Rechten oder Pflichten (Bst. b; Feststellungsverfügungen) oder
die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung
oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf sol-
che Begehren, (Bst. c; Leistungs-, Feststellungs- oder Nichteintretensver-
fügungen) zum Gegenstand haben (Art. 5 Abs. 1 VwVG).
2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, verfahrensrechtlich habe die Vor-
instanz einen Nichteintretensentscheid im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c
VwVG gefällt, da ihrer Ansicht nach "in Anbetracht der Sach- und Rechts-
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Seite 10
lage seitens X._______ kein nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz
(VwVG) ausreichendes Feststellungsinteresse gegeben" sei. Damit sei
offenkundig ein Nichteintretensentscheid ergangen (Beschwerdeschrift
S. 5).
2.3 Damit ist im Folgenden zu prüfen, ob es sich beim Schreiben der Vor-
instanz vom 5. Februar 2014, welches klarerweise eine Nichteintretens-
verfügung ist, um eine Nichteintretensverfügung auf ein Begehren um Er-
lass einer Feststellungsverfügung handelt. Da mit der angefochtenen Ver-
fügung (noch) nicht rechtsgestaltend in die Rechtsposition der Beschwer-
deführerin eingegriffen und – trotz Vorliegen eines Feststellungsinteres-
ses ihrerseits – auch keine Feststellung von Rechten oder Pflichten vor-
genommen, sondern allein ein Nichteintreten auf das Begehren der Be-
schwerdeführerin um Erlass einer Feststellungsverfügung festgestellt
wird, kann nämlich das als Verfügung ergangene Schreiben der Vorin-
stanz vom 5. Februar 2014 nur als (anfechtbare) Nichteintretensverfü-
gung qualifiziert werden.
2.3.1 Nach Art. 25 VwVG kann die in der Sache zuständige Behörde von
Amtes wegen oder auf Gesuch hin eine Feststellungsverfügung treffen
(Abs. 1). Der Gesuchsteller hat dafür ein schutzwürdiges Interesse nach-
zuweisen (Abs. 2). Für die Anwendbarkeit dieses Artikels ist nach bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung nötig, dass ein entsprechendes schutz-
würdiges Feststellungsinteresse vorliegt, welches nicht bloss abstrakte,
theoretische Rechtsfragen, sondern nur konkrete Rechte oder Pflichten
zum Gegenstand hat (BGE 137 II 199 E. 6.5 mit Hinweisen).
2.3.2 Ein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung ist nach Leh-
re und Rechtsprechung anzuerkennen, wenn der Gesuchsteller ein recht-
liches oder tatsächliches sowie ein aktuelles Interesse an der sofortigen
Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnis-
ses nachweist und keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interes-
sen entgegenstehen (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.5, 131 II 13 E. 2.2 sowie
130 V 388 E. 2.4-5 mit Hinweisen). Der Anspruch auf eine Feststellungs-
verfügung setzt aber kein rechtlich geschütztes Interesse voraus; rein tat-
sächliche, wirtschaftliche oder ideelle Interessen genügen. Es reicht,
wenn das private Interesse schützenswert erscheint (vgl. BEATRICE WE-
BER-DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundes-
gesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, N. 11 zu Art. 25 VwVG mit
Hinweisen).
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Seite 11
Des Weiteren wird vorausgesetzt, dass dieses schutzwürdige Interesse
nicht ebenso gut durch eine Leistungs- oder Gestaltungsverfügung ge-
wahrt werden kann. Insofern ist die Feststellungsverfügung rein subsidiär
(vgl. für viele BGE 137 II 199 E. 6.5 und Urteil des Bundesgerichts
2C_25/2011 vom 3. Juli 2012 E. 1.3; zur Subsidiarität der Feststellungs-
verfügung Urteil B-4037/2007 des Bundesverwaltungsgerichts vom
29. Februar 2008 E. 7.1.1.1 mit Hinweisen sowie BGE 129 V 289 E. 2.1
und 126 II 300 E. 2c). Daher besteht ein Anspruch auf Erlass einer Fest-
stellungsverfügung nur, wenn die streitige Frage nicht ohne unzumutbare
Nachteile durch eine rechtsgestaltende Verfügung beurteilt werden kann
(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-6017/2012 vom 13. Juni 2013,
E. 4.1.2, und B-3694/2010 vom 6. April 2011, E. 2.1.2).
2.3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass es bei der strittigen
Grundsatzfrage, ob gewinnorientierte Organisationen kollektive Bildungs-
massnahmen unter Erzielung eines Gewinnes durchführen dürften, un-
zweifelhaft ebenso um eine Rechtsfrage gehe wie bei der Frage nach
dem Umfang ihrer Auskunftspflicht. Die individuell-konkrete Situation sei
gegeben, da sie als privatrechtlich organisierte Aktiengesellschaft mit
dem Unternehmenszweck, Gewinne zu erzielen, seit rund zwei Jahren
mit der Frage konfrontiert werde, ob und in welchem rechtlichen Rahmen
sie noch an der Durchführung von arbeitsmarktlichen Massnahmen teil-
nehmen dürfe oder nicht. Direkt damit verbunden sei die ebenfalls strittige
Frage, welche Geschäftszahlen und Informationen für die Überprüfung
der Gesetzmässigkeit der Beiträge an sie erforderlich seien (Beschwer-
deschrift, S. 20).
Die Vorinstanz wendet demgegenüber ein, dass sich das Begehren der
Beschwerdeführerin auf die Klärung abstrakter und theoretischer Rechts-
fragen im Zusammenhang mit der Durchführung kollektiver Bildungs-
massnahmen beziehe. Die generelle Feststellung, ob private Institutionen
aus der Durchführung von arbeitsmarktlichen Massnahmen Gewinne er-
zielen dürften und wieweit die Auskunftspflicht solcher Institutionen ge-
genüber der Behörde gehe, betreffe nicht das individuell-konkrete Rechts-
verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Behörde. Da ab-
strakte Rechtsfragen nicht Gegenstand einer Feststellungsverfügung bil-
den könnten, habe dem Feststellungsbegehren nicht entsprochen werden
können (Beschwerdeantwort, S. 19).
2.3.4 Vorliegend zielt der Feststellungsantrag der Beschwerdeführerin auf
eine Klärung der Rechtsfragen, ob a) kollektive Bildungsmassnahmen im
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Seite 12
Sinne des AVIG auch von gewinnorientierten privaten Institutionen durch-
geführt werden dürfen, ob b) die eine solche Massnahme durchführende
private Institution aus der Durchführung dieser Massnahme einen Gewinn
erzielen darf, und ob c) die Vergütung der Durchführung von kollektiven
Bildungsmassnahmen im Sinne des AVIG ganz oder teilweise pauschal
vereinbart werden darf, mit der Folge, dass im Umfang der pauschal ver-
einbarten Leistungsvergütung im Hinblick auf die Anrechenbarkeitsprü-
fung einzig darzulegen ist, dass die kollektiven Bildungsmassnahmen im
vereinbarten Umfang und mit der erforderlichen Zahl von Teilnehmerinnen
und Teilnehmern durchgeführt worden sind.
Bei diesen drei Fragen handelt es sich um Rechtsfragen, die abstrakt,
theoretisch und allgemein formuliert sind und rechtliche Grundsatzfragen
beinhalten. Die Beschwerdeführerin erachtet sich als mit diesen Fragen
seit rund zwei Jahren konfrontiert und von der Antwort auf diese Fragen
unmittelbar-konkret betroffen (Beschwerdeschrift, S. 20), während die
Vorinstanz die Betroffenheit des individuell-konkreten Rechtsverhältnisses
zwischen ihr und der Beschwerdeführerin verneint (Beschwerdeantwort,
S. 19). Damit ist zunächst die Frage strittig und zu prüfen, ob und wie weit
der Beschwerdeführerin ein eigenes rechtsgenügliches individuell-konkre-
tes Interesse am Erlass einer Feststellungsverfügung über diese drei all-
gemein-abstrakten Rechtsfragen überhaupt zukommen kann.
2.3.5 Das Instrument der Feststellungsverfügung bezweckt nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts, dem Betroffenen eine die Behörde
verpflichtende Auskunft über seine Rechtslage zu erteilen (vgl. BGE 129
III 503 E. 3.5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3694/2010 vom
6. April 2011 E. 2.2.1). Sie soll interessierten Personen eine rechtliche
Grundlage verschaffen, damit diese mit Blick auf eine unsichere Rechts-
lage ihre geschäftlichen oder sonstigen Dispositionen treffen können. Die
Feststellungsverfügung gibt den Betroffenen vorab die Möglichkeit, von
der Behörde verbindlich Auskunft auf eine individuelle und aktuelle
Rechtsfrage vor dem Hintergrund eines konkreten Tatbestands zu erhal-
ten (URS GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss
Art. 25 Vw[V]G, in: Schweizerische Juristenzeitung [SJZ] 1971, S. 369 ff.,
S. 369, sowie ANDREAS KLEY, Die Feststellungsverfügung – eine ganz
gewöhnliche Verfügung?, in: Festschrift für Ivo Hangartner, 1998, S. 229
ff., S. 229-230, je mit Hinweisen). Dementsprechend ist eine Feststellung
insbesondere dann zulässig, wenn diese komplizierte Verhältnisse und
eine grosse Zahl von Rechtsverhältnissen betrifft und wenn die Rechts-
frage wegen besonderer Verhältnisse neuartig ist (Urteil B-3694/2010 des
B-1203/2014
Seite 13
Bundesverwaltungsgerichts vom 6. April 2011 E. 2.2.1 mit Hinweis auf
BGE 132 V 257 E. 2.1).
2.3.6 Von Amtes wegen erlassene Feststellungsverfügungen haben zwar
oft den Zweck, eine Grundsatzfrage zu klären (BEATRICE WEBER-DÜRLER,
in: a.a.O., N. 7 zu Art. 25 VwVG). Eine abstrakte Rechtslage theoretischer
Natur, wie sie sich aus einem Rechtssatz für eine Vielzahl von Personen
und Tatbeständen ergibt, kann jedoch nicht Gegenstand einer Feststel-
lungsverfügung bilden. Eine solche Rechtslage ist nicht feststellungsfä-
hig. Denn es darf insbesondere nicht Aufgabe der Behörden sein,
Rechtsgutachten ohne Bezug zu konkreten Fällen zu erstatten (vgl. BGE
137 II 199 E. 6.5, 131 II 13 E. 2.2 und 130 V 388 E. 2.4-5 mit Hinweisen;
Urteil B-3694/2010 des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. April 2011
E. 2.1.2; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 64). Auch kön-
nen feststellende Verfügungen nicht in der Weise als "Grundsatzent-
scheidungen" oder "-bewilligungen" ergehen, als die Behörde bestimmte
Begehren grundsätzlich in dieser oder jener Weise behandeln soll bzw.
wird (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3694/2010 vom 6. Ap-
ril 2011, E. 2.1.2, und B-4037/2007 vom 29. Februar 2008, E. 7.1.1.1;
KLEY, a.a.O., S. 238; PETER ALEXANDER MÜLLER, Vorbeugender Verwal-
tungsrechtsschutz, Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 1971,
S. 342 ff., S. 348 Fn. 26). Da sich die feststellende Verfügung auf die ge-
nerell-abstrakte Norm eines Erlasses stützt, kann eine solche Verfügung
als konkretisierender Akt nicht allgemeine Fragen der Gesetzesauslegung
abstrakt und ohne Bezug auf einen Sachverhalt klären (GUENG, a.a.O.,
S. 371, und KLEY, a.a.O., S. 238). Die Feststellungsverfügung kann zwar
durchaus, wie jeder Rechtsanwendungsakt, eine offene Auslegungsfrage
klären. Dies ist jedoch nicht Gegenstand, sondern bloss Nebenfolge der
Verfügungsbegründung (KLEY, a.a.O., S. 238).
Bei Feststellungsbegehren, welche auf die Klärung abstrakter, rein theo-
retischer Rechtsfragen abzielen, fehlt es an einem aktuellen, konkreten
und selbstständigen Interesse, weshalb auf solche nicht einzutreten ist
(vgl. Urteil B-3694/2010 des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. April
2011 E. 2.1.2 mit Hinweisen).
2.3.7 Vorliegend weiss die Beschwerdeführerin nicht, ob sie als gewinn-
orientierte private Institution weiterhin kollektive Bildungsmassnahmen im
Sinne des AVIG durchführen und dabei einen Gewinn erzielen darf. Zu-
dem ist für die Beschwerdeführerin unklar, ob sie die Vergütung solcher
Massnahmen ganz oder teilweise pauschal vereinbaren darf, so dass sie
B-1203/2014
Seite 14
bezüglich der Anrechenbarkeitsprüfung allein darlegen muss, die Mass-
nahmen im vereinbarten Umfang und mit der erforderlichen Anzahl Teil-
nehmender durchgeführt zu haben. Die Rechtsfragen der Beschwerde-
führerin betreffen somit unmittelbar ihre eigene individuell-konkrete recht-
liche Situation, so dass ein persönliches Interesse an der Klärung dieser
Fragen durchaus vorliegt. Der Beschwerdeführerin fehlt hinsichtlich die-
ser grundlegenden Fragen ihrer Tätigkeit eine verlässliche behördliche
Antwort, auf welche sie sich in ihren gegenwärtigen und zukünftigen ge-
schäftlichen Dispositionen betreffend der von ihr durchgeführten kollekti-
ven Bildungsmassnahmen im Sinne des AVIG stützen kann. Fehlt eine
solche Antwort, kann die Beschwerdeführerin unter anderem weder ihr
weiteres Engagement im Bereich dieser kollektiven Bildungsmassnah-
men näher planen noch rechtskonform Buchhaltung über durchgeführte
Massnahmen führen. Hierfür bedarf die Beschwerdeführerin einer gewis-
sen Rechtssicherheit, welche ihr derzeit in Bezug auf die erwähnten offe-
nen Rechtsfragen fehlt. Die Beantwortung dieser Fragen ist für die Be-
schwerdeführerin von aktueller Bedeutung. Denn Anlass zu diesen
Rechtsfragen gab die unter anderem von der Vorinstanz angeordnete Un-
tersuchung der bisherigen Geschäftspraxis der Beschwerdeführerin im
Zusammenhang mit kollektiven Bildungsmassnahmen im Sinne des
AVIG, welche sie seit Jahren im Auftrag mehrerer Kantone durchführt.
Aufgrund dieser aktuellen individuell-konkreten Situation ist nachvollzieh-
bar, dass die Beschwerdeführerin von der Vorinstanz betreffend diese
Fragen Klarheit und eine verbindliche Auskunft über die eigene rechtliche
Situation fordert. Der diesen Fragen zugrunde liegende konkrete komple-
xe Sachverhalt wurde von der Firma C._______ im Auftrag unter ande-
rem der Vorinstanz abgeklärt. Die Rechtsfragen beziehen sich auf kom-
plizierte sachliche Verhältnisse und eine unbestimmte Zahl einzelner kon-
kreter Rechtsverhältnisse. Ein eingehender Untersuchungsbericht der
Firma C._______ (vgl. SECO-act. 100) sowie zwei eigens erstellte
Rechtsgutachten über diese rechtlichen Fragen (vgl. Sachverhalt Bst. E-F
hiervor) liegen bereits vor, so dass die Vorinstanz auf diese Dokumente
abstellen könnte. Die Sachlage ist mithin hinreichend bestimmt und die
rechtliche Ungewissheit genügend abgrenzbar, so dass die Feststellungs-
fähigkeit der Sach- und Rechtslage vorliegend zu bejahen ist.
2.4
2.4.1 Wie bereits erwähnt, ist gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG dem Begeh-
ren um eine Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn der Ge-
suchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Das von Art. 25
B-1203/2014
Seite 15
Abs. 2 VwVG geforderte schutzwürdige Interesse besteht dann, wenn die
gesuchstellende Person ohne die verbindliche und sofortige Feststellung
des Bestandes, Nichtbestandes oder Umfangs öffentlichrechtlicher Rech-
te und Pflichten Gefahr liefe, dass sie oder die Behörde ihr nachteilige
Massnahmen treffen oder ihr günstige unterlassen würde (vgl. KÖLZ/HÄ-
NER, a.a.O., S. 75, und BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: a.a.O., N. 11 zu
Art. 25 VwVG, je mit Hinweisen; Urteil B-3154/2007 des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 23. Juni 2007 E. 2). Dies ist unter anderem der Fall,
wenn die gesuchstellende Person ohne Feststellungsverfügung gezwun-
gen wäre, erhebliche, sich später eventuell als nutzlos erweisende Auf-
wendungen – beispielsweise in Form grosser administrativer Umtriebe –
zu erbringen (BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: a.a.O., N. 13 zu Art. 25
VwVG). Ein schützenswertes Interesse besteht somit darin, dank der vor-
zeitigen Rechtsklärung das Risiko nachteiliger Dispositionen zu vermei-
den (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: a.a.O., N. 11 zu Art. 25 VwVG mit
Hinweisen). Die gesuchstellende Person muss daher etwa dartun, dass
das Risiko nachteiliger Dispositionen besteht und ein allfälliges künftiges
Verhalten, dessen Rechtsfolgen zu klären sind, wahrscheinlich ist (BEA-
TRICE WEBER-DÜRLER, in: a.a.O., N. 20 zu Art. 25 VwVG).
Das Rechtsschutzinteresse besteht also darin, dass ein Nachteil abge-
wendet werden kann, wenn die Feststellungsverfügung erlassen wird. Die
gesuchstellende Person muss folglich nachweislich Dispositionen nicht
treffen können oder solche ungerechtfertigterweise unterlassen, sofern
die feststellende Verfügung nicht ergeht. Mithin ist bei der Feststellungs-
verfügung der praktische Nutzen nachzuweisen (ISABELLE HÄNER, in:
Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2009, N. 16 zu
Art. 25).
Das Feststellungsinteresse ist allerdings nur zurückhaltend zu bejahen,
wenn die gesuchstellende Person bloss nach der optimalen Gestaltung
ihrer Verhältnisse sucht. Denn sonst bestünde die Gefahr, dass die verfü-
genden Behörden und die Rechtsmittelinstanzen durch Feststellungsbe-
gehren zu allen theoretisch möglichen Vorgehensvarianten belastet wür-
den (BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: a.a.O., N. 18 zu Art. 25 VwVG mit
Hinweisen).
2.4.2 Fehlt das Feststellungsinteresse, ist auf ein Feststellungsbegehren
nicht einzutreten (vgl. BGE 129 V 289 E. 2.1 und 2.3, 129 III 503 E. 3.6
und 108 Ib 540 E. 3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 64).
B-1203/2014
Seite 16
2.4.3 Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass sie ein offenkundi-
ges Interesse daran habe, dass die strittige Grundsatzfrage, ob private
Institutionen bei der Durchführung von arbeitsmarktlichen Massnahmen
einen Gewinn erzielen dürften oder nicht, rechtskräftig im beantragten
Sinne entschieden werde. So hänge davon nicht nur ab, ob sie in Zukunft
den Aufwand und das Risiko der Durchführung von arbeitsmarktlichen
Massnahmen auf sich nehmen könne und wolle, sondern insbesondere,
ob sie ihren Mitarbeitern inskünftig noch Gratifikationen ausbezahlen
könne bzw. dürfe (Beschwerdeschrift S. 6). Auch die Klärung der zwi-
schen ihr und der Vorinstanz bestehenden Differenz betreffend des ge-
setzlichen Umfangs ihrer Auskunftspflicht gegenüber den kantonalen
Amtsstellen und der Vorinstanz sei für sie sehr bedeutsam. Denn in dem
Masse, wie sie zur Herausgabe von Informationen und Daten angehalten
werde (oder worden sei), ohne dass hierfür eine gesetzliche Grundlage
bestehe, entstünden ihr erhebliche, ungerechtfertigte Zusatzaufwendun-
gen (bzw. seien ihr solche entstanden). Das schutzwürdige Interesse an
der Klärung der Rechtslage ergebe sich aber auch und vor allem aus
dem Umstand, dass der mit der von der Vorinstanz in Gang gesetzten
umfassenden Überprüfung zumindest implizit verbundene Vorwurf der
unzulässigen Gewinnerzielung und der Intransparenz geeignet sei, sie in
ihrem Ansehen herabzusetzen und im Wettbewerb mit anderen Anbietern
zu benachteiligen. Sie habe im Ergebnis ein schutzwürdiges Interesse an
einem Feststellungsentscheid (Beschwerdeschrift S. 7).
Die Vorinstanz führt dagegen aus, dass es fraglich sei, inwiefern die Be-
schwerdeführerin mangels einer Klärung der Rechtslage einen Nachteil
erleiden solle, der nicht oder nur schwer wieder gutzumachen sei. Die
Beschwerdeführerin bringe nicht vor, es seien Beiträge gekürzt oder zu-
rückgefordert worden. Sie mache auch nicht geltend, sie habe vertrauli-
che Informationen offenlegen müssen. Demzufolge bestehe aktuell kein
Risiko nachteiliger Dispositionen. Eine Beeinträchtigung ihrer Interessen
könne sich erst dann ergeben, wenn eine kantonale Behörde konkrete
Auditmassnahmen veranlasse und auf dem Verfügungsweg durchsetze.
Ob es soweit komme, sei zurzeit völlig offen. Sie sei nicht berufen, der
Beschwerdeführerin durch ein "Ruling" oder einen Vorabbescheid die
Aufgabe abzunehmen, ihre Geschäftsstrategie festzulegen. Die Be-
schwerdeführerin sei selber dafür verantwortlich, dass sie sich im Rah-
men der geltenden Gesetze bewege (Beschwerdeantwort, S. 19).
2.4.4 Zwar erscheint es als plausibel, dass die Beschwerdeführerin rasch
verbindliche Gewissheit über die Rechtslage betreffend ihre bisherige
B-1203/2014
Seite 17
Praxis der Durchführung kollektiver beruflicher Massnahmen im Sinne
des AVIG erlangen will. Ob der Nichterlass einer Feststellungsverfügung,
wie sie die Beschwerdeführerin von der Vorinstanz verlangt hat, aber die
Planung dieser Massnahmen seitens der Beschwerdeführerin soweit be-
einträchtigt, wie sie behauptet, ist fraglich. Da die Beschwerdeführerin
aufgrund des Wortlauts von Art. 88 AVIV damit rechnen musste, die beruf-
lichen Massnahmen im Sinne des AVIG nicht gewinnorientiert durchfüh-
ren zu können, ist nämlich davon auszugehen, dass sie sich mit der
Durchführung solcher Massnahmen ohnehin, unabhängig von einem Ge-
winn, hätte beauftragen lassen. Insoweit ist für die Beschwerdeführerin
keine neue Gefahr entstanden, diese Massnahmen geschäftlich in einer
nicht rechtskonformen Weise abzuwickeln. Dass die Beschwerdeführerin
ihren Mitarbeitern trotz des erkennbaren Risikos, die Massnahmen nicht
gewinnorientiert durchführen zu können, Gratifikationen auszahlte, ist
ebenfalls ein Entscheid, den die Beschwerdeführerin selbst verantworten
muss. Die Entscheidung, auch zukünftig arbeitsmarktliche Massnahmen
durchzuführen, muss eine bisherige Anbieterin solcher Massnahmen für
sich von Zeit zu Zeit immer wieder – mehr oder weniger bewusst – tref-
fen, weshalb auch hierin kein besonderes Interesse der Beschwerdefüh-
rerin erblickt werden kann. Da staatliche Beiträge der Beschwerdeführerin
bislang noch nicht gekürzt oder von ihr zurückgefordert wurden und sie
auch nicht die Offenlegung vertraulicher Informationen geltend macht,
kann in diesem Zusammenhang von vornherein kein schutzwürdiges Inte-
resse erkannt werden.
2.4.5 Die Klärung der bisherigen Rechtsungewissheit kann bei bislang
entsprechend mangelhafter Buchhaltung bzw. Rechnungslegung jedoch
in der Tat erhebliche administrative Zusatzaufwendungen bewirken. Auch
ist die Beschwerdeführerin von den kantonalen Amtsstellen und der Vor-
instanz im Zusammenhang mit den offenen Rechtsfragen bereits zur
Herausgabe von Informationen und Daten angehalten worden. Dadurch
sind der Beschwerdeführerin glaubhaft schon jetzt erhebliche Zusatzauf-
wendungen entstanden, welche möglicherweise ungerechtfertigt gewe-
sen sind. Diese Zusatzaufwendungen stellen auf jeden Fall nachteilige
Dispositionen dar, welche auf die fehlende Klärung der erwähnten
Rechtsfragen zurückgeführt werden könnten. Insoweit besteht an der
rechtskonformen Buchführung und Rechnungslegung der durchgeführten
kollektiven beruflichen Massnahmen sowie an der Kenntnis des gesetzli-
chen Umfangs der diesbezüglichen Auskunftspflicht gegenüber den be-
auftragenden kantonalen Amtsstellen und der Vorinstanz durchaus ein
schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin.
B-1203/2014
Seite 18
Überdies kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführe-
rin aufgrund des Verdachts einer nicht rechtskonformen Geschäftstätig-
keit unter Umständen seit dem Beginn der Untersuchung durch die Vorin-
stanz und weiterhin Reputationsverluste erleidet.
Ein schutzwürdiges Interesse ist somit insoweit zu bejahen, als die Be-
schwerdeführerin in die Lage versetzt werden muss, ihr Verhalten, mithin
ihre Buchhaltung und Rechnungslegung betreffend die bisherigen und
zukünftigen kollektiven Bildungsmassnahmen im Sinne des AVIG in
Kenntnis der Rechtslage rechtskonform auszugestalten.
2.4.6 Nach der Rechtsprechung wird ein Anspruch auf eine Feststel-
lungsverfügung begründendes, schutzwürdiges Interesse indessen
grundsätzlich nur dann bejaht, wenn sich das Interesse nicht ebenso gut
mit einer rechtsgestaltenden Verfügung wahren lässt. Das damit ange-
sprochene Erfordernis der Subsidiarität gilt freilich nicht absolut. Kann
das schutzwürdige Interesse mit einer Feststellungsverfügung besser
gewahrt werden als mittels einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung,
ist das Interesse ausreichend dargetan. Insbesondere wenn mit dem vor-
gängigen Erlass einer Feststellungsverfügung grundlegende Fragen vor-
weg geklärt und ein aufwendiges Verfahren vermieden werden kann,
muss das Erfordernis der Subsidiarität weichen (vgl. zum Ganzen Urteil
A-1875/2011 des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Dezember 2011
E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch z.B. BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: a.a.O.,
N. 16 zu Art. 25 VwVG mit Hinweisen).
2.4.7 In casu würde die Beschwerdeführerin mit einer Feststellungsverfü-
gung voraussichtlich in die Lage versetzt werden, die Buchhaltung und
Rechnungslegung rechtskonform auszugestalten sowie ihre gesetzliche
Auskunftspflicht gegenüber den kantonalen Amtsstellen und der Vorin-
stanz zu kennen und das eigene Verhalten danach zu richten. Eine Fest-
stellungsverfügung würde es der Beschwerdeführerin somit ermöglichen,
ihre Geschäftstätigkeit im Zusammenhang mit den kollektiven beruflichen
Massnahmen im Sinne des AVIG – soweit erforderlich – für Vergangen-
heit, Gegenwart und Zukunft in einen rechtskonformen Zustand zu brin-
gen oder darauf zu verzichten. Damit könnte folglich das schutzwürdige
Interesse der Beschwerdeführerin besser gewahrt werden. Der Erlass ei-
ner bzw. weiterer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung(en) würde je
nachdem sogar obsolet. Wie die bisherige Untersuchung des Sachver-
halts unter anderem durch die Vorinstanz und die beiden bereits erstellten
Rechtsgutachten zeigen, ist vorliegend eine komplexe Sach- und Rechts-
B-1203/2014
Seite 19
lage gegeben. Die Parteien sind sich überdies einig, dass es sich bei den
offenen Rechtsfragen um grundlegende Fragen handelt. Eine Leistungs-
oder Gestaltungsverfügung könnte deshalb ebenfalls erst nach Klärung
dieser Fragen erlassen werden. Angesichts dieser Umstände und nicht
zuletzt auch aus prozessökonomieschen Gesichtspunkten ist vorliegend
trotz Möglichkeit der Erwirkung einer Leistungs- bzw. Gestaltungsverfü-
gung ausnahmsweise ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu be-
jahen.
2.4.8 Ferner muss das schutzwürdige Interesse im Zeitpunkt des Fest-
stellungsbegehrens schon hinreichend bestimmt sein (vgl. BGE 108 Ib
540 E. 3; BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: a.a.O., N. 3 zu Art. 25 VwVG).
Der Gesuchsteller muss deshalb darlegen, dass ihm, wenn er nicht jetzt
von der Behörde eine verbindliche Feststellung erhält, ein besonderer
Nachteil in Form einer Hinderung seiner Dispositionen entsteht (KLEY,
a.a.O., S. 240). Dabei genügt ein rechtliches oder tatsächliches, beson-
deres, aktuelles und direktes Interesse an der sofortigen Feststellung des
Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, sofern keine
erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (BGE
121 V 311 E. 4a und KLEY, a.a.O., S. 240, je mit Hinweisen). Im Hinblick
auf die Feststellung von künftigen, möglicherweise entstehenden Rechten
oder Pflichten ist vor allem die Frage wichtig, ob das Interesse schon ak-
tuell ist. Was die vorausgehende Klärung von Grundsatzfragen anbelangt,
kann entsprechend zur Beschwerdelegitimation ausnahmsweise ein Fest-
stellungsbedürfnis trotzdem bejaht werden, wenn eine Grundsatzfrage
sonst nie geklärt würde (BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: a.a.O., N. 18 zu
Art. 25 VwVG mit Hinweisen).
2.4.9 Vorliegend macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe anläss-
lich der Verfügung der Vorinstanz ein aktuelles schutzwürdiges Interesse
an der Beurteilung ihres Feststellungsbegehrens gehabt bzw. nach wie
vor ein entsprechendes Interesse. Die Vorinstanz vertritt demgegenüber
die Meinung, dass aktuell kein Risiko nachteiliger Dispositionen bestehe
(Beschwerdeantwort, S. 19). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.
Anlass zu den von der Beschwerdeführerin vorgebrachten offenen
Rechtsfragen war – wie bereits in E. 2.3.7 hiervor erwähnt – die vor-
instanzlich angeordnete Untersuchung der bisherigen Geschäftspraxis
der Beschwerdeführerin in Bezug auf die von ihr durchgeführten kollekti-
ven Bildungsmassnahmen im Sinne des AVIG. Die Beschwerdeführerin
steht seit der Untersuchungsanordnung – also auch gegenwärtig – unter
B-1203/2014
Seite 20
dem impliziten Verdacht, nicht rechtskonform Buchhaltung geführt und
Rechnung gelegt zu haben. Diesen Zustand kann die Beschwerdeführe-
rin erst dann beenden, wenn sie hinreichende Klarheit über ihre eigene
rechtliche Situation erhält. Eine verbindliche Beantwortung der von ihr
aufgeworfenen Rechtsfragen würde es der Beschwerdeführerin bereits
zum aktuellen Zeitpunkt erlauben, möglichen Verstössen gegen die ge-
setzliche Ordnung in Vergangenheit und Zukunft Rechnung zu tragen und
sich insbesondere unter Vermeidung späterer – auch rückwirkender –
nachteiliger Rechtsfolgen rechtskonform zu verhalten. Insofern geht es
der Beschwerdeführerin nachvollziehbar nicht um die Festlegung bzw.
Neuausrichtung der eigenen Geschäftsstrategie, sondern um die mög-
lichst baldige Anpassung der Geschäftstätigkeit an das geltende Recht.
Je schneller diese Anpassung erfolgen kann, desto geringer sind die ad-
ministrativen Anpassungskosten seitens der Beschwerdeführerin. Je spä-
ter die Anpassung erfolgt, desto mehr ist die Beschwerdeführerin in ihren
bis dann erfolgenden Dispositionen entsprechend gehindert und kann ihr
weiterer Schaden an ihrem Ansehen und ihrer Reputation entstehen. In-
soweit hat sie verständlicherweise und nachvollziehbar ein erhebliches
Interesse an einer möglichst schnellen bzw. sofortigen verbindlichen Klä-
rung der ungewissen Rechtslage durch die Vorinstanz. Die Interessen der
Beschwerdeführerin werden daher – entgegen der Ansicht der Vorinstanz
(vgl. Beschwerdeantwort, S. 19) – nicht erst zum Zeitpunkt der Anhörung
im Rahmen eines konkreten Verwaltungsverfahrens beeinträchtigt. Ob
und wann in Zukunft die offenen Grundsatzfragen geklärt werden, wenn
die Vorinstanz in casu aktuell keine Feststellungsverfügung erlässt, ist
ungewiss. Demgemäss ist vorliegend ein aktuelles schutzwürdiges Inte-
resse der Beschwerdeführerin zu bejahen.
2.4.10 Schliesslich ist das Feststellungsinteresse dann schutzwürdig,
wenn das Interesse der gesuchstellenden Person an einer sicheren Dis-
positionsgrundlage gegenüber dem Interesse der Verwaltungsökonomie
überwiegt. Bei dieser Abwägung spielt die Wahrscheinlichkeit der Tatbe-
standsverwirklichung eine wichtige Rolle (BEATRICE WEBER-DÜRLER, in:
a.a.O., N. 18 zu Art. 25 VwVG mit Hinweisen).
2.4.11 Das hiervor (in E. 2.4.5) genannte Interesse am Erlass einer (be-
hördlichen) Feststellungsverfügung zwecks rechtskonformer Ausge-
staltung der Buchhaltung und Rechnungslegung überwiegt vorliegend
eindeutigerweise das (vorn in Sachverhalt Bst. G) erwähnte Interesse der
Vorinstanz an der gerichtlichen Klärung der offenen Rechtsfragen, ohne
über diese vorausgehend selbst materiell zu befinden. Dass materiell-
B-1203/2014
Seite 21
rechtliche Grundsatzfragen ohne vorausgehende vorinstanzliche Ent-
scheidung direkt von einer gerichtlichen Beschwerdeinstanz geklärt wer-
den, liegt angesichts der damit verlorenen Verfahrensinstanz, der daraus
folgenden Beeinträchtigung des verfassungsmässigen rechtlichen Ge-
hörs, der geringeren Sachverhaltsnähe der Gerichte und deren notori-
schen Überlastung überhaupt nicht im öffentlichen Interesse. Zugunsten
der Beschwerdeführerin ferner zu berücksichtigen, dass an einer raschen
sach- und rechtsgemässen Klärung der von ihr aufgeworfenen Fragen – ob
gewinnorientierte private Institution kollektive Bildungsmassnahmen im
Sinne des AVIG durchführen und dabei einen Gewinn erzielen dürfen so-
wie ob die Vergütung solcher Massnahmen ganz oder teilweise pauschal
vereinbart werden darf, sodass bezüglich der Anrechenbarkeitsprüfung
allein dargelegt werden muss, die Massnahmen im vereinbarten Umfang
und mit der erforderlichen Anzahl Teilnehmender durchgeführt zu haben –
auch ein nicht geringes öffentliches Interesse besteht. Das schutzwürdige
Feststellungsinteresse der Beschwerdeführerin ist damit zu bejahen.
2.5 Entsprechend hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung das
Interesse der Beschwerdeführerin am Erlass einer Feststellungsverfü-
gung zu Unrecht verneint und ist auf ihr Begehren zu Unrecht nicht einge-
treten.
3.
Auf eine Überprüfung der Voraussetzungen der Rechtsverzögerungsbe-
schwerde kann verzichtet werden, da eine solche mangels Rechtsschutz-
interesse ausgeschlossen ist, wenn eine anfechtbare Verfügung vorliegt
(vgl. MARKUS MÜLLER, in: Kommentar VwVG, N. 11 zu Art. 46a).
4.
4.1 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
4.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Als (formeller) Verfügungsadressat hat die Beschwerdeführe-
rin ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfü-
gung der Vorinstanz vom 5. Februar 2014. Die Beschwerdeführerin ist
damit nach Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt.
B-1203/2014
Seite 22
Frist und Form der Beschwerde sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52
Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG). Zudem hat sich der Vertreter der Beschwerdeführerin
rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Auf
die Beschwerde ist daher einzutreten.
5.
5.1 Wie vorstehend in E. 2.5 erwähnt, ist die Vorinstanz zu Unrecht auf
den Antrag der Beschwerdeführerin, eine Feststellungsverfügung zu er-
lassen, nicht eingetreten. Dies zieht grundsätzlich die Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
nach sich.
Aufgrund dessen, dass in der angefochtenen Verfügung eine eigentliche
Begründung sozusagen vollständig fehlt (E. 1.8 hiervor), wären in casu
der Beschwerdeführerin überdies auch die Argumente der verfügenden
Behörde gänzlich unbekannt, so dass die Beschwerdeführerin der gegne-
rischen Position in der Beschwerde nicht umfassend entgegentreten
könnte. Daher ist hier im Sinne eines obiter dictum im Folgenden zu prü-
fen, ob insbesondere eine Verletzung der Begründungspflicht, welche Teil
des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV ist, vorliegen wür-
de, und wenn ja, ob sie allenfalls geheilt werden könnte.
5.2
5.2.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29
Abs. 2 BV ergibt sich, dass die Behörde die Vorbringen der vom Ent-
scheid in ihrer Rechtslage betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft
und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung
der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforder-
lich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander-
setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr
kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschrän-
ken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene
Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn
in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In
diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt wer-
den, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr
Entscheid stützt (BGE 136 V 351 E. 4.2 und 134 I 83 E. 4.1, je mit Hin-
weisen).
B-1203/2014
Seite 23
Die verfassungsmässige Begründungsdichte ist abhängig von der Ent-
scheidungsfreiheit der Behörde und der Eingriffsintensität des Entscheids.
Je grösser der Spielraum, welcher der Behörde infolge Ermessen und
unbestimmter Rechtsbegriffe eingeräumt ist, und je stärker ein Entscheid
in die individuellen Rechte eingreift, desto höhere Anforderungen sind an
die Begründung eines Entscheids zu stellen (BGE 112 Ia 107 E. 2b mit
Hinweisen). Wenn bei Anwendung einer Norm Ermessen ausgeübt wird,
sind daher unter dem Gesichtspunkt von Art. 29 Abs. 2 BV an die Be-
gründung des Entscheids umso höhere Anforderungen zu stellen, je
grösser der Spielraum des Ermessens ist und je zahlreicher die tatsächli-
chen Elemente sind, auf welche sich die Ermessensbetätigung bezieht
(vgl. BGE 104 Ia 201 E. 5g).
Betrifft die fehlende Begründung eines Entscheids einen zentralen Punkt
einer rechtlichen Auseinandersetzung, ist die Verletzung des rechtlichen
Gehörs jedoch auf jeden Fall schwerwiegend (vgl. Urteile des Verwal-
tungsgerichts des Kantons Zürich VB.2005.00001 vom 11. Juli 2005,
E. 2.2, und VB.2003.00093 vom 16. Oktober 2003, E. 2.2).
5.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass aufgrund der fehlen-
den Begründung der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei.
Den formellen Anforderungen an die Begründung eines Entscheids ver-
möge die Verfügung vom 5. Februar 2014 nicht zu genügen. Die Vorin-
stanz habe darin eine inhaltslose (Nicht-)Begründung geliefert. Die Vorin-
stanz lege nicht dar, welches der massgebliche Sachverhalt sei und aus
welchen Gründen sie zur Auffassung gelange, dass kein Feststellungsin-
teresse bestehe. Sie nehme weder zur Sach- noch zur Rechtslage effek-
tiv Stellung noch gebe sie eine hinreichende Begründung für das angebli-
che Fehlen des Feststellungsinteresses ab. In der angefochtenen Verfü-
gung fehle eine Eventualbegründung der Vorinstanz zu den materiellen
Fragen, deren Klärung sie mittels ihrer Feststellungsbegehren habe errei-
chen wollen.
Die Vorinstanz wendet hiergegen ein, dass die Begründung der Verfü-
gung vom 5. Februar 2014 knapp habe ausfallen können, weil die Be-
schwerdeführerin offensichtlich kein rechtserhebliches Feststellungsinte-
resse habe ausweisen können.
5.2.3 Die Vorinstanz gab zur Begründung der angefochtenen Verfügung
bloss an, der klaren Auffassung zu sein, dass in Anbetracht der Sach- und
Rechtslage seitens der Beschwerdeführerin kein nach dem VwVG aus-
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reichendes Feststellungsinteresse gegeben sei. Die Vorinstanz setzt sich
in der angefochtenen Verfügung somit mit dem allfälligen Recht der Be-
schwerdeführerin auf Erlass einer Feststellungsverfügung, welches sie
anlässlich ihres schriftlichen Gesuchs vom 25. Oktober 2013 darlegte, in
keiner Weise konkret näher auseinander. Insbesondere geht die Vorin-
stanz mit keinem Wort einlässlich auf die Frage ein, inwiefern seitens der
Beschwerdeführerin ein konkretes rechtserhebliches Interesse am Erlass
einer solchen Feststellungsverfügung nicht bestehe. Mit anderen Worten
kann der angefochtenen Verfügung nicht entnommen werden, aus wel-
chen konkreten Gründen offensichtlich kein rechtserhebliches Feststel-
lungsinteresse gegeben sein soll. Aus dem vorinstanzlichen Schreiben
vom 5. Februar 2014 gehen keinerlei konkrete Gründe hervor, welche die
Vorinstanz zu ihrer "klaren" Auffassung veranlassten. Eine einlässliche
Begründung der angefochtenen Verfügung fehlt gänzlich. Folglich würde
die vorinstanzliche Verfügungsbegründung den Anforderungen, die aus
dem Recht auf rechtliches Gehör folgen, eindeutig nicht genügen. Die
Beschwerdeführerin könnte die erwähnte Verfügung infolge dessen nur
bedingt sachgerecht anfechten. Damit hätte die Vorinstanz das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführerin auf schwerwiegende Weise verletzt.
5.3
5.3.1 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs würde ungeachtet der Er-
folgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der
angefochtenen Verfügung führen. Es käme mit anderen Worten nicht dar-
auf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiel-
len Streitentscheidung von Bedeutung sein würde, das heisst ob die Be-
hörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst würde oder nicht
(BGE 132 V 390 E. 5.1 und 127 V 437 E. 3d/aa). Vorbehalten sind recht-
sprechungsgemäss diejenigen Fälle, in denen diese Verletzung nicht be-
sonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die betroffene Per-
son die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern,
die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann
(vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2 und 124 V 183 E. 4a mit Hinweisen). Von ei-
ner Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an
die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer
schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn
und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit
zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195
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Seite 25
E. 2.3.2, 136 V 117 E. 4.2.2.2, 132 V 387 E. 5.1 und 116 V 182 E. 3d;
SVR 2008 IV Nr. 6 S. 15 E. 3.5; vgl. auch RKUV 1998 U 309 S. 461-462
E. 4c). Nach der Praxis des Bundesgerichts setzt die Heilung einer Ge-
hörsverletzung im Rechtsmittelverfahren jedoch voraus, dass die Be-
schwerdeinstanz in Sach- und Rechtsfragen über dieselbe Kognition ver-
fügt wie die Vorinstanz und dem Betroffenen dieselben Mitwirkungsrechte
wie vor dieser zustehen (BGE 130 II 530 E. 7.3, 129 I 129 E. 2.2.3, 126 I
68 E. 2 und 126 V 130 E. 2b; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der
Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 517).
5.3.2 In neueren Entscheiden ist das Bundesgericht allerdings deutlich
zurückhaltender und will die Heilung grundsätzlich nur noch zulassen,
wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht besonders schwer
wiegt (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.3, 136 V 117 E. 4.2.2.2 und 132 V 387
E. 5.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 548). Die Heilung eines allfäl-
ligen Mangels soll die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, 126 I
68 E. 2 und 126 V 130 E. 2b; SVR 2008 IV Nr. 6 S. 15 E. 3.5). Eine Hei-
lung ist in Fällen, in denen die fehlende Entscheidbegründung einen zent-
ralen Punkt einer rechtlichen Auseinandersetzung betrifft, höchstens aus-
nahmsweise möglich (Urteil VB.2012.00015 des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 10. Juli 2013 E. 5.3). Jedenfalls ist dort eine Heilung
ausgeschlossen, wo im Verwaltungsverfahren die Gehörsgewährung
überhaupt unterblieben ist und mithin die entsprechenden Vorschriften zu
blossen Ordnungsvorschriften degradiert wurden (vgl. SVR 2000 AHV
Nr. 7 und UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Rz. 10 zu Art. 42
ATSG).
5.3.3 Die Beschwerdeführerin legt dar, dass die Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung und Rückweisung zur neuen Verfügung unter Abgabe
einer Begründung nicht in ihrem Interesse liege. Sie habe ein Interesse
daran, dass die strittigen Rechtsfragen autoritativ und innert nützlicher
Frist geklärt würden, weil der bisherige Rechts(un)zustand unzumutbar
sei und die Planung der künftigen geschäftlichen Aktivitäten massiv er-
schwere.
Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, dass die Verletzung der Begründungs-
pflicht vorliegend ohne Weiteres geheilt werden könne. Das Bundesver-
waltungsgericht verfüge über dieselbe Kognition wie sie und sie begründe
ihren Entscheid in der Beschwerdeantwort in hinreichendem Mass. Die
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Seite 26
Beschwerdeführerin könne kein Interesse an einem formalistischen Leer-
lauf haben.
5.3.4 Vorliegend waren sich die Parteien vor dem Gesuch der Beschwer-
deführerin um Erlass einer Feststellungsverfügung einig, dass eine Klä-
rung der Situation nur auf gerichtlichem Weg erfolgen könne. Aus den Ak-
ten ist nicht ersichtlich, dass sich die Vorinstanz nach dieser Übereinkunft
um eine materielle Entscheidung des Rechtsstreits auf Verwaltungsebene
bemühte. Vielmehr ging die Vorinstanz offenbar weiterhin davon aus,
dass sie es dem Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz – und
allenfalls dem Bundesgericht – überlassen könne, den Rechtsstreit mit
der Beschwerdeführerin materiell zu entscheiden. Die Beschwerdeführe-
rin hat erklärtermassen ebenfalls ein Interesse an einem solchen gericht-
lichen Entscheid. Sie wünscht einen solchen aus geschäftlichen Interes-
sen überdies innert nützlicher Frist, wogegen die Vorinstanz nichts ein-
wendet (hiervor E. 5.3.3).
5.3.5 Das Bundesgericht betrachtet es jedoch nicht als Sinn des durch
die Rechtsprechung geschaffenen Instituts der Heilung einer Verletzung
des rechtlichen Gehörs, dass Verwaltungsbehörden oder Gerichte sich
über diesen elementaren Grundsatz hinwegsetzen und darauf vertrauen,
dass schwerwiegende Verfahrensmängel in einem allfällig angehobenen
Rechtsmittelverfahren behoben würden. Denn die nachträgliche Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs bildet häufig nur einen unvollkommenen Er-
satz für eine unterlassene vorgängige Anhörung. Zudem geht der betrof-
fenen Person, welcher die Ergreifung eines Rechtsmittels zur Verwirkli-
chung ihrer Mitwirkungsrechte zugemutet wird, dadurch eine Instanz ver-
loren (Urteil U 101/04 des Bundesgerichts vom 16. August 2004 E. 4.2
mit Hinweis). Es ist daher nicht Sinn der nachträglichen Heilung von Ver-
fahrensmängeln, dass Verwaltungsbehörden oder auch Gerichte auf eine
eigene Begründung verzichten können, im Vertrauen darauf, dass die
Begründung in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren nachgeholt werden
könne (Urteil des Bundesgerichts 1P.191/2003 vom 22. August 2003
E. 2.4.2 mit Hinweisen).
5.3.6 In casu ist eine rechtsgenügliche Begründung der angefochtenen
Verfügung überhaupt unterblieben (E. 5.2.3 hiervor). Damit hätte die Vor-
instanz die Pflicht zur Entscheidbegründung in schwerwiegender Weise
missachtet. Die im verfassungsmässigen Recht auf rechtliches Gehör
enthaltene Begründungspflicht wäre zu einer blossen Ordnungsvorschrift
degradiert worden. Bei dieser Sachlage bestünde trotz der glaubhaften
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Seite 27
wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin an einer baldigen ge-
richtlichen Entscheidung ihres Rechtsstreits mit der Vorinstanz für das
Gericht kein Anlass, die Gehörsverletzung als im vorliegenden Verfahren
geheilt zu betrachten. Ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache
selbst wäre im Hinblick auf die formelle Natur des verfassungsmässigen
Gehörsanspruchs die angefochtene Verfügung infolgedessen aufzuheben
und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
6.1 Nach Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der
Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisun-
gen an die Vorinstanz zurück.
6.2 Ein Rückweisungsentscheid rechtfertigt sich vor allem, wenn weitere
Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisver-
fahren durchzuführen ist. Zu einer Rückweisung kommt es zudem immer
dann, wenn die Vorinstanz einen Nichteintretensentscheid gefällt und
folglich keine materielle Prüfung vorgenommen hat (Urteil B-7420/2006
des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2007 E. 4.1 mit Hin-
weisen; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1156 mit Hinweis).
Grundsätzlich hat das Bundesverwaltungsgericht – soweit dies möglich
und geboten erscheint – die Entscheidungsreife selber herbeizuführen,
zumal das Verfahrensrecht nicht Selbstzweck ist, sondern einzig der Ver-
wirklichung des materiellen Rechts dient (vgl. HANSJÖRG SEILER, Ab-
schied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, in: SJZ 100
[2004], S. 381). So kann die Beschwerdeinstanz auf die Rückweisung
verzichten und in der Sache entscheiden, wenn sich die Vorinstanz in ei-
ner Eventualbegründung materiell zur Sache geäussert hat (vgl. Urteil C-
8/2006 des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. September 2008 E. 6.2
und KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1156). Daher lässt die Rechtspre-
chung im Kontext von Art. 61 Abs. 1 VwVG die Rückweisung nicht vor-
aussetzungslos zu (Urteil B-6372/2010 des Bundesverwaltungsgerichts
vom 31. Januar 2011 E. 4.1). Eine Rückweisung ist jedoch grundsätzlich
vorzunehmen, wenn die Vorinstanz Verfahrensgarantien, denen "formelle
Natur" zugeschrieben wird, verletzt hat (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.,
Rz. 1156 mit Hinweis). Eine solche Verfahrensgarantie wäre unter ande-
rem der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV.
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Seite 28
Gemäss Bundesgericht steht im Verhältnis zwischen Gerichten und Ver-
waltung dem rückweisenden Gericht bei der Beantwortung der Frage, ob
es selber die nötigen Instruktionen vornehmen oder die Akten zur weite-
ren Abklärung an die Verwaltung zurückweisen will, ein weiter Ermes-
sensspielraum zu (BGE 131 V 407 E. 2.1.1). Indes darf eine Rückwei-
sung an die Verwaltung nicht einer Verweigerung des gerichtlichen
Rechtsschutzes gleichkommen, was etwa dann der Fall ist, wenn wegen
besonderer Gegebenheiten nur ein Gerichtsgutachten oder andere ge-
richtliche Beweismassnahmen geeignet sind, zur Abklärung des Sach-
verhalts beizutragen. Unzulässig ist die Rückweisung auch, wenn sie
nach den Umständen als unverhältnismässig erscheint. Liegen jedoch
sachliche Gründe vor, ist eine Rückweisung mit dem Untersuchungs-
grundsatz vereinbar (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.1.1).
6.3 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass es vorliegend nicht zutreffe,
dass der Sachverhalt nicht liquid sei und zusätzliche Abklärungen zu tref-
fen seien. Zur Beantwortung einer abstrakten Rechtsfrage seien Gerichte
in aller Regel nicht berufen. Eine Ausnahme wäre vertretbar, wenn durch
diese Klärung eine Unsicherheit im Vollzug beseitigt werden könne, die
auch in einer Vielzahl anderer Fälle bestehe.
6.4 Es trifft vorliegend zwar zu, dass der Sachverhalt von der Vorinstanz
bereits näher abgeklärt worden ist und mittels einer materiellen gerichtli-
chen Entscheidung eine Unsicherheit im Vollzug beseitigt werden könnte.
Das Bundesverwaltungsgericht hätte sich jedoch von vornherein einer
funktionell gebotenen Zurückhaltung zu befleissigen, da die Vorinstanz
unter völliger Missachtung der aus dem verfassungsmässigen Recht auf
rechtliches Gehör fliessenden Begründungspflicht das Vorhandensein
sowohl eines rechtsgenüglichen Feststellungsinteresses als auch der üb-
rigen Voraussetzungen zum Erlass einer Feststellungsverfügung in pau-
schaler Weise verneint und gänzlich darauf verzichtet hat, die diesbezüg-
lichen Vorbringen der Beschwerdeführerin zu analysieren.
In solchen Fällen wäre vom Bundesverwaltungsgericht kein reformatori-
scher Entscheid zu erwarten. Vielmehr würden sachliche Gründe für eine
Rückweisung vorliegen, welche die prozessökonomischen Gesichtspunk-
te in den Hintergrund drängten. Die hier auszusprechende Rückweisung
erweist sich daher insbesondere als verhältnismässig, weil sie erforder-
lich und geeignet ist, der Vorinstanz eine sachgerechte Beurteilung der
Streitsache nahezulegen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
B-1203/2014
Seite 29
6372/2010 vom 31. Januar 2011, E. 4.2, und B-7420/2006 vom 10. De-
zember 2007, E. 4.2).
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zu neuem Entscheid im Sinne
der Erwägungen. Auf die Festlegung einer Frist, innert welcher der Ent-
scheid zu fällen ist, wird aufgrund der komplexen Sach- und Rechtslage
verzichtet.
8.
8.1 Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG sind die Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich kostenpflichtig. Die Kos-
tenpflicht gilt auch für Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des
Arbeitslosenversicherungsgesetzes (vgl. Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts B-7902/2007 vom 24. Juni 2007, E. 10, und B-7898/2007 vom
13. Mai 2008, E. 6.1). Geht es wie vorliegend um Vermögensinteressen,
richtet sich die Gerichtsgebühr grundsätzlich nach dem Umfang und der
Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finan-
ziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR. 173.320.2]). Bei
Streitigkeiten mit Vermögensinteresse mit einem Streitwert zwischen
Fr. 100'000.– und Fr. 200'000.– beträgt die Gerichtsgebühr Fr. 2'000.– bis
Fr. 10'000.– (Art. 4 VGKE). Im vorliegenden Fall wird die Gerichtsgebühr
ermessensweise auf Fr. 5'000.– festgelegt.
Davon hat die Beschwerdeführerin, die mit ihrem Rechtsbegehren nur ge-
ringfügig unterlegen ist, ermessensweise Fr. 500.– zu tragen. Der von der
Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– ist im
Umfang von Fr. 500.– zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwen-
den. Im Übrigen, das heisst im Umfang von Fr. 4'500.–, ist er zurückzuer-
statten. Der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63
Abs. 2 VwVG).
8.2 Die teilweise obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin
hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE Anspruch auf eine
angemessene reduzierte Parteientschädigung zu Lasten der Verwaltung.
Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung aufgrund
der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichti-
B-1203/2014
Seite 30
gung des Verfahrensausgangs, des gebotenen und aktenkundigen Auf-
wands, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des vorlie-
gend zu beurteilenden Verfahrens sowie in Anbetracht der in vergleichba-
ren Fällen gesprochenen Entschädigungen wäre bei vollständigem Ob-
siegen eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.– angemessen. Entspre-
chend dem Ausmass des Obsiegens erscheint daher eine Parteientschä-
digung in Höhe von Fr. 9'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) als
gerechtfertigt (Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 VGKE). Als
Bundesbehörde hat die Vorinstanz keinen Anspruch auf Parteientschädi-
gung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als dass die angefochtene
Verfügung vom 5. Februar 2014 des Staatssekretariats für Wirtschaft
SECO aufgehoben und die Streitsache im Sinne der Erwägungen zu
neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin im
Betrag von Fr. 500.– auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe
von Fr. 5'000.– wird im Umfang von Fr. 500.– zur Bezahlung der Verfah-
renskosten verwendet und im Umfang von Fr. 4'500.– der Beschwerde-
führerin zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung von Fr. 9'000.– zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde;
Beilage: Rückerstattungsformular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. '_______'; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und
Forschung WBF (Gerichtsurkunde)

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Seite 31
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Hans Urech Andrea Giorgia Röllin



Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen
hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 29. September 2014