B-1215/2009 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - Börsenrechtliche Meldepflicht

Abtei lung II
B-1215/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 9 . N o v e m b e r 2 0 1 0
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Frank Seethaler,
Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Eva Schneeberger,
Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiber Alexander Schaer.
B-1215/2009
Ronny Pecik,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jakob Höhn, LL.M. und
Rechtsanwalt Severin Roelli, Pestalozzi Lachenal Patry
Zürich AG,
Beschwerdeführer 1,
B-1180/2009
Georg Stumpf,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Peter Nobel,
Nobel & Hug Rechtsanwälte,
Beschwerdeführer 2,
gegen
Sulzer AG,
Dormann Jürgen, Präsident des Verwaltungsrates,
Beschwerdegegnerin,
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz,
Börsenrechtliche Meldepflicht.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-1215/2009
Sachverhalt:
A.
Die Sulzer AG (Sulzer) ist eine Gesellschaft mit Sitz in Winterthur,
welche im Maschinen- und Anlagenbau sowie in der Oberflächen-
technik tätig ist. Die Aktien der Sulzer (nachfolgend Sulzer-Aktien oder
SUN) sind an der SIX Swiss Exchange (SIX) kotiert und werden dort
gehandelt. Das voll liberierte Aktienkapital der Sulzer betrug im
massgebenden Zeitraum Fr. 109'140.90 und bestand aus 3'638'030
Namenaktien mit je einem Nennwert von Fr. 0.03.
A.a Mit Schreiben vom 18. Januar 2007 ersuchte die Sulzer die Eid-
genössische Bankenkommission (Vorinstanz, heute Finanzmarktauf-
sicht FINMA) eine Untersuchung betreffend Verletzung der Melde-
pflichten nach Art. 20 des Bundesgesetzes über die Börsen und den
Effektenhandel vom 24. März 1995 (nachfolgend BEHG von 1995,
AS 1997 68, in Kraft bis 31. November 2007) durchzuführen, allenfalls
das Finanzdepartement als verfolgende Strafbehörde mit einzu-
beziehen und bei potenziellen Übernehmern und der Aufsicht unter-
stellten Banken geeignete Untersuchungshandlungen durchzuführen.
Gestützt auf Marktbeobachtungen, Angaben aus Bankenkreisen und
diversen Gerüchten und Spekulationen in der Presse versuche die
OC Oerlikon Corporation AG oder ein oder mehrere ihrer direkten
Grossaktionäre (Victory Holding, Dr. Mirko Kovats, Ronny Pecik bzw.
Viktor F. Vekselberg) in Umgehung der Meldepflichten eine grössere
Beteiligung an Sulzer aufzubauen (pag. 571 A01 02066 004-009).
A.b Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) wurden in der
Zeitspanne von Februar 2007 bis April 2007 insgesamt fünf Offen-
legungsmeldungen publiziert. Im SHAB vom 26. Februar 2007,
13. April 2007 und 30. April 2007 legte die Deutsche Bank Zweig-
niederlassung Zürich (DBZ) offen, dass sie mit mehreren zum Konzern
Deutsche Bank gehörenden Gesellschaften bzw. Zweignieder-
lassungen eine Beteiligung von 5,29 %, 7,88 % und schlussendlich
von 22,456 % an Sulzer halte. Die Zürcher Kantonalbank (ZKB) ver-
öffentlichte im SHAB vom 2. Mai 2007, dass sie per 20. April 2007
eine Beteiligung von 8,49 % an Sulzer halte und diese gleichentags
auf unter 5 % abgebaut habe. Die fünfte Meldung betraf die Everest
Beteiligungs GmbH (Everest), die am 26. April 2007 offenlegte, dass
sie per 20. April 2007 eine Beteiligung von 31,92 % halte. Als
wirtschaftlich Berechtigte wurden Viktor F. Vekselberg, die RPR
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Privatstiftung (RPR) sowie die Millenium Privatstiftung (Millenium),
Wien, bezeichnet.
A.c Im massgebenden Zeitraum bis Ende März 2007 sahen die Be-
teiligungsverhältnisse an der Everest wie folgt aus: Die Everest ist eine
Gesellschaft österreichischen Rechts mit Sitz in Wien und wurde am
20. Dezember 2006 durch die RPR errichtet. Der Zweck des Unter-
nehmens ist namentlich die Beteiligung an Unternehmen im In- und
Ausland, der Erwerb, die Verwaltung und die Veräusserung von Ge-
sellschaften bzw. von Gesellschaftsanteilen sowie die Übernahme von
Unternehmen oder Unternehmensanteilen.
Am 22. Januar 2007 trat die RPR 50 % ihres Anteils an der Everest an
die Jollinson Holdings Limited (Jollinson) ab. Die Jollinson ist eine zu
100 % von der Renova Industries Limited (Renova) beherrschte Ge-
sellschaft. Diese wiederum wird zu 84 % durch die Renova Holding
Ltd. (Renova Holding) beherrscht, deren wirtschaftlich Berechtigter
Viktor F. Vekselberg, wohnhaft in Moskau und Zug, ist.
Die anderen 50 % an der Everest wurden ab 22. Januar 2007 von der
Gorosa Beteiligungsverwaltungs GmbH (Gorosa) gehalten. Die Gorosa
wird zu 100 % von der Victory Industriebeteiligung AG (Victory) be-
herrscht. Die Victory wiederum wurde zu je 50 % von der RPR sowie
der Millenium gehalten.
A.d Mit superprovisorischer Verfügung vom 16. Mai 2007 setzte die
Vorinstanz bei Banken, die im Handel mit Sulzer-Aktien aktiv gewesen
waren (ZKB, DBZ, Neue Zürcher Bank [NZB]), zwei Untersuchungs-
beauftragte im Sinne von Art. 23quater des Bundesgesetzes vom
8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG,
SR 952.0; Art. 23quater BankG wurde durch Anhang Ziff. 15 des
Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom
22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1], mit Wirkung ab 1. Januar 2009,
aufgehoben) ein. Als Untersuchungsbeauftragte amteten bei der ZKB
und der NZB die KPMG Fides Peat (KPMG) sowie bei der DBZ die
Deloitte AG (Deloitte). Als koordinierende Untersuchungsbeauftragte
wurde die Kanzlei Prager Dreifuss Rechtsanwälte eingesetzt. Die
Untersuchungsberichte wurden am 7., 19. und 20. Dezember 2007
sowie am 8. Februar 2008 erstattet.
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A.e Am 4. Februar 2008 ersuchte die Vorinstanz die österreichische
Finanzmarktaufsicht (FMA) um Amtshilfe wegen möglicher Verletzung
des Verbots der Kursmanipulation nach Art. 161bis des
Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB,
SR 311.0). Die Vorinstanz erbat insbesondere um Angaben zu
Kundenbeziehungen bzw. wirtschaftlich Berechtigten, für welche die
A._______-Bank vorliegend Sulzer Effekten kaufte oder verkaufte. Die
FMA erstattete der Vorinstanz mit Schreiben vom 7. April 2008 ihren
Bericht.
A.f Die Vorinstanz eröffnete am 29. Februar 2008 gegenüber den
beiden Beschwerdeführern sowie Viktor F. Vekselberg das Ver-
waltungsverfahren Nr. 571/2008/02066 wegen Verdachts auf Ver-
letzung der Offenlegungsvorschriften sowie Kursmanipulation in
Effekten der Sulzer.
A.g Mit je separater Eingabe vom 22. bzw. 23. September 2008
stellten die Beschwerdeführer 1 und 2 sowie Viktor F. Vekselberg der
Vorinstanz den Antrag, das Verwaltungsverfahren Nr. 571/2008/02066
sei mangels Zuständigkeit der Vorinstanz zum Erlass einer (Fest-
stellungs-)Verfügung gegen sie als nicht der Institutsaufsicht unter-
stehenden Personen einzustellen. Eventualiter habe die Vorinstanz
über ihre Zuständigkeit eine selbständig anfechtbare Zwischenver-
fügung zu erlassen und das Verwaltungsverfahren bis zum rechts-
kräftigen Entscheid zu sistieren. Die Vorinstanz teilte den Parteien mit
Schreiben vom 2. Oktober 2008 mit, dass sie auf die gestellten An-
träge zu gegebener Zeit zurückkommen werde.
A.h Am 30. Oktober 2008 reichten der Beschwerdeführer 1 und
Viktor F. Vekselberg je mit separater Eingabe eine Rechtsver-
weigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht ein, die mit Urteilen vom 11. Dezember 2008 voll-
ständig abgewiesen wurden. Auf die dagegen erhobenen Be-
schwerden trat das Bundesgericht mit Urteilen vom 26. Mai 2009 nicht
ein bzw. schrieb diese ab. Es begründete seine Entscheide damit,
dass sich die FINMA im Rahmen ihrer in der Zwischenzeit erlassenen
(End-)Verfügung vom 22. Januar 2009 eingehend mit den Aus-
führungen der Beschwerdeführer auseinandergesetzt und ihre Zu-
ständigkeit begründet habe.
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A.i Mit Verfügung vom 22. Januar 2009 stellte die Vorinstanz fest,
dass sie befugt sei, gegenüber Personen und Gesellschaften, die den
börsenrechtlichen Meldepflichten nach Art. 20 BEHG von 1995
unterworfen sind, offenlegungsrechtliche Feststellungsverfügungen zu
erlassen. Sodann kam sie zum Schluss, dass die Beschwerdeführer 1
und 2 als organisierte Gruppe im Rahmen des Beteiligungsaufbaus an
Sulzer am 13. Dezember 2006 den 5 %-Schwellenwert und am
12. Januar 2007 den 10 %-Schwellenwert nicht fristgerecht gemeldet
hätten. Schliesslich stellte sie fest, dass im Rahmen der Offen-
legungsmeldung der Everest vom 26. April 2007 sich weder der Be-
schwerdeführer 1 noch der Beschwerdeführer 2 als wirtschaftlich Be-
rechtigter bezeichnet habe.
B.
B.a Mit Beschwerde vom 23. Februar 2009, welche sich lediglich zu
den formellen Aspekten äusserte, gelangte der Beschwerdeführer 1 an
das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Verfügung der Vor-
instanz vom 22. Januar 2009 sei vollumfänglich aufzuheben soweit sie
nicht nichtig sei. Zur Begründung wird im Wesentlichen angeführt, die
Feststellungsverfügung sei nichtig, weil sie einerseits trotz gericht-
licher Verbote des Bundesverwaltungs- und Bundesgerichts erlassen
worden sei und der Vorinstanz andererseits die Kompetenz fehle,
Feststellungsverfügungen gegen nicht ihrer Aufsicht unterstellte In-
vestoren zu erlassen.
B.b Mit Beschwerde vom 23. Februar 2009 gelangte der Be-
schwerdeführer 2 an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt (1)
die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Januar 2009 sei vollumfänglich
aufzuheben soweit sie nicht nichtig sei und (2) das Verwaltungsver-
fahren Nr. 571/2008/02066 sei gegenüber dem Beschwerdeführer 2
einzustellen, eventualiter seien zusätzliche Beweisaufnahmen vorzu-
nehmen. Zur Begründung wird ausgeführt, die Feststellungsverfügung
sei nichtig, weil sie einerseits trotz gerichtlicher Verbote des Bundes-
verwaltungs- und Bundesgerichts erlassen worden sei und der Vor-
instanz andererseits die Kompetenz fehle, Feststellungsverfügungen
gegen nicht ihrer Aufsicht unterstellte Investoren zu erlassen. Des
Weiteren habe bis zum 12. Januar 2007 weder eine Absprache mit
dem Beschwerdeführer 1 bestanden noch habe er über Informationen
zu den Transaktionen des Beschwerdeführers 1 und seiner Stiftung
Heraion verfügt. Die Victory, an welcher der Beschwerdeführer 2 über
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die Millenium beteiligt war, habe per 12. Januar 2007, d.h. nach der
von der Vorinstanz gerügten Verletzung der Meldepflichten, das erste
Mal Sulzer-Positionen erworben. Der Beschwerdeführer 2 bringt zu-
dem vor, der von der Vorinstanz angerufene Auffangtatbestand des
indirekten Erwerbs gemäss Art. 9 Abs. 3 Bst. d der Verordnung der
Eidgenössischen Bankenkommission über die Börsen und den
Effektenhandel vom 25. Juni 1997 (BEHV-EBK, AS 1997 2045, auf-
gehoben durch die BEHV-FINMA vom 25. Oktober 2008 per 1. Januar
2009, SR 954.193) sei nicht anwendbar. Durch den Erwerb von Bar-
abgeltungsoptionen entstehe keine Verletzung der Meldepflicht, zumal
Art. 13 BEHV-EBK nur Optionen (Warrants) erfasse, die eine Real -
erfüllung vorsehen würden. Sodann bestehe in Bezug auf die Offen-
legungsmeldung vom 26. April 2007 durch die Everest eine aus-
schliessliche Meldepflicht der Millenium als "Blind Trust".
C.
Auf Anweisung des Instruktionsrichters ergänzte der Beschwerde-
führer 1 mit Eingabe vom 17. März 2009 seine Beschwerde in
materieller Hinsicht und beantragt die Aufhebung der vorinstanzlichen
Verfügung vom 22. Januar 2009 sowie die Einstellung des Ver-
waltungsverfahrens Nr. 571/2008/02066 gegenüber dem Beschwerde-
führer 1. Er führt dabei aus, dass entgegen der Ansicht der Vorinstanz
Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK nicht anwendbar sei und er keinen
kontrollierenden Einfluss auf die A._______-Bank ausübe. Des
Weiteren entstehe durch den Erwerb von Barabgeltungsoptionen keine
Verletzung der Meldepflicht, zumal Art. 13 BEHV-EBK nur Optionen
erfasse, die eine Realerfüllung vorsehen würden. Gemäss einem Gut-
achten von Prof. Kalss, Wien, habe sich der Beschwerdeführer 1 als
Stifter und Begünstigter der RPR anlässlich der Meldung vom 26. April
2007 der Everest nicht als wirtschaftlich Berechtigter offen legen
müssen.
D.
Mit Vernehmlassung vom 6. Mai 2009 beantragt die Vorinstanz, die
Anträge der Beschwerdeführer seien, soweit darauf einzutreten ist,
vollumfänglich abzuweisen.
E.
E.a In der Replik vom 14. Juli 2009 hält der Beschwerdeführer 2 an
seinen Anträgen fest und führt aus, dass aus den von der Vorinstanz in
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der Vernehmlassung vorgebrachten Argumenten nicht abgeleitet
werden könne, dass er am 13. Dezember 2006 bzw. 12. Januar 2007
von einem behaupteten Überschreiten der Schwellenwerte von 5 %
bzw. 10% Kenntnis gehabt habe. In der Millenium habe er weder über
eine Organstellung noch über einen Rechtsanspruch auf Ausschüttung
noch auf offenlegungsrechtlich relevante Mitwirkungsrechte verfügt.
Barausgleichsoptionen seien zum massgebenden Zeitpunkt nicht von
Art. 13 Bst. a BEHV-EBK erfasst gewesen. Die Vorinstanz unterlasse
es zudem darzulegen, aus welchen Gründen sie ein missbräuchliches
Vorgehen seitens des Beschwerdeführers 2 ableite und demzufolge
Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK zur Anwendung gelange. Sodann legt
der Beschwerdeführer 2 dar, dass seine Stellung in Bezug auf die
Millenium Stiftung, jener des Settlors eines "Blind Trusts" entspreche,
verfüge er doch über keine Weisungsbefugnisse oder andere Art von
Kontrolle in Bezug auf den Stiftungsvorstand der Millenium. Er beruft
sich sodann auf den Vertrauensschutz, zumal das Unaxis-
Untersuchungsverfahren vor der SIX Swiss Exchange sorgfältig und
aufwändig geführt worden sei und die Offenlegung der Millenium als
wirtschaftlich Berechtigte nicht beanstandet worden sei.
Die Vorinstanz sei des Weiteren nicht befugt, gegenüber dem Be-
schwerdeführer 2 eine Feststellungsverfügung zu erlassen. Der Wort-
laut von Art. 32 i.V.m. Art. 3 FINMAG erfasse Investoren nicht.
Aufgrund der Entstehungsgeschichte der Artikel handle es sich um ein
qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers, das keinen Raum für die
Annahme einer Gesetzeslücke oder einer planwidrigen Unvollständig-
keit lasse.
E.b In der Replik vom 17. August 2009 hält der Beschwerdeführer 1
an seinen Anträgen fest und ergänzt insbesondere, dass er bzw. die
nach Auffassung der Vorinstanz mit ihm in gemeinsamer Absprache
handelnden Personen nie mehr als 5 % aller Sulzer-Aktien gehalten
hätten. Die BEHV-EBK habe das indirekte Halten von Aktien der
Meldepflicht unterstellt, soweit dem Meldepflichtigen dadurch Stimm-
rechte vermittelt werden konnten. Durch den Erwerb von Optionen mit
Barausgleich habe er weder Anspruch auf Lieferung der von den
Banken als Absicherung der ausgegebenen Optionen mit Barausgleich
erworbenen Aktien, noch habe er ein Erwerbsrecht erhalten. Infolge
fehlender rechtsverbindlicher Absprachen zwischen den Banken und
ihm sei es ihm somit weder rechtlich noch faktisch möglich gewesen,
über die Stimmrechte der von den Banken als Absicherung gehaltenen
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Sulzer-Aktien zu verfügen. Des Weiteren habe die BEHV-EBK die
Meldepflicht ausdrücklich auf Optionen, die eine Realerfüllung vor-
sehen oder zuliessen, begrenzt. Der Vorwurf einer Umgehung der
Meldepflichten durch den Erwerb von Optionen mit Barausgleich sei
somit nur schwer verständlich. In Bezug auf die Offenlegungsmeldung
der Everest vom 26. April 2007 beruft sich der Beschwerdeführer 1
sodann auf den Vertrauensschutz. Die zuständigen Stellen hätten seit
Jahren Meldungen nicht beanstandet, in denen nur die RPR, nicht
aber der Beschwerdeführer 1 selber, ausdrücklich als wirtschaftlich
Berechtigter aufgeführt worden sei. Allfällige Mängel der Meldungen
hätten von den Behörden und/oder den Gesellschaften erkannt und
beanstandet werden müssen, zumal die Beziehung zwischen dem
Beschwerdeführer 1 und der RPR offenbar allgemein bekannt ge-
wesen sei.
F.
In der Duplik vom 21. September 2009 hält die Vorinstanz an den bis-
herigen Anträgen und Begründungen fest.
G.
Das vorinstanzliche Verwaltungsverfahren Nr. 571/2008/02066 wurde
am 30. Oktober 2009 abgeschlossen.
H.
Auf Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts reichte der Be-
schwerdeführer 1 die Stiftungsurkunde der RPR am 17. Dezember
2009 ein.
I.
Mit Verfügung vom 15. Januar 2010 hält das Bundesverwaltungs-
gericht fest, dass die Sulzer im vorliegenden Verfahren in ihren
Rechten oder Pflichten unmittelbarer sowie stärker als die Allgemein-
heit betroffen sei und ihr deshalb ein schutzwürdiges Interesse zu-
komme, sich als Partei im Sinne von Art. 6 VwVG zur Beschwerde-
sache äussern zu können. Die Sulzer teilte dem Bundesverwaltungs-
gericht mit Schreiben vom 26. Januar 2010 mit, dass sie von der
Möglichkeit einer Stellungnahme zu den Eingaben der Beschwerde-
führer absehe.
J.
Am 2. März 2010 reichte der Beschwerdeführer 1 unaufgefordert eine
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nachträgliche Beweiseingabe ein. Die mit dieser Eingabe ins Recht
gelegten Unterlagen sollen belegen, dass verschiedene Behörden und
Experten die Ansicht des Beschwerdeführers 1 teilen, wonach die
Vorinstanz nicht zum Erlass der Feststellungsverfügung berechtigt
gewesen sei.
K.
Mit Vernehmlassung vom 12. April 2010 beantragt die Vorinstanz, die
nachträgliche Beweiseingabe des Beschwerdeführers 1 infolge nicht
relevanter Vorbringen weder zuzulassen noch zu berücksichtigen.
L.
Am 29. April 2010 reicht der Beschwerdeführer 1 unaufgefordert eine
weitere nachträgliche Beweiseingabe ein. Diese wurde der Vorinstanz
mit Schreiben vom 5. Mai 2010 zur Kenntnis gebracht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist.
1.1 Die Vorinstanz erliess am 22. Januar 2009 eine Verfügung nach
Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021). Das Bundesverwaltungs-
gericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Ver-
fügungen nach Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten des Bundes
erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. e VGG); darunter fällt die vor-
liegende Verfügung (vgl. Art. 54 Abs. 1 FINMAG). Das Bundesver-
waltungsgericht ist somit zur Behandlung der Streitsache zuständig.
1.2 Die Beschwerdeführer haben vor der Vorinstanz am Verwaltungs-
verfahren teilgenommen und sind Adressaten der angefochtenen Ver-
fügung. Sie sind durch die Verfügung besonders berührt und haben
somit ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
Daher sind sie zur Beschwerdeführung legitimiert.
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1.3 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1
VwVG). Die Kostenvorschüsse wurden fristgerecht einbezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG) und es liegen rechtsgültige Vollmachten der Rechtsver-
treter vor.
Auf die zwei Beschwerden ist somit einzutreten.
1.4 Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Januar 2009 haben
sowohl der Beschwerdeführer 1 als auch der Beschwerdeführer 2 Be-
schwerde erhoben. Beide Beschwerden betreffen denselben Sach-
verhalt, richten sich gegen den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid
und beinhalten weitgehend die gleichen Rechtsfragen. Es rechtfertigt
sich daher, die zwei Verfahren zu vereinigen und in einem Urteil zu
erledigen (vgl. Art. 24 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947
über den Zivilprozess [BZP, SR 273] i.V.m. Art. 4 VwVG, BGE
128 V 124 E. 1 mit Hinweisen, BGE 113 Ia 390 E. 1, ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, N. 3.17).
2.
Am 1. Januar 2009 ist das FINMAG in Kraft getreten. Die Eid-
genössische Bankenkommission (EBK), das Bundesamt für Privatver-
sicherung und die Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geld-
wäscherei wurden damit in der "Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht
(FINMA)" zusammengeführt. Diese beaufsichtigt nunmehr als
öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit den
Finanzmarkt (Art. 4 Abs. 1 FINMAG). Sie hat alle Verfahren der
Bankenkommission übernommen, die bei Inkrafttreten des Finanz-
marktgesetzes hängig waren (vgl. Art. 58 Abs. 3 FINMAG). Da es die
Eidgenössische Bankenkommission somit nicht mehr gibt, ist das vor-
liegende Verfahren mit der FINMA als deren Rechtsnachfolgerin zu
führen. Für die verfahrensrechtlichen Fragestellungen in E. 4 findet im
Folgenden das neue Recht, d.h. das FINMAG, unter Hinweis auf das
alte Recht betreffend Auslegung Anwendung. Demgegenüber sind für
die Beurteilung der materiellrechtlichen Fragen ab E. 6 das Börsen-
gesetz sowie die entsprechenden Verordnungen zur Zeit der Erfüllung
des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tat-
bestandes anwendbar.
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3.
Mit Eingabe vom 2. März 2010 reichte der Beschwerdeführer 1 nach-
träglich Unterlagen betreffend die Bestellung, Besetzung und Arbeit
der Expertenkommission Börsendelikte und Marktmissbrauch ein. Die
Dokumente würden zeigen, dass die Vorinstanz nicht zuständig sei,
um gegenüber nicht ihrer (Instituts-)Aufsicht unterstehenden Personen
verwaltungsrechtliche Sanktionen, wie den Erlass einer Fest-
stellungsverfügung, zu treffen. Damit würden die entsprechenden
Ausführungen des Beschwerdeführers 1 in seiner Beschwerde und
seiner Replik wesentlich gestützt.
Demgegenüber erachtet die Vorinstanz die nachträgliche Beweisein-
gabe als nicht relevant und damit nicht ausschlaggebend für die Frage,
ob die FINMA zum Erlass einer Feststellungsverfügung im vor-
liegenden Fall befugt gewesen sei. Sie beantragt, die nachträgliche
Beweiseingabe des Beschwerdeführers sowie die Beilagen der Be-
weiseingabe seien im hängigen Beschwerdeverfahren nicht zuzu-
lassen und nicht zu berücksichtigen.
Im Verwaltungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind
aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes sowohl unechte (bisher be-
kannte) als auch echte (bisher noch nicht bekannte) tatsächliche
Noven, d.h. neue Vorbringen, zulässig. Die vom Beschwerdeführer 1
nachträglich eingereichten Unterlagen befassen sich u.a. mit der
Problematik der Zuständigkeit der Vorinstanz zum Erlass einer Fest-
stellungsverfügung. Es handelt sich somit um tatsächliche Noven, die
von den beschwerdeführenden Parteien im Rahmen des Streitgegen-
standes jederzeit eingereicht und vom Bundesverwaltungsgericht zu-
gelassen werden (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
a.a.O., N. 2.204; FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2009, zu
Art. 52 N 77 ff.).
4.
Der Beschwerdeführer 1 rügt in formeller Hinsicht, die Feststellungs-
verfügung stelle ein Sanktionsinstrument dar. Der Vorinstanz fehle die
Kompetenz zum Erlass von Feststellungsverfügungen gegenüber nicht
beaufsichtigten Personen, was auch durch das beigelegte Kurzgut-
achten von Prof. Georg Müller bestätigt werde. Sie könne höchstens
ein "informelles Vorabklärungsverfahren" durchführen, zumal im Be-
Seite 11
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reich des Offenlegungsrechts das Eidgenössische Finanzdepartement
(EFD) zum Erlass von Sanktionsverfügungen zuständig sei. Die Vor-
instanz habe sodann zu Unrecht in Art. 3 und 32 FINMAG eine echte
oder unechte Lücke erblickt. Der Wortlaut beider Artikel sei klar und
abschliessend. Der Beschwerdeführer 1 könne nicht darunter sub-
sumiert werden. Aufgrund der Kategorisierung der Feststellungsver-
fügung als verwaltungsrechtliche Sanktion mit pönalem Charakter
müssten die Verfahrensgarantien der Bundesverfassung und der
EMRK, welche Anspruch auf ein faires gerichtliches Verfahren gäben,
eingehalten werden. Unter dieser Optik sei es undenkbar, dass die
Vorinstanz, die das Gesetz auszuführen habe, sich selbst die
Kompetenz einräume, den Anwendungsbereich des FINMAG nach
eigenem Gutdünken auszudehnen und Sanktionen gegen Personen
auszusprechen, die weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn
des Gesetzes diesem unterstünden. Die Kompetenz zum Erlass einer
Feststellungsverfügung könne auch nicht auf Art. 25 VwVG gestützt
werden, da der Vorinstanz die Zuständigkeit fehle und dieser Artikel
nicht eine kompetenzbegründende Norm darstelle.
Der Beschwerdeführer 2 wendet ebenfalls ein, der Vorinstanz fehle die
Kompetenz zum Erlass von Feststellungsverfügungen gegenüber nicht
beaufsichtigten Personen. Diese Befugnis habe die Vorgänger-
organisation EBK unter bisherigem Recht nicht gehabt und sie stehe
ihr unter dem neuen Recht (FINMAG) nicht zu, was insbesondere
durch ein Gutachten von Prof. Georg Müller bestätigt werde. Daran
ändere auch die Praxisänderung der EBK im Fall Laxey/Implenia vom
7. März 2008 nichts, zumal es sich beim vorliegenden Fall um eine
nachträgliche Sanktionierung und nicht um die Klärung der Rechtslage
während eines laufenden öffentlichen Kaufangebotes handle. Der Be-
schwerdeführer 2 bringt zudem vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht in
Art. 3 FINMAG eine echte Lücke erblickt, handle es sich doch bei
richtiger Betrachtungsweise um ein qualifiziertes Schweigen des
Gesetzgebers, bei welchem eine Lückenfüllung ausgeschlossen sei.
Selbst wenn eine Gesetzeslücke vorliegen würde, so würde es sich um
eine unechte Lücke handeln, die nur bei offensichtlich unhaltbaren,
völlig unbefriedigenden Ergebnissen durch den Richter zu füllen wäre,
was vorliegend nicht der Fall sei. Das FINMAG regle die
Sanktionierung der Verletzung von börsengesetzlichen Offenlegungs-
pflichten durch das EFD sodann abschliessend, weshalb nicht die Ge-
fahr bestehe, dass Personen, die nicht unter den Begriff "Beauf-
sichtigte" von Art. 3 FINMAG fielen, sich in einem regelungsfreien Be-
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reich bewegen könnten. Art. 32 FINMAG komme somit weder eine
Auffangfunktion zu noch sei eine teleologische Auslegung vonnöten.
4.1 Nach Art. 20 Abs. 1 BEHG von 1995 ist insbesondere melde-
pflichtig, wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit
Dritten Aktien, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der
Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und
dadurch die festgelegten Schwellenwerte von 5, 10, 20, 33¹/³, 50 und
66²/³ % erreicht, unter- oder überschreitet. Die Meldung ist an die be-
troffene Gesellschaft und die Börsen, an denen die Beteiligungs-
papiere kotiert sind, zu erstatten. Mit Änderung des Börsengesetzes
wurden per 1. Dezember 2007 zusätzliche Schwellenwerte von 3, 15
und 25 % eingeführt (Art. 20 BEHG der heute aktuellen Fassung,
[BEHG, SR 954.1, in Kraft seit 1. Dezember 2007]).
Der Finanzmarktaufsicht unterstehen Personen, die nach den
Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zu-
lassung oder eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde
benötigen, die kollektiven Kapitalanlagen sowie die Prüfgesellschaften
(Art. 3 FINMAG). Die Vorinstanz kann nach Art. 32 FINMAG eine
Feststellungsverfügung erlassen, wenn das Verfahren ergibt, dass die
oder der Beaufsichtigte aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer
verletzt hat und keine Massnahmen zur Wiederherstellung des
ordnungsgemässen Zustandes mehr angeordnet werden müssen.
4.2 Zentrale Frage ist somit, ob sich die Aufsicht der Vorinstanz auch
auf Personen erstreckt, die den Meldepflichten nach Art. 20 BEHG (in
der heute aktuellen und der Fassung von 1995) unterworfen, aber
nicht ausdrücklich in Art. 3 FINMAG erwähnt sind, was den Erlass
einer Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG ermög-
lichen würde. Es ist daher nachfolgend zu prüfen, ob Art. 3 FINMAG
ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers oder eine planwidrige
Unvollständigkeit des Gesetzes enthält.
4.2.1 Im Verwaltungsrecht darf aufgrund des aus dem Gesetzmässig-
keitsprinzip fliessenden Erfordernisses des Rechtssatzes, wonach die
Staatstätigkeit einzig aufgrund und nach Massgabe von generell-
abstrakten Rechtsnormen ausgeübt werden darf, die genügend be-
stimmt sind, nur zurückhaltend von einem qualifizierten Schweigen
ausgegangen werden (siehe hierzu auch ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl.
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B-1215/2009
Zürich/St. Gallen 2010, N 234 ff.). Solange – insbesondere in den
Gesetzesmaterialien – keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes
Schweigen vorliegen, ist beim Fehlen einer ausdrücklichen Regelung
grundsätzlich davon auszugehen, dass der Gesetzgeber keine
negative Entscheidung getroffen hat (RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN,
Schweizerische Verwaltungsrechtssprechung, Ergänzungsband, Basel
1990, Nr. 23 S. 74 mit Hinweisen).
4.2.2 Art. 3 FINMAG erläutert im Sinne einer Legaldefinition den im
FINMAG verwendeten Begriff des Beaufsichtigten, wobei natürliche
oder juristische Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen keine
Bewilligung, Anerkennung, Zulassung oder Registrierung benötigen,
nicht erwähnt werden. Weder das FINMAG noch die Botschaft zum
Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom
1. Februar 2006 (BBl 2006 2829, S. 2858, nachfolgend Botschaft zur
Finanzmarktaufsicht), mit welcher die Legaldefinition des "Beauf-
sichtigten" eingeführt wurde, noch die älteren Materialien zum BEHG
(Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den
Effektenhandel vom 24. Februar 1993 [BBl 1993 I 1369 ff.], nach-
folgend Botschaft über die Börsen und den Effektenhandel) enthalten
Ausführungen zur Frage, ob meldepflichtige Personen im Sinne von
Art. 20 BEHG der Aufsicht der Vorinstanz unterworfen sind. Wie oben
erwähnt, genügt jedoch eine nach Wortlaut abschliessende Legal-
definition nicht, um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zu
bejahen. Vielmehr ist es unabdingbar, dass die strittige Frage in den
Gesetzesmaterialien ausdrücklich behandelt wurde. Diesbezüglich
liegen indes keine Anhaltspunkte vor, weshalb vorliegend ein quali-
fiziertes Schweigen zu verneinen ist.
4.2.3 Dem Begriff nach besteht eine Lücke, wenn eine Rechtsfrage,
die der Einzelfall aufgibt, gesetzlich nicht geregelt, das Gesetz also
unvollständig ist (BGE 103 Ia 501 E. 7). Unterschieden wird zwischen
echten und unechten Lücken. Eine echte Lücke liegt vor, wenn ein
Gesetz für eine Frage, ohne deren Beantwortung die Rechts-
anwendung nicht möglich ist, keine Regelung enthält. Eine unechte
Lücke liegt vor, wenn dem Gesetz eine Regel zu entnehmen ist, diese
aber trotz Auslegung zu einem Ergebnis führt, das sachlich nicht be-
friedigt (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 139 ff.).
Aufgrund des Rechtsverweigerungsverbots sind die rechts-
anwendenden Organe verpflichtet, echte Lücken zu füllen, während
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das Legalitätsprinzip ihnen das Schliessen von unechten Lücken
grundsätzlich untersagt (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
a.a.O., N 237a).
Gemäss neuerer Auffassung der Methodenlehre handelt es sich bei
der Lücke um eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, die
von den rechtsanwendenden Organen behoben werden darf; auf eine
Unterscheidung von echten und unechten Lücken wird dabei verzichtet
(ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O., Rz. 243; ULRICH
HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, a.a.O., Rz 141; BGE 131 V 233
E. 4.1, BGE 129 V 1 E. 4.1.2, BGE 127 V 41 E. 4b/cc und dd; BVGE
B-2141/2006 vom 1. April 2008 E. 8.5). Nach Lehre und Recht-
sprechung kann die rechtsanwendende Behörde eine Lücke, die nicht
bereits durch Gewohnheitsrecht geschlossen wurde, in freier Rechts-
findung schliessen. Sie hat dabei von den dem Erlass zugrunde
liegenden Wertungen und Zielsetzungen auszugehen und nach der
Regel zu entscheiden, die sie als Gesetzgeberin aufstellen würde (vgl.
Art. 1 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom
10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Dieses Verfahren steht damit der
teleologischen Auslegung, die der Ermittlung des Sinnes und des
Zwecks einer Gesetzesbestimmung dient, sehr nahe (vgl. HANS MICHAEL
RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches,
2. Aufl., Bern 2003, Rz. 45; ERNST A. KRAMER, Juristische Methoden-
lehre, 2. Aufl., Bern 2005, S. 130 ff.). Um Sinn und Zweck zu ermitteln,
muss nach den Interessen gefragt werden, die der Gesetzgeber zu
berücksichtigen hatte. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissver-
ständlichen Wortlaut darf jedoch nur ausnahmsweise abgewichen
werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass
der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt.
Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Be-
stimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang
mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 130 V 49 E. 3.2.1).
4.2.4 Das FINMAG, ein Rahmengesetz, verfolgt das Ziel, die Be-
dingungen für die Finanzmarktaufsicht in der Schweiz zu optimieren.
Dem folgend, unterstellt Art. 3 FINMAG verschiedene
Personen(gruppen) unter die Aufsicht der Vorinstanz, lässt indes den
spezifischen Finanzmarktgesetzen – vorliegend dem BEHG (Art. 2
FINMAG, Botschaft zur Finanzmarktaufsicht BBl 2006 2834, 2858) –
den Vorrang. Einem Rahmengesetz entsprechend sind die Ziele der
Finanzmarktaufsicht offen formuliert, beinhalten sie doch generell den
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Schutz der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten sowie den
Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte, nach Massgabe der
Finanzmarktgesetze (Art. 5 FINMAG).
4.2.5 Vor Inkrafttreten des FINMAG hatte die EBK nach Art. 35 Abs. 3
BEHG von 1995 sowie der konstanten Rechtsprechung des Bundes-
gerichts allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen und
reglementarischen Vorschriften über die Börsen und den Effekten-
handel zu wachen. Sie traf dabei die zu deren Vollzug notwendigen
Anordnungen. Erhielt sie von Verletzungen des Gesetzes oder von
sonstigen Missständen Kenntnis, sorgte sie für deren Beseitigung und
die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands und war be-
fugt, hierzu alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen. Da die EBK
allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen
hatte, war die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die unterstellten Be-
triebe beschränkt. Vielmehr konnte sie die in den Gesetzen vor-
gesehenen Mittel auch gegenüber Instituten bzw. (natürlichen)
Personen einsetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht
umstritten war (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.1; BGE 131 II 306 E. 3.1.1;
BGE 130 II 351 E. 2.1 jeweils mit weiteren Hinweisen; TOMAS POLEDNA,
in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum
Börsengesetz, Basel 2007, zu Art. 35 N 5). Der Auskunftspflicht nach
Art. 35 Abs. 2 BEHG von 1995 unterstanden sodann alle Personen
und Gesellschaften, die der Aufsicht der EBK im weitesten Sinn unter-
lagen (vgl. hierzu THOMAS REUTTER/KATJA ROTH PELLANDA, in: Rolf
Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsen-
gesetz, zu Art. 35 N 12 und 15). Obwohl sich die Frage der Unter-
stellung von Personen, die den Meldepflichten unterworfen sind, unter
dem BEHG von 1995 so nicht stellte und das FINMAG hierzu keine
Antwort liefert, stützt die bislang weite Auslegung des BEHG von 1995
durch das Bundesgericht die von der Vorinstanz ausgeübte Aufsicht
und deren Massnahmen gegenüber den Beschwerdeführern erheblich.
Denn Art und Umfang der Aufsichtspflichten ergeben sich nicht nur
aus Art. 35 BEHG von 1995 sondern auch aus den praktischen Ge-
gebenheiten; so benötigt die Überwachung der Melde- und Offen-
legungspflichten eine umfassendere Aufsicht als diejenige zur Wahr-
nehmung der öffentlichen Kaufangebote. Denn die Überprüfung der
Einhaltung der Meldepflicht und der Ausführungsbestimmungen über
die Offenlegung von Beteiligungen an Gesellschaften mit kotierten
Beteiligungspapieren kann insbesondere im Bereich des ersten
Schwellenwertes Probleme bereiten. Ist dieser erste Grenzwert über-
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B-1215/2009
schritten, so ist die Aufgabe der Aufsichtsbehörde in dem Sinne er-
leichtert, als sie die Entwicklung der gemeldeten Beteiligungsnahmen
– in enger Zusammenarbeit mit den Börsen und den betroffenen Ge-
sellschaften – verfolgen kann (Botschaft über die Börsen und den
Effektenhandel [BBl 1993 I 1420]).
Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass sich die Aufsicht der
EBK vor Inkrafttreten des FINMAG auch auf Personen, welche der
Meldepflicht bei der Offenlegung von Beteiligungen unterstanden, er-
streckt hat.
4.2.6 Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Gesetzgeber
mit Erlass des FINMAG die bestehenden Kompetenzen der drei vorher
getrennten Aufsichtsbehörden unter dem Dach der neuen FINMA
stärken wollte (vgl. hierzu auch Botschaft zur Finanzmarktaufsicht,
BBl 2006 2834), ist abzuleiten, dass der FINMA die gleichen
Kompetenzen zustehen wie ihren Vorgängerorganisationen. Melde-
pflichtige Personen im Bereich der Offenlegung von Beteiligungen
sollten demnach weiterhin als Beaufsichtigte der Aufsichtsbehörde
gelten, was aber durch den Wortlaut von Art. 3 Bst. a FINMAG nicht
gedeckt wird. Denn gemäss diesem Artikel unterstehen der Finanz-
marktaufsicht Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Be-
willigung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung
der Finanzmarktbehörde benötigen. Finanzinvestoren sind indes nicht
explizit erfasst, was für die Beschwerdeführer spräche. Ob diese
grammatikalische Auslegung vorliegend zutrifft, ist nachfolgend weiter
zu prüfen.
4.2.6.1 Für die Normen des Verwaltungsrechts gelten die üblichen
Methoden der Gesetzesauslegung. Zur Anwendung gelangen die
grammatikalische, historische, zeitgemässe, systematische und teleo-
logische Auslegungsmethoden (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, a.a.O., N 216). Grundsätzlich wird von Lehre und Recht-
sprechung auch für das Verwaltungsrecht der Methodenpluralismus
bejaht, der keiner Auslegungsmethode einen grundsätzlichen Vorrang
zuerkennt. Dennoch steht gemäss der bundesgerichtlichen Praxis in
zahlreichen Fällen die teleologische Auslegungsmethode im Vorder-
grund (BGE 128 I 34 E. 3; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
a.a.O., N 218 mit weiteren Hinweisen). Dabei spielen die Materialien
der gesetzgeberischen Vorarbeiten eine wichtige Rolle, um den Sinn
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B-1215/2009
des Gesetzes aufgrund der Absichten der an der Gesetzgebung be-
teiligten Organe zu ermitteln.
4.2.6.2 Art. 35 BEHG von 1995 wurde mit Inkrafttreten des FINMAG
per 1. Januar 2009 auf die Auskunftspflicht im Rahmen von
öffentlichen Kaufangeboten reduziert und die Aufzählung der Beauf-
sichtigten im FINMAG eingeführt (Art. 3 FINMAG). An der Zielsetzung
des BEHG hat sich nichts geändert. Es bleibt daher zu prüfen, wie die
neuen Vorschriften zu verstehen sind.
Das BEHG verfolgt namentlich den Zweck der Schaffung von Trans-
parenz für den Anleger (Art. 1 BEHG). Die Mittel zur Erreichung dieses
Zwecks sind der Funktionsschutz der Märkte sowie der Anlegerschutz,
der sich spezifisch bei möglichen Übernahmen in der Form eines
Frühwarnsystems für Übernahmen zugunsten der Marktteilnehmer
(Anleger) und der Zielgesellschaft auszeichnet. Der Anleger wird dabei
nicht als Inhaber einer Forderung, sondern als Kunde des börsen-
mässigen Handels, d.h. als Bezüger einer Dienstleistung geschützt.
Das Schutzbedürfnis besteht somit gegen Übervorteilung durch
Händler, Emittenten und andere Investoren. Schutzziel ist das Ver-
trauen in die Lauterkeit der Wertschriftenmärkte; der Schutz erstreckt
sich deshalb nicht nur auf denjenigen, der bereits eine Anlage er -
worben hat, sondern auch auf die potentiellen Anleger (BBl
1993 I 1381f.).
Der Funktionsschutz stellt eine weitere Ausprägung des Vertrauens-
schutzes dar, im Sinne eines Vertrauens(kollektiv)schutzes. Ziel-
setzung des Funktionsschutzes ist das Vertrauen des Publikums und
der Effektenhändler in die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte. Dieses
Vertrauen ist unter dem Aspekt von Treu und Glauben im Geschäfts -
verkehr schutzwürdig. Anders als beim obenerwähnten Anlegerschutz
stehen beim Funktionsschutz eher Kollektivinteressen im Vordergrund,
müssen die Börsen doch namentlich Gewähr für eine effiziente Preis-
bildung bieten. Dazu bedarf es analog zum Individualschutz eines
Mindestmasses an Transparenz und Liquidität der Märkte (BBl
1993 I 1382).
In Bezug auf die erforderliche Transparenz für Anleger und Gesell -
schaften im schweizerischen Wertpapierhandel stellt die Meldepflicht
nach Art. 20 BEHG einen der wichtigsten Eckpfeiler dar. Der Schutz
von Anlegern besteht darin, dass mit der Offenlegungspflicht von
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Art. 20 BEHG missbräuchlich nutzbare Informationsvorsprünge
reduziert werden, da die frei handelbaren Titel und die Existenz von
Grossaktionären bekannt sind. Nach einer Offenlegung bisheriger Er-
werbsvorgänge werden die Kurse reagieren und die Vorteile weiterer
stiller Aufkäufe nehmen stark ab. Damit wird der Anleger geschützt
und die Anteile, die ein Aufkäufer ohne Offenlegung erwerben kann,
eingeschränkt. Der starke Individualschutz von bestehenden und
potentiellen Anlegern und der Funktionsschutz widerspiegelt sich
dementsprechend in Art. 20 BEHG.
4.2.6.3 Nach dem oben Gesagten kann festgehalten werden, dass der
Gesetzgeber beabsichtigte, der Aufsichtsbehörde mittels BEHG ein
Instrument zur Verfügung zu stellen, das namentlich den Schutz der
potentiellen Anleger erhöht. Zur Wahrung dieses Ziels kann sich der
Anwendungsbereich des BEHG nicht nur – wie von den Beschwerde-
führern gerügt – auf einen engen Kreis von Bewilligungsträgern er-
strecken; vielmehr müssen Personen, die einer Meldepflicht nach
Art. 20 BEHG unterstehen, ebenfalls erfasst sein.
4.3 Die Beschwerdeführenden bringen des Weiteren vor, das Eid-
genössische Finanzdepartement (EFD) beurteile nach Art. 50
FINMAG strafrechtlich relevante Tatbestände des FINMAG oder
anderer Finanzmarktgesetze abschliessend. Die Annahme einer
"planwidrigen Unvollständigkeit" im Gesetz und eine sich hierauf
stützende verwaltungsrechtliche Aufsicht der Vorinstanz sei daher
ausgeschlossen. Es könne auch nicht von einem regelungsfreien
Raum gesprochen werden. Der Beschwerdeführer 1 rügt zudem, die
Vorinstanz könne bei einer verwaltungsrechtlichen Sanktion mit
pönalem Charakter nur eine informelle Vorabklärung durchführen. Er
bezweifelt ausserdem, dass die Anordnung einer verwaltungsrecht-
lichen Sanktion mit pönalem Charakter durch die Vorinstanz den Ver-
fahrensgarantien der Bundesverfassung und der EMRK, namentlich
dem Anspruch auf ein faires gerichtliches Verfahren, genüge.
4.3.1 Die Feststellungsverfügung stellt nach der Systematik des
FINMAG ein sog. "weiteres Aufsichtsinstrument" dar (3. Kapitel: Auf-
sichtsinstrumente, 2. Abschnitt: Weitere Aufsichtsinstrumente,
Art. 29 – 37 FINMAG); Die Strafbestimmungen sind hingegen im
4. Kapitel aufgeführt (Art. 44 – 52 FINMAG), wobei nach Art. 50
FINMAG verfolgende und urteilende Behörde das Eidgenössische
Finanzdepartement ist.
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Gemäss Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK hat jede Person ein Recht
darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen An-
sprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene
strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen,
auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich
und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Diese Bestimmung
geht inhaltlich etwas weniger weit als Art. 30 Abs. 1 erster Satz der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101), wonach jede Person, deren Sache in
einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein
durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und un-
parteiisches Gericht hat (vgl. BGE 135 I 14 E. 2, BGE 133 I 1 E. 5.2
mit weiteren Hinweisen).
Die Offenlegung von Beteiligungen nach Art. 20 BEHG enthält
Elemente mit vermögensrechtlichem Charakter und somit zivilrecht-
liche Ansprüche, die dazu führen, dass die Verfahrensgarantien von
Art. 6 Abs. 1 EMRK, mithin auch der Anspruch auf ein gerichtliches
Verfahren, zu beachten sind. Dabei zeigt sich der vermögensrechtliche
Charakter einer Offenlegung nicht nur in den offen zu legenden Aktien,
Erwerbs- oder Veräusserungsrechten sondern auch in der Reaktion
der Börse mittels relevanten Kursschwankungen der betroffenen Titel.
Ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK ist eine Behörde, die
nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren be-
gründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Es
braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates ein-
gegliedert zu sein, aber es muss organisatorisch und personell, nach
der Art seiner Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren
Beeinflussungen und nach dem äusseren Erscheinungsbild un-
abhängig und unparteiisch sein, sowohl gegenüber anderen Behörden
als auch gegenüber den Parteien (vgl. BGE 126 I 228 E. 2a/aa; JÖRG
PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, im Rahmen
der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern
2008, S. 927 ff.).
Der Beschwerdeführer 1 übersieht, dass es nach der Rechtsprechung
des EGMR zu Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ausreicht, wenn in
einem Verfahrensgang ein Gericht entscheidet, dem volle Kognition
zukommt (vgl. BGE 129 I 207 E. 5.2, BGE 123 I 87 E. 3a; JOCHEN A.
FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl 2009,
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Rz. 200 ff. zu Art. 6 EMRK; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die
Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl.
Bern 1999, S. 166 ff.). Die Mitgliedstaaten sind insbesondere nicht
verpflichtet, Streitigkeiten wie sie hier in Frage stehen, einem Ver-
fahren zu unterstellen, das in jeder Phase vor einem Gericht im Sinne
von Art. 6 Abs. 1 EMRK geführt werden müsste (vgl. BGE 132 V 299
E. 4.3.1, BGE 128 I 237 E. 3, BGE 124 I 92 E. 2a). Nur wenn ein Staat
ein Gerichtssystem mit mehreren gerichtlichen Instanzen einrichtet,
muss er sicherstellen, dass den grundrechtsberechtigten Personen
grundsätzlich vor allen diesen Gerichten die gerichtlichen Garantien
von Art. 6 EMRK gewährt werden (vgl. EGMR, Urteil 21920/93 vom
23. Oktober 1996 i.S. Levages v. Frankreich, Ziff. 44).
In der Schweiz aber hat der Gesetzgeber keinen solchen Instanzen-
aufbau für Aufsichtsinstrumente (Art. 24 ff. FINMAG) bzw. für Strafbe-
stimmungen (Art. 44 ff. FINMAG) vorgesehen. Dieses gesetz-
geberische Vorgehen steht im Einklang mit der Rechtsprechung des
EGMR, wonach es aufgrund der Erfordernisse der Flexibilität und
Effizienz, welche ihrerseits mit dem Menschenrechtsschutz vereinbar
sind, gerechtfertigt sein kann, dass in erster Instanz eine Ver-
waltungsbehörde entscheidet, die den Ansprüchen von Art. 6 Abs. 1
EMRK nicht in jeder Hinsicht zu genügen vermag (vgl. EGMR, Urteil
7299/75 vom 10. Februar 1983 i.S. Albert und Le Compte v. Belgien,
Ziff. 29; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskon-
vention, 4. Aufl., München/Basel/Wien 2009, § 24 N 58, S. 360).
Das Bundesverwaltungsgericht kann die Feststellungsverfügung im
Einklang mit Art. 6 Abs. 1 EMRK auf ihre Rechtmässigkeit hin über-
prüfen. Es lässt sich nach dem oben Gesagten somit vereinbaren,
dass die FINMA Feststellungsverfügungen mit zivilrechtlichen An-
sprüchen erlässt, solange der Betroffene die Möglichkeit hat, die Ent -
scheidung durch ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK über-
prüfen zu lassen. Bei diesem Ergebnis kann die Frage, ob es sich bei
der Feststellungsverfügung nach Art. 32 FINMAG um eine Sanktion
mit pönalem Charakter handelt, offen gelassen werden.
4.3.2 Der Zweck der Feststellungsverfügung im Bereich der ver-
waltungsrechtlichen Aufsicht stellt zudem eine im weiteren Sinne ver-
standene permanente Marktaufsicht dar, indem sie auf mögliche
Gesetzesverstösse reagiert und dadurch – im Gegensatz zum Ver-
waltungsstrafverfahren – in einem meist früheren Abschnitt zur
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Wahrung des Rechtsfriedens in das Marktgeschehen eingreift. Das
Verwaltungsstrafverfahren beinhaltet hingegen keine aufsichtsrecht-
lichen Elemente, zumal dieses auf mögliche verwaltungsstrafrechtliche
Vorgehensweisen meist erst nach deren Beendigung reagiert. Offen-
legungspflichtige Personen hätten dadurch – falls überhaupt ein
Strafverfahren eröffnet würde – erst zu einem späten Zeitpunkt und
nach vollendeten Tatsachen strafrechtliche Sanktionen zu befürchten.
Damit würden die wesentlichen Ziele des oben umschriebenen
gesetzgeberischen Auftrags, nämlich der Individualschutz als auch die
Durchsetzung der Offenlegung, in Frage gestellt.
Letztmals wurden die Zielsetzungen des BEHG im Rahmen der Ein-
führung zusätzlicher Schwellenwerte von 3, 15 und 25 %, bzw. mit
Änderungen des Börsengesetzes vom 22. Juni 2007, in Kraft seit
1. Dezember 2007, von der Legislative bestätigt. Dabei verhält es sich
so, dass die Revision von Art. 20 BEHG von der Kommission für Wirt-
schaft und Abgaben des Nationalrates initiiert wurde, weshalb eine
Botschaft des Bundesrates an die Eidgenössischen Räte fehlt und auf
eine dieser vorgelagerte Vernehmlassung verzichtet wurde. Die Wort-
protokolle des Nationalrates zeigen jedoch die bislang verfolgte Ziel-
setzung des Schutzes von Klein- und Minderheitsaktionären klar auf
und verfolgen mit der Erhöhung der dadurch bewirkten Transparenz
namentlich den Zweck, dass die Übernahmeinteressenten gezwungen
werden, ihre Absichten frühzeitig offenzulegen (AB 2007 N 99). Um
dieses Anliegen wirksam durchsetzen zu können, ist es nötig, dass
offenlegungspflichtige Personen der Aufsicht der Vorinstanz unter-
stehen und diese ein griffiges verwaltungsrechtliches Instrumentarium
mit entsprechendem Vollzug zur Verfügung hat.
4.4 Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass sich die
Aufsicht der Vorgängerorganisation EBK über die offenlegungs-
pflichtigen Personen erstreckte. Die teleologische Auslegung des
BEHG und insbesondere von Art. 20 BEHG zeigt, dass der Gesetz-
geber mit dem BEHG der Aufsichtsbehörde ein Instrument zur Ver-
fügung stellen wollte, welches den Individualschutz gewährleistet und
damit die potentiellen Anleger schützt. Der vom Gesetzgeber ge-
wünschte (Individual-)Schutz erstreckt sich dabei nicht nur auf einen
engen Kreis von Bewilligungsträgern, sondern auch auf Personen, die
der Meldepflicht nach Art. 20 BEHG unterstehen. Hauptgrund der
Unterstellung der Beschwerdeführer 1 und 2 als Beaufsichtigte unter
die Vorinstanz ist somit die Wahrung bzw. Durchsetzung der ge-
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nannten BEHG-Zielsetzungen mittels Feststellungsverfügung. Dabei
müssen die Betroffenen die Möglichkeit haben, die Entscheidung
durch ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK überprüfen zu
lassen.
4.5 An diesem Ergebnis ändert die zur Zeit laufende Revision des
Börsengesetzes nichts, welche u.a. vorsieht, dass das aufsichtsrecht -
liche Verbot von für den Kapitalmarkt schädlichen markt-
manipulatorischen Verhaltensweisen neu auch für Nichtbeaufsichtigte
gelten soll (vgl. erläuternder Bericht für die Vernehmlassung zur
Änderung des Bundesgesetzes über Börsen und den Effektenhandel
[Börsendelikte und Marktmissbrauch], > Dokumentation
> Gesetzgebung > Vernehmlassungen > Abgeschlossene Vernehm-
lassungen > 2010 > Eidgenössisches Finanzdepartement > Änderung
des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel
[Börsendelikte und Marktmissbrauch]).
Gemäss Ziff. 1.4.1.3.2 des erläuternden Berichts ist bei Verletzung der
Offenlegungspflicht durch einen Nichtbeaufsichtigen umstritten, ob der
FINMA die Aufsichtsinstrumente des FINMAG zur Verfügung stehen.
Damit aber die Offenlegungspflicht auf den Kapitalmarkt auch
flächendeckend und rechtsgleich durchgesetzt werden kann, sollen
der FINMA ohne Zweifel auch bei Verfahren gegen Nichtbeaufsichtigte
effiziente Sanktionen zur Verfügung stehen, die dem Prinzip der Ver-
hältnismässigkeit entsprechen. Gestützt darauf sieht die Vorlage bei
Verfahren gegen Nichtbeaufsichtigte als Aufsichtsinstrumente die
Auskunftspflicht, die Anzeige der Eröffnung des Verfahrens, die Fest-
stellungsverfügung, die Veröffentlichung der Verfügung sowie die Ge-
winneinziehung vor (siehe auch Ziff. 1.4.4.5 erläuternder Bericht).
Wie in den vorstehenden Erwägungen eingehend hergeleitet, hatte die
Aufsichtsbehörde bereits unter früherem Recht die Kompetenz,
gegenüber Nichtunterstellten Feststellungsverfügungen zu erlassen,
welche durch das geltende Recht nicht geändert werden sollte.
Insofern bringt die hängige Revision eine Klärung der Rechtslage aber
keine Rechtsänderung mit sich, so dass die Beschwerdeführenden
hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten können. Nicht anders verhält
es sich mit den von Beschwerdeführer 1 nachträglich eingereichten
Beweiseingaben vom 2. März bzw. vom 29. April 2010, welche belegen
sollen, dass die Vorinstanz zum Erlass der Feststellungsverfügung
nicht berechtigt gewesen sei.
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4.6 Art. 3 FINMAG steht seinem Wortsinn nach folglich im Wider-
spruch zum bisherigen Art. 35 Abs. 3 BEHG von 1995 und enthält, da
grammatikalisch abschliessend, eine planwidrige Unvollständigkeit, die
zu schliessen ist.
Angesichts der Ziel- und Wertvorstellungen, die der finanzmarktrecht-
lichen Aufsichtsfunktion nach BEHG und FINMAG zu Grunde liegen,
ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber, wäre er sich der vor-
liegenden Lücke hinsichtlich der Beaufsichtigung von offenlegungs-
pflichtigen natürlichen und juristischen Personen bewusst gewesen,
fraglos auch diese als Beaufsichtigte in Art. 3 FINMAG ausdrücklich
genannt hätte. Diese Bestimmung umfasst somit neben den im Legal -
text erwähnten Personen und Instituten auch Personen, die den
Meldepflichten nach Art. 20 BEHG unterworfen sind.
Die Rüge, der Vorinstanz fehle die Kompetenz zum Erlass von Fest-
stellungsverfügungen gegenüber den Beschwerdeführern, erweist sich
somit als unbegründet. Bei diesem Ergebnis kann die Rüge des Be-
schwerdeführers 1, dass sich der Erlass einer Feststellungsverfügung
auch nicht auf Art. 25 VwVG stützen könnte, offen gelassen werden.
5.
Die Beschwerdeführer 1 und 2 erachten die Verfügung der Vorinstanz
vom 22. Januar 2009 des Weiteren infolge Verletzung von richterlichen
Verboten und der Missachtung des Devolutiveffekts der Rechtsver-
weigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde als nichtig.
5.1 Die Rüge der Verletzung von richterlichen Verboten steht im Zu-
sammenhang mit der vom Beschwerdeführer 1 gegen die Vorinstanz
vor Bundesverwaltungsgericht und Bundesgericht erhobene Rechts-
verweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde. Die Verfügung
der Vorinstanz vom 22. Januar 2009 sei zu einem Zeitpunkt erlassen
worden, als dieser durch die Zwischenverfügung des Bundesver-
waltungsgerichts vom 7. November 2008 sowie der super-
provisorischen Verfügung des Bundesgerichts vom 23. Januar 2009
mehrere richterliche Verbote entgegengestanden seien.
Den Beschwerdeführern kann indes nicht gefolgt werden, da das
Bundesgericht in seinem Entscheid 2C_81/2009 vom 26. Mai 2009 i.S.
Ronny Pecik (E. 2.2.3) festhielt, der Vorinstanz könne kein Verstoss
gegen richterliche Verbote vorgeworfen werden. Zur Begründung kann
Seite 24
B-1215/2009
auf diesen Entscheid verwiesen werden. Es erübrigen sich somit
weitere Ausführungen hierzu.
5.2 Was die Beschwerdeführer in Bezug auf die angebliche Miss-
achtung des Devolutiveffekts vorbringen, geht ebenso fehl: Soweit sie
darauf hinweisen, die Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsver-
zögerungsbeschwerde sei nicht darauf ausgelegt gewesen, die Vor-
instanz zu veranlassen, einen Sachentscheid zu fällen, sondern in
einer Zwischenverfügung über die strittige Frage ihrer Zuständigkeit zu
befinden, verkennen sie, dass die Rechtsverzögerungsbeschwerde –
unabhängig von den durch die Beschwerdeführer verfolgten Zielen –
keine Devolutivwirkung hat (HANSJÖRG SEILER, in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2009, zu
Art. 54 N 30, Urteil des Bundesgerichts 2C_81/2009, E. 2.2.3). Die
Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde ist darauf
ausgelegt, die Vorinstanz zu veranlassen, über die bei ihr ein-
gereichten Anträge zu befinden. Die Zuständigkeit bleibt somit bei der
(angeblich säumigen) Instanz. Vor die Rechtsmittelinstanz wird nur die
Streitfrage getragen, ob die erwartete Verfügung unrechtmässig ver-
weigert oder verzögert wird (MARKUS MÜLLER, in: Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, zu Art. 46a
N 13).
Mit Erlass der Feststellungsverfügung vom 22. Januar 2009 wurde
sodann die strittige Frage der vorinstanzlichen Zuständigkeit zu-
sammen mit den materiellen Fragen behandelt, weshalb das schutz-
würdige Interesse der Beschwerdeführer an der Rechtsverweigerungs-
bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde dahingefallen und die Rüge der
Beschwerdeführer demgemäss obsolet geworden ist.
6.
Die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Januar 2009 wurde nach In-
krafttreten des FINMAG erlassen. Der massgebende Sachverhalt hat
sich indes im Zeitraum von November 2006 bis April 2007 verwirklicht.
Da das FINMAG keine ausdrücklichen Übergangsbestimmungen ent-
hält, sind für die Frage des anwendbaren Rechts die von der Recht -
sprechung entwickelten Prinzipien heranzuziehen (PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern
2005, § 24 Rz. 21). Demnach sind diejenigen materiellen Rechtssätze
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B-1215/2009
massgebend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu
Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung haben (RENÉ A.
RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Basel 1990, Ergänzungsband, Nr. 15, S. 44; BGE 126 III 431 E. 2a
und 2b).
Bezüglich der Beurteilung der nachfolgenden materiellrechtlichen
Fragen, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführern zu Recht eine Ver-
letzung finanzmarktaufsichtsrechtlicher Normen vorgeworfen und ob
sie die richtigen Konsequenzen daraus gezogen hat, finden
demzufolge die per 1. Januar 2009 geänderten Erlasse ebensowenig
Anwendung wie das FINMAG; vielmehr sind das geltende Börsen-
gesetz bzw. die entsprechenden geltenden Verordnungen im Zeitraum
Herbst 2006 bis Frühling 2007 anwendbar (in der Folge wird die
dazugehörige Fundstelle in der Amtlichen Sammlung des Bundes-
rechts [AS] zitiert, sofern Bestimmungen mit Inkrafttreten des FINMAG
per 1. Januar 2009 geändert wurden).
7.
Die Beschwerdeführer erklären, die Offenlegungsmeldung der Everest
vom 26. April 2007 habe – entgegen der Meinung der Vorinstanz – den
gesetzlichen Anforderungen entsprochen. Die Vorinstanz bringe zu
Unrecht vor, dass die Beschwerdeführer als wirtschaftlich Berechtigte
der an der Everest beteiligten RPR bzw. Millenium nicht offengelegt
worden seien. Die Frage, ob die Beschwerdeführer als Stifter der RPR
bzw. der Millenium über die von der Everest erworbenen Stimmrechte
an Sulzer verfügen könnten, beurteile sich nach österreichischem
Stiftungsrecht. Dieses sei – was von Rechtsgutachten unterstützt
werde – streng nach dem Trennungsprinzip organisiert, das eine
konsequente rechtliche und faktische Trennung zwischen der Stiftung
und dem Stifter bzw. deren Begünstigten vollziehe. Den Beschwerde-
führern sei somit der Zugriff auf die erworbenen Aktien und Options-
rechte an Sulzer verwehrt.
Der Beschwerdeführer 1 führt zudem aus, er gelte weder in seiner
Funktion als Stifter noch als Begünstigter der RPR als wirtschaftlich
Berechtigter im Sinne des Offenlegungsrechts.
Der Beschwerdeführer 2 wendet weiter ein, gemäss der Stiftungs-
urkunde vom 19. November 1998 sowie der Stiftungszusatzurkunde
vom 29. Dezember 1998 bestehen für ihn in seiner Eigenschaft als
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B-1215/2009
Stifter der Millenium rechtlich und faktisch keine Möglichkeiten, die aus
den Beteiligungen der Stiftung fliessenden Stimmrechte zu
kontrollieren. So nehme er innerhalb der Stiftung keine Funktionen
wahr und sei bisher auch nicht als Begünstigter eingesetzt worden.
Des Weiteren beruft er sich auf den Vertrauensschutz: Die Millenium
und nicht er sei in Bezug auf die Offenlegungsmeldungen betreffend
Beteiligungspapieren an der Ascom Holding AG erwähnt bzw. als
wirtschaftlich berechtigt aufgeführt worden, was im Übrigen von der
Vorinstanz in keiner Weise beanstandet worden sei. Sodann komme
Prof. Nowotny in seinem Gutachten unter Zugrundelegung des damals
geltenden Art. 74a Kotierungsreglement der SIX sowie mit Verweis auf
die einschlägigen Erläuterungen dieser Norm durch die SIX zum
Schluss, dass die durch die Millenium getätigten Transaktionen dem
Beschwerdeführer 2 nicht zugerechnet werden könnten. Die SIX habe
sich im Rahmen einer Vorabklärung betreffend die Offenlegung von
Management Transaktionen im September 2006 der Meinung des Be-
schwerdeführers 2 angeschlossen.
7.1 Meldepflichtig nach Art. 20 BEHG (in der damaligen sowie in der
aktuellen Fassung) und Art. 9 BEHV-EBK sind alle natürlichen und
juristischen Personen, die direkt, indirekt oder in gemeinsamer Ab-
sprache mit Dritten eine massgebliche Beteiligung an einer in der
Schweiz kotierten Gesellschaft auf eigene Rechnung erwerben oder
veräussern. Dabei handelt es sich beim Begriff des wirtschaftlich Be-
rechtigten um eine Rechtsfigur, die sich in einen Beziehungs- und
Kontrollaspekt aufgliedern lässt, wobei die Beziehungsebene durch ein
rechtliches Band begründet wird und aus diesem Rechtsverhältnis
sodann eine faktisch oder rechtlich durchsetzbare Kontrollmöglichkeit
resultiert (DIETER DUBS/URS BRÜGGER, Transparenz im Aktionariat durch
(objektiv-)geltungszeitliche Interpretation des Art. 685d Abs. 2 OR –
Die Offenlegung des wirtschaftlich Berechtigten als Anerkennungs-
voraussetzung, SZW 2007, S. 284 f.). Die Kontrollmöglichkeiten
äussern sich insbesondere in treuhänderischen oder gesellschafts-
rechtlichen Rechtsverhältnissen. Es geht in diesen Fällen um Sach-
verhalte, bei denen wirtschaftlicher und formaler Berechtigter nicht
miteinander identisch sind (ROLF H. WEBER, in: Rolf Watter/Nedim Peter
Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz, Basel 2007, zu
Art. 20 N 46). Ziel der Anknüpfung an den wirtschaftlich Berechtigten
bei der Offenlegung ist die Verhinderung von Umgehungsversuchen.
So unterscheidet Art. 20 Abs. 1 BEHG vom Wortlaut her namentlich
zwischen direktem und indirektem Erwerb und will dadurch vermeiden,
Seite 27
B-1215/2009
dass ein wirtschaftlicher Eigentümer durch das Vorschieben von
natürlichen oder juristischen Personen, welche die tatsächliche Ver-
fügungsmacht über die Beteiligungen innehaben, beim Erreichen,
Über- oder Unterschreiten eines massgeblichen Grenzwerts unerkannt
bleiben und damit seine Meldepflicht umgehen kann (ALAIN P.
RÖTHLISBERGER, Offenlegung der Beteiligungsverhältnisse bei
Publikumsgesellschaften, Bern 1998, S. 104).
Zu prüfen ist somit die tatsächliche wirtschaftliche Berechtigung hin-
sichtlich der RPR bzw. der Millenium, zumal bei einem indirekten Er-
werb die Offenlegungsmeldung sowohl die vollständigen Angaben der
direkt als auch der indirekt erwerbenden Person enthalten muss
(Art. 17 Abs. 2 BEHV-EBK, AS 1997 2049).
7.1.1 Am 26. April 2007 meldete die Everest, dass sie per 20. April
2007 eine Beteiligung von 31,92 % an Sulzer halte (17,5105 % Aktien
und 14,4048 % Optionen mit Realerfüllung). Als wirtschaftlich Be-
rechtigte der Everest wurden Viktor F. Vekselberg, Moskau, die RPR
sowie die Millenium genannt (veröffentlicht im SHAB vom 3. Mai 2007).
Die Unterzeichnung der Offenlegungsmeldung erfolgte durch Vladimir
Kuznetsov, Zürich, und David M. Kalberer, Schindellegi (pag. 571 A02
02066 014 f.). Sowohl die RPR als auch die Millenium haben ihre Be-
teiligungen an Sulzer über eine Beteiligung von je 50 % an der Victory
aufgebaut, die ihrerseits die Gorosa zu 100 % hielt. Die Gorosa war
mit 50 % an der Everest beteiligt.
Gemäss Auszug aus dem Firmenbuch der Republik Österreich vom
4. Oktober 2006 hat die RPR ihren Sitz in Wien und ist in der Rechts-
form einer Privatstiftung errichtet (pag. 571 A13 02066 154). Die
Stiftungsurkunde vom 24. Januar 2000 zeigt auf, dass es sich bei der
RPR um eine Stiftung österreichischen Rechts handelt. Die Millenium
ist gemäss Stiftungsurkunde vom 19. November 1998 ebenfalls eine
Privatstiftung nach österreichischem Recht und hat ihren Sitz in Wien.
7.1.2 Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, für die Beurteilung der
wirtschaftlichen Berechtigung an der RPR bzw. der Millenium sei
österreichisches Recht anwendbar, kann ihnen nicht gefolgt werden.
Nach Art. 150 i.V.m 154 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das inter-
nationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG, SR 291) folgt
der Gesetzgeber zwar der Inkorporationslehre und anerkennt somit
Stiftungen ausländischen Rechts und unterstellt sie grundsätzlich dem
Seite 28
B-1215/2009
Recht im Staat ihrer Inkorporation, d.h. vorliegend dem öster-
reichischen Recht (ANDREAS VON PLANTA/STEFAN EBERHARD, in: Heinrich
Honsell/Nedim Peter Vogt/Anton K. Schnyder/Stephen V. Berti [Hrsg.],
Basler Kommentar Internationales Privatrecht, 2. Aufl., Basel 2007, zu
Art. 150 N 3 und Art. 154 N 9 und 18). Dem steht jedoch die "lois
d'application immédiate" nach Art. 18 IPRG entgegen, demgemäss
Bestimmungen des schweizerischen Rechts, die auf Grund ihres be-
sonderen Zwecks für internationale Sachverhalte zwingend sind, an-
zuwenden sind, auch wenn an sich eine andere Rechtsordnung zur
Anwendung berufen ist.
Zu den unmittelbar anwendbaren Normen des schweizerischen Rechts
gehören die Vorschriften des schweizerischen Börsenrechts, soweit
der Geltungsbereich dieser Normen reicht (FRANK VISCHER, in: Daniel
Gisberger/Anton Heini/Max Keller/Jolanta Kren Kostkiewicz/Kurt
Siehr/Frank Vischer/Paul Volken [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum
IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004, zu Art. 18 N 25; MONICA MÄCHLER-
ERNE/SUSANNE WOLF-METTIER, Basler Kommentar Internationales Privat-
recht, zu Art. 18 N 16). Damit verdrängen die Bestimmungen des
Offenlegungsrechts die Anwendung des verwiesenen österreichischen
Rechts ohne Rücksicht auf das konkrete Ergebnis ihrer Anwendung
(vgl. auch BGE 128 III 201 E. 1b).
Es kann somit festgehalten werden, dass sich eine mögliche
wirtschaftliche Berechtigung der Beschwerdeführer bei der RPR bzw.
der Millenium nach Schweizer Offenlegungsrecht beurteilt (Art. 20
BEHG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 BEHV-EBK, AS 1997 2048) und insofern für
das österreichische Recht kein Raum bleibt. Die von den Be-
schwerdeführern eingereichten Gutachten von Frau Prof. Kalss und
Mag. Dr. Martin Oppitz vom 3. September 2008, von Prof. Christian
Nowotny vom Juli 2006 und das Kurzexposé von Dr. Karl Pistotnik be-
handeln die Frage des Verhältnisses des Stifters/Begünstigten zur
RPR bzw. Millenium sowie zum Trennungsprinzip im Privatstiftungs-
recht nach österreichischem Recht und leiten daraus Erkenntnisse in
Bezug auf das schweizerische Offenlegungsrecht ab. Sie sind daher –
weil sie sich auf das hier nicht anwendbare österreichische Privat-
stiftungsrecht beziehen – vorliegend nicht von Belang, weshalb sich
hierzu weitere Äusserungen erübrigen.
7.1.3 Das Gutachten von Prof. Christian Nowotny nimmt freilich auch
Bezug auf Art. 74a des damals geltenden Kotierungsreglements der
Seite 29
B-1215/2009
SIX. Diesbezüglich führt der Beschwerdeführer 2 aus, zwischen der
Offenlegungspflicht gemäss Art. 74a Kotierungsreglement und Art. 20
Abs. 1 BEHG bestehe eine Zielkonformität, zumal beide der
Informationsversorgung der Anleger dienen und an den Begriff des
direkten oder indirekten Erwerbs anknüpfen würden.
Er bringt zwar zu Recht vor, das Kotierungsreglement der SIX be-
zwecke, wie das BEHG, dem Anleger mehr Transparenz zu ver-
schaffen. Damit sind die Gemeinsamkeiten indes auch schon er-
schöpft. Das Kotierungsreglement der SIX regelt die Kotierungen, d.h.
die Zulassung von Effekten zum Handel an der Börse. Im Gegensatz
dazu schafft das BEHG, nachdem die Kotierung erfolgreich war, den
Rahmen, um die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte zu gewähr-
leisten. Das Kotierungsreglement und das BEHG bzw. die dazu-
gehörigen Verordnungen unterscheiden sich somit schon betreffend
ihrem sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich grundlegend.
Dementsprechend schlägt der Hinweis auf Art. 74a des Kotierungs-
reglements SIX von vornherein fehl.
7.1.4 Die wirtschaftliche Berechtigung der Beschwerdeführer bezüg-
lich der RPR und der Millenium ist somit nach Schweizer Offen-
legungsrecht unter den in E. 7.1 erwähnten Beziehungs- und
Kontrollaspekten zu prüfen. Ausgangspunkt sind dabei die in den
Stiftungsurkunden umschriebenen Rechte. Sie zeigen auf, welche
Stellung und damit Einflussmöglichkeiten der Stifter bzw. allenfalls der
Begünstigte innerhalb der Stiftung wahrnehmen kann. Dabei sind nicht
nur die bisher erfolgte Einflussnahme zu berücksichtigen, sondern
auch die potentiellen Möglichkeiten, die auf eine wirtschaftliche Be-
rechtigung schliessen lassen (siehe hierzu auch Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-7126/2008 vom 20. Juli 2010 E. 6).
7.1.5 Diesbezüglich ist sodann die Praxis der Offenlegungsstelle der
SIX Swiss Exchange [OLS] im Verhältnis von Stiftungen und deren
Destinatäre von Interesse. Die OLS prüfte vor dem Hintergrund der
börsengesetzlichen Regelung zur Offenlegung von Beteiligungen, in-
wiefern sich aufgrund der beim Börsengang aktuellen, konkreten
Ausgestaltung dieses Verhältnisses die Rechtsstellung der namentlich
nicht bestimmten Destinatäre zu einem möglicherweise indirekten
Halten von Stimmrechtsanteilen im Sinne von Art. 20 Abs. 1 BEHG
bzw. Art. 9 BEHV-EBK verdichtet. Gemäss OLS muss ein Destinatär
offengelegt werden, wenn dieser über offenlegungsrelevante Mit-
Seite 30
B-1215/2009
wirkungsrechte in der Stiftung verfügt und eine Organstellung innehat,
sich somit nicht als reiner Genussberechtigter ausserhalb der eigent-
lichen Stiftung befindet. Ferner ist eine Offenlegung des Destinatärs
notwendig, wenn dieser einen Anspruch auf Ausschüttungen aus dem
Grundstockvermögen der Stiftung besitzt (Offenlegungsstelle der SIX
Swiss Exchange, Jahresbericht 2000, S. 3, Ziff. 3.1.3.6).
7.1.6
7.1.6.1 In Bezug auf den Beschwerdeführer 1 sind die vorstehend
erwähnten Kriterien zweifelsohne erfüllt. Die Stiftung RPR vom
24. Januar 2000 verfolgt das Ziel, den Destinatären der Stiftung eine
standesgemässe Versorgung aus den Erträgnissen des dieser Stiftung
gewidmeten Vermögens zu gewährleisten (§ 1). Dabei ist bedeutsam,
dass der Beschwerdeführer 1 bei der RPR Stiftung sowohl Stifter als
auch Destinatär ist (§ 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 Stiftungsurkunde). Des
Weiteren hat der Beschwerdeführer 1 in der RPR zwar keine Organ-
stellung, er hat aber die Möglichkeit, den Stiftungsvorstand nach
seinem Gutdünken zu bestellen. So werden die Mitglieder des ersten
Stiftungsvorstands durch den Beschwerdeführer 1 ernannt. Der Stifter
hat zu seinen Lebzeiten weiter das Recht, die Stiftungsurkunde zu
ändern (§ 27 Stiftungsurkunde) und die Stiftung zu widerrufen (§ 28
Stiftungsurkunde). Der Beschwerdeführer 1 kann folglich wegen
seinen direkten Einflussmöglichkeiten auf den Stiftungsvorstand nicht
als rein genussberechtigte Person bezeichnet werden.
7.1.6.2 Die ausgeprägte faktische Einflussnahme des Beschwerde-
führers 1 zeigt sich zudem in dessen operativer Tätigkeit im Namen
der RPR. Beispielhaft wird nachfolgend die Gestaltung der Ge-
schäftsbeziehungen zwischen dem Beschwerdeführer 1 bzw. der RPR
und der ZKB aufgezeigt. Dabei ist anzuführen, dass die Geschäfts-
beziehungen mit den weiteren beteiligten Bankinstituten, NZB und
DBZ, in einem ähnlichen Rahmen verliefen.
Gemäss dem zwischen der ZKB und der RPR nach der Vereinbarung
über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB 03) aus-
gefüllten Formular A vom 27. Februar 2007 ist der Beschwerdeführer 1
die an den Vermögenswerten der RPR wirtschaftlich berechtigte
Person (pag. 571 A13 02066 147). Jedoch lässt sich aufgrund der
Angaben des Formulars A (VSB 03) nicht direkt auf eine wirtschaft-
liche Berechtigung des Beschwerdeführers 1 nach Art. 9 Abs. 1 BEHV-
Seite 31
B-1215/2009
EBK schliessen, zumal nicht die gleichen Kriterien relevant sind. Im
Rahmen der Untersuchungen bei der ZKB durch die KPMG, welche
als Untersuchungsbeauftragte der EBK wirkte, zeigte sich indes der
massgebliche Einfluss des Beschwerdeführers 1. Auf die Frage von
KPMG an den damals zuständigen Eigenhändler Aktien und Derivate
der ZKB im Interview vom 23. August 2007, wie die Dienstleistungen
des Teams Aktienderivate für Ronny Pecik/Victory normalerweise ab-
liefen, antwortete dieser, grundsätzlich seien sie von Herrn Pecik an-
gefragt worden, ob sie eine Transaktion in einer bestimmten Grössen-
ordnung durchführen könnten. Danach habe er seine Vorgesetzten in
Kenntnis gesetzt und nach deren Zustimmung Herrn Pecik informiert.
Herr Pecik habe von der ZKB anschliessend ein Pricing erhalten; die
eigentlichen Gegenparteien seien aber die A._______-Bank oder die
B._______-Bank gewesen (pag. 571 A13 02066 193). Aus dieser
Darstellung folgt, dass der Beschwerdeführer 1 somit federführend für
die Vorbereitung von Effekten- und Derivatgeschäften im Namen der
RPR war.
7.1.6.3 Sodann wird der Einfluss des Beschwerdeführers 1 gestützt
auf das Formular "generelle Unterschriftenregelung" vom 27. Februar
2007 ersichtlich. Neben den kollektiv zeichnungsberechtigten
Personen, Dr. Gottfried Bischof und Mag. Karl Brieber, war der Be-
schwerdeführer 1 einzelzeichnungsberechtigt für die RPR. Dadurch
war es dem Beschwerdeführer 1 alleine möglich, die RPR im Aussen-
verhältnis betreffend die Transaktionen in Sulzer-Aktien zu verpflichten.
Beachtenswert ist zudem, dass der Beschwerdeführer 1 die mass-
gebenden Vertragsdokumente zur Abnahme der von den Banken zur
Absicherung des Kursrisikos gehaltenen Sulzer-Aktien für die Everest
und die Victory allein unterzeichnete (siehe zu dieser Thematik auch
E. 11.3.3). Als wesentliche vom Beschwerdeführer 1 unterzeichnete
Verträge zwischen der Deutschen Bank London (DBL) und der Everest
bzw. der Victory sind namentlich die "Share Option Collar Transaction"
(pag. 571 A06 02066 011), das "Security Agreement" (pag. 571 A06
02066 041, 571 A06 02066 070), sowie das "Custody Agreement"
(pag. 571 A06 02066 051, 571 A06 02066 078) zu nennen. Zu Inhalt,
Funktion und Wirkung der Verträge kann auf E. 11.3.3 verwiesen
werden.
7.1.6.4 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Be-
schwerdeführer 1 neben der RPR als wirtschaftlich Berechtigter hätte
Seite 32
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offengelegt werden müssen. Der Beschwerdeführer 1 fällt somit offen-
legungsrechtlich unter Art. 9 Abs. 1 BEHV-EBK.
7.1.7
7.1.7.1 In Bezug auf den Beschwerdeführer 2 ist die gleiche Prüfung
durchzuführen. Die Stiftung Millenium vom 19. November 1998 verfolgt
das Ziel, die begünstigten Personen aus den Erträgen des Stiftungs-
vermögens zu versorgen, und in ihrem wirtschaftlichen und persön-
lichen Fortkommen im weitesten Sinne zu fördern (§ 3.1). Der Be-
schwerdeführer 2 ist bei der Millenium sowohl Stifter und, solange er
lebt, als einzig möglicher Begünstigter vorgeschrieben (§ 4.1
Stiftungszusatzurkunde). Er ist auch Beirat der Stiftung, welcher aus
allen Begünstigten besteht, die zumindest das 25. Lebensjahr voll-
endet haben (§ 7.1 Stiftungsurkunde). Die vorstehend genannten
Kriterien bezwecken, das Grundvermögen einer Stiftung vor einem
Zugriff des Stifters zu schützen. Diese Kriterien sind vorliegend nicht
erfüllt, weil die Stiftungsurkunde der Millenium dem Beschwerdeführer
2 erlaubt, die Stiftung zu widerrufen und das Stiftungsvermögen in
einer von ihm bestimmten Form und Vorgangsweise zu übertragen
(§ 12.2 Stiftungsurkunde). Sodann hat der Beschwerdeführer 2 un-
abhängig von einem allfälligen Widerruf der Stiftung die Möglichkeit,
mittels Errichtung einer Zusatzurkunde über die Höhe und die Art von
Zuwendungen aus dem Stiftungsvermögen an ihn als Begünstigten
das Finanzverhalten der Stiftung direkt zu beeinflussen (§ 8.3). Der
Vorstand ist an eine allfällige Zusatzurkunde gebunden, weshalb es
dem Beschwerdeführer 2 ohne Weiteres möglich ist, Zuwendungen
aus dem Ertrag der Stiftung oder aus dessen Grundstockvermögen zu
seinen Gunsten mittels Stiftungszusatzurkunde verbindlich festzu-
schreiben (§ 8.4 Stiftungsurkunde). Einer am 29. Dezember 1998 er-
richteten Zusatzurkunde ist zu entnehmen, dass als einzig Be-
günstigter, solange dieser lebt, Herr Mag. Georg Stumpf vor-
geschrieben wird (§ 4.1 Stiftungszusatzurkunde). Mag. Georg Stumpf
steht auch hier das Recht zu, diese Stiftungszusatzurkunde jederzeit
zu widerrufen oder abzuändern (§ 6 Stiftungszusatzurkunde). Durch
die starke Stellung des Beschwerdeführers 2 und der damit ver-
bundenen (potentiellen) Einflussmöglichkeiten in der Verwaltung des
Stiftungsvermögens der Millenium erfüllt dieser die in E. 7.1.5 er-
wähnten Kriterien der OLS. Bereits aus diesem Grund ergab sich die
Pflicht zur Offenlegung des Beschwerdeführers 2 als wirtschaftlich
Berechtigten der Millenium.
Seite 33
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7.1.7.2 Ungeachtet dieses Ergebnisses soll auch hier – gleich wie im
Fall des Beschwerdeführers 1 – die Stellung des Beschwerdeführers 2
in der Millenium noch von einer anderen Seite her geprüft werden,
nämlich in Bezug auf die Frage der Unabhängigkeit des Vorstandes im
Verhältnis zum Stifter, potentiellen Begünstigten sowie Beirat.
Massgebend für die Beurteilung ist dabei die Gesamtheit der Rechte
und Pflichten, die dem Beschwerdeführer 2 aufgrund der Stiftungs-
urkunde zustehen. Der Beschwerdeführer 2 hat in der Millenium zwar
keine Organstellung, er hat aber die Möglichkeit, den Stiftungsvor -
stand nach seinem Gutdünken zu bestellen. So werden die Mitglieder
des ersten Stiftungsvorstands durch den Beschwerdeführer 2 für
grundsätzlich drei Jahre berufen und für die Ernennung des Stiftungs-
vorstands hat der Beschwerdeführer 2 auf Lebenszeit ein
Nominierungs- bzw. ein Vorschlagsrecht zur Abberufung der
Stiftungsvorstandsmitglieder. Zudem hat der Beirat, d.h. der Be-
schwerdeführer 2, den Vorstand bei der Verwaltung des Stiftungsver-
mögens zu beraten. Gegen die Mitglieder der Stiftungsorgane kann
der Beirat sodann vor Gericht eine Sonderprüfung beantragen
und/oder Ersatzansprüche geltend machen. Es ist aufgrund des Ge-
sagten davon auszugehen, dass der Vorstand bei dieser Konstellation
dem Rat des Beschwerdeführers 2 bei der Verwaltung der Stiftung
Folge leisten wird, was den Stiftungsvorstand nicht als unabhängig
erscheinen lässt. Der Beschwerdeführer 2 kann folglich aufgrund
seiner faktischen Einflussmöglichkeiten auf den Stiftungsvorstand
auch insofern nicht als rein genussberechtigte Person bezeichnet
werden.
7.1.7.3 Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer 2 neben der
Millenium als wirtschaftlich Berechtigter hätte offengelegt werden
müssen. Auch der Beschwerdeführer 2 fällt somit offenlegungsrecht-
lich unter Art. 9 Abs. 1 BEHV-EBK.
7.2 Beide Beschwerdeführer berufen sich sodann auf den Ver-
trauensschutz. Sowohl die RPR als auch die Millenium und nicht die
Beschwerdeführer seien bis anhin als wirtschaftlich Berechtigte auf -
geführt worden, was von den zuständigen Stellen (EBK/FINMA, OLS)
nicht beanstandet worden sei. Die RPR sei von Anfang 2005 bis Mai
2007 in 41 Offenlegungen und die Millenium im Fall Ascom Holding
AG als wirtschaftlich Berechtigte aufgeführt worden. Im Fall Ascom
habe die Vorinstanz dem Beschwerdeführer 2 mit Schreiben vom
1. Juli 2008 zudem unaufgefordert beschieden, in Bezug auf die
Seite 34
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Offenlegungsmeldungen an der Ascom Holding AG liege keine
Rechtsverletzung vor.
Des Weiteren rügt der Beschwerdeführer 1 eine Verletzung des
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit, zumal die OLS aufgrund des
Verhältnismässigkeitsprinzips im Verwaltungsrecht die Pflicht gehabt
hätte, bei allfälligen nicht gesetzeskonformen Meldungen den Be-
schwerdeführer 1 auf die Mängel hinzuweisen oder die Vorinstanz –
als Aufsichtsbehörde – zu informieren.
7.2.1 Der Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 der Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]) bedeutet, dass die Privaten Anspruch darauf
haben, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen
oder in anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der
Behörden geschützt zu werden (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, a.a.O., N 627). Der Vertrauensschutz bedarf eines An-
knüpfungspunktes, d.h. es muss ein Vertrauenstatbestand, eine Ver-
trauensgrundlage vorhanden sein. Darunter ist das Verhalten eines
staatlichen Organs zu verstehen, das bei den betroffenen Privaten
bestimmte Erwartungen auslöst (BGE 129 I 161 E. 4.1).
7.2.2 Die Berufung auf den Vertrauensschutz scheitert im vor-
liegenden Verfahren in zweifacher Hinsicht. Erstens begründet die
Tatsache, dass die Behörden in den von den Beschwerdeführern an-
geführten Fällen nicht vorstellig wurden, nicht ohne Weiteres eine Ver-
trauensgrundlage. Die zuständigen Stellen (OLS und EBK) hatten bis
zum Eintritt des vorliegenden Sachverhalts keinen Anlass, die Frage
der wirtschaftlich berechtigten Personen der RPR bzw. der Millenium
zu hinterfragen und vertiefte Abklärungen vorzunehmen. Der OLS bzw.
der EBK kann dementsprechend nicht vorgeworfen werden, sie habe
eine Vertrauensgrundlage geschaffen, zumal sie – aufgrund ihrer
Kenntnisse – von einer rechtskonformen Meldung ausgehen durfte.
Eine Vertrauensgrundlage, die durch eine behördliche Untätigkeit bzw.
Duldung eines rechtswidrigen Zustands geschaffen worden wäre, fehlt
somit offenkundig (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 652 ff. mit
weiteren Hinweisen). Zweitens kann kein Vertrauen entstehen, wenn
diesem überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Die
Offenlegung der tatsächlich wirtschaftlich Berechtigten ist für die
Transparenz und die Gleichbehandlung aller Anleger auf dem Markt
Seite 35
B-1215/2009
unabdingbar und überwiegt die privaten Interessen, namentlich den
Schutz der Privatsphäre, der Beschwerdeführer.
Fehlt es an einer Vertrauensgrundlage, kann die Frage offen bleiben,
in welchem Umfang die Beschwerdeführer überhaupt eine nicht wieder
gut zu machende Disposition getroffen haben.
7.2.3 Mit seiner zweiten Rüge beruft sich der Beschwerdeführer 1 auf
eine Informationspflicht durch die Behörde. Eine solche ist indes weder
im BEHG noch in den Ausführungsbestimmungen verankert. Es geht
somit nicht an, rückblickend der OLS oder der Vorinstanz vorzuwerfen,
sie hätte den Beschwerdeführer 1 auf die möglicherweise fehlerhafte
Meldung hinweisen und eine Korrektur derselben verlangen müssen.
7.2.4 Die Beschwerdeführer können somit aus dem Vertrauensschutz
bzw. der geltend gemachten Informationspflicht der Behörde nichts
ableiten, das sie von einer korrekten Meldung als wirtschaftlich Be-
rechtigte an der RPR bzw. der Millenium entbinden würde.
8.
Der Beschwerdeführer 2 führt aus, bis zum 12. Januar 2007 habe er
über keinerlei Informationen über die Transaktionen des Beschwerde-
führers 1 und seiner liechtensteinischen Heraion-Stiftung betreffend
Sulzer-Aktien und Optionen verfügt. Am Abend des 12. Januar 2007
sei er das erste Mal darüber benachrichtigt worden, dass die Victory
gleichentags erste Sulzer-Positionen erworben habe. Am 15. Januar
2007 habe er Kenntnis von der Ausgestaltung dieser Positionen als
Barausgleichsoptionen und von der bestehenden Absicht erhalten, bis
zum 19. Januar 2007 weitere Optionen der gleichen Art zu erwerben.
Das theoretische Stimmrecht der diesen Barausgleichsoptionen
rechnerisch zugrunde liegenden 530'000 Sulzer-Aktien habe bei rund
14,5 % gelegen. Infolge fehlender Kenntnis könne ihm keine Ver-
letzung der Schwellenwerte von 5 % am 13. Dezember 2006 und von
10 % am 12. Januar 2007 angelastet werden.
8.1 Die Millenium ist, wie eingangs erwähnt, eine juristische Person
des österreichischen Rechts mit Sitz in Wien. Wirtschaftlich be-
rechtigte Person an der Millenium ist der Beschwerdeführer 2
(E. 7.1.7). Die Millenium hielt im massgebenden Zeitraum vom Herbst
2006 bis Frühling 2007 50 % der Aktien der Victory. Die verbleibenden
50 % der Aktien dieser Gesellschaft wurden von der RPR mit dem
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B-1215/2009
Beschwerdeführer 1 als wirtschaftlich Berechtigtem gehalten. Der Be-
schwerdeführer 2 hatte gemäss Auszug aus dem österreichischen
Firmenbuch vom 17. Februar 2009, im Gegensatz zum Beschwerde-
führer 1, keine Organfunktion inne (Beschwerdebeilage des Be-
schwerdeführers 2 Nr. 7); die Millenium war im Aufsichtsrat durch zwei
ihrer Stiftungsräte vertreten.
8.2 Die FMA hatte im Zusammenhang mit dem Amtshilfeersuchen der
FINMA vom 4. Februar 2008 eine Insideruntersuchung eingeleitet, da
im Zuge der Übernahme einer wesentlichen Beteiligung an der Sulzer
durch die Everest grössere Transaktionen bei der A._______-Bank
festgestellt wurden. Mit Schreiben vom 7. April 2009 übermittelte die
FMA der FINMA Dokumente betreffend Transaktionen für Depots bei
der A._______-Bank in Sulzer-Aktien für den Zeitraum vom
9. November 2006 bis 26. April 2007 und für Sulzer Optionen vom
11. Januar 2007 bis 20. April 2007. Aus den Unterlagen sind neben
der Anzahl, der Art und dem Zeitpunkt der gehandelten Sulzer
Effekten der Kunde und der Auftraggeber ersichtlich.
Aus den Akten ergibt sich, dass die Victory am 11. und 12. Januar
2007 insgesamt 230'000 Stück Barausgleichsoptionen erwarb, die
einem Aktienanteil von 6,32 % an Sulzer entsprachen. Weitere
Optionen der gleichen Art sowie Aktien kaufte die Victory im Zeitraum
bis Ende Januar 2007 (pag. 571 A18 02066 442). Die Millenium trat ab
dem 15. März 2007 zumindest vier Mal als Käuferin von Sulzer-Aktien
auf (pag. 571 A18 02066 378). Aus dem auszugsweise vorliegenden
Untersuchungsbericht der FMA geht sodann hervor, dass die
A._______-Bank im Zusammenhang mit dem Erwerb von Sulzer-
Aktien Depots für die RPR, die Millenium, die Victory und die Everest
gehalten hat. Nach Auskunft der A._______-Bank handelte es sich bei
den Auftraggebern um den Beschwerdeführer 1 oder um zeichnungs-
berechtigte Personen der jeweiligen Stiftungen und Unternehmen, die
zum Ankauf berechtigt gewesen seien und daher dem "inner circle"
der beiden Beschwerdeführer zugeordnet werden können (pag. 571
A18 02066 250).
Festzuhalten ist weiter, dass der Beschwerdeführer 2 als wirtschaftlich
Berechtigter der Millenium und 50 %-Teilhaber der Victory die Ver-
antwortung für die Handlungen der Stiftung vollumfänglich und der
Victory zusammen mit dem Beschwerdeführer 1 trägt. Dabei ist nicht
von Bedeutung, zu welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer 2 das
Seite 37
B-1215/2009
Wissen über den Erwerb von Sulzer Beteiligungspapieren erlangte.
Das von ihm geltend gemachte Nichtwissen schützt ihn nicht vor all -
fälligen Verletzungen der Meldepflichten durch die Victory und/oder
Millenium. Der Beschwerdeführer 2 ist für ein allfälliges Nichtwissen
vielmehr selber verantwortlich. Als Stifter, (vorgeschriebener) Be-
günstigter bei Lebzeiten und Beirat der Millenium sowie als Teilhaber
der Victory mit 50 % des Aktienkapitals hat der Beschwerdeführer 2
nicht nur die Möglichkeit, die erforderlichen Informationen zu erlangen,
sondern auch die Pflicht, den Informationsfluss innerhalb seiner Ge-
sellschaften und Stiftungen sicherzustellen. Sodann hat er aus den
gewonnenen Erkenntnissen die nötigen Schritte zur Erfüllung der
gesetzlichen Vorschriften vorzunehmen. Unter diesen Umständen ist
ebenfalls nicht von Belang, dass der Beschwerdeführer 2 nicht selber
in den Organen der Millenium bzw. der Victory Einsitz hatte, zumal der
von der FMA auszugsweise vorgelegte Untersuchungsbericht festhält,
die Transaktionen seien durch den Beschwerdeführer 1 oder
zeichnungsberechtigte Personen, die dem "inner circle" der beiden
Beschwerdeführer angehörten, ausgeführt worden. Das Argument des
Beschwerdeführers 2, es obliege der Vorinstanz zu beweisen, dass er
über das notwendige Wissen betreffend die Transaktionen vom
13. Dezember 2006 und 12. Januar 2007 verfügt habe, geht somit fehl.
Victory konnte somit seit dem 12. Januar 2007 mittels eines Depots
der A._______-Bank über 230'000 Stück Barausgleichsoptionen der
Sulzer verfügen. Diese Optionen sind den zwei wirtschaftlich Be-
rechtigten der Victory bzw. der Millenium und der RPR, d.h. den beiden
Beschwerdeführern, anzurechnen.
9.
Es ist weiter zu prüfen, ob die beiden Beschwerdeführer in ge-
meinsamer Absprache nach Art. 20 Abs. 1 und 3 BEHG bzw. Art. 15
BEHV-EBK gehandelt haben (E. 9) und der Erwerb von Baraus-
gleichsoptionen der Meldepflicht von Art. 20 BEHG und Art. 9 BEHV-
EBK untersteht (E. 10 f.).
Eine gemeinsame Absprache nach Art. 20 Abs. 1 und 3 BEHG bzw.
Art. 15 BEHV-EBK zwischen den beiden Beschwerdeführern hätte zur
Folge, dass ab dem Zeitpunkt der Bejahung einer Gruppe die Hand-
lungen beider Personen der Gruppe zuzurechnen wären. Gemäss
Verfügung der Vorinstanz meldete die aus den beiden Beschwerde-
führern gebildete Gruppe die Überschreitung des 5 %-Schwellen-
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wertes am 13. Dezember 2006 und diejenige des 10 %-Schwellen-
wertes am 12. Januar 2007 nicht fristgerecht.
Der Beschwerdeführer 2 macht demgegenüber geltend, eine weiter-
gehende Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer 1 habe lediglich
ab dem 16. April 2007 bestanden.
9.1 Entscheidendes gemeinsames Kriterium von Art. 20 Abs. 1 und 3
BEHG und Art. 15 Abs. 1 und 2 BEHV-EBK ist das abgestimmte Ver-
halten bei Erwerb oder Veräusserung von Beteiligungspapieren oder
bei Ausübung des Stimmrechts. Massgeblich ist im Einzelfall, ob eine
Ausrichtung auf ein gemeinsames Ziel hin durch den Einsatz ge-
meinsamer Mittel und Kräfte zumindest konkludent vereinbart ist und
dabei die Einzelinteressen den Gesamtinteressen der organisierten
Gruppe bzw. der gemeinsamen Absprache hintenanstehen. Eine Ko-
ordination des gemeinsamen Verhaltens setzt somit eine bewusste
intensive Kommunikation voraus (ROLF H. WEBER, a.a.O, N 67a zu
Art. 20 BEHG). Das Zusammenwirken der Personen muss dabei eine
qualifizierte Intensität und ein Minimum an innerer Organisiertheit er-
reichen (BGE 130 II 530 E. 6.4.3). Die gemeinsame Vertretung
gleicher Interessen, mithin die Begründung einer Interessengemein-
schaft, stellt eine einfache Gesellschaft dar, welche ihrerseits als eine
Gruppe im Sinne von Art. 15 BEHV-EBK qualifiziert wird. Dass die
Absprachen über eine gewisse Zeitspanne hinweg erfolgt wären, ist
nicht nötig.
9.2 Aus diesen Ausführungen ist zu schliessen, dass zur Erfüllung des
Tatbestands des Handelns in gemeinsamer Absprache keine allzu
hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Entscheidend ist, dass
die fraglichen Verhaltensabstimmungen einen zeitlichen und inhalt -
lichen Bezug zu den von der Vorinstanz gerügten Meldepflichtver-
letzungen vom 13. Dezember 2006 und 12. Januar 2007 aufweisen.
Dieser inhaltliche und zeitliche Bezug muss des Weiteren dem er-
forderlichen Beweismass im Verwaltungsverfahren entsprechen. Das
Gericht hat unter Berücksichtigung der Gesamtheit der ihm zur Ver-
fügung stehenden Erkenntnisse einen Sachverhalt zu werten. Das
VwVG setzt keine unumstössliche Gewissheit voraus und sieht auch
keine starren Beweisregeln vor; genügend ist vielmehr "ein so hoher
Grad an Wahrscheinlichkeit, dass keine vernünftigen Zweifel bleiben"
(BGE 122 V 157 E. 1d, Urteil des Bundesgerichts 2A.500/2002 vom
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B-1215/2009
24. März 2003 E. 3.5). Blosse Vermutungen sowie Möglichkeiten eines
bestimmten Sachverhalts stellen hingegen keine hinreichende Sach-
verhaltsfeststellung dar (MERKLI THOMAS/AESCHLIMANN ARTHUR/HERZOG RUTH,
Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungs-
rechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, zu Art. 18 N 8).
9.3 Dass die Beschwerdeführer 1 und 2 eine Gruppe bildeten, ergibt
sich aus folgenden Umständen: Einerseits ermöglichte der Be-
schwerdeführer 2 durch sein (finanzielles) Engagement in der Victory
dem Beschwerdeführer 1, den Beteiligungsaufbau an Sulzer voranzu-
treiben. Andererseits fällt auf, dass die beiden Beschwerdeführer
massgebend die gleichen Interessen – den Erwerb der durch die
Banken als Sicherheit gehaltenen Sulzer-Aktien – verfolgten und um-
setzten (siehe hierzu E. 11). Die dadurch gebildete Interessen-
gemeinschaft ist als einfache Gesellschaft zu qualifizieren und wird
von Art. 15 BEHV-EBK erfasst. Dabei wird selbst durch die beiden
Beschwerdeführer anerkannt, dass im Zeitraum der strukturierten
Transaktion mit der DBL bzw. dass ab dem 16. April 2007 eine weiter-
gehende Zusammenarbeit bestanden habe. Wie in E. 8.2 festgehalten,
verfügte die Victory am 12. Januar 2007 über eine beträchtliche An-
zahl an Sulzer-Optionen; die Interessengemeinschaft bestand somit
zumindest seit dem 12. Januar 2007.
9.4 Eine gemeinsame Absprache der Beschwerdeführer für den Zeit-
raum vor dem 12. Januar 2007 ist hingegen nicht erwiesen. Wie vom
Beschwerdeführer 1 zu Recht gerügt, bezieht sich keines der von der
Vorinstanz vorgebrachten Argumente direkt oder indirekt auf den Zeit -
raum vor dem 12. Januar 2007. Die von der Vorinstanz in diesem Zu-
sammenhang aufgelisteten Argumente zur Frage der organisierten
Gruppe zwischen den beiden Beschwerdeführern beziehen sich viel-
mehr (1) auf die Victory, die am 12. Januar 2007 und im April 2007
Sulzer Beteiligungen kaufte, (2) auf Befragungen und Dokumenten von
involvierten Banken mit Schwergewicht März und April 2007 sowie (3)
auf zwei Aktennotizen des CEO von Sulzer vom 29. Januar 2007 und
14. Februar 2007. Damit wird einerseits die vom Bundesgericht im Fall
Quadrant definierte qualifizierte Intensität und das Minimum an innerer
Organisiertheit in Bezug auf das Zusammenwirken von Personen im
Offenlegungsrecht nicht erreicht (BGE 130 II 530 E. 6.4.3).
Andererseits wird durch das Abstellen der Vorinstanz auf die blosse
Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts den Anforderungen an das
Beweismass im Verwaltungsverfahren nicht Genüge getan, weshalb
Seite 40
B-1215/2009
die Frage der organisierten Gruppe für den Zeitraum vor dem
12. Januar 2007 zwischen den beiden Beschwerdeführern zu ver-
neinen ist.
9.5 Es kann somit festgehalten werden, dass die beiden Beschwerde-
führer für den Zeitraum vom 12. Januar 2007 bis 26. April 2007 eine
organisierte Gruppe im Sinne von Art. 15 BEHV-EBK darstellten.
Handlungen der einzelnen Gruppenmitglieder sind dementsprechend
ab dem 12. Januar 2007 der Gruppe und damit beiden Gruppenmit-
gliedern zuzurechnen.
10.
Beide Beschwerdeführer rügen, dass gemäss dem damals geltenden
Börsengesetz und -verordnung nur der Erwerb von Aktien und
Optionen mit Realerfüllung meldepflichtig gewesen seien (Art. 13
Abs. 1 Bst. a BEHV-EBK). Optionen mit Barausgleich seien nicht
unterstellt worden, da solche Optionen ausschliesslich Baraus-
gleichsansprüche vermitteln und keinen Rechtsanspruch auf Lieferung
von Aktien und damit auch keinen Anspruch auf ein (potentielles)
Stimmrecht enthalten würden.
Der Beschwerdeführer 1 bringt zudem vor, unabhängig von der Anzahl
der durch den Aktionär gehaltenen Aktien, habe in Bezug auf Optionen
mit Realerfüllung eine Freigrenze von 5 % gegolten. Sodann hätten er
oder die nach Auffassung der Vorinstanz mit ihm in gemeinsamer Ab-
sprache handelnden Personen nie mehr als 5 % aller Sulzer-Aktien
indirekt gehalten. Art. 9 BEHV-EBK habe das indirekte Halten von Be-
teiligungspapieren der Meldepflicht unterstellt, soweit dem Melde-
pflichtigen dadurch Stimmrechte vermittelt werden konnten. In der
fraglichen Zeit habe er weder rechtlich noch faktisch die Möglichkeit
gehabt, über die Stimmrechte der von den Banken als Absicherung
gehaltenen Sulzer-Aktien zu verfügen. Im Erwerb von Optionen mit
Barausgleich sei auch keine Umgehung börsenrechtlicher Melde-
pflichten zu sehen.
Gemäss dem Beschwerdeführer 2 sei die von der Vorinstanz bewusst
geschaffene Lücke betreffend Barausgleichsoptionen von dieser erst
per 1. Juli 2007 durch eine Revision von Art. 13 Abs. 1 BEHV-EBK
geschlossen worden. Eine Lückenfüllung auf dem Umweg über eine
neue "retroaktive Umgehungstheorie", welche sich auf einen angeblich
Seite 41
B-1215/2009
missbräuchlichen indirekten Erwerb nach Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-
EBK stütze, sei somit unzulässig.
10.1 Nach Art. 1 Bst. a BEHG (in der auch heute noch unveränderten
Fassung vom 24. März 1995) zählen Derivate zu den Effekten, deren
Handel vom Börsengesetz geregelt wird. Nach dem Wortlaut von
Art. 20 Abs. 1 BEHG von 1995 muss, wer direkt, indirekt oder in ge-
meinsamer Absprache mit Dritten Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in
der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der
Schweiz kotiert sind, hält und dadurch den Grenzwert von 5, 10, 20,
33¹/³, 50 oder 66 % der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, er⅔ -
reicht, unter- oder überschreitet, dies der Gesellschaft und der Börse
offen legen. Meldepflichtig ist dabei derjenige, der in der Lage ist, das
Stimmrecht auszuüben (ROLF H. WEBER, a.a.O., zu Art. 20 N. 30 ff.).
Gestützt auf Art. 20 Abs. 5 BEHG von 1995 erliess die EBK die
BEHV-EBK. Gemäss Art. 13 Abs. 1 BEHV-EBK unterstellte die EBK
den Erwerb von Wandel- und Erwerbsrechten der Offenlegungspflicht,
sofern eine Realerfüllung vorgesehen oder zugelassen war. Art. 9
BEHV-EBK konkretisiert den indirekten Erwerb. Dieser Artikel erläutert
den Grundsatz der Meldepflicht und definiert in Abs. 3 unter anderem
den massgeblichen indirekten Erwerb, wozu nach Bst. d namentlich
solche Vorgänge zählen, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Be-
teiligungspapiere vermitteln können. Entscheidend ist im vorliegenden
Zusammenhang insbesondere, wie der unbestimmte Rechtsbegriff des
indirekten Erwerbs auszulegen ist.
10.2 Zur Auslegung von Art. 20 BEHG von 1995 und Art. 9 BEHV-EBK
äusserte sich das Bundesgericht in seinem Urteil BGE 136 II 304 vom
11. März 2010 wie folgt:
E. 7.4 Es mag zutreffen, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen,
dass gemäss dem Wortlaut des Verordnungsrechts die mit den „contract for
difference“ zusammenhängende Realerfüllung nicht ausdrücklich von der
Meldepflicht erfasst war. Darauf kann es aber nicht allein ankommen. Das
Verordnungsrecht ist vielmehr im Lichte des Gesetzesrechts auszulegen. Der
wahre Sinn von Art. 20 BEHG erschliesst sich aus dessen Zielsetzung: Das
Börsengesetz bezweckt die Schaffung von Transparenz, insbesondere
gegenüber den Anlegern, über die Beteiligungs- und Beherrschungsverhält -
nisse an kotierten Gesellschaften sowie die Gewährleistung eines Frühwarn-
systems für Übernahmen zugunsten der Marktteilnehmer und der Zielgesell -
schaft (vgl. Art. 1 BEHG; BBl 1993 I 1394; ROLF WATTER, in: Rolf Watter/Nedim
Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsen- und Effektenhandels-
gesetz, Basel 2007, zu Art. 1 N. 9 ff.). Die Offenlegungspflicht dient der Er-
reichung dieser gesetzlichen Ziele sowie der Durchsetzung der Angebots-
pflicht nach Art. 32 BEHG, die dann eintritt, wenn eine bestimmte Beteiligung
Seite 42
B-1215/2009
erreicht wird (vgl. BBl 1993 I 1410; CHRISTIAN RENN, Einsatz und Offenlegung
von Derivaten bei Unternehmensübernahmen, Zürich 2010, S. 131 ff.). Der
Gesetzgeber umschrieb die massgeblichen Erwerbstatbestände sehr weit,
indem er die indirekte Beschaffung und diejenige in gemeinsamer Absprache
mit Dritten mit erfasste. Der Gesetzgeber war sich offenbar bewusst, dass der
Finanzmarkt regelmässig neue Erwerbsformen und Handlungsweisen schafft,
die im voraus ausdrücklich zu erfassen schwierig oder unmöglich wäre. Der
gesetzlichen Formulierung kommt in diesem Sinne eine gewisse Auffang-
funktion zu.
E. 7.5 Das Erreichen der gesetzlichen Ziele der Schaffung von Transparenz,
der Gewährleistung eines Frühwarnsystems und der Durchsetzung der An-
gebotspflicht ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen der Meldepflicht so
ausgelegt werden, dass ein Geschäftsverhalten, das zum Aufbau einer
massgeblichen oder möglicherweise beherrschenden Beteiligung an einer
Zielgesellschaft führt, auch von der Meldepflicht erfasst wird. Könnte diese
über die Schaffung bzw. Nutzung von neuen Erwerbsformen und Verhaltens-
weisen auf dem Finanzmarkt vermieden werden, bevor solche Neuerungen
ausdrücklich normativ erfasst sind, bliebe die Regelung der Meldepflicht oft
wirkungslos. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Offenlegungspflicht sind
unter anderem gerade deshalb offen formuliert, um die nötige Flexibilität zu
gewährleisten, damit auf Entwicklungen in der Kapitalmarktpraxis reagiert
werden kann. Zwar vermag der Verordnungsgeber grundsätzlich dynamischer
und damit auch rascher als der Gesetzgeber zu handeln, zumindest solange
er sich im gesetzlichen Rahmen bewegt. Aber auch er würde mit seinen
Regelungen dem Bedarf stets hinterherhinken, denn bevor er allfällige neue
Finanzinstrumente ausdrücklich erfassen könnte, müssten diese in der Praxis
vorhanden und in ihrer rechtlichen Ausgestaltung mit wenigstens den grund-
sätzlichen Auswirkungen bekannt sein. Das gesetzliche Ziel bliebe damit un-
erreichbar, würde verlangt, dass neue Handelsformen immer ausdrücklich
normativ erfasst werden müssten, um eine Meldepflicht auszulösen.
E. 7.7 Gemäss dem Bundesgericht ist der in Art. 20 Abs. 1 BEHG vor-
gesehene alternative Tatbestand des Aktienerwerbs "in gemeinsamer Ab-
sprache mit Dritten" erfüllt, wenn der gemeinsame Erwerb der Aktien die Be-
herrschung objektiv ermöglicht und aufgrund der Umstände darauf ge-
schlossen werden muss, dass eine solche auch angestrebt wird (BGE
130 II 530 E. 6 S. 546 ff.; Urteil i.S. Quadrant AG). In Analogie dazu schliesst
der vom Gesetz separat erfasste "indirekte Erwerb" alles geschäftliche
Handeln ein, das den Aufbau einer für die Meldepflicht massgeblichen Be -
teiligung trotz Auseinanderfallens der wirtschaftlichen und formalen Be-
rechtigung objektiv ermöglicht bzw. das im Ergebnis das Stimmrecht über die
Beteiligungspapiere vermitteln kann, wenn aufgrund der Umstände darauf
geschlossen werden muss, dass eine solche Beteiligung auch angestrebt
wird. Ausschlaggebend ist mithin ein faktisches und nicht ein juristisches
Kriterium. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers untersteht bei
einer solchen Auslegung des indirekten Erwerbs nicht jedes tatsächliche Ge-
schäftsverhalten der Meldepflicht. Auch die blosse Erwerbsabsicht als Vor-
stadium geschäftlichen Handelns genügt noch nicht (vgl. Art. 10 Abs. 1
zweiter Satz BEHV-EBK). Entscheidend ist vielmehr, ob faktisch eine Be-
teiligung aufgebaut wird, welche die besonderen börsenrechtlichen Pflichten
auslöst; dabei muss das Vorstadium der reinen Planung bzw. der noch nicht
umgesetzten Intentionen bereits verlassen, also zu einem aktiven Verhalten
übergegangen worden sein. Die teilweise problematische normative Offenheit
des Gesetzes wird dabei durch die Möglichkeit des Vorabentscheidverfahrens
nach Art. 20 Abs. 6 BEHG massgeblich relativiert bzw. kompensiert.
Seite 43
B-1215/2009
E. 7.8 Diese Zusammenhänge sind auch dem Verordnungsgeber nicht ent-
gangen, verwendete er doch insbesondere in Art. 9 BEHV-EBK entsprechend
offene Formulierungen: Nach Abs. 1 genügt für die Meldepflicht eine
"wirtschaftliche Berechtigung"; mit dieser Begriffswahl wird den wirtschaft -
lichen Zusammenhängen ein zumindest gleich grosses Gewicht eingeräumt
wie den rechtlichen Verhältnissen. Gemäss Abs. 3 Bst. d gelten überdies als
indirekter Erwerb alle anderen (d.h. in lit. a-c nicht ausdrücklich erwähnten)
Vorgänge, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere
vermitteln können mit Ausnahme der - hier nicht interessierenden - Erteilung
von Vollmachten ausschliesslich zur Vertretung an einer Generalversammlung.
Auch dieser Auffangtatbestand zeigt, dass alle Vorgehensweisen erfasst
werden sollen, die faktisch zu einer massgeblichen Beteiligung führen. Dabei
ist nicht zwingend, dass die rein formelle Berechtigung vorliegt, über die
Ausübung der Stimmrechte entscheiden zu können.
10.3 In diesem Zusammenhang kann auch auf die Empfehlung II der
Übernahmekommission in Sachen Saurer AG vom 31. Oktober 2006
(E. 3) verwiesen werden. Diese hatte festgestellt, dass die Oerlikon
eine eigentliche Optionsstrategie zwecks Kontrollübernahme der
Saurer AG verfolgt habe. Dabei habe sie die Emission und
Strukturierung eines grossen Teils der Optionen nicht nur selber in
Auftrag gegeben; sie sei auch dafür besorgt gewesen, dass die im
Auftrag der Oerlikon handelnden NZB und die C._______-Bank den
emittierenden Banken die zur Absicherung für die verkauften Optionen
notwendigen Aktien im Rahmen sogenannter "Gegengeschäfte" er-
werben konnten. Diese Aktien rechnete die Übernahmekommission
von allem Anfang an der Oerlikon zu, zumal diese Aktien bei den
Banken einzig "parkiert" oder "ausgelagert" worden seien und deren
jederzeitiger Abruf mittels Call Optionen gesichert war.
11. Wesentlich ist somit im vorliegenden Fall, ob faktisch eine Be-
teiligung aufgebaut wurde, die die börsenrechtlichen Meldepflichten
auslöste. Dabei muss zumindest einer der Beschwerdeführer (als Ver-
treter der Gruppe oder als Alleinhandelnder) das Vorstadium der
reinen Planung verlassen haben und ein aktives Verhalten an den Tag
gelegt haben.
Im Rahmen des Beteiligungsaufbaus war insbesondere der Be-
schwerdeführer 1 gegen aussen aktiv tätig. Nachfolgend werden des-
halb die verschiedenen Aktivitäten des Beschwerdeführers 1, die zum
Beteiligungsaufbau führten, aufgezeigt.
11.1 Vorab ist auf den Einwand des Beschwerdeführers 1 einzugehen,
der Erwerb der Sulzer-Aktien sei für ihn einzig eine von mehreren
Seite 44
B-1215/2009
Finanzinvestitionen gewesen.
Bei einer Option mit Barausgleich tauschen die Parteien bei Verfall und
Ausübung der Option den Differenzbetrag zwischen dem Kassakurs
des Basiswertes und dem Ausübungspreis aus. Die Optionen mit Bar-
ausgleich erlauben einem Finanzinvestor, bei Unternehmen mit un-
genutztem Potential auf dem Markt, einen Teil des potentiellen Mehr-
werts für sich selbst sichern zu können, d.h ermöglichen rein
finanzielle Interessen zu befriedigen. Eine gegenläufige Zielsetzung
wird indessen aus dem E-Mail Verkehr zwischen der NZB und dem
Beschwerdeführer 1 ersichtlich. Dort wurde die Frage erörtert, ob
Deltapositionen, d.h. als Sicherheit gehaltene Aktien von den
emittierenden Banken (D._______-Bank und E._______-Bank), für die
Generalversammlung der Sulzer vom 4. April 2007 entlehnt
("gelendet") werden können (pag. 571 A08 02066 130). Mit "lending"
sprach der Beschwerdeführer 1 offensichtlich die Wertpapierleihe
("Securities lending") an. Entgegen dem Namen handelt es sich bei
der Wertpapierleihe indes nicht um eine Leihe, sondern um ein
Sachdarlehen in Wertpapieren (Art. 312 ff. OR). Dabei gehen die mit
den Aktien verbundenen Stimmrechte auf den Borger über (vgl. URS
BERTSCHINGER, in Max Boemle, Max Gsell, Jean-Pierre Jetzer, Paul
Nyffeler, Christian Thalmann [Hrsg.], Geld-, Bank- und Finanz-
markt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 945). Damit rückte der
Beschwerdeführer 1 ein Ziel in den Vordergrund, welches über
Optionen mit Barausgleich gemäss deren Zweckbestimmung und
Ausgestaltung her nicht zu erreichen ist. Die Argumentation des Be-
schwerdeführers 1 erscheint in diesem Licht nicht als glaubwürdig.
In diesem Zusammenhang kann dem Beschwerdeführer auch nicht
gefolgt werden, wenn er vorbringt, er habe die Optionen mit Baraus-
gleich lediglich im Sinne einer Geldanlage erworben, um von einem
Kursanstieg zu profitieren. Wie in BGE 136 II 304 E. 7.7 ausgeführt,
bezweckt die Offenlegungspflicht von Art. 20 BEHG, die Transparenz
für die Anleger und deren Gleichbehandlung sicherzustellen sowie den
Rahmen zu schaffen, um die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte zu
gewährleisten. Aus welchem Grund bzw. mit welcher Absicht jemand
eine massgebliche Beteiligung erwirbt, die zur Meldepflicht führt, ist
indes nicht von Belang.
11.2 Der Beteiligungsaufbau im Zeitraum vom 9. November 2006 bis
20. April 2007 erfolgte über eine Vielzahl von Transaktionen, wobei
Seite 45
B-1215/2009
mehrere Bankinstitute beteiligt waren (Zürcher Kantonalbank, Neue
Zürcher Bank, Deutsche Bank AG, Zweigniederlassung Zürich,
Deutsche Bank London, B._______-Bank und die A._______-Bank).
Bezüglich der detaillierten Darstellung der einzelnen Transaktionen
kann auf die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Januar 2009 verwiesen
werden, welche eine korrekte Darstellung der über die Bankinstitute
vorgenommenen Handelsaktivitäten in Sulzer-Aktien und Optionen –
namentlich mit dem Beschwerdeführer 1 – enthält (Verfügung der Vor-
instanz, S. 21 ff. und S. 70 ff.).
Gestützt auf die Akten ist festzuhalten, dass ähnlich wie im Fall Saurer
(E. 10.3 in fine) für die Emissionsbanken "Gegengeschäfte" be-
standen, zumal diesen der Erwerb von Aktien für die Absicherung der
verkauften Optionen ermöglicht wurde. Wie in einer internen E-Mail
der ZKB, vom 24. April 2007 (pag. 571 A11 02066 027) ersichtlich ist,
wurde ein Teil der Aktien von der "Gegenpartei", d.h. der A._______-
Bank geliefert (zu den einzelnen Lieferungen siehe auch pag. 571 A10
02066 035 ff.).
Auf Grund von Aussagen von Händlern der ZKB kam die Unter-
suchungsbeauftragte KPMG bei der ZKB in nicht zu beanstandender
Weise zum Schluss, dass der Verkauf von SUN-Warrants an die
A._______-Bank bzw. die B._______-Bank wie auch der Kauf von
SUN-Blöcken von der A._______-Bank in aller Regel vorgängig durch
den Beschwerdeführer 1 initiiert und ausgehandelt worden waren.
Faktisch hat der Beschwerdeführer 1 somit über das Zustandekommen
der Geschäfte entschieden; die A._______-Bank bzw. die B._______-
Bank führten demgegenüber nur für die vom Beschwerdeführer 1 vor-
gängig vereinbarten Transaktionen aus. Anlässlich eines Treffens
zwischen dem Beschwerdeführer 1 und der ZKB Ende Oktober 2006
hat sich der Beschwerdeführer 1 danach erkundigt, ob die ZKB
Optionen auf Sulzer emittieren können und in welcher Grössen-
ordnung. Weiter erkundigte sich der Beschwerdeführer 1 anfangs 2007
bei einem Händler der NZB, ob es während der Laufzeit der Optionen
möglich ist, diese von "cash" in "physisches" Settlement zu wechseln.
Er erhielt die Antwort, dass dies jederzeit möglich sei (pag. 571 A08
02066 130). Beim physischen Settlement wird der Basiswert bei Aus-
übung der Option physisch übertragen. Optionen, für die physisches
Settlement vereinbart wurde, sind somit ein Weg, indirekt in den Besitz
der ihnen unterliegenden Basiswerte zu kommen. Den Akten ist zu
entnehmen, dass die ZKB bereits am 13. Dezember 2006 für den Be-
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B-1215/2009
schwerdeführer 1 erstmals Optionen mit Barausgleich emittierte.
Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer 1 über den Rückver-
kauf der Optionen an das jeweilige Bankinstitut sich die Sulzer-Aktien
und damit die Stimmrechte einräumen konnte.
Die Lieferung von Aktien zur Absicherung der Optionsscheine erfolgte
bei der NZB in gleicher Weise. Ein Mitarbeiter der NZB erklärte in zwei
Interviews gegenüber der KPMG, die NZB sei bestrebt gewesen, das
Delta zu erbringen, wobei die Verkäufe auch vom Kunden kommen
könnten (siehe zum Begriff "Delta" E. 11.3). Der Beschwerdeführer 1
habe nicht alle Aktien physisch gewollt und habe daher den Auftrag
erteilt, diese in Optionen zu packen. Daher seien gewisse Aktien an
die anderen Banken als "Delta Hedge" geliefert worden (pag. 571 A08
02066 225 und 246).
11.3 Vorliegend massgebend für die Bejahung des faktischen Aufbaus
und des aktiven Verhaltens des Beschwerdeführers 1 ist die Abnahme
der von den Banken als Sicherheit gehaltenen Sulzer-Aktien.
Die Bank sichert das Erfüllungsrisiko bei der Ausgabe von Optionen
mit Barausgleich oder mit Realerfüllung durch den Kauf von Aktien der
betroffenen Gesellschaft ab ("Hedge"). Im Vordergrund des Hedging
steht das Ziel, mögliche Verluste abzuschwächen. Optimales Hedging
bedeutet indes nicht eine vollständige Absicherung der möglichen
Risiken. Bei Optionspositionen richtet sich die Absicherung nach dem
"Delta". Das Delta gibt die absolute Veränderung des theoretischen
Optionspreises in Abhängigkeit von der Kursveränderung des zu-
grunde liegenden Basiswerts wieder. Als "Delta neutral" wird eine
Optionsposition bezeichnet, deren Wert sich bei einer Veränderung
des Basiswerts nicht verändert. Überschiesst das Sicherungsgeschäft
das Grundgeschäft, d.h. die Optionsposition wird höher als im Ver-
hältnis 1:1 abgesichert, liegt ein "Overhedge" vor (MAX BOEMLE, MAX
GSELL, JEAN-PIERRE JETZER, PAUL NYFFELER, CHRISTIAN THALMANN [Hrsg.],
Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002,
S. 293 f., S. 547 f.)
Die ZKB baute die Aktienpositionen weit über den Delta Hedge aus,
wie der Untersuchungsbericht der KPMG bei der ZKB aufzeigt
(pag. 571 A10 02066 099). Der Sulzer Nostrobestand, d.h. die eigenen
Effekten der ZKB, wurde von dieser nicht nur deltaneutral, sondern 1:1
zur Warrants-Position des Beschwerdeführers 1 ausgebaut. Diese un-
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B-1215/2009
gewöhnlich hohe Absicherung der Sulzer Options-Positionen und die
bisherigen Erfahrungen der ZKB mit dem Beschwerdeführer 1 i.S.
Saurer/Oerlikon deuten darauf hin, dass die ZKB davon ausgehen
konnte bzw. ausging, die Titel unabhängig von der Ausgestaltung der
Optionen physisch an den Beschwerdeführer 1 liefern zu können.
Im Vorfeld der Offenlegungsmeldung der Everest vom 26. April 2007
war neben der ZKB insbesondere die DBZ und die DBL an den
Transaktionen für den Aufbau der Sulzer-Aktien beteiligt. Die Trans-
aktionen beinhalteten zusammenfassend den Kauf und die
Finanzierung des Erwerbs von 600'000 Sulzer-Aktien, was einer Be-
teiligung von 16,5 % an Sulzer entspricht. Im Rahmen der Transaktion
verkauften die DBZ und die ZKB je 300'000 Sulzer-Aktien an die DBL,
die der Everest schlussendlich die faktische Kontrolle über 600'000
Sulzer-Aktien ermöglichte.
Nachfolgend wird dargelegt wie die als Sicherheit gehaltenen Sulzer-
Aktien von den involvierten Banken unter die Kontrolle der Everest und
damit beider Beschwerdeführer gelangten (E. 11.3.1 – E. 11.3.3).
11.3.1 Die ZKB verkaufte der DBL aus dem eigenen Hedgebestand
am 20. April 2007 300'000 Sulzer-Aktien und kaufte danach drei
Warrants auf Sulzer-Aktien von der A._______-Bank zurück. Gemäss
dem Leiter Handel und Verkauf Aktien, Derivate und strukturierte
Produkte der ZKB, wurde dieses Vorgehen auf Anregung des Be-
schwerdeführers 1 durchgeführt, dessen Anfrage am 20. April 2007
bei der ZKB eingetroffen sei. Gespräche über das Pricing seien
eventuell vorgängig geführt worden (Interview mit KPMG vom
23. August 2007, pag. 571 A13 02066 258).
Das Pricing für die Transaktion von 300'000 Sulzer-Aktien wurde dem
Beschwerdeführer 1 mit E-Mail vom 18. April 2007 vom Leiter
Warrants und OTC Handel der ZKB, zugestellt. Dabei wurde der
Rückkauf der drei Warrants und der Verkauf der Aktien zum Preis von
je Fr. 1'730.– einzeln aufgeführt (pag. 571 A11 02066 166).
Diesbezüglich fällt auf, dass dem Beschwerdeführer 1, nach Aussage
des Leiters Handel und Verkauf Aktien der ZKB, eine nicht zu unter-
schätzende Funktion im Zusammenhang mit der strukturierten Trans-
aktion mit der Deutschen Bank zukam. Der Beschwerdeführer 1 war
somit in der Lage, über die weitere Verwendung, der als Sicherheit
gehaltenen Sulzer-Aktien der ZKB mitzubestimmen und den Verkauf
Seite 48
B-1215/2009
der Aktien von der ZKB an die DBL zu beeinflussen. Dieser Umstand
widerspiegelt sich darin, dass die ZKB per 20. April 2007 aufgrund der
drei gekauften Warrants, mit Verfalldaten Winter/Frühling 2008, keinen
Grund gehabt hätte, den Verkauf ihrer Aktien vorzeitig zu vollziehen.
Des Weiteren erfolgte der Verkauf der 300'000 Sulzer-Aktien – bei
einem Pricing von Fr. 1'730.– pro Aktie – unter dem damals gültigen
Marktpreis von Fr. 1'765.– bis 1'800.– (pag. 571 A 10 02066 100 und
pag. 571 A14 02066 104 f.). Die ZKB nahm damit einen Minderertrag
von bis zu 21 Mio. Franken in Kauf. Dies zeigt auf, dass der Be-
schwerdeführer 1 in Bezug auf diese Transaktion gegenüber der ZKB
einen erheblichen Einfluss ausüben konnte. Der Beschwerdeführer 1
hatte somit nicht nur faktisch die Kontrolle über die als Sicherheit ge -
haltenen Sulzer-Aktien bei der ZKB, diese wurden ihm zudem in
seinen Macht- und Kontrollbereich überstellt.
11.3.2 Eine weitere Tranche von 300'000 Sulzer-Aktien wurde von der
DBZ an die Everest "geliefert". Die DBZ musste ihrerseits auf die (als
Sicherheit gehaltenen) Aktienbestände von Drittbanken zurückgreifen,
da ihr Nostrobestand nicht 300'000 Sulzer-Aktien aufwies. Als Dritt -
banken waren insbesondere die B._______-Bank und die A._______-
Bank tätig. Inwieweit der Beschwerdeführer 1 bei der DBZ direkt die
Kontrolle über die als Hedge gehaltenen Sulzer-Aktien innehatte, kann
offengelassen werden. Denn wie in der nachfolgenden E. 11.3.3 auf-
zuzeigen ist, konnte sich der Beschwerdeführer 1 und damit die
Gruppe die Kontrolle über dieses Aktienpaket sichern (zur Gruppe
siehe E. 9).
11.3.3 Die Andienung des Bestandes der DBL an die Everest erfolgte
durch eine strukturierte Transaktion, wozu verschiedene Vertrags-
dokumente erstellt wurden. Zentrales Dokument für die beiden Ver-
tragsparteien DBL und Everest stellte die "Share Option Collar Trans-
action" vom 20. April 2007 dar (pag. 571 A06 02066 011 ff.). Die
Collar-Vereinbarung sieht als Grundgeschäft den Verkauf und die an-
schliessende Finanzierung auf einer "Non-recourse-Basis" von ins-
gesamt 600'000 Sulzer-Aktien durch die DBL vor. Beim "Non-recourse
Financing" hat der Kreditgeber bei Verlust keine Möglichkeit, auf den
Investor zurückzugreifen. Er kann nur die Sicherheiten realisieren. Als
Abrechnungswert wurde ein Preis von Fr. 1'730.– je Aktie vereinbart
und der Handelstag auf den 20. April 2007 festgelegt. Des Weiteren
wurden je 600'000 Call- (mit Realerfüllung) und 600'000 Put-Optionen
(mit Barausgleich) ausgestellt; jede Option gab ein Andienungsrecht
Seite 49
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bzw. eine Andienungspflicht auf eine Sulzer Aktie. Beide Arten der
Optionen waren "european style", d.h. sie konnten nur zu einem im
Voraus bestimmten Termin, vorliegend dem Verfalldatum der Options-
tranchen, ausgeübt werden. Anschliessend verkaufte die Everest an
die DBL die Call Optionen zu einem Ausübungspreis (Strike Price) von
Fr. 2'165.– (125 % von Fr. 1'730.–). Die Everest erhielt dagegen das
Recht eingeräumt, über 600'000 Put-Optionen das ganze Sulzer-
Aktienpaket zu einem Strike Price von Fr. 1'038.– der DBL anzudienen.
Die Optionen wurden in je vier Paketen à 150'000 Stück und mit Ver-
fallsdaten im März/April 2007 aufgeteilt. Aufgrund der Collar-Verein-
barung konnte die Everest insbesondere ihr Verlustrisiko in Grenzen
halten. Wäre der Kurs der Sulzer Aktie unter Fr. 1'038.– gesunken, so
hätte die Everest die Aktien der DBL andienen und ihren Verlust auf
Fr. 692.– je Aktie oder total 415,2 Mio. Franken beschränken können.
Für die DBL stellte dieses Geschäft ein "Non-recourse-Financing" dar,
d.h. bei einem Kurs von unter Fr. 1'038.– trüge sie das weitere Risiko
vollumfänglich. Zur Neutralisierung dieses Risikos schloss die DBL mit
der Everest und der Victory weitere Verträge (Custody Agreement,
Security Agreement) ab, die ihr ermöglichten, auf die als Sicherheit
verpfändeten Aktien der OC Oerlikon in der Höhe von 400 Mio.
Franken (angerechnet zu 200 Mio. Franken) und der Pfandstellung der
an der Everest verkauften 600'000 Sulzer-Aktien notfalls zuzugreifen
(pag. 571 A06 02066 041, 051, 070, 078). Die Stimmrechte der ver-
pfändeten Titel blieben für die Sulzer-Aktien bei der Everest und für
die als Drittpfand eingereichten Aktien der OC Oerlikon bei der Victory.
Die Everest trug zum Kauf der Sulzer-Aktien 200 Mio. Franken in bar
bei.
Die strukturierte Transaktion per 20. April 2007 ermöglichte, dass die
Everest nach Leistung von 200 Mio. Franken in bar sowie der Ver-
pfändung der erworbenen 600'000 Sulzer-Aktien und der OC Oerlikon
Aktien der Victory die Stimmrechte von 600'000 Sulzer-Aktien erhielt.
Bei einem Kurs von Fr. 1'730.– und einem Investitionsvolumen von
1,038 Mia. Franken konnte die Everest auf einen Schlag einen Anteil
von 16,5 % an Sulzer erwerben. Als wirtschaftlich berechtigte
Personen an der RPR bzw. der Millenium Stiftung und somit auch zu
Teilen an der Everest konnten die beiden Beschwerdeführer ihre Be-
teiligung bzw. ihre Position gegenüber der Sulzer wesentlich stärken
(zur Frage des wirtschaftlich Berechtigten E. 7.1 f.).
Seite 50
B-1215/2009
11.4
Diese Vorgänge zeigen auf, dass der Beschwerdeführer 1 und die
Gruppe durch den Einsatz von Derivaten Aktien und Optionen der
Sulzer erwerben und damit unter ihre Kontrolle bringen konnten.
M.a.W. die Investoren konnten trotz der ursprünglich vereinbarten
Barabgeltung die physische Lieferung von Aktien erreichen, indem sie
kurzfristig die Settlement-Methode änderten. Dies ist bei OTC
Optionen – anders als bei börsengehandelten Optionen [Traded
Options] – einfach durch Änderung der Vereinbarung unter den
Parteien möglich. Demgemäss konnten die Beschwerdeführer die als
Sicherheit gehaltenen Sulzer-Aktien der Banken mittels ihren Gesell -
schaften an sich ziehen, innert kurzer Zeit eine erhebliche Beteiligung
an Sulzer aufbauen und die damit verbundenen Stimmrechte
kontrollieren. Genau auf solche Ereignisse ist die Meldepflicht aus-
gerichtet. Damit soll das entsprechende Vorgehen gesetzlich nicht
ausgeschlossen bzw. verboten werden. Die vom Gesetz bezweckte
Offenlegung hat jedoch in derartigen Konstellationen wirksam zu
werden, andernfalls die auf Transparenz und Kontrolle gerichtete
Gesetzesordnung unvollkommen bliebe. Diese Transaktionen stellen
somit einen indirekten Erwerb von Aktien im Sinne von Art. 9 Abs. 3
Bst. d BEHV-EKB i.V.m. Art. 20 Abs. 1 BEHG dar (BGE 136 II 304
E. 7.9).
11.5
Nach Art. 10 Abs. 1 BEHV-EBK entsteht die Meldepflicht mit der Be-
gründung des Anspruchs auf Erwerb oder Veräusserung von Be-
teiligungspapieren. Der Verordnungsgeber unterscheidet somit
zwischen dem Zeitpunkt, in welchem eine faktische Zugriffsmöglichkeit
auf den Erwerb von Aktien begründet wird, und demjenigen, in
welchem die Übertragung der Aktien tatsächlich stattfindet (SUSANNE
METTIER, Offenlegung von Beteiligungen im Börsengesetz, Zürich 1999,
S. 153). Vorliegend entstand die Meldepflicht demzufolge im Zeitpunkt
des Erwerbs der Optionen mit Barausgleich. So verfügte der Be-
schwerdeführer 1 am 13. Dezember 2006 gemäss seinen eigenen
Angaben (Replik Beschwerdeführer 1 S. 33 f.) über Optionen mit
Realerfüllung von 4,40 % und über Optionen mit Barausgleich im Um-
fang von 1,37 % an Sulzer, ausmachend 5,77 %. Mit Abschluss von
50'000 Optionen mit Barausgleich am 13. Dezember 2006 überschritt
der Beschwerdeführer 1 gleichentags den 5 %-Schwellenwert. Am 11.
sowie 12. Januar 2007 erwarb der Beschwerdeführer 1 dann Optionen
mit Barausgleich und kam auf einen auf Aktien umgerechneten Anteil
Seite 51
B-1215/2009
an Sulzer von 13,47 %. Damit wurde der Grenzwert von 10 % über-
schritten und die Gruppe am 12. Januar 2007 meldepflichtig (Art. 20
Abs. 1 BEHG von 1995).
Die Vorinstanz hat somit zu Recht das nicht fristgerechte Melden der
Offenlegung der Beteiligung an Sulzer festgestellt und diese als in-
direkten Erwerb nach Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK qualifiziert.
Entgegen der Verfügung vom 22. Januar 2009 unterliess am
13. Dezember 2006 einzig der Beschwerdeführer 1, am 12. Januar
2007 hingegen die organisierte Gruppe die börsenrechtlichen
Meldungen.
12.
Auch der nachträgliche Erlass von Art. 20 Abs. 2bis BEHG steht der
oben ausgeführten Auslegung des Gesetzes nicht entgegen. Danach
gelten nunmehr seit dem 1. Dezember 2007 als indirekter Erwerb
namentlich Geschäfte mit Finanzierungsinstrumenten, die es
wirtschaftlich ermöglichen, Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein
öffentliches Kaufgeschäft zu erwerben (RENN, a.a.O., S. 228 ff. und
S. 238). Die entsprechende Gesetzesnovelle wurde unter anderem
durch grössere Fälle in diesem Bereich ausgelöst und soll gewähr -
leisten, dass derivative Handelsformen wie Barausgleichsoptionen, die
zu einer Realerfüllung führen, ohne aber allenfalls eine rechtliche Er-
zwingbarkeit zu verschaffen, ausdrücklich gesetzlich erfasst und der
Meldepflicht unterstellt sind. Daraus kann indes nicht gefolgert werden,
dasselbe hätte früher nicht gegolten. Die neue Bestimmung dient
vielmehr der Klarstellung der rechtlichen Tragweite der Meldepflicht
beim indirekten Erwerb. Dafür spricht nebst dem teleologischen Zu-
sammenhang, dass in Art. 20 Abs. 2bis BEHG wie in Art. 20 Abs. 1
BEHG der gleiche unbestimmte Rechtsbegriff des indirekten Erwerbs
verwendet wird. Es handelt sich also nicht um einen neuen Tatbestand,
sondern der alte Tatbestand wird neu nun teilweise unmittelbar im
Gesetz konkretisiert. Der Begriff des indirekten Erwerbs hat dadurch
keine Ausweitung erfahren. Hingegen wird seine Bedeutung, die
bereits früher gegolten hat, offenkundig(er). Dem entspricht, dass
Art. 15 Abs. 2 Bst. c BEHV-FINMA als Nachfolgeerlass der Börsen-
verordnung-EBK die Meldepflicht bei Barausgleichsoptionen nunmehr
ausdrücklich vorsieht (BGE 136 II 304 E. 7.11).
13.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ab dem 12. Januar 2007 eine
Seite 52
B-1215/2009
organisierte Gruppe zwischen den beiden Beschwerdeführern im
Sinne von Art. 15 BEHV-EBK bestanden hat. Dabei verletzte diese ihre
Meldepflichten nach Art. 20 BEHG von 1995, indem sie am 12. Januar
2007 den 10 %-Schwellenwert an Sulzer überschritt und nicht frist -
gerecht meldete. Die von der Vorinstanz gerügte Meldepflichtver-
letzung vom 13. Dezember 2006 infolge Überschreitung des 5 %-
Schwellenwertes an Sulzer erfolgte indes einzig durch den Be-
schwerdeführer 1. Die Verfügung der FINMA vom 22. Januar 2009
geht somit in Bezug auf die Meldepflichtverletzung vom 13. Dezember
2006 zu weit, als sie zwischen dem Beschwerdeführer 1 und 2 eine
organisierte Gruppe annimmt und damit dem Beschwerdeführer 2
ebenfalls eine Verletzung nach Art. 20 BEHG von 1995 vorhält.
Demgegenüber stellte die Vorinstanz zu Recht fest, dass im Rahmen
der Offenlegungsmeldung der Everest vom 26. April 2007 die beiden
Beschwerdeführer unzulässigerweise nicht sich selbst als wirtschaft-
lich Berechtigte der RPR bzw. der Millenium offenlegten (Ziff. 4 der
Verfügung vom 22. Januar 2009). Die Beschwerde des Beschwerde-
führers 1 ist demzufolge vollumfänglich abzuweisen. Die Beschwerde
des Beschwerdeführers 2 ist hingegen insoweit gutzuheissen, als dass
ihm im Zeitpunkt des 13. Dezember 2006 keine Verletzung der
börsenrechtlichen Meldepflicht vorgeworfen werden kann. Soweit
weitergehend ist die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 jedoch
abzuweisen.
Sodann ist das Rechtsbegehren der Beschwerdeführer, das Ver-
waltungsverfahren Nr. 571/2008/02066 sei einzustellen, infolge Ab-
schluss des Verfahrens durch die Vorinstanz seit 30. Oktober 2009 als
gegenstandslos abzuschreiben.
14.
14.1 Die Verfahrenskosten werden gemäss Art. 1 und 3 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2) festgesetzt. Bei der Berechnung der Höhe der Ver-
fahrenskosten wird auf die zu beurteilenden Vermögensinteressen
abgestellt. Bei einem Streitwert von über 5 Mio. Franken können die
Verfahrenskosten zwischen Fr. 15'000.– und Fr. 50'000.– festgelegt
werden, wobei die Höhe unter Berücksichtigung der Grundsätze von
Art. 2 VGKE bestimmt wird. Vorliegendes Verfahren war – obwohl eine
Vereinigung der Verfahren B-1180/2009 und B-1215/2009 möglich war
Seite 53
B-1215/2009
– aufwändig und involvierte das Studium zahlreicher Eingaben und
Akten. Weiter warf die zu behandelnde Materie Rechtsfragen grund-
sätzlicher Bedeutung auf. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich die
Festsetzung der Verfahrenskosten je Beschwerdeführer auf
Fr. 25'000.–.
14.2 Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 erweist sich mit Aus-
nahme der Feststellung, dass die Beschwerdeführer 1 und 2 bis zum
12. Januar 2007 keine organisierte Gruppe im Sinne von Art. 15
BEHV-EBK darstellten, als unbegründet. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hat der Beschwerdeführer 1 seinen Anteil der Verfahrens-
kosten von Fr. 25'000.– vollumfänglich zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG,
Art. 1 ff. VGKE).
14.3 Dem Beschwerdeführer 2 werden die Verfahrenskosten aufgrund
des teilweisen Obsiegens um ein Viertel auf Fr. 18'750.– reduziert und
mit dem am 4. März 2009 geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe
von Fr. 25'000.– verrechnet. Der Überschuss von Fr. 6'250.– ist dem
Beschwerdeführer 2 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils von der Gerichtskasse zurückzuerstatten.
14.4 Schliesslich sieht das Bundesverwaltungsgericht keine Ver-
anlassung, sich zur vorinstanzlichen Kostenverlegung zu äussern,
zumal dieser Punkt von den Beschwerdeführern nicht gerügt worden
ist.
14.5 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE haben
obsiegende oder teilweise obsiegende Parteien Anspruch auf eine
Parteientschädigung. Die Parteientschädigung wird der verfügenden
Behörde auferlegt, sofern sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei
auferlegt werden kann. Eine Parteientschädigung wird gemäss Art. 64
Abs. 3 VwVG dann der unterliegenden Gegenpartei je nach deren
Leistungsfähigkeit auferlegt, wenn sie sich mit eigenen Anträgen am
Verfahren beteiligt hat. Die Beschwerdegegnerin hat mit Schreiben
vom 26. Januar 2010 ausdrücklich auf die Möglichkeit einer Stellung-
nahme mit Anträgen verzichtet.
Nach Art. 14 Abs. 1 und 2 VGKE hat der Rechtsvertreter der Partei
dem Bundesverwaltungsgericht vor dem Entscheid unaufgefordert
eine detaillierte Kostennote einzureichen. Diese wurde von Seiten des
Beschwerdeführers 2 mit Schreiben vom 4. Februar 2010 eingereicht
Seite 54
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und fordert bei einem Stundenaufwand von 296 Std. eine Parteient-
schädigung von Fr. 167'525.–. Dabei beträgt der verrechnete
Stundenansatz für 43,5 Std. Fr. 300.– und für 252,5 Std. zwischen
Fr. 500.– und Fr. 800.–.
Das Bundesverwaltungsgericht bemisst nach Art. 10 Abs. 1 VGKE das
Anwaltshonorar nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters,
wobei der Stundenansatz für Anwälte max. Fr. 400.– exkl. Mehrwert-
steuer betragen kann (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Ansätze über dem
maximalen Stundensatz, vorliegend zwischen Fr. 500.– und Fr. 800.–,
werden demzufolge auf Fr. 400.– gekürzt.
Dem Beschwerdeführer 1 steht infolge Unterliegens keine Parteient-
schädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Der Beschwerdeführer 2 erstellte im Rahmen dieses Verfahrens zwei
umfassende Rechtsschriften und hatte eine Analyse der Vorakten
vorzunehmen. Der Umfang der gesamten Akten und die Qualität der
eingereichten Rechtsschriften lassen einen Aufwand von 296 Std. als
angemessen erscheinen. Der Beschwerdeführer 2 hat zu einem Viertel
obsiegt, ihm sind dementsprechend 11 Std. zu einem Stundenansatz
von Fr. 300.– sowie 63 Std. zu einem Stundenansatz von Fr. 400.–,
sowie der Ersatz der Mehrwertsteuer (ausmachend Fr. 28'500.– +
Fr. 2'166.– = Fr. 30'666.–) zu entschädigen.
Seite 55
B-1215/2009
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Verfahren B-1180/2009 und B-1215/2009 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird abgewiesen. soweit
sie nicht gegenstandslos geworden ist.
3.
Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wird teilweise gut-
geheissen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. Dispositiv
Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung wird insoweit aufgehoben, als
darin festgestellt wird, der Beschwerdeführer 2 habe zusammen mit
dem Beschwerdeführer 1 am 13. Dezember 2006 den 5 %-
Schwellenwert an der Sulzer AG überschritten und nicht fristgerecht
gemeldet. Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen.
4.
Dem Beschwerdeführer 1 werden Verfahrenskosten von Fr. 25'000.–
auferlegt; sie werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in
gleicher Höhe verrechnet.
5.
Dem Beschwerdeführer 2 werden Verfahrenskosten von Fr. 18'750.–
auferlegt. Sie werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 25'000.– verrechnet. Der Überschuss von Fr. 6'250.– wird dem
Beschwerdeführer 2 nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus
der Gerichtskasse zurückerstattet.
6.
Dem Beschwerdeführer 1 wird keine Parteientschädigung zu-
gesprochen.
7.
Dem Beschwerdeführer 2 wird zulasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung von Fr. 30'666.– inkl. MwSt. zugesprochen.
Seite 56
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8.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer 1 (Gerichtsurkunde)
- den Beschwerdeführer 2 (Gerichtsurkunde; Beilage: Rück-
erstattungsformular)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref.-Nr. 2008-09-04/92; Gerichtsurkunde)
- Offenlegungsstelle der SIX Swiss Exchange AG, Selnaustrasse 30,
8021 Zürich (auszugsweise, A-Post)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Alexander Schaer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 15. November 2010
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