Abtei lung II
B-1211/2007
{T 0/2}
Urteil vom 21. November 2007
Mitwirkung: Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger
(Kammerpräsidentin), Richter Hans-Jacob Heitz;
Gerichtsschreiber Michael Barnikol
A._______ AG,
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B._______,
Beschwerdeführerin
gegen
Eidgenössische Spielbankenkommission, Eigerplatz 1, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Jackpotsystemänderung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Die A._______ AG (Beschwerdeführerin) betreibt eine Spielbank, für die
sie eine Konzession der Kategorie B besitzt. Zum Angebot der Spielbank
gehört ein Jackpot in der Höhe von Fr. 100'000.--, an den die Spielautoma-
ten des Kasinos angeschlossen sind.
Am 4. Dezember 2006 beantragte die Beschwerdeführerin bei der Eidge-
nössischen Spielbankenkommission (ESBK, Vorinstanz) die Änderung des
bestehenden Jackpotsystems in ein so genanntes "Mystery Multilevel
Jackpotsystem". Dieses System werde dadurch gekennzeichnet, dass der
maximal zulässige Jackpotbetrag in der Höhe von Fr. 100'000.-- auf drei
Stufen, die als "Tageslevel", "Wochenlevel" und "Toplevel" bezeichnet wer-
den, aufgeteilt wird. Die bei dem Betrieb der Spielautomaten erzielten und
für den Jackpot relevanten Beträge sollen parallel den drei Jackpotstufen
zugeführt werden. Die einzelnen Stufen seien so konfiguriert, dass die
tiefste Stufe statistisch in einer Grössenordnung von Tagen und die mittle-
re in der Grössenordnung von Wochen ausgelöst werden könne. Der "Top-
level" nutze dabei die maximal mögliche Differenz zum gesetzlichen
Grenzbetrag von Fr. 100'000.--.
Die Vorinstanz gab der Beschwerdeführerin die Gelegenheit, sich zur Sa-
che zu äussern und ihren Antrag zu begründen. Die Beschwerdeführerin
macht in ihrer Stellungnahme vom 8. Januar 2007 im Wesentlichen gel-
tend, der beantragte Multilevel-Jackpot sei aufgrund des Wortlautes von
Art. 49 Abs. 2 und Art. 71 der Verordnung über Glücksspiele und Spielban-
ken vom 24. September 2004 (Spielbankenverordnung, VSBG, SR
935.521) ohne weiteres zulässig. Bei dem beantragten Multilevel-Jackpot
handle es sich technisch gesehen um ein einziges und in sich abgeschlos-
senes Jackpotsystem, das den zulässigen Jackpotbetrag auf drei Stufen
aufteile. Zur Stützung dieser Aussage beantrage sie als Beweisofferte die
Beauftragung eines neutralen Sachverständigen mit der Erstellung eines
Gutachtens. Auch die Auslegung der Art. 8 Abs. 2 des Bundesgesetzes
über Glücksspiele und Spielbanken vom 18. Dezember 1998 (Spielban-
kengesetz, SBG, SR 935.52) und Art. 38 der Verordnung des EJPD über
Überwachungssysteme und Glücksspiele vom 24. September 2004
(Glücksspielverordnung, GSV, SR 935.521.21) führe zu dem Ergebnis,
dass der beantragte Multilevel-Jackpot den gesetzlichen Vorgaben ent-
spreche.
Mit Verfügung vom 24. Januar 2007 wies die Vorinstanz den Antrag der
Beschwerdeführerin ab. Zur Begründung führte sie aus, gemäss Art. 49
Abs. 2 VSBG dürfe ein B-Kasino lediglich ein einziges Jackpotsystem be-
treiben. Zwar werde im Gesetz nicht ausdrücklich definiert, was unter dem
Begriff "Jackpotsystem" zu verstehen sei. Die Auslegung des Rechtsbegrif-
fes ergebe jedoch, dass es sich um ein System handle, welches nur einen
3Jackpot verwalte. Hierfür spreche insbesondere der Wortlaut von Art. 71
VSBG, welcher implizit vorsehe, dass ein Jackpotsystem ein einzelnes, in
sich geschlossenes System sei, das jeweils nur eine Jackpotsumme zur
Verfügung stelle. Würde der Begriff des Jackpotsystems weiter ausgelegt,
indem darunter sämtliche von einem System erfassten Jackpots verstan-
den werden, so entfiele jegliche Einschränkung. Die Bestimmung von
Art. 49 Abs. 2 VSBG würde in diesem Fall keinen Sinn ergeben. Das von
der Beschwerdeführerin beantragte Jackpotsystem verfüge über mehrere
Jackpotsummen und somit über mehrere Jackpots. Es sei folglich als eine
Mehrzahl von Jackpotsystemen anzusehen, so dass die ersuchte Spielan-
gebotsänderung nicht genehmigt werden könne.
B. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 14. Februar
2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Ver-
fügung der Vorinstanz vom 24. Januar 2007 aufzuheben. Zur Begründung
führt sie an, bei dem von der Beschwerdeführerin beantragten Multilevel-
Jackpot handle es sich um ein einziges und in sich abgeschlossenes Jack-
potsystem, das den zulässigen Jackpotbetrag von Fr. 100'000.-- lediglich
auf drei Stufen aufteile. Der Unterschied zu dem von der Beschwerdefüh-
rerin zur Zeit verwendeten Jackpotsystem bestehe lediglich darin, dass die
gesamte Gewinnsumme nicht auf einmal, sondern in drei Tranchen bis
zum erwähnten Maximalbetrag ausbezahlt werde. Es könne technisch
ohne weiteres sichergestellt werden, dass die zulässige Maximalsumme
nicht überschritten werde.
Ausserdem sei zu berücksichtigen, dass in Art. 8 SBG, der zwei Kategori-
en von Spielbanken vorsehe, nicht erwähnt werde, welche Anzahl von
Jackpots und Jackpotsystemen in einem B-Kasino betrieben werden dür-
fen. A- und B- Kasinos müssten sich hiernach in Bezug auf Glücksspielau-
tomaten lediglich hinsichtlich der Vernetzung und des Gewinnpotentials
unterscheiden. Zu dieser Frage stehe die ersuchte Systemänderung in kei-
nem Zusammenhang. Dem Bundesrat werde in Art. 8 SBG ausdrücklich
die Befugnis eingeräumt, über die Zulässigkeit und Vernetzung von
Glücksspielautomaten innerhalb eines B-Kasinos zu entscheiden. Hiervon
habe er Gebrauch gemacht und in der VSBG die Vernetzung innerhalb von
B-Kasinos als zulässig erklärt.
Die Botschaft zum Spielbankengesetz sehe zudem ausdrücklich vor, dass
das Spielangebot in Spielbanken der Kategorie B in etwa dem Spielange-
bot der altrechtlichen Kursäle entsprechen soll. Dort seien Spielangebote
mit mehreren Jackpots durchaus die Regel gewesen.
Ferner werde im Wortlaut der Art. 49 Abs. 2, Art. 71 VSBG und
Art. 38 GSV ausschliesslich der Begriff des Jackpotsystems verwendet.
Nicht erwähnt werde hingegen, dass es sich nur um einen einzigen Jack-
pot oder nur um eine einzige Jackpotsumme handeln dürfte. Daher sei die
Aufteilung eines Jackpots in mehrere Stufen zulässig, solange nur der ge-
4setzlich vorgeschriebene Maximalbetrag eingehalten werde.
Ausserdem sei bekannt, dass die Vorinstanz bereits in einer anderen
Spielbank der Kategorie B zwei separate Jackpots, nämlich einen Automa-
tenjackpot und einen Tischjackpot bewilligt habe. Bereits unter dem Ge-
sichtspunkt der Rechtsgleichheit bestehe daher ein Anspruch auf Zulas-
sung des Multilevel-Jackpots.
Auch habe es die Vorinstanz unterlassen, die Frage der technischen Zu-
lässigkeit und Machbarkeit des beantragten Jackpotsystems als ein einzi-
ges und in sich abgeschlossenes Jackpotsystem durch einen Sachverstän-
digen abklären zu lassen.
C. Mit Vernehmlassung vom 30. April 2007 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde. Sie macht geltend, eine technische Expertise,
wie sie von der Beschwerdeführerin verlangt werde, würde nichts an der
rechtlichen Qualifikation des beantragten Multilevel-Jackpots ändern. Die
Vorinstanz sei vom Sachverhalt ausgegangen, wie ihn die Beschwerdefüh-
rerin dargestellt habe. Sie habe nur eine andere rechtliche Beurteilung des
Multilevel-Jackpots vorgenommen.
Nach Art. 8 Abs. 2 SBG regle der Bundesrat, ob und wieweit die Vernet-
zung der Spiele zulässig sei. Diesem Auftrag sei der Bundesrat gestützt
auf die zitierte Delegationsnorm nachgekommen. Er regle allerdings nicht
nur die Frage, ob die Vernetzung zulässig sei, sondern auch inwieweit.
Art. 49 Abs. 2 VSBG sehe vor, dass Spielbanken mit einer Konzession der
Kategorie B nur ein einziges Jackpotsystem betreiben dürfen. Er habe da-
her eine Einschränkung vorgenommen, die im Lichte der Delegationsnorm
nicht zu beanstanden sei.
Ferner beziehe sich die Aussage in der Botschaft zum Spielbankengesetz,
dass die in den B-Kasinos zugelassenen Geldspielautomaten ungefähr der
Attraktivität der in den Kursälen vormals betriebenen "Geschicklichkeits-
spielautomaten" entsprechen, nicht auf Jackpotsysteme, so dass die Be-
schwerdeführerin daraus keinen Schluss zu ihren Gunsten ziehen könne.
Sofern die Beschwerdeführerin geltend mache, dass die Vorinstanz in ei-
nem anderen Kasino den parallelen Betrieb eines Automaten- sowie eines
Tischjackpots bewilligt habe und hieraus ein Anspruch auf Zulassung des
Multilevel-Jackpots abzuleiten sei, müsse beachtet werden, dass Art. 49
VSBG nicht auf Tischjackpots anwendbar sei. Art. 49 VSBG stütze sich auf
Art. 8 SBG, wo dem Bundesrat die Kompetenz eingeräumt werde, die Ver-
netzung zu regeln. Der Jackpotbetrieb bei Spieltischen erfolge nicht ver-
netzt. Unter welchen Umständen ein Jackpotsystem bei Spieltischen zuge-
lassen werden könne, richte sich nach der Praxis der ESBK, die bestrebt
sei, eine Attraktivierung des Tischspielbetriebs zu fördern.
5Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 24. Januar 2007 stellt eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
vom 20. Dezember 1968 dar (VwVG, SR 172.021). Nach Art. 31 und
33 Bst. d des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom
17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) i.V.m. Art. 5
und 44 VwVG können Verfügungen der Vorinstanz mit Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung
durch diese berührt und hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse an ihrer
Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und
52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen
vor (Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Betrieb einer Spielbank und ihre Errichtung an einem bestimmten Ort
bedürfen nach Art. 10 SBG einer Konzession. Das Gesetz unterscheidet in
Art. 8 Abs. 1 und 2 SBG zwischen Konzessionen der Kategorien A und B.
Gemäss Art. 19 VSBG i.V.m. Ziffer 1.2. der Konzessionsurkunde Nr. (...)
bedarf eine Änderung der Voraussetzungen für die Konzessionserteilung
der Genehmigung der Spielbankenkommission. Spielbanken mit einer
Konzession B dürfen gemäss Art. 49 Abs. 2 VSBG ein einziges Jackpot-
system betreiben.
3. Die Beschwerdeführerin hat ausdrücklich lediglich die Aufhebung der Ver-
fügung beantragt, mit der die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdefüh-
rerin ablehnt. Aus der Begründung der Beschwerde, auf die zur Auslegung
des Begehrens der Beschwerdeführerin zurückgegriffen werden kann (vgl.
z.B. ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 601), ergibt sich je-
doch, dass die Beschwerdeführerin neben der Kassation dieser Verfügung
die Genehmigung der beantragten Jackpotsystemänderung durch die Vor-
instanz, jedenfalls aber die Zurückweisung der Sache an diese erreichen
will. Das der Beschwerde zugrunde zu legende Rechtsbegehren ist daher
in diesem Sinne auszulegen und zu ergänzen.
4. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens, um festzustellen, ob die
Einrichtung eines Multilevel-Jackpots, der gemäss Art. 49 Abs. 2 VSBG als
einzelnes Jackpotsystem angesehen werden kann, ist nicht erforderlich.
Gegenstand des Rechtsstreites ist, ob das im Antrag bezeichnete Spielan-
gebot die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Über diese Rechtsfrage
entscheidet das Gericht von Amtes wegen. Eine weitere Abklärung des re-
6levanten Sachverhaltes, die eine besondere Sachkenntnis erfordern wür-
de, ist nicht erforderlich, weshalb kein Sachverständiger heranzuziehen ist.
5. Die Ablehnung des Gesuchs der Beschwerdeführerin ist rechtmässig,
wenn die beantragte Änderung des Spielangebotes nicht die Vorausset-
zungen für die Erteilung einer Spielbankenkonzession erfüllt. In diesem
Fall hätte der Antragsteller weder einen Anspruch auf Erteilung der bean-
tragten Genehmigung noch auf Wiedererwägung durch die Vorinstanz. Es
gilt zu prüfen, ob die beantragte Änderung des Jackpotangebotes gegen
die Vorschrift des Art. 49 Abs. 2 VSBG verstösst, wonach Spielbanken mit
der Konzession B nur ein einziges Jackpotsystem betreiben dürfen.
Der beantragte Multilevel-Jackpot wird dadurch gekennzeichnet, dass
Geldbeträge, die bei der Benutzung der Spielautomaten anfallen, parallel
den drei Jackpotstufen zufliessen und hierbei gesondert verbucht werden.
Sie werden gleichsam auf drei unterschiedliche Konten verteilt. Zudem
kann es auf jeder der Jackpotstufen zu einem Gewinn und damit zur Aus-
zahlung der jeweiligen Jackpotsumme kommen. Wegen dieser strukturel-
len Trennung der Jackpotstufen stellt sich die Frage, wie die von der Be-
schwerdeführerin beantragte Änderung des Spielangebotes rechtlich zu
behandeln ist. Sie könnte zu einer Aufspaltung des bestehenden Jackpot-
systems in drei rechtlich selbständige Jackpotsysteme führen. In diesem
Fall wäre ein Verstoss gegen Art. 49 Abs. 2 VSBG gegeben. Kann der von
der Beschwerdeführerin beantragte Multilevel-Jackpot hingegen noch als
ein einheitliches Jackpotsystem angesehen werden, wäre er mit Art. 49
Abs. 2 VSBG vereinbar. Entscheidend ist somit, ob auch dann vom Vorlie-
gen eines einzigen Jackpotsystems ausgegangen werden kann, wenn das
System mehrere Jackpotsummen verwaltet. Diese Frage lässt sich beant-
worten, indem man den Begriff des Jackpotsystems im Sinne von Art. 49
Abs. 2 VSBG auslegt. Bei der Auslegung von Rechtsnormen sind neben
dem Wortlaut der Vorschrift die Systematik des Gesetzes, seine Entste-
hungsgeschichte sowie sein Sinn und Zweck zu berücksichtigen (vgl.
ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 2. Auflage, Bern 2005,
S. 50 ff.). Die einzelnen Auslegungsmethoden kommen nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtes nebeneinander zur Anwendung
(sog. pragmatischer Methodenpluralismus, siehe z.B. BGE 110 Ib 1
E. ).
5.1 Der Begriff "Jackpotsystem" kann auf verschiedene Weise interpretiert
werden. Die Vorinstanz stellt insofern auf die Anzahl der jeweils gesondert
erfassten Geldbeträge ab, als nur dann vom Bestehen eines einzigen
Jackpotsystems i. S. d. Art. 49 Abs. 2 VSBG ausgegangen wird, wenn die
beim Betrieb der Spielautomaten eingesetzten Beträge zur Erhöhung einer
einzigen Jackpotsumme führen. Es kommt aber auch in Betracht, hierunter
jedes technische System zu verstehen, das Automatenjackpots verwaltet
und bereits dann von einem einheitlichen Jackpotsystem auszugehen,
wenn Spielautomaten und Jackpot (bzw. Jackpots) durch dieselbe Hard-
7und Software verbunden sind. Für die Frage, wie viele Jackpotsysteme be-
trieben werden ist dann eher die Beschaffenheit der technischen Konfigu-
ration bzw. Vernetzung des Jackpotbetriebes und weniger die Anzahl der
vom System erfassten Jackpotsummen massgeblich. Eine solche Sicht-
weise liegt offenbar den Ausführungen der Beschwerdeführerin zugrunde,
da sie darauf abstellt, dass es sich bei dem Multilevel-Jackpot technisch
gesehen um ein in sich abgeschlossenes Jackpotsystem handelt.
5.2 Die Vorinstanz stützt sich für ihre Ansicht auf den Wortlaut des Art. 71
VSBG. Gemäss dieser Vorschrift hat eine Spielbank, die ein Jackpotsys-
tem betreibt, vor dessen Inbetriebnahme sicher zu stellen, dass die Jack-
potsumme im Fall eines Gewinnes spätestens am übernächsten Bankar-
beitstag ausbezahlt bzw. überwiesen werden kann. Hieraus, insbesondere
aus der Verwendung des Wortes "Jackpotsumme" in der Einzahl, folgt al-
lerdings nur, dass der Norm die Vorstellung zugrundeliegt, dass im Nor-
malfall dem Jackpotgewinner eine Jackpotsumme auszuzahlen ist. Es
kann dem Wortlaut des Art. 71 VSBG hingegen nicht entnommen werden,
dass ein Jackpotsystem im Sinne der VSBG zwingend nur eine einzige
Jackpotsumme beinhalten kann. Die im beantragten Multilevel-Jackpot
vorgesehene getrennte Auszahlung verschiedener Jackpotsummen steht
zudem nicht im Widerspruch zu Art. 71 VSBG, da auch hierbei im Fall ei-
nes Gewinns jeweils nur einer der drei Jackpots an den Gewinner ausge-
zahlt wird.
5.3 Demgegenüber könnte für die Auslegung des Begriffes "Jackpotsystem"
im Sinne der von der Beschwerdeführerin vertretenen Ansicht die Art und
Weise angeführt werden, wie er in der GSV verwendet wird. Art. 38 GSV,
der von der Beschwerdeführerin herangezogen wird, sieht vor, dass das
Jackpotsystem bestimmte Daten aufzeichnen und aufbewahren muss. Ge-
mäss Art. 3 Bst. e GSV sind zudem Räume ununterbrochen zu überwa-
chen, "in welchen [...] das Jackpotsystem (Jackpotcontroller) steht". Die
Gleichsetzung des Begriffes "Jackpotsystem" mit dem des Jackpotcontrol-
lers und die in Art. 3 Bst. e GSV unterstellte Möglichkeit der Begrenzung
des Jackpotsystems auf bestimmte Räumlichkeiten lassen darauf schlies-
sen, dass unter einem Jackpotsystem im Sinne dieser Vorschrift jedes
Computersystem zu verstehen ist, das den Betrieb von Automatenjackpots
gewährleistet.
Zu beachten ist allerdings, dass die Bedeutung des Begriffes "Jackpotsys-
tem" in Art. 3 Bst. e GSV nicht derjenigen in Art. 49 Abs. 2 VSBG entspre-
chen muss. Hiervon ist insbesondere dann auszugehen, wenn sich die hier
in Rede stehenden Normenkomplexe im Hinblick auf Inhalt und Systematik
massgeblich voneinander unterscheiden. In der GSV werden bestimmte
Mindeststandards für den Betrieb von Spielbanken und insbesondere auch
für die technische Ausgestaltung von Jackpotsystemen aufgestellt. Dage-
gen betreffen Art. 49 Abs. 2 VSBG und die übrigen Vorschriften im dritten
Kapitel der VSBG das für Spielbanken zulässige Spielangebot. Es wird da-
8bei zwischen Spielbanken der Kategorien A und B differenziert während
den Vorschriften der GSV eine solche Unterscheidung nicht zugrunde
liegt. Die Vorschriften der GSV können folglich bei der Auslegung des
Art. 49 Abs. 2 VSBG nicht herangezogen werden.
5.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Spielbanken der
Kategorie B nach dem Willen des Gesetzgebers den Kursälen entsprechen
sollen, in denen mehrere Jackpots zulässig gewesen seien. In der von ihr
zitierten Botschaft zum SBG wird insofern erwähnt, dass die Spielbanken
der Kategorie B "in etwa" den seinerzeit vorhandenen Kursälen entspre-
chen und als deren Nachfolgeunternehmen gedacht sind (BBl. 1997 III 145
171). Dies bedeutet nur, dass im Gesetzgebungsverfahren die Kursäle als
Vorbild für die Spielbanken der Kategorie B dienen sollten. Es vermag den
Gesetzgeber jedoch nicht daran zu hindern, von diesem Modell in der je-
weiligen gesetzlichen Regelung abzuweichen und das Spielangebot der
Spielbanken mit einer Konzession der Kategorie B im Detail anders zu re-
geln, als dies bei den Kursälen der Fall war. Der in der Botschaft zum SBG
gezogene Vergleich zwischen den Kursälen und Spielbanken der Katego-
rie B führt daher nicht zu dem zwingenden Schluss, dass ein Jackpotsys-
tem im Sinne des Art. 49 Abs. 2 VSBG mehrere Jackpotsummen enthalten
kann.
5.5 Die Auslegung nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und der
Systematik der einschlägigen Bestimmungen führt somit insgesamt zu kei-
nem eindeutigen Ergebnis. Fraglich ist daher, ob die von der Beschwerde-
führerin angestrebte Aufspaltung des Jackpots mit dem Schutzzweck von
Art. 49 Abs. 2 VSBG vereinbar ist. Die Funktion dieser Vorschrift besteht
darin, das Spielangebot der Spielbanken der Kategorie B zu beschränken.
Während Spielbanken der Kategorie B nur ein einziges Jackpotsystem be-
treiben dürfen, lässt Art. 49 Abs. 1 VSBG ausdrücklich den Betrieb von
mehreren Jackpotsystemen in einer Spielbank der Kategorie A zu. Gleich-
zeitig wird hierdurch das Spielangebot der Spielbanken der Kategorie A
von demjenigen der Spielbanken der Kategorie B abgegrenzt. Die Vor-
schrift ist Ausdruck der dem Spielbankenrecht zugrundeliegenden Unter-
scheidung von Spielbanken der Kategorien A und B. Hiernach stellen
Spielbanken der Kategorie B im Vergleich zu Spielbanken der Kategorie A
nur ein eingeschränktes Spielangebot zur Verfügung. Spielbanken der Ka-
tegorie A entsprechen dem Typ des "Grand Casinos" und bieten ein um-
fassendes Angebot an Tischspielen und Glücksspielautomaten an. Die
Glücksspielautomaten in diesen Spielbanken können ein hohes Gewinn-
und Verlustrisiko haben und das Spielangebot soll insgesamt attraktiver
sein, als dasjenige der Spielbanken der Kategorie B. Demgegenüber ist
das Spielangebot der Spielbanken der Kategorie B reduziert. Insbesondere
dürfen diese Spielbanken gemäss Art. 46 Abs. 2 und Art. 48 VSBG nur
drei Arten von Tischspielen und 150 Glücksspielautomaten betreiben (vgl.
zu alldem die Botschaft zum SBG, BBl 1997 III 145 157 und 171). Ob die
Aufteilung des Jackpots dem Gesetzeszweck entspricht, richtet sich da-
9nach, welcher der beiden Spielbankenkategorien die beantragte Änderung
des Spielangebotes eher zugeordnet werden kann. Unterscheidet sie sich
nicht wesentlich von dem gegenwärtig betriebenen Jackpotsystem, so wird
man davon ausgehen müssen, dass der beantragte Multilevel-Jackpot
noch als ein einziges Jackpotsystem angesehen werden kann. Bei der Zu-
ordnung des beantragten Multilevel-Jackpots zu einem der beiden Spiel-
bankentypen sind zudem die Zwecke, die dem SBG als Ganzes zugrunde-
liegen und die gerade auch durch die Beschränkung des Spielangebotes
von Spielbanken der Kategorie B erreicht werden sollen, zu berücksichti-
gen. Gemäss Art. 2 Abs. 1 SBG soll mit Hilfe der Vorschriften des SBG ein
sicherer und transparenter Spielbetrieb gewährleistet, die Kriminalität so-
wie die Geldwäscherei in oder durch Spielbanken verhindert und den sozi-
alschädlichen Auswirkungen des Spielbetriebs vorgebeugt werden. Ein
Jackpot, der in mehrere kleinere Jackpotsummen aufgespalten wird, kann
somit dann nicht dem Spielangebot der Spielbanken der Kategorie A zuge-
ordnet werden, wenn im Fall seiner Zulassung die Erreichung der in Art. 2
Abs. 1 SBG bezeichneten Ziele gefährdet ist. Die Einschränkung des
Spielbetriebes gemäss Art. 8 SBG und 49 Abs. 2 VSBG soll insbesondere
exzessiv spielende Personen vor den negativen Folgen ihrer Spielsucht
schützen. Indem im vorliegenden Fall drei unterschiedliche Jackpotsum-
men unabhängig voneinander zur Auszahlung gelangen könnten, entsteht
zwar eine zusätzliche Gewinnmöglichkeit, die dazu geeignet sein kann,
das Spielangebot für den Kunden - und damit auch für spielsüchtige Be-
nutzer der Spielautomaten - attraktiver erscheinen zu lassen. Allerdings ist
auch zu berücksichtigen, dass bei der beantragten Aufteilung des Jackpots
das maximale Gewinnpotenzial in der Höhe von Fr. 100'000.-- unberührt
bleibt. Somit wird der Gewinnanreiz einerseits zwar erhöht, weil die Wahr-
scheinlichkeit eines Gewinns höher ist; andererseits wird dieser Effekt
aber dadurch abgemildert, dass gleichzeitig der mögliche Gewinn im Ein-
zelfall geringer ausfällt. Zudem behauptet auch die Vorinstanz nicht, dass
vom beantragten Spielangebot ein erhöhtes Risiko im Hinblick auf die
Spielsucht ausgeht. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern durch die Ände-
rung des Spielangebotes die Transparenz des Spielbetriebes beeinträch-
tigt oder die Kriminalität gefördert werden könnte. Ein Jackpotsystem, wel-
ches die Jackpotsumme aufteilt, unterscheidet sich daher keineswegs so
wesentlich von einem herkömmlichen Jackpotsystem, dass es nicht mehr
dem Spielangebot einer Spielbank der Kategorie B zugeordnet werden
kann.
5.6 Schliesslich ist zu beachten, dass der Betreiber einer Spielbank deren Or-
ganisation und Betrieb gemäss dem Prinzip der Wirtschaftsfreiheit grund-
sätzlich frei ausgestalten kann. Dieser Freiheit setzen die Vorschriften des
Spielbankenrechts, wie soeben dargelegt (E. 5.5), gewisse Grenzen, um
bestimmten Gefahren vorzubeugen. Da die von der Beschwerdeführerin
beantragte Aufteilung der Jackpotsumme mit den vorgenannten Schutz-
zwecken nicht in Konflikt gerät, ist in einem solchen Fall noch nicht von ei-
nem Verstoss gegen Art. 49 Abs. 2 VSBG auszugehen.
10
5.7 Die Auslegung des Gesetzes ergibt somit insgesamt, dass Gesetz und
Verordnung ein Jackpotsystem mit geteiltem Jackpot in Spielbanken der
Kategorie B jedenfalls nicht verbieten. Die von der Beschwerdeführerin be-
antragte Jackpotsystemänderung verstösst deshalb nicht gegen Art. 49
Abs. 2 VSBG.
6. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet und ist gutzuheissen.
Die Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 24. Ja-
nuar 2007 ist aufzuheben. Die Eidgenössische Spielbankenkommission ist
anzuweisen, die beantragte Jackpotsystemänderung zu genehmigen.
7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdeführerin obsiegen-
de Partei. Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden
Partei zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten wer-
den Vorinstanzen auferlegt (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der von der Be-
schwerdeführerin am 1. März 2007 geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 4'000.-- ist ihr deshalb zurückzuerstatten.
8. Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die
ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädi-
gung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendi-
ge Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Die Beschwerdeführerin ist im vor-
liegenden Verfahren anwaltlich vertreten. Der vertretungsberechtigte
Rechtsanwalt ist laut Handelsregister zugleich Mitglied des Verwaltungsra-
tes der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 9 Abs. 2 VGKE wird keine Ent-
schädigung geschuldet, wenn der Vertreter oder die Vertreterin in einem
Arbeitsverhältnis zur Partei steht.
8.1 Es stellt sich somit die Frage, ob die Organfunktion des Anwaltes mit ei-
nem Arbeitsverhältnis vergleichbar ist. Die Eidgenössische Rekurskommis-
sion für das öffentliche Beschaffungswesen hat die Vergleichbarkeit der
Funktionen in VPB 69.55 E. 3b in Bezug auf ein "Dienstverhältnis" gemäss
Art. 8 VwKV bejaht, jedoch ohne nähere Begründung, sondern lediglich mit
dem Hinweis auf Entscheide der Eidgenössischen Steuerrekurskommissi-
on (SRK 2003-169 E. 8 vom 9. November und SRK 1996-035 E. 6e vom
19. November 1997). Das Bundesgericht hat sich mehrmals zur Frage des
Rechtsverhältnisses zwischen einer Aktiengesellschaft und ihren Organen
geäussert. In BGE 128 III 129 E. 1a hat es festgehalten, dass es in seiner
bisherigen Rechtsprechung die Direktoren tendenziell als Arbeitnehmer
und die Verwaltungsräte als Beauftrage betrachtet (BGE 53 II 408 E. 3a,
BGE 90 II 483 E. 1) oder für diese das Bestehen eines mandatsähnlichen
Vertrages sui generis angenommen hat (BGE 125 III 78 E. 4). Weiter er-
gibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass das Rechts-
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verhältnis eines Verwaltungsratsmitglieds zur Gesellschaft nicht allgemein,
sondern individuell auf Grund der Besonderheiten eines konkreten Falles
zu beurteilen ist. Diese Haltung bestätigte das Bundesgericht in einem
neueren Entscheid (BGE 130 III 213 E. 2.1). Im vorliegenden Fall beste-
hen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Vertreter der Beschwerdeführerin
wie ein Arbeitnehmer in einem Abhängigkeitsverhältnis zu dieser steht und
Weisungen empfängt. Daher ist die Organstellung des Vertreters der Be-
schwerdeführerin nicht mit einem Arbeitsverhältnis zu vergleichen. Daraus
folgt, dass Art. 9 Abs. 2 VKGE nicht zur Anwendung kommt und daher eine
Parteientschädigung zuzusprechen ist.
8.2 Zum gleichen Schluss kommt man, wenn die Rechtsprechung zum Prozes-
sieren in eigener Sache herangezogen wird.
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts hängt die Entscheidung,
ob eine Parteientschädigung zugesprochen wird, davon ab, ob der Pro-
zessvertreter in eigenem oder in fremdem Interesse prozessiert. Tritt er in
eigener Sache auf, ist eine Parteientschädigung nur unter engen Voraus-
setzungen zuzusprechen (BGE 129 V 113 E. 4.1). Wenn der Rechtsvertre-
ter zugleich Verwaltungsratsmitglied der beschwerdeführenden Partei ist,
ist im Hinblick auf seine Tätigkeit das (berufsspezifische) anwaltliche vom
geschäftlichen Handeln zu unterscheiden (vgl. BGE 115 Ia 197 E. 3d, 114
III 105 E. 3a; THOMAS MERKLI, ARTHUR AESCHLIMANN, RUTH HERZOG, Kommentar
zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997,
Art. 104 Rz. 2). Im vorliegenden Fall stand die anwaltliche Tätigkeit des
Prozessvertreters im Vordergrund, nicht jedoch seine Funktion als Verwal-
tungsrat. Es kann davon ausgegangen werden, dass er die Interessen der
Beschwerdeführerin ebenso wahrnahm, wie ein Anwalt, der nicht Mitglied
der beschwerdeführenden Partei ist. Insofern unterscheidet sich die Inter-
essenlage nicht wesentlich von der des Mandats eines Anwaltes, der nicht
gleichzeitig Verwaltungsrat ist.
8.3 Der Beschwerdeführerin ist daher eine Parteientschädigung für die ihr ent-
standenen notwendigen Kosten zuzusprechen. Da der Rechtsvertreter kei-
ne Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der
Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Eine Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 1'400.-- (inkl. MWST und Auslagen) erscheint angemes-
sen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Eidgenössischen
Spielbankenkommission vom 24. Januar 2007 wird aufgehoben. Die Eid-
genössische Spielbankenkommission wird angewiesen, die von der Be-
schwerdeführerin beantragte Jackpotsystemänderung zu genehmigen.
2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der Kostenvorschuss von
Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet, sobald dieses Ur-
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teil in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 1'400.- zu
Lasten der Eidgenössischen Spielbankenkommission zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde);
- der Vorinstanz (Ref. Nr. (...); mit Gerichtsurkunde).
Die Kammerpräsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Eva Schneeberger Michael Barnikol
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde eingereicht werden, Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG,
SR 173.110). Die Eingabe hat dreifach zu erfolgen und die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der Beschwerdeführerin oder dessen
Vertreters zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die als Beweismittel angerufe-
nen Urkunden sind beizulegen, soweit die Beschwerdeführerin sie in Händen hat.
Versand am: 28. November 2007