B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-1219/2017
Ar r ê t d u 3 1 aoû t 2 0 1 7
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Stephan Breitenmoser, Pietro Angeli-Busi, juges,
Ivan Jabbour, greffier.
Parties
A._______ Ltd,
représentée par Maître Pascal Tourette, avocat,
recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Entraide administrative internationale.
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Faits :
A.
Par courrier du 9 août 2016 complété par courriel du 29 août 2016, la
Capital Markets Authority du Kenya (ci-après : CMA ou autorité requérante)
a sollicité l'entraide administrative auprès de l'Autorité fédérale de
surveillance des marchés financiers FINMA dans le cadre d'une enquête
en relation avec le titre de la société B._______ Ltd coté à la bourse Nairobi
Securities Exchange. La CMA a expliqué que la société A._______ Ltd (ci-
après : la recourante) détenait 5.99 % des titres de B._______ Ltd dont
C.K._______ était directeur général et membre respectivement président
du conseil d'administration entre 2008 et 2012. Étant donné que, durant
cette période, B._______ Ltd a effectué des versements sur un compte
bancaire en Suisse auprès de E._______ dont la recourante était titulaire,
l'autorité requérante a soupçonné l'existence de liens entre celle-ci et
C.K._______. Elle mène une enquête sur l'identité du bénéficiaire
économique de la recourante et cherche à vérifier que les dispositions de
la législation kenyane n'ont pas été enfreintes, en particulier celles
prévoyant que les émetteurs doivent fournir une déclaration faisant état
des administrateurs détenant directement ou indirectement plus de 3 %
des titres émis, respectivement une attestation du contraire. La demande
adressée à la FINMA visait à obtenir l'identité des bénéficiaires
économiques du compte ouvert par la recourante auprès de E._______, la
copie des documents d'ouverture de compte y compris d'éventuelles
procurations, tout autre document permettant d'identifier les bénéficiaires
économiques et les personnes ayant reçu des versements sur le compte
ainsi que les pièces que la banque jugerait utiles à l'enquête.
B.
Donnant suite à la demande de la FINMA, E._______ lui a remis les
documents requis desquels il ressort que C.K._______ et D.K._______
étaient les ayants droit économiques du compte de la recourante sur lequel
F._______ disposait d'un pouvoir de signature individuel. Par courrier du
3 novembre 2016, la FINMA a informé la recourante de son intention de
communiquer à la CMA les informations et documents la concernant. Par
courriel du 21 novembre et courrier du 7 décembre 2016, la FINMA a
transmis une copie du dossier respectivement à F._______ et au
représentant de la recourante à l'exception de la requête d'entraide dont
seul le contenu a été dévoilé.
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C.
Par courrier du 16 janvier 2017, la recourante s'est opposée à toute
transmission d'informations la concernant à la CMA. Elle a déclaré que
cette dernière avait été informée que ses ayants droit économiques étaient
G._______ et H._______ pour le compte desquelles elle détenait les titres
B._______ Ltd à titre fiduciaire. Elle a ajouté que la CMA savait que ces
titres étaient déposés auprès du dépositaire central du Kenya que l'autorité
requérante aurait pu dès lors interroger directement. La recourante a en
outre argué que, dans l'hypothèse où le fait de bénéficier du dividende
devait en principe être divulgué, la participation de C.K._______ serait
inférieure à 3 % dès lors qu'il détenait les titres avec son épouse de sorte
que sa part se montait à la moitié, soit 2.995 %. Par ailleurs, D.K._______
devait être considérée comme tiers non impliqué. Enfin, la communication
des données de quatre années ne se justifiait pas. Par conséquent, la
transmission envisagée violerait le principe de la proportionnalité.
D.
Par décision du 16 février 2017, la FINMA a accordé l'entraide
administrative à la CMA en prévoyant de lui communiquer l'identité et
l'adresse des ayants droit économiques du compte de la recourante auprès
de E._______, le fait que F._______ était son directeur unique ainsi que
les documents d'ouverture de compte et les extraits pour la période du
1er janvier 2008 au 31 décembre 2012. La FINMA a demandé à la CMA de
traiter ces informations et documents de manière confidentielle tout en
rappelant expressément qu'ils devaient être utilisés exclusivement pour
l'exécution des lois sur les marchés financiers ; de plus, elle a précisé que
leur transmission à d'autres fins ne pouvait se faire qu'avec son accord
explicite.
La FINMA a expliqué que l'autorité requérante avait présenté un soupçon
initial suffisant de violation de la législation kenyane puisque la possession
alléguée de titres de B._______ Ltd par le bénéficiaire économique de la
recourante était susceptible d'entraîner un devoir d'annoncer la
participation. Les informations demandées s'inscrivaient dans une période
définie en lien avec la détention des titres. La FINMA a relevé que les
documents remis par E._______ indiquaient clairement l'identité des
ayants droit économiques tandis que les déclarations contraires de la
recourante n'étaient que sommairement étayées. La distinction opérée par
la recourante entre titulaires des titres et bénéficiaires des dividendes
n'était pas pertinente dès lors que l'enquête devait permettre à la CMA de
reconstituer de potentielles infractions en identifiant le bénéficiaire
économique de la recourante sur le compte de laquelle les dividendes ont
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été versés. La FINMA a déclaré que D.K._______ ne pouvait être
considérée comme tiers non impliqué dès lors qu'elle était "co-ayant droit
économique" et que la correspondance du compte devait lui être adressée
à intervalles réguliers de sorte qu'il paraissait peu probable qu'elle n'en eût
pas connaissance. S'agissant de la part attribuable à C.K._______ sur le
total de 5.99 %, la FINMA a expliqué qu'il appartiendra à la CMA de
trancher cette question en fonction des dispositions applicables. La FINMA
a estimé que la durée de quatre ans pour laquelle les documents devaient
être transmis ne semblait pas exagérée car il apparaissait opportun que la
CMA connaisse l'ensemble des transactions intervenues pendant la
période durant laquelle C.K._______ exerçait la fonction de directeur
général de B._______ Ltd. La FINMA a conclu que la documentation
bancaire demandée se trouvait manifestement en lien avec les faits faisant
l'objet de la demande et que leur transmission respectait le principe de la
proportionnalité.
E.
Par mémoire du 24 février 2017, la recourante a formé recours contre cette
décision auprès du Tribunal administratif fédéral en concluant, sous suite
de frais et dépens, principalement à son annulation et à ce qu'il soit
constaté que l'entraide administrative ne doit pas être accordée ;
subsidiairement, à ce qu'il soit fait interdiction à la FINMA de communiquer
à la CMA les pièces de la documentation bancaire qui concernent
D.K._______ ainsi que ses trois enfants ; plus subsidiairement, à ce qu'il
soit ordonné à la FINMA de caviarder les pièces qui font apparaître
D.K._______ ainsi que ses enfants.
À l'appui de ses conclusions, la recourante reproche à la FINMA la violation
des dispositions régissant l'entraide, du principe de la proportionnalité et
du droit d'être entendu, une constatation inexacte des faits ainsi que l'abus
du pouvoir d'appréciation. Elle lui fait grief de ne pas avoir pris en
considération le fait que la CMA connaissait déjà les détenteurs des titres
de la société B._______ Ltd ; l'autorité requérante a été informée de leur
identité en octobre 2007 et aucun changement n'est intervenu depuis lors.
Ces titres se trouvaient d'ailleurs auprès du dépositaire central du Kenya –
qu'il suffisait d'interroger pour obtenir les informations nécessaires – et non
pas sur le compte bancaire de la recourante. La recourante déclare que la
FINMA n'a, à tort, pas pris en considération la distinction entre les titulaires
des titres – G._______ et H._______ pour lesquelles elle agissait de
manière fiduciaire – et les bénéficiaires des dividendes, à savoir les époux
K._______ qui devaient en obtenir la distribution pendant une certaine
période afin de les récompenser pour leur engagement en faveur de
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B._______ Ltd ; elle ajoute que les documents produits à l'appui de cet
allégué étaient suffisamment probants contrairement à ce que la FINMA a
retenu. Dès lors que le devoir d'annonce incombe aux détenteurs des
actions, les époux K._______ ne sont pas concernés. La recourante
conteste que le contenu essentiel du dossier lui ait été transmis, seule
l'allégation que C.K._______ détenait plus de 3 % du capital de B._______
Ltd et aurait enfreint les règles d'annonce lui ayant été communiquée tandis
que l'accès à la requête d'entraide lui a été refusé. D.K._______ doit être
considérée comme tiers non impliqué puisqu'elle n'a aucune fonction
dirigeante dans la société B._______ Ltd ; il en va de même de ses
enfants. Aucune information les concernant ne doit dès lors être transmise
à la CMA. Même si la titularité des titres devait être attribuée aux époux
K._______, il conviendrait de retenir que chacun en possède la moitié de
sorte que la limite de 3 % ne serait pas atteinte.
F.
Au terme de sa réponse du 20 mars 2017, l'autorité inférieure conclut au
rejet du recours sous suite de frais. Elle relève une contradiction entre les
déclarations de la recourante selon lesquelles G._______ et H._______
constitueraient ses bénéficiaires économiques et les renseignements
obtenus de E._______ dont il ressort que C.K._______ et D.K._______
sont les bénéficiaires. Cette différence ainsi que les liens manifestes de
C.K._______ avec B._______ Ltd d'une part ainsi qu'avec la recourante
d'autre part permettent de soupçonner une violation de la législation en
matière d'annonce. La transmission des informations collectées pourra
servir à faire avancer l'enquête de la CMA. La FINMA estime que le lieu de
dépôt des titres ainsi que la distinction entre la qualité de titulaire des titres
et celle de bénéficiaire des dividendes ne sont pas pertinents au stade de
l'examen de la demande d'entraide. S'agissant de la qualité alléguée de
tiers non impliqué de D.K._______, la FINMA rappelle qu'elle est co-ayant
droit économique au même titre que son mari et, partant, que son identité
doit être communiquée à l'autorité requérante. Les informations sur les
enfants ainsi que les autres documents d'ouverture de compte et de
"connaissance du client" KYC permettent de connaître les tenants et
aboutissants des transactions examinées. La FINMA déclare qu'il
reviendra à l'autorité requérante de trancher la question du pourcentage
d'actions détenu respectivement par C.K._______ et D.K._______.
Partant, la décision ne viole pas le principe de la proportionnalité. Pour ce
qui est du droit d'accès au dossier, la FINMA explique qu'il a été respecté :
elle a envoyé une copie des pièces obtenues de E._______ à F._______
ainsi qu'au représentant de la recourante et leur a également communiqué
le contenu essentiel de la requête de la CMA.
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Page 6
G.
Dans ces déterminations du 25 avril 2017, la recourante déclare que la
distinction entre titularité des actions et droit au dividende se révèle
essentielle car sans la première, aucun manquement à un devoir
d'annonce ne pourrait être reproché à C.K._______. Elle maintient que tant
B._______ Ltd que la CMA connaissent l'identité d'G._______ et
H._______ et leur qualité de titulaires. Se référant aux attestations émises
par F._______, la recourante explique qu'elle a servi de structure afin de
mettre en œuvre l'accord entre ces deux actionnaires et les époux
K._______ tendant à faire bénéficier ces derniers du droit au dividende
pendant une certaine période en compensation des efforts fournis dans le
cadre de la fusion de deux sociétés dont B._______ Ltd est issue. Elle
qualifie la demande de la CMA de démarche purement exploratoire visant
à connaître le bénéficiaire d'un compte et requiert l'audition de F._______
pour qu'il expose le tort que causerait la communication de cette
information. La recourante réitère que D.K._______ et ses enfants revêtent
la qualité de tiers non impliqués – n'ayant pas exercé de fonctions
dirigeantes au sein de B._______ Ltd – et estime que les informations
collectées à titre de KYC relèvent de la lutte contre le blanchiment d'argent
et n'ont pas à être transmises dans le cadre de l'entraide administrative
boursière. Ces informations d'ordre personnel ne donneraient à son avis
aucune indication à la CMA sur les tenants et aboutissants des transactions
sur son compte bancaire auprès de E._______ ; elle estime que ces
renseignements n'ont par ailleurs pas été requis par cette autorité. Si
malgré ses explications, la titularité des actions devait être attribuée aux
époux K._______, alors il conviendrait de retenir que chacun d'eux n'en
possède que la moitié. La recourante déclare que le refus de lui accorder
l'accès à la requête d'entraide ainsi qu'à la correspondance ultérieure entre
la CMA et la FINMA viole son droit d'être entendue en l'empêchant de se
déterminer valablement sur les motifs avancés et soupçonne l'autorité
requérante de ne pas avoir exposé les raisons réelles de sa démarche.
Enfin, elle déclare qu'G._______ et H._______ seraient elles aussi
concernées par la transmission des informations.
H.
Invitée par le TAF à exiger de la CMA l'engagement exprès, sous une forme
appropriée, de respecter les principes de spécialité et de confidentialité, la
FINMA a, par courrier du 19 juin 2017, produit un document émanant de
cette autorité daté du 15 juin 2017, signé par son Chief executive, dans
lequel elle rappelle qu'elle est signataire à part entière de l’accord
multilatéral de l’OICV portant sur la consultation, la coopération et
l’échange d’informations dont elle s'engage à respecter les termes et
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conditions. Mentionnant en outre les bases légales de droit national qui lui
imposent le respect des principes de confidentialité et de spécialité, elle
confirme expressément avoir l'intention d'utiliser les informations obtenues
de la FINMA uniquement aux fins exposées dans la requête et de ne pas
les rendre publiques ou les transmettre pour des motifs ne relevant pas de
la surveillance des marchés financiers sans l'accord préalable de la
FINMA.
I.
Dans ses déterminations du 7 août 2017, la recourante met en doute la
capacité de la CMA à respecter l'engagement de se conformer aux
principes de confidentialité et de spécialité en expliquant que, selon la
norme mentionnée par la CMA, celle-ci ou ses collaborateurs pourraient
être requis par un tribunal de révéler les informations en leur possession,
alors que l'accord de l'OICV ne constitue pour sa part pas un cadre légal
contraignant. La recourante déclare par ailleurs qu'en raison du manque
de sécurité du droit au Kenya, la transmission prévue par la FINMA pourrait
causer un dommage irréparable aux personnes concernées.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur de l'art. 42a al. 6 LFINMA (RS 956.1 ; s'agissant de
l'applicabilité des art. 42 et 42a LFINMA à la présente procédure, cf. arrêt
du TAF B-7195/2015 du 25 janvier 2016 consid. 2 et les réf. cit.), la
décision de la FINMA de transmettre des informations à l'autorité étrangère
de surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de dix jours,
faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral.
L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5
al. 1 PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est
donc compétent pour statuer sur le présent recours.
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1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure,
est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection
à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors
lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu
du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 42a
al. 6 LFINMA, art. 52 al. 1 et art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
À teneur de l'art. 42 al. 2 LFINMA, l'autorité de surveillance ne peut
transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés
financiers des informations et des documents non accessibles au public
qu'aux conditions cumulatives suivantes :
- ces informations sont utilisées exclusivement pour l’exécution des lois
sur les marchés financiers ou sont retransmises à cet effet à d’autres
autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ;
- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou par le
secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des
procédures et à l’information du public sur de telles procédures étant
réservées (let. b ; exigence de confidentialité).
Ni le Tribunal de céans ni auparavant le Tribunal fédéral n'ont eu à se
pencher sur un cas d'entraide requise par la CMA. Dans son courrier du
15 juin 2017, elle rappelle sa qualité de signataire à part entière de l’accord
multilatéral de l'Organisation internationale des commissions de valeurs
(OICV) portant sur la consultation, la coopération et l’échange
d’informations dont elle s'engage à respecter les termes et conditions, en
particulier ses art. 10 et 11 qui prévoient que les parties à l'accord sont
tenues par les principes de spécialité et de confidentialité. En outre, la CMA
déclare expressément que les informations requises ne seront utilisées
qu'aux fins exposées dans la requête du 9 août 2016 et que, conformément
à l'art. 13 al. 2 du Capital Market Acts du Kenya, lesdites informations ne
seront ni publiées ni transmises à d'autres autorités, tribunaux ou
institutions au Kenya ou à l'étranger à d'autres fins que celles de l'exécution
des lois sur les marchés financiers sans l'autorisation préalable de la
FINMA. La recourante relève que l'art. 13 al. 2 précité contient une réserve
aux principes de spécialité et de confidentialité si un tribunal requiert
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l'information détenue par la CMA ou l'un de ses employés. En effet, la
teneur de cette disposition est la suivante : "The Authority or any member
thereof, or any officer or servant of the Authority, shall not disclose to any
person or use any return or information acquired under subsection (1)
except for the purpose of achieving the objectives of the Authority unless
required to do so by a court of law". Il appert dès lors que la CMA ou ses
collaborateurs pourraient être déliés de leur devoir de confidentialité par un
tribunal dont la compétence n'est pas spécifiée et qui pourrait donc relever
d'un autre domaine que celui de l'exécution des lois sur les marchés
financiers.
De jurisprudence constante, les autorités étrangères ne sont pas tenues
de faire une déclaration contraignante selon le droit international public
quant au respect des principes de spécialité et de confidentialité mais
doivent s'engager à mettre tout en œuvre pour s'y conformer. Aussi
longtemps que l'État requérant les observe effectivement et qu'il n'existe
aucun signe qu'il ne le fasse pas dans le cas concret, rien ne s'oppose à
accorder l'entraide administrative. S'il devait s'avérer que l'autorité
requérante ne puisse pas ou plus s'y conformer en raison de sa législation
interne ou d'une décision contraignante à laquelle elle n'a pas les moyens
de s'opposer, la FINMA devrait alors refuser l'entraide (cf. arrêt du TAF
B-6059/2011 du 7 février 2012 consid. 4.3 et la réf. cit.). Sur ce dernier
point, le Tribunal fédéral a considéré que l'entraide pouvait être accordée
même si la législation de l'État requérant prévoyait sous certaines
circonstances une obligation de transmettre les informations obtenues à
d'autres autorités ou tribunaux, en transgression des principes précités, à
condition toutefois que les déclarations de "best efforts" de l'autorité
requérante soient claires et dénuées d'ambiguïté et que celle-ci s'engage
à mettre en œuvre tous les moyens légaux pour empêcher une
communication forcée (cf. arrêts du TF 2A.703/2005 du 9 août 2006
consid. 3.3 et 2A.340/2002 du 13 mars 2003 consid. 2.1 s).
Tel est le cas en l'occurrence puisque la CMA a déclaré expressément
vouloir respecter les principes de spécialité et de confidentialité. Par
ailleurs, selon l'art. 11 let. b de l'accord multilatéral de l'OICV, si l'autorité
requérante devait en réponse à une demande ayant force obligatoire
divulguer les informations et documents non publics qui lui auront été
fournis dans le cadre de l'accord, elle en informera l'autorité requise avant
d'y répondre et fera valoir les exonérations ou les privilèges juridiques
appropriés concernant ces informations, s'il en existe. Il convient dès lors
de retenir que la déclaration de la CMA combinée aux dispositions de
l'accord multilatéral dont elle s'engage à respecter les principes constituent
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une déclaration de "best efforts" suffisante, nonobstant le fait que ledit
accord soit considéré comme soft law et non pas comme cadre
contraignant comme le relève la recourante. Qui plus est, dans le dispositif
de la décision entreprise, la FINMA rappelle expressément à la CMA que
les informations et documents transmis doivent être traités de manière
confidentielle conformément à l'accord précité et utilisés exclusivement
pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce
des valeurs mobilières ainsi que les négociants en valeurs mobilières et ne
peuvent être retransmis à d'autres autorités, tribunaux ou organes qu'à cet
effet. Elle attire en outre formellement son attention sur le fait que toute
utilisation ou retransmission desdites informations à des fins étrangères à
la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce de
valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières nécessite
l'autorisation de la FINMA. Il n'y a pas lieu, sans éléments pertinents, de
supposer que l'autorité requérante ne se comporte pas de bonne foi et ne
respecte pas ses engagements en matière de confidentialité et d'usage
spécifique des informations obtenues (cf. arrêt du TAF B-1800/2015 du
10 juin 2015 consid. 2.4). Contrairement à ce que réclame la recourante,
la présente procédure ne peut être soumise à des exigences
supplémentaires pour la simple raison que l'entraide n'a jusqu'ici jamais été
octroyée à la CMA ; même si cela devait s'avérer le cas, cette situation ne
doit pas pousser à la prudence au point de bloquer les procédures
d'entraide avec cette autorité sans indices réels d'un manquement à
craindre. Il appartiendra toutefois à la FINMA, en tant qu'autorité
compétente en Suisse, de réagir de manière adéquate si elle devait
apprendre que la CMA ne s'est pas conformée à ces principes et de
prendre ceci en considération dans le cadre de demandes futures. Quant
aux arguments de la recourante portant sur la sécurité du droit au Kenya,
ils ne sont pas aptes à mettre en cause le respect par la CMA de ses
obligations. Il n'existe pas non plus de raison de douter que le Chief
executive de cette autorité puisse engager celle-ci par sa signature du
document du 15 juin 2017. Par conséquent, il peut être retenu que la CMA
remplit les conditions susmentionnées et que l'entraide administrative peut
en principe lui être octroyée.
3.
La recourante déclare que le refus de lui accorder l'accès à la requête
d'entraide ainsi qu'à la correspondance ultérieure entre la CMA et la FINMA
viole son droit d'être entendue. De son côté, la FINMA explique que le droit
d'accès au dossier de la recourante a été respecté car elle a envoyé une
copie des pièces obtenues de E._______ à F._______ ainsi qu'au
représentant de la recourante et leur a également communiqué le contenu
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essentiel de la requête de la CMA ce que la recourante conteste en
expliquant que seule l'allégation que C.K._______ détenait plus de 3 % du
capital de B._______ Ltd et aurait enfreint les règles d'annonce lui a été
communiquée.
3.1 En vertu de l'art. 42a al. 3 LFINMA, la FINMA peut refuser la
consultation de la correspondance avec les autorités étrangères.
L’art. 28 PA est réservé. Ce dernier dispose qu'une pièce dont la
consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son
désavantage que si l’autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit,
le contenu essentiel se rapportant à l’affaire et lui a donné en outre
l’occasion de s’exprimer et de fournir des contre-preuves. L'art. 42a
al. 3 LFINMA a été adopté en tant que base légale permettant de
restreindre de manière standard le droit de consulter la correspondance
avec les autorités étrangères car le droit de consulter les pièces accordé
dans le cadre de la procédure relative aux clients est contraire à l’accord
multilatéral de l’OICV (cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi sur
l’infrastructure des marchés financiers du 3 septembre 2014, FF 2014
7235, 7368 s.) ; il a de la sorte inscrit dans le contexte de l'entraide
administrative un cas d'application de l'art. 27 PA en vertu duquel l'autorité
peut refuser la consultation des pièces si des intérêts publics importants
de la Confédération ou des cantons ou l’intérêt d’une enquête officielle non
encore close l’exigent (art. 27 al. 1 let. a et c PA). Le refus d’autoriser la
consultation des pièces ne peut s’étendre qu’à celles qu’il y a lieu de garder
secrètes (art. 27 al. 2 PA).
3.2 En l'espèce, la FINMA a communiqué à la recourante par courrier du
21 novembre 2016 le fait que la CMA cherchait à connaître l'identité de ses
ayants droit économiques ainsi que des bénéficiaires directs de
versements effectués depuis son compte auprès de E._______ pour les
années 2008 à 2012, que l'autorité requérante l'avait identifiée dans le
cadre d'une enquête visant à établir si l'obligation d'annoncer des
participations dans B._______ Ltd avait été respectée et que ladite autorité
soupçonnait C.K._______ d'être le bénéficiaire économique des 5.99 % du
capital détenus par elle alors que B._______ Ltd avait certifié en 2008,
2010 et 2012 qu'aucun de ses administrateurs ne détenait plus de 3 % de
ses actions. La disposition légale dont la CMA examine le respect a
également été mentionnée. La FINMA a ensuite rendu sa décision
uniquement sur la base de ces informations – ainsi que celles obtenues de
E._______ – sur lesquelles la recourante a eu l’occasion de s’exprimer. Ni
la requête ni les autres pièces du dossier ne contiennent d'autres faits
essentiels dont l'existence a été cachée à la recourante.
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Page 12
3.3 Il appert dès lors que le droit d'accès au dossier a été restreint de
manière conforme à l'art. 42a al. 3 LFINMA et sans aller au-delà de ce qui
était nécessaire au respect par la FINMA de ses obligations. Le grief de la
recourante doit dès lors être rejeté.
4.
La recourante allègue une violation du principe de la proportionnalité à
plusieurs titres. En premier lieu, elle conteste une violation par
C.K._______ du devoir de déclarer des participations puisqu'il ne détient
pas 3 % des actions de B._______ Ltd de sorte que l'entraide n'a pas à
être octroyée. Elle indique ensuite que D.K._______ et ses enfants
revêtent la qualité de tiers non impliqués. Elle déclare enfin que la
transmission des informations est susceptible de causer un tort
considérable à la famille K._______ ainsi qu'à G._______ et H._______.
4.1
4.1.1 Aux termes de l'art. 42 al. 4 2ème phrase LFINMA, la FINMA respecte
le principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être
accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité
recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt
du TAF B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que
celle-ci démontre de manière adéquate que les informations requises sont
de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16
consid. 7.1 et les réf. cit.). À cette fin, il lui appartient d'exposer un état de
fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction, donner les motifs de
sa requête et décrire les informations et documents nécessités (cf. ATF
128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2A.519/2003 du
5 décembre 2003 consid. 2.1 ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007
consid. 5.1). Pour sa part, l'autorité requise doit uniquement examiner s'il
existe suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations
légales et réglementaires ou distorsions du marché justifiant la demande
d'entraide ; elle n'a pas à soupeser la véracité des faits présentés dans la
demande pour autant que ceux-ci ne s'avèrent pas manifestement
inexacts, incomplets ou contradictoires. Elle n'a pas non plus à se pencher
sur l'interprétation du droit de l'État requérant (cf. arrêt du TAF
B-5274/2013 du 28 mai 2014 consid. 4.1 et les réf. cit.). L'assistance
administrative ne peut être refusée que si les renseignements requis
s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements
du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête de
sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche
indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition" ; cf. ATF 129 II
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484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; ATAF 2011/14 consid. 5.2.2.1 ; arrêt du TF
2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2).
4.1.2 En l'espèce, il ressort des documents fournis par E._______ que les
époux K._______ sont les ayants droit économiques du compte de la
recourante. Dans le formulaire KYC, il est mentionné que les sommes
versées sur le compte consistent en des paiements de dividendes par
l'ancien employeur du client. Ces faits semblent dès lors corroborer le
soupçon exposé par la CMA, à savoir la détention par C.K._______, ancien
directeur général et président du conseil d'administration de B._______
Ltd, d'une participation dans celle-ci susceptible de déclencher une
obligation de l'annoncer puisque la titularité effective des actions à hauteur
de 5.99 % du capital devrait lui être attribuée. La recourante conteste cette
conclusion en expliquant que les époux ne bénéficient que des dividendes
pour une période déterminée alors qu'elle détient les actions à titre
fiduciaire en faveur d'G._______ et H._______ ; elle a produit à l'appui de
ce dernier allégué une communication de F._______ du 15 octobre 2007
adressée à la responsable des finances de B._______ Ltd l'informant que
ces deux personnes étaient ses bénéficiaires économiques ainsi qu'un
courrier du 17 octobre 2007 adressé à la CMA par une société membre de
Nairobi Securities Exchange indiquant que la recourante détenait des
actions de Kobil Petroleum Ltd. – l'une des sociétés ayant fusionné pour
former B._______ Ltd – en leur faveur à titre fiduciaire. Ces explications
tout comme les deux pièces – qui datent de bientôt dix ans – se trouvent
cependant en contradiction avec les documents du compte auprès de
E._______ ouvert à la même époque au nom des époux K._______ et ne
suffisent pas à réfuter sans le moindre doute le soupçon que les actions
pourraient appartenir à ces derniers. Il en va de même de l'information
selon laquelle le dépositaire central du Kenya connaîtrait l'identité des
titulaires. Il convient de relever que la relation entre C.K._______ et la
recourante a fait l'objet d'un article de presse au Kenya dans lequel
F._______ a été cité comme déclarant exercer la fonction d'administrateur
de celle-ci tandis que son bénéficiaire économique ultime était
C.K._______ dont il suivait les instructions (cf. http://www.(...).html). Quant
à l'argument selon lequel C.K._______ ne détiendrait que la moitié de ces
actions, soit 2.995 % se situant en-dessous du seuil de 3 % entraînant un
devoir d'annonce, il ne permet pas non plus d'exclure toute probabilité de
violation des dispositions légales puisqu'il est possible que C.K._______
soit seul propriétaire de ces actions quand bien même elles sont déposées
sur un compte dont D.K._______ se trouve également ayant droit
économique. Au demeurant, l'autorité requise n'a pas à se pencher sur
l'interprétation du droit étranger de sorte qu'elle n'a pas à examiner la
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question de la copropriété entre deux époux de nationalité israélienne
domiciliés – d'après les pièces versées au dossier – au Kenya et ayants
droit économiques d'un compte en Suisse. S'agissant du dommage que la
recourante craint pour les personnes concernées, soit la famille K._______
ainsi qu'G._______ et H._______, il ne repose que sur des allégués d'ordre
général concernant la sécurité tant juridique et politique au Kenya et non
pas sur des indices concrets touchant la situation de ces individus en
particulier ou laissant croire que l'enquête menée par la CMA ne se
déroulerait pas selon les règles du droit. Rien ne permet en outre de douter
de la véracité des déclarations de l'autorité requérante et en particulier de
craindre qu'elle ait dissimulé les raisons réelles de sa démarche comme le
déclare la recourante.
4.1.3 Au résultat, il appert que l'état de fait exposé par l'autorité requérante
laisse apparaître un soupçon initial suffisant de manquement à des
dispositions relevant de la surveillance des marchés financiers que les
informations recueillies, en particulier le lien avéré entre C.K._______ et la
recourante, peuvent contribuer à éclaircir. Dès lors, en concluant que ce
soupçon justifiait l'octroi de l'entraide, la FINMA ne viole pas le principe de
la proportionnalité.
4.2 Il convient au demeurant d'examiner si D.K._______ et ses enfants
peuvent se prévaloir de la qualité de tiers non impliqués afin de faire échec
à la communication de leur identité à la CMA.
4.2.1 La notion de tiers non impliqué représente l'autre aspect essentiel du
principe de la proportionnalité propre à l'entraide administrative. En vertu
de l'art. 42 al. 4 3ème phrase LFINMA, la transmission d’informations
concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées
dans l’affaire faisant l’objet d’une enquête est exclue. La jurisprudence a
précisé à ce sujet que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un
compte pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à
commettre une infraction suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non
impliqué. Il appartient au client concerné de réfuter de manière concrète et
plausible des indices éventuels de son implication, d'une façon ou d'une
autre, aux transactions en cause, celles-ci ayant été effectuées à son insu
(cf. arrêt du TAF B-3977/2015 du 20 octobre 2015 consid. 3 et les réf. cit.).
4.2.2 Autant D.K._______ que ses enfants figurent dans les documents
relatifs au compte de la recourante auprès de E._______, la première en
tant qu'ayant droit économique conjointement avec son époux, les seconds
en tant que signataires autorisés de la relation bancaire. En sa qualité
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d'ayant droit économique, D.K._______ ne peut en principe être
considérée comme tiers non impliqué (cf. arrêt du TF 2A.234/2000 du
25 avril 2001 consid. 6b). Les opérations liées aux actions de B._______
Ltd n'ont en outre pas été exécutées à son insu puisqu'elle devait avec son
mari en bénéficier des dividendes à titre de rétribution. La situation est
moins claire s'agissant de leurs enfants puisque ces derniers ne sont ni
titulaires ni ayants droit du compte. Toutefois, le fait qu'ils disposent d'un
droit de signature les rattache suffisamment à l'objet de l'enquête pour que,
attendu que la non-implication doit être manifeste, la qualité de tiers non
impliqué leur soit niée (cf. arrêt du TAF B-2165/2017 du 21 juin 2017
consid. 5.3) ; l'un des objectifs de la procédure consiste justement en
l'identification des personnes potentiellement impliquées (cf. arrêt du TAF
B-7241/2013 du 6 août 2014 consid. 4.2), ce d'autant plus en présence
d'une structure susceptible comme en l'espèce de dissimuler la titularité
réelle des actions. Le fait qu'ils n'exercent aucune fonction dirigeante dans
la société B._______ Ltd et ne soient pas directement visés par le devoir
d'annoncer des participations ne permet pas d'exclure toute implication leur
part – comme d'ailleurs de celle de D.K._______ – dans l'affaire sous
enquête.
4.2.3 Il résulte de ce qui précède que D.K._______ et ses enfants ne
peuvent être qualifiés de tiers non impliqués. Ce grief de la recourante ainsi
que les conclusions subsidiaires du recours doivent dès lors être rejetés.
4.3 Il convient encore de relever brièvement que l'étendue des informations
et documents transmis – soit pour l'essentiel les documents d'ouverture de
compte ainsi que ses relevés de 2008 à 2012 – s'avère elle aussi conforme
au principe de la proportionnalité dans la mesure où ils peuvent
effectivement se révéler utiles à l'enquête de l'autorité requérante sans
aller au-delà de ce qui est nécessaire à son avancement. Il appartiendra à
cette autorité de vérifier si des dispositions légales ont effectivement été
violées et le cas échéant, d'en déterminer les responsables.
5.
La recourante sollicite du Tribunal de céans l'audition de F._______ afin
d'exposer les conséquences qu'entraînerait l'octroi de l'entraide pour les
époux K._______ ainsi que pour G._______ et H._______.
Aux termes de l'art. 33 al. 1 PA, l'autorité admet les moyens de preuve
offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits. Le Tribunal
n'est dès lors pas lié par les offres de preuves des parties et peut se limiter
à ce qui lui paraît pertinent. En outre, l'autorité peut mettre un terme à
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l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa
conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la
certitude que ces dernières ne sauraient l'amener à modifier son opinion
(cf. ATF 136 I 229 consid. 5.3 et les réf. cit.). En l'espèce, l'état de fait ainsi
que le soupçon initial sont suffisamment établis ; en outre, la recourante a
pu faire part des répercussions qu'elle craint en cas de transmission des
informations à la CMA ; un courrier détaillé de F._______ daté du 9 janvier
2017 a par ailleurs été versé au dossier. Il n'appert dès lors pas que
l'audition requise conduirait le Tribunal de céans à des conclusions
différentes. Il peut donc y être renoncé.
6.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision
entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un
abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
7.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase FITAF).
En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
3'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont
compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée.
Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
8.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge
de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà
versée du même montant.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. (…) ; recommandé ; annexe : dossier
en retour).
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour
Expédition : 7 septembre 2017