B-1277/2007 - Abteilung II - Anerkennung Abschluss/Ausbildung - Anerkennung eines Diploms

Abtei lung II
B-1277/2007
{ T 0 / 2 }
Urteil vom 18. September 2007
Mitwirkung: Richterin Maria Amgwerd (vorsitzende Richterin), Richter
Bernard Maitre (Abteilungspräsident), Richterin Vera
Marantelli; Gerichtsschreiberin Barbara Aebi.
V._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Berufsbildung und Technologie (BBT),
Vorinstanz,
betreffend
Anerkennung eines Diploms
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. V._______, schweizerische Staatsangehörige, stellte am 27. Dezember
2006 beim Bundesamt für Berufsbildung und Technologie (Bundesamt)
das Gesuch, ihr Meistertitel im Augenoptikerhandwerk (ausgestellt am
4. Mai 2006 von der Handwerkskammer Kassel) sei als gleichwertig mit
dem eidgenössischen Diplom als Augenoptikerin anzuerkennen. Den Ge-
suchsbeilagen ist zu entnehmen, dass V._______ am 25. Juli 2003 das
Fähigkeitszeugnis als Augenoptikerin erworben hatte, und sie am Institut
für Berufsbildung (IfB) in Karlsruhe, einer staatlich anerkannten privaten
Fachschule für Augenoptik und Optometrie, vom 18. Oktober 2004 bis
17. Februar 2006 die Meisterschule absolviert und am 4. Mai 2006 die
Meisterprüfung bestanden hatte.
Mit Verfügung vom 4. Januar 2007 entschied das Bundesamt, die Meister-
prüfung werde der Höheren Fachprüfung gleichgestellt unter der Bedin-
gung, dass V._______ als Ausgleichsmassnahme entweder a. eine Eig-
nungsprüfung in den Fächern Pathologie sowie Allgemeine Optik & Instru-
mente ablege oder b. einen einjährigen Anpassungslehrgang in der
Schweiz unter der Anleitung eines diplomierten Augenoptikers absolviere
und die Fächer Pathologie sowie Allgemeine Optik & Instrumente an der
Höheren Fachschule für Augenoptik in Olten besuche. Zur Begründung
hielt das Bundesamt fest, die Schweiz habe mit dem Freizügigkeitsabkom-
men das System der Europäischen Union (EU) zur gegenseitigen Anerken-
nung von Diplomen in ihren Mitgliedstaaten angenommen und wende zur
Beurteilung der Gleichwertigkeit bei reglementierten Berufen die europäi-
schen Richtlinien an. Diese Richtlinien sähen vor, dass der Aufnahmestaat
einem EU/EFTA-Bürger den Zugang zu seinem Arbeitsmarkt nicht verwei-
gern könne, wenn der Gesuchsteller in seinem Heimatland für die Aus-
übung seines Berufes qualifiziert sei. Bestünden indessen Unterschiede
bezüglich der Dauer und dem Inhalt der Ausbildung, könne der Aufnahme-
staat vom Gesuchsteller Ausgleichsmassnahmen verlangen. Die Tätigkeit
als Augenoptiker sei in der Schweiz reglementiert. Die Ausbildung zur Vor-
bereitung auf die Höhere Fachprüfung (HFP) zum diplomierten Augenopti-
ker daure zwei Jahre. In den wichtigsten Fächern Augenoptik (Pathologie,
Anatomie, Physiologie, Pharmakologie), Optik und Kontaktlinsenanpas-
sung vermittle die Schule in Olten über 1500 Lektionen. Gesamthaft um-
fasse der Lehrplan der Schule 2750 Lektionen. Bei der HFP mit den Fallfä-
chern Pathologie, Refraktionsbestimmung, Kontaktlinsen und Allgemeine
Optik dienten optometrische/physikalische Grundlagen als Qualifikations-
basis. In den handwerklichen Meisterprüfungen in Deutschland liege das
Schwergewicht bei der Meisterprüfungsarbeit und der Arbeitsprobe, die
auch Teile der Refraktion und Kontaktlinsen-Abgabe beinhalte. Das im
Rahmen der HFP geprüfte Fallfach Pathologie werde bei der Meisterprü-
fung "nur" als Teilbereich im Fach Augenoptik geprüft. Im Vergleich zu den
schweizerischen Fallfächern Kontaktlinsen und Refraktionsbestimmung
fehlten in Deutschland wichtige Teilbereiche wie die äussere und innere In-
3spektion des Auges, die ihrerseits fundierte Kenntnisse in Pathologie vor-
aussetzten. Die Pathologie und die Inspektion des Auges erlangten in der
Schweiz vor allem vor dem Hintergrund der kantonalen Berufsausübungs-
vorschriften elementare Bedeutung, sei doch der diplomierte Augenoptiker
verpflichtet, bei Erkennen oder Verdacht auf Augenkrankheiten einen Kun-
den dem Facharzt zuzuweisen. Das schweizerische Fallfach Allgemeine
Optik & Instrumente werde in Deutschland nur sehr rudimentär geprüft.
Das schweizerische Reglement betrachte dieses Fach als unabdingbares
Grundlagenfach zum Verständnis der Berufsausübung und zur Lehrlingsin-
struktion. Aus diesen Gründen seien die Höhere Fachprüfung in der
Schweiz und die Meisterprüfung in Deutschland inhaltlich nicht vergleich-
bar und somit nicht gleichwertig.
B. Gegen diese Verfügung erhob V._______ (Beschwerdeführerin) am
17. Februar 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie bean-
tragt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr Meister-
titel im Augenoptikerhandwerk als mit dem eidgenössischen Diplom als
Augenoptikerin gleichwertig anzuerkennen. Zur Begründung führt sie aus,
wie aus dem von ihr eingereichten Schreiben vom 26. April 2002 ersicht-
lich sei, habe das Bundesamt gegenüber der X._______ AG bestätigt,
dass gemäss Vereinbarung über die gegenseitige Anerkennung handwerk-
licher Prüfungen vom 1. Januar 1938 die (deutsche) Meisterprüfung der
(schweizerischen) Höheren Fachprüfung gleichgestellt sei. Im Weiteren
habe das Bundesamt bis ins Jahr 2005 mehrfach zugesichert, dass deut-
sche Meistertitel im Augenoptikerhandwerk vom Bundesamt (ohne Aus-
gleichsmassnahmen) als mit dem eidgenössischen Diplom des Augenopti-
kers gleichwertig anerkannt würden. Schliesslich habe das Bundesamt die
Meistertitel von Berufskollegen, welche ebenfalls das IfB in Karlsruhe ab-
solviert hätten, bis ins Jahr 2005 anerkannt. Es sei daher nicht nachvoll-
ziehbar, aus welchem Grund das Bundesamt die Anerkennung ihres Meis-
tertitels nun verweigere.
C. Mit Vernehmlassung vom 3. Mai 2007 beantragt das Bundesamt, auf die
Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei die Beschwerde abzuwei-
sen, soweit darauf eingetreten werden könne, und der Entscheid vom
4. Januar 2007 sei zu bestätigen. In formeller Hinsicht hält das Bundesamt
fest, die Beschwerdeführerin habe die Frist von 30 Tagen zur Einreichung
ihrer Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wahrscheinlich nicht
eingehalten. In materieller Hinsicht führt es aus, am 1. Dezember 1937
hätten die Regierungen der Schweiz und Deutschland ein Abkommen zur
Gleichstellung deutscher und schweizerischer handwerklicher Prüfungen
unterzeichnet. Wahrscheinlich sei dieses Abkommen von den deutschen
und schweizerischen Behörden gelegentlich angewandt worden. Es sei je-
doch weder ratifiziert noch in der systematischen Sammlung des Bundes-
rechts publiziert und daher in keiner Weise rechtskräftig. Mit dem Inkraft-
treten des Freizügigkeitsabkommens (FZA) am 1. Juni 2002 habe sich die
Anerkennung ausländischer Diplome in der Schweiz grundlegend geän-
4dert. Das Freizügigkeitsabkommen habe nicht zum Zweck, alle Diplome
bedingungslos anzuerkennen. Die EU-Richtlinien schrieben im Gegenteil
explizit vor, dass die Mitgliedstaaten die Möglichkeit behalten, das Niveau
der notwendigen Qualifikationen mit dem Ziel zu bestimmen, die Qualität
der in ihrem Hoheitsgebiet erbrachten Leistungen zu sichern. Die Umset-
zung der bilateralen Abkommen habe eine gewisse Zeit gedauert. Bei der
Anerkennung von Ausbildungen deutscher Optiker würden die Schweizer
Behörden nun Anhang III des Freizügigkeitsabkommens anwenden. Auf-
grund der wortgetreuen Auslegung des Abkommens von 1937 seien Aus-
bildungen anerkannt worden, die nicht den Anforderungen der Schweizer
Ausbildungen entsprächen. Dies widerspreche ganz offensichtlich den in
Anhang III FZA aufgenommenen Richtlinien.
Eine Verwaltungspraxis stelle keine rechtliche Regelung dar und Privatper-
sonen könnten keine Rechte daraus ableiten. Der Rechtsgleichheitsgrund-
satz könne nicht zur Folge haben, dass die Verwaltung immer an ihrer Pra-
xis festhalten müsse. Dies gelte vor allem dann, wenn eine Änderung der
Praxis wie im vorliegenden Fall auf eine Gesetzesänderung (Inkrafttreten
des Freizügigkeitsabkommens) zurückzuführen sei und dazu diene, die ho-
hen Ausbildungsstandarts beizubehalten, die in der Schweiz überwiegten.
Eine Praxisänderung müsse sofort für alle Fälle gelten und nur vorgängig
angekündigt werden, wenn sie die Rechte der Bürgerinnen und Bürger auf
unwiderrufliche Weise beeinträchtige.
Gemäss den europäischen Richtlinien zur Anerkennung von Diplomen sei-
en die wichtigsten Kriterien für die Prüfung eines Anerkennungsgesuches
Dauer und Inhalt der Ausbildungen. Der Entscheid des Bundesamtes, der
auf einem Vergleich der Ausbildungen beruhe, entspreche somit dem in
den europäischen Richtlinien vorgesehenen System. In der Schweiz werde
ein Grossteil der Berufsausbildungen in Form von Prüfungen mit fakultati-
ver Ausbildung durchgeführt. Die erlangten Titel (Fachausweise und Diplo-
me) ermöglichten den Zugang zu Berufen mit grosser Verantwortung und
hohem Wissensstand. Trotzdem würden diese in der EU nicht anerkannt,
weil ihre Inhaber sich nicht auf eine Ausbildungsdauer im Sinne der Richtli-
nien berufen könnten. In Anbetracht dessen sei die Schweiz nicht bereit,
über die Anforderungen der europäischen Richtlinien hinauszugehen.
Im vorliegenden Fall liege keine Verletzung des Vertrauensprinzips vor,
denn der Augenoptikermeistertitel der Beschwerdeführerin könne nach ei-
ner nicht einmal einen halben Tag dauernden Prüfung anerkannt werden.
Der Schweizer Markt sei für die Beschwerdeführerin somit nicht geschlos-
sen, sofern sie einen Anpassungslehrgang oder eine Eignungsprüfung ab-
solviere.
Das Bundesamt überprüfe gestützt auf die europäischen Richtlinien - und
nicht mehr gestützt auf das Abkommen aus dem Jahre 1937 - ob ein deut-
sches Diplom anerkannt werden könne. Hätte die Beschwerdeführerin vor
dem 31. Dezember 2005 ein Gesuch um Anerkennung ihres Meistertitels
5im Augenoptikerhandwerk gestellt, wäre ihr Meistertitel vom Bundesamt
anerkannt worden. Wegen der erwähnten Praxisänderung erfolge die An-
erkennung deutscher Meistertitel nicht mehr automatisch, sondern sei an
Auflagen (Ausgleichsmassnahmen) gebunden.
Im vorliegenden Fall sei nicht die Ausbildungsdauer das massgebliche Kri-
terium, sondern der Unterrichtsinhalt. Da die europäischen Richtlinien auf
den Kriterien Ausbildungsdauer und -inhalt aufbauten, müsse man sich auf
einen Ausbildungsweg beziehen, um die Ausbildung der Beschwerdeführe-
rin mit derjenigen in der Schweiz zu vergleichen. Die Ausbildung an der
Schule in Olten erlaube einen gültigen Vergleich, weil sie den Erwerb der
durch die Prüfungsordnung der höheren Fachprüfung vom 12. Juni 1991
geforderten Kenntnisse ermögliche.
Die Ausbildung der Beschwerdeführerin sei vom Schweizer Optikverband
geprüft worden. Aus diesem Gutachten gehe hervor, dass die beiden Fä-
cher, für die Ausgleichsmassnahmen gefordert werden, in Deutschland zu
oberflächlich behandelt würden. Entgegen dem Standpunkt der Beschwer-
deführerin sei es nicht möglich, sich bei einer derart unterschiedlichen
Ausbildungsdauer den gleichen Stoff anzueignen. Im Rahmen dieser bei-
den Fächer würden Inhalte vermittelt, die zur Berufsausübung unerlässlich
seien. Eine zuwandernde Person könne nach Belieben eine Eignungsprü-
fung oder einen Anpassungslehrgang absolvieren.
Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen wird, soweit sie
rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (vgl. BGE 130 II 65 E. 1; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich
1998, Rz. 410).
Der Entscheid des Bundesamtes vom 4. Januar 2007 stellt eine Verfügung
im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Das Bundes-
verwaltungsgericht, welches gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) als Beschwerdeinstanz Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG beurteilt, ist nach Art. 33
Bst. d VGG für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig,
zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG greift.
Soweit vorliegend das Abkommen über die Personenfreizügigkeit (zit. in
E. 3) zur Anwendung gelangt, hat dieses keine Änderungen auf die hier
6dargestellte (innerstaatliche) Ordnung des Rechtsschutzes zur Folge (vgl.
STEPHAN BREITENMOSER/MICHAEL ISLER, Der Rechtsschutz im Personenfreizügig-
keitsabkommen zwischen der Schweiz und der EG sowie den EU-Mitglied-
staaten, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2002 S. 1003 ff., insbes.
S. 1018).
Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor dem Bundesamt teilgenom-
men und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat
zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwerdeführung legitimiert ist
(Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.1 Das Bundesamt macht geltend, die Beschwerdeführerin habe die Frist von
30 Tagen zur Einreichung ihrer Beschwerde wahrscheinlich nicht eingehal-
ten. Die Verfügung des Bundesamtes trage das Datum vom 4. Januar
2007. Gegen diese Verfügung habe die Beschwerdeführerin erst am
17. Februar 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben.
1.2 Die Behörde trägt die Beweislast, dass und wann die Zustellung erfolgt ist
(KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 341, mit Hinweisen). Massgebend für die ord-
nungsgemässe Eröffnung einer Verfügung ist das Datum der Zustellung
und nicht das Datum des Entscheides. Die schriftliche Verfügung wird
nicht mit dem Erlass an sich, sondern erst mit deren Zustellung an den Ad-
ressaten wirksam (vgl. Art. 20 Abs. 1 VwVG; VPB 61.66 E. 3a, mit zahlrei-
chen Hinweisen).
Werden behördliche Anordnungen eingeschrieben versandt, so erfolgt die
Zustellung im Zeitpunkt der Entgegennahme bzw. der Abholung auf der
Post. Werden sie weder entgegengenommen noch abgeholt, so gelten sie
als am letzten Tag der Abholfrist zugestellt (vgl. Art. 20 Abs. 2bis VwVG;
KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 341).
1.3 Die Verfügung des Bundesamtes trägt zwar das Datum vom 4. Januar
2007, wurde der Post indessen erst am 16. Januar 2007 übergeben (vgl.
Poststempel). Die Beschwerdeführerin nahm die Verfügung am 19. Januar
2007 in Empfang. Die Eingabefrist von 30 Tagen ist damit gewahrt (Art. 50
VwVG).
1.4 Die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind eben-
falls gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristge-
mäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvorausset-
zungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
72. Nach Art. 2 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 (BBG,
SR 412.10) regelt dieses Gesetz sämtliche Berufsbereiche ausserhalb der
Hochschulen, so unter anderem die berufliche Grundbildung, einschliess-
lich der Berufsmaturität; die höhere Berufsbildung; die berufsorientierte
Weiterbildung und die Qualifikationsverfahren, Ausweise und Titel (Art. 2
Abs. 1 Bst. a - d BBG).
Art. 68 Abs. 1 BBG überträgt dem Bundesrat die Regelung der Anerken-
nung ausländischer Diplome und Ausweise der Berufsbildung im Geltungs-
bereich des Berufsbildungsgesetzes. Zur Förderung der internationalen
Zusammenarbeit und Mobilität in der Berufsbildung kann der Bundesrat in
eigener Zuständigkeit internationale Vereinbarungen abschliessen (Art. 68
Abs. 2 BBG). Der Bundesrat erlässt die Ausführungsbestimmungen, wo
das Gesetz die Zuständigkeit nicht anders regelt (Art. 65 Abs. 1 BBG). Mit
dem Erlass der Berufsbildungsverordnung vom 19. November 2003 (BBV,
SR 412.101) hat der Bundesrat diesen Auftrag erfüllt und in Art. 69 folgen-
des bestimmt:
1 Das Bundesamt anerkennt ausländische Diplome und Ausweise, wenn diese:
a. im Herkunftsland staatlich ausgestellt oder staatlich anerkannt sind; und
b. einem schweizerischen Ausweis oder Titel gleichwertig sind.
2 Einem schweizerischen Diplom oder Ausweis gleichwertig ist ein ausländisches
Diplom oder ein ausländischer Ausweis dann, wenn:
a. die gleiche Bildungsstufe gegeben ist;
b. die Bildungsdauer äquivalent ist;
c. die Inhalte vergleichbar sind; und
d. der Bildungsgang neben theoretischen auch praktische Qualifikationen
umfasst.
3
Antragsberechtigt ist, wer in der Schweiz Wohnsitz hat oder als Grenzgängerin
oder Grenzgänger tätig ist.
4 Völkerrechtliche Verträge bleiben vorbehalten.
Wird die Ausübung einer Berufstätigkeit durch Rechtsvorschriften an den
Besitz eines bestimmten Diploms oder Ausweises gebunden und verfügt
die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller über ein ausländisches Diplom
oder einen ausländischen Ausweis, der in der Schweiz nicht als gleichwer-
tig anerkannt ist, so sorgt das Bundesamt in Zusammenarbeit mit den Kan-
tonen oder mit Organisationen der Arbeitswelt für Ausgleichsmassnahmen,
mit denen die verlangten Qualifikationen erreicht werden können. Aus-
gleichsmassnahmen bestehen in ergänzenden Eignungsprüfungen, An-
passungslehrgängen oder anderen Qualifikationsverfahren (vgl. Art. 70
Abs. 1 und 3 BBV).
83. Am 1. Juni 2002 trat das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Ge-
meinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) in Kraft. Nach Art. 1
Bst. a FZA hat dieses zum Ziel, den Staatsangehörigen der Mitgliedstaa-
ten der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz ein Recht auf Einrei-
se, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit und
Niederlassung als Selbstständiger sowie das Recht auf Verbleib im Ho-
heitsgebiet der Vertragsparteien einzuräumen. Der Grundsatz der Nicht-
diskriminierung (vgl. Art. 2 FZA) gewährleistet den Staatsangehörigen der
Schweiz und der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft das
Recht, in der Anwendung des Abkommens nicht schlechter gestellt zu wer-
den als die Angehörigen des Staates, der das Abkommen handhabt
(YVO HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der
Staatsangehörigkeit im Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Eu-
ropäischen Gemeinschaft, AJP 2003 S. 257 ff., dort S. 260). In diesem Zu-
sammenhang bestimmt Art. 9 FZA, dass die Vertragsparteien gemäss An-
hang III die erforderlichen Massnahmen treffen, um den Staatsangehöri-
gen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz
den Zugang zu unselbstständigen und selbstständigen Erwerbstätigkeiten
und deren Ausübung sowie die Erbringung von Dienstleistungen zu er-
leichtern.
Anhang III trägt die Bezeichnung "Gegenseitige Anerkennung beruflicher
Qualifikationen (Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstiger Befähigungs-
nachweise)". Nach dessen Bestimmungen wenden die Vertragsparteien im
Bereich der gegenseitigen Anerkennung beruflicher Befähigungsnachwei-
se untereinander die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug ge-
nommen wird, in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens
geltenden Fassung einschliesslich der in Abschnitt A dieses Anhangs ge-
nannten Änderungen oder gleichwertige Vorschriften an (vgl. hierzu und
zum Ganzen: Botschaft des Bundesrates vom 23. Juni 1999 zur Genehmi-
gung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl
1999 6128, insbes. S. 6155 und S. 6347 ff.; Urteil des Bundesgerichts
2A.331/2002 vom 24. Januar 2003 E. 6.1 mit Hinweis auf: RUDOLF NATSCH,
Gegenseitige Anerkennung beruflicher Qualifikationen, in: Bilaterale Ver-
träge Schweiz - EG, Zürich 2002, S. 195 ff., insbes. S. 204; MAX WILD, Die
Anerkennung von Diplomen im Rahmen des Abkommens über die Freizü-
gigkeit der Personen, in: Bilaterale Abkommen Schweiz - EU, Basel etc.
2001, S. 383 ff., insbes. S. 403; Bundesamt für Berufsbildung und Techno-
logie, Bericht über die Anerkennung ausländischer Diplome in der Schweiz
und die Anerkennung schweizerischer Diplome im Ausland: Regelungen,
bestehende Praktiken und Handlungsbedarf, Bern 2001, S. 4 f.).
Hinsichtlich der Anerkennung der beruflichen Qualifikationen erfasst das
bilaterale Personenfreizügigkeitsabkommen nur die im Aufnahmestaat reg-
lementierten beruflichen Tätigkeiten. Alle nicht reglementierten Berufe ste-
9hen der freien Ausübung offen. Für sie ist die Anerkennung nach dem Per-
sonenfreizügigkeitsabkommen ohne Bedeutung. Ist ein Beruf im Aufnah-
mestaat nicht reglementiert, bedarf es somit keiner Prüfung der Gleichwer-
tigkeit des Diploms und eine Arbeitsbewilligung genügt (vgl. NATSCH, a.a.O.,
S. 205; WILD, a.a.O., S. 386 f.; HILDEGARD SCHNEIDER, Die Anerkennung von
Diplomen in der Europäischen Gemeinschaft, Antwerpen-Apeldoorn 1995,
S. 177).
Als reglementierte berufliche Tätigkeit gilt eine berufliche Tätigkeit, bei der
die Aufnahme oder Ausübung oder eine der Arten ihrer Ausübung in einem
Mitgliedstaat direkt oder indirekt durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrif-
ten an den Besitz eines Ausbildungs- oder Befähigungsnachweises (bzw.
Diploms) gebunden ist. Dazu gehört insbesondere die Ausübung einer be-
ruflichen Tätigkeit in Verbindung mit der Führung eines Titels, der nur von
Personen geführt werden darf, die einen Ausbildungs- oder Befähigungs-
nachweis (bzw. ein Diplom) besitzen, die in einschlägigen Rechts- und
Verwaltungsvorschriften festgelegt sind; sowie die Ausübung einer
beruflichen Tätigkeit im Gesundheitswesen, wenn die Vergütung dieser
Tätigkeit und/oder eine diesbezügliche Erstattung durch das einzelstaatli-
che System der sozialen Sicherheit an den Besitz eines Ausbildungs- oder
Befähigungsnachweises (bzw. Diploms) gebunden ist (Art. 1 Bst. f der
Richtlinie 92/51/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über eine zweite allge-
meine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in
Ergänzung zur Richtlinie 89/48/EWG [ABl. L 209 S. 25]).
Das Bundesamt hat eine Liste der reglementierten Berufe in der Schweiz
herausgegeben (abrufbar unter [Themen/Internationale
Diplomanerkennung/EU-Diplomanerkennung/Liste der reglementierten Be-
rufe]). Der Beruf des Augenoptikers ist in dieser Liste erfasst (N. 1.04).
Die Ausübung dieses Berufes im Aufnahmestaat Schweiz ist damit im Sin-
ne der Richtlinie 92/51/EWG reglementiert. Somit ist das Freizügigkeitsab-
kommen zur Prüfung der Gleichwertigkeit des Meistertitels im Augenopti-
kerhandwerk grundsätzlich anwendbar.
3.1 Wird der Zugang zu einem reglementierten Beruf oder dessen Ausübung
im Aufnahmestaat von dem Besitz eines Diploms im Sinne der Richtlinie
92/51/EWG oder der Richtlinie 89/48/EWG abhängig gemacht, kann der
Aufnahmestaat einem Angehörigen eines Mitgliedstaates, der im Besitz ei-
nes Diploms im Sinne dieser Richtlinien ist, grundsätzlich nicht den Zu-
gang oder die Ausübung eines reglementierten Berufes wegen mangelnder
Qualifikation verweigern, wenn dieses Diplom Zugangs- oder Ausübungs-
voraussetzung für den entsprechenden Beruf im Herkunftsstaat ist (Art. 3
Bst. a der Richtlinie 92/51/EWG).
10
Das Augenoptikerhandwerk in Deutschland stellt ein zulassungspflichtiges
Handwerk dar. Die Ausbildungsbezeichnung Meister/Meisterin in Verbin-
dung mit einem zulassungspflichtigen Handwerk darf nur führen, wer für
dieses zulassungspflichtige Handwerk die Meisterprüfung bestanden hat
(vgl. § 1 i.V.m. Anlage A Nr. 33 des Gesetzes der Bundesrepublik
Deutschland vom 17. September 1953 zur Ordnung des Handwerks [kon-
solidierte Fassung; BGBI I 1953, 141; im Folgenden: HwO] sowie § 51
HwO). Der Meistertitel berechtigt zur selbstständigen Berufsausübung und
zur Lehrlingsausbildung (vgl. § 45 Abs. 2 HwO).
Grundsätzlich kann die Schweiz daher der Beschwerdeführerin den Zu-
gang oder die Ausübung des reglementierten Berufes nicht wegen man-
gelnder Qualifikation verweigern.
3.2 Hingegen hat der Aufnahmestaat das Recht, Ausbildung und Berufserfah-
rung mit seinen Anforderungen zu vergleichen und eine Anerkennung der
Diplome als gleichwertig abzulehnen, wenn die Ausbildung des Antragstel-
lers sich in Bezug auf Dauer, Inhalt oder die Tätigkeitsbereiche wesentlich
unterscheidet. Die Kompensation unterschiedlicher Ausbildungsdauer
kann durch den Nachweis von Berufserfahrung erbracht werden (Art. 4
Abs. 1 Bst. a der Richtlinie 92/51/EWG). Im Falle von unterschiedlichen
Ausbildungsinhalten darf der Aufnahmestaat vom Antragsteller verlangen,
dass er einen Anpassungslehrgang absolviert oder eine Eignungsprüfung
ablegt (Art. 4 Abs. 1 Bst. b der Richtlinie 92/51/EWG; NATSCH, a.a.O.,
S. 206 f., WILD, a.a.O., S. 400). Macht der Aufnahmestaat bei unterschiedli-
chem Ausbildungsinhalt von der Möglichkeit eines Anpassungsinstrumen-
tes Gebrauch, so muss er dem Antragsteller die Wahl zwischen dem An-
passungslehrgang und der Eignungsprüfung lassen (Art. 4 Bst. b Unter-
abs. 3 der Richtlinie 92/51 EWG; SCHNEIDER, a.a.O., S. 257; JACQUES PERTEK,
L'Europe des diplômes et des professions, Bruxelles 1994, S. 81). Der Auf-
nahmestaat darf die Anpassungsinstrumente des Art. 4 Abs. 1 Bst. a und b
nicht kumulativ anwenden (Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 92/51/EWG;
SCHNEIDER, a.a.O., S. 198; PERTEK, a.a.O., S. 80).
3.3 Das Bundesamt hat in der angefochtenen Verfügung vom 4. Januar 2007
entschieden, die Meisterprüfung werde der Höheren Fachprüfung gleich-
gestellt unter der Bedingung, dass die Beschwerdeführerin als Ausgleichs-
massnahme entweder in den Fächern Pathologie sowie Allgemeine Optik
& Instrumente eine Eignungsprüfung ablege oder einen einjährigen Anpas-
sungslehrgang in der Schweiz unter der Anleitung eines diplomierten Au-
genoptikers absolviere und diese Fächer an der Höheren Fachschule für
Augenoptik in Olten besuche.
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4. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass bezüglich der Prüfung der Gleich-
wertigkeit ihres deutschen Meistertitels im Augenoptikerhandwerk mit dem
eidgenössischen Diplom der Augenoptikerin das Freizügigkeitsabkommen
anwendbar sei. Sie macht geltend, wie aus dem von ihr eingereichten
Schreiben vom 26. April 2002 ersichtlich sei, habe das Bundesamt gegen-
über der X._______ AG bestätigt, dass gemäss Vereinbarung über die ge-
genseitige Anerkennung handwerklicher Prüfungen vom 1. Januar 1938
die (deutsche) Meisterprüfung der (schweizerischen) Höheren Fachprü-
fung gleichgestellt sei. Damit beruft sich die Beschwerdeführerin auf das
bilaterale Abkommen vom 1. Dezember 1937 zwischen Deutschland und
der Schweiz über die gegenseitige Anerkennung handwerklicher Prüfun-
gen, welches am 1. Januar 1938 in Kraft getreten ist.
Das Bundesamt wendet im Rahmen seiner Vernehmlassung ein, dieses
Abkommen sei zwar von den deutschen und schweizerischen Behörden
gelegentlich angewandt worden. Es sei jedoch nicht verbindlich, da es we-
der ratifiziert noch in der systematischen Sammlung des Bundesrechts pu-
bliziert sei. Die Rechtsgrundlage für die Anerkennung ausländischer Diplo-
me habe sich mit dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens am
1. Juni 2002 grundlegend geändert.
5. Was das Verhältnis des Freizügigkeitsabkommens zu den bilateralen Ver-
trägen, welche die Schweiz bisher mit Mitgliedstaaten der EU abgeschlos-
sen hat, betrifft, sieht das Freizügigkeitsabkommen vor, dass Abkommen
zwischen der Schweiz und einem oder mehreren Mitgliedstaaten der Euro-
päischen Gemeinschaft weitergelten, sofern sie mit dem Freizügigkeitsab-
kommen in Einklang stehen. Sind die betreffenden Abkommen nicht mit
dem Freizügigkeitsabkommen vereinbar, ist letzteres massgebend (Art. 22
FZA; STEPHAN BREITENMOSER/MICHAEL ISLER, a.a.O., S. 1003 ff., insbes.
S. 1013). Im weitern sieht Art. 12 FZA vor, dass das Abkommen günstige-
ren innerstaatlichen Bestimmungen, die den Staatsangehörigen der Ver-
tragsparteien eingeräumt werden, nicht entgegensteht. Dazu gehören auch
auf Gegenrecht beruhende bilaterale Abkommen der Schweiz mit einzel-
nen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (HANGARTNER, a.a.O.,
S. 268).
5.1 Zwischen der Schweiz und Deutschland besteht eine zwischenstaatliche
Vereinbarung über die gegenseitige Anerkennung handwerklicher Prüfun-
gen, welche am 1. Dezember 1937 abgeschlossen und auf den 1. Januar
1938 in Kraft gesetzt wurde (nachfolgend Vereinbarung).
Diese Vereinbarung enthält folgende Regelung:
12
Artikel I.
"Ein deutscher Staatsangehöriger, der in Deutschland die Meisterprüfung für das
von ihm betriebene oder für ein diesem verwandtes Handwerk bestanden hat, wird
in der Schweiz hinsichtlich der Ausübung seines Handwerks den Schweizerbür-
gern gleichgestellt, die in der Schweiz die für ihr Handwerk geforderte höhere
Fachprüfung bestanden haben.
Ein Schweizerbürger, der in der Schweiz die höhere Fachprüfung für das von ihm
betriebene oder für ein diesem verwandtes Handwerk bestanden hat, wird in
Deutschland hinsichtlich der Ausübung seines Handwerks den deutschen Staats-
angehörigen gleichgestellt, die in Deutschland die für ihr Handwerk geforderte
Meisterprüfung bestanden haben."
Artikel II.
(Regelung betreffend gegenseitiger Anerkennung von Gesellenprüfung und Lehr-
abschlussprüfung)
Artikel III.
[...]
Artikel IV.
Eine Veröffentlichung dieser Vereinbarung soll nicht stattfinden.
Artikel V.
Diese Vereinbarung tritt am 1. Januar 1938 in Kraft. Sie ist mit sechsmonatiger
Kündigungsfrist jeweils zum 30. Juni oder 31. Dezember eines Jahres kündbar.
Die Kündigung ist erstmals zum 31. Dezember 1939 zulässig."
Der im vorliegenden Fall in Betracht fallende Art. 1 der Vereinbarung stellt
nach seinem Wortlaut einen Rechtssatz dar, der inhaltlich hinreichend be-
stimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden
zu können; er ist daher unmittelbar anwendbar ("self-executing", vgl. dazu
ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl.,
Zürich 2005, Rz. 1894; BGE 130 I 113 E. 3.3, BGE 126 I 240 E. 2b, BGE
125 I 182 E. 3a, BGE 125 III 277 E. 2d/aa, BGE 120 Ia 1 E. 5b). Demnach
ergibt sich aus dieser Bestimmung, dass deutsche Meisterprüfungen den
höheren Fachprüfungen in der Schweiz gleichgestellt und somit ohne Wei-
teres als gleichwertig anerkannt werden. Demgegenüber sieht das Freizü-
gigkeitsabkommen vor, dass der Aufnahmestaat einen Vergleich der Aus-
bildungen im Herkunftsstaat und im Aufnahmestaat durchführen und bei
wesentlichen Unterschieden in der Ausbildung Ausgleichsmassnahmen
verlangen kann. Die Regelung in der genannten bilateralen Vereinbarung
erweist sich somit für die jeweiligen Gesuchsteller als günstiger (Art. 12
FZA) und geht daher grundsätzlich den Bestimmungen des Freizügigkeits-
abkommens vor.
13
5.2 Die Vereinbarung zwischen der Schweiz, vertreten durch den Vorsteher
des EVD, und dem Deutschen Reich vom 1. Dezember 1937 wurde im
Bundesblatt auszugsweise veröffentlicht (BBl 1937 III 491), hingegen wur-
de sie nie in der Sammlung des Bundesrechts publiziert. Gleichwohl wurde
sie in der Folge von beiden Parteien eingehalten und angewendet (vgl.
dazu NATSCH, a.a.O., S. 217 f., N 41; Brief des Bundesamtes für Industrie,
Gewerbe und Arbeit [BIGA, heute BBT] vom 2. August 1995 an den Deut-
schen Handwerkskammertag in Bonn, wonach das Bundesamt bis zum
Zeitpunkt einer allfälligen neuen Regelung die zwischenstaatliche Verein-
barung weiter einhalten werde sowie Botschaft des Bundesrates vom
23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der
Schweiz und der EG [a.a.O., S. 6350], wonach mit Deutschland bereits
eine zwischenstaatliche Vereinbarung über die gegenseitige Anerkennung
von Lehrabschlusszeugnissen und Meisterprüfungen für die handwerkli-
chen Berufe bestehe und bis heute von beiden Parteien eingehalten werde
und dem Hinweis, dass über ein bilaterales Abkommen mit Italien über die
gegenseitige Anerkennung von Gleichwertigkeiten im Hochschulbereich
verhandelt werde).
Die Vereinbarung ist auch seit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens
durch keine der Parteien gekündigt worden (der Kündigungsmechanismus
ist in Art. V festgelegt).
5.3 Die Vereinbarung ist - wie bereits erwähnt - weder ratifiziert, noch in der
systematischen Sammlung publiziert worden. Entgegen der Ansicht des
Bundesamtes haben jedoch diese Umstände, wie nachfolgend aufgezeigt
wird, auf die Rechtswirksamkeit der Vereinbarung keine Auswirkungen.
Das Verfahren auf Abschluss völkerrechtlicher Verträge weist eine völker-
rechtliche und eine landesrechtliche Ebene auf. Das Verfahren der Geneh-
migung eines völkerrechtlichen Vertrages ist durch das Verfassungsrecht
der betreffenden Staaten geregelt, ebenso ist die Publikationspflicht der
völkerrechtlichen Verträge im innerstaatlichen Recht geregelt. Hingegen
sind die völkerrechtlichen Regeln über das Vertragsrecht, welche weitge-
hend auf Gewohnheitsrecht beruhen, im Wiener Übereinkommen vom
23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK, SR 0.111; für die
Schweiz seit 6. Juni 1990 in Kraft) kodifiziert (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/ LUZIUS
WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3. Auflage, Bern 2001, S. 148 f.); die-
ses findet auf Verträge zwischen Staaten Anwendung (Art. 1). Es enthält
Bestimmungen über den Abschluss und das Inkrafttreten von Verträgen
(Art. 6-25 VRK), über die Einhaltung, Anwendung, Auslegung und Ände-
rung von Verträgen (Art. 26-41 VRK) sowie über die Ungültigkeit, Beendi-
gung und Suspendierung von Verträgen (Art. 42-72 VRK).
14
5.4 Zunächst ist festzuhalten, dass die Vereinbarung aufgrund der im damali-
gen Bundesgesetz verankerten Kompetenz des Bundesrates zum Ab-
schluss von Staatsverträgen gültig abgeschlossen worden ist (vgl. Art. 41
Abs. 3 und 48 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 26. Juni 1930 über die be-
rufliche Ausbildung, aBGG, [AS 48 789]. Zwar hatte nach Art. 85 Ziff. 5 der
(alten) Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
29. Mai 1874 (aBV, Bereinigte Sammlung der Bundesgesetze und Verord-
nungen 1848-1947 [BS] 1 3) die Bundesversammlung ein allgemeines Ge-
nehmigungsrecht für alle Staatsverträge, die vom Bundesrat abgeschlos-
sen worden waren. Die Praxis hatte jedoch bei Verträgen, zu deren Ab-
schluss der Bundesrat auf Grund einer ausdrücklichen Ermächtigung der
Bundesversammlung (wie hier durch ein Bundesgesetz) befugt war, von
der Genehmigungspflicht abgesehen (vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1042 [zur
aBV]; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Bd II, Basel
und Frankfurt am Main 1995, Rz. 1319; THOMAS COTTIER/ALBERTO ACHERMANN
/DANIEL WÜGER/VALENTIN ZELLWEGER, Der Staatsvertrag im Schweizerischen
Verfassungsrecht, Beiträge zu Verhältnis und methodischer Angleichung
von Völkerrecht und Bundesrecht, Bern 2001, S. 387 f.; zum Ganzen nach
geltendem Recht siehe Satz 2 von Art. 166 Abs. 2 der BV vom 18. April
1999 sowie Art. 24 Abs. 2 des Parlamentsgesetzes vom 13. Dezember
2002 [ParlG, SR 171.10], wonach eine Ausnahme von der Genehmigungs-
pflicht auf Grund von Gesetz oder völkerrechtlichem Vertrag besteht).
Mit dem Austausch der Ratifikationsurkunden, mit dem Beitritt oder - wie
hier im Falle eines vereinfachten Vertragsschlusses - mit der Unterzeich-
nung erlangen internationale Abkommen für die Schweiz rechtliche Gel-
tung. Mit seinem Inkrafttreten wird ein völkerrechtlicher Vertrag unmittelbar
wirksam, er erhält unmittelbare Geltung (vgl. MÜLLER/WILDHABER, a.a.O,
S. 121). Die – soweit ersichtlich – hier nicht erfolgte Ratifikation hindert die
Rechtswirksamkeit der Vereinbarung nicht. Der Vertrag wurde nicht unter
Ratifikationsvorbehalt abgeschlossen, die völkerrechtliche Verbindlichkeit
nicht an den Austausch der Ratifikationsurkunden geknüpft.
5.5 Auch die fehlende Publikation der Vereinbarung in der Amtlichen Samm-
lung des Bundesrechts ist ihrer Gültigkeit nicht abträglich (die Vereinba-
rung ist allerdings bei den Internationalen Abkommen in der Datenbank
Staatsverträge auf der Website des Eidgenössischen Departements für
auswärtige Angelegenheiten aufgeführt, abrufbar unter
[Themen/Völkerrecht/Internationale Verträge /Datenbank Staatsverträge/
Bilaterale Abkommen mit Deutschland]). Lediglich Staatsverträge, die dem
obligatorischen oder fakultativen Referendum unterstehen oder rechtset-
zender Natur sind, mussten in der Regel in der amtlichen Sammlung des
Bundesrechts publiziert werden (Art. 33 des Bundesgesetzes vom 9. Okto-
ber 1902 über den Geschäftsverkehr zwischen Nationalrat, Ständerat und
Bundesrat, sowie über die Form des Erlasses und der Bekanntmachung
15
von Gesetzen und Beschlüssen, AS 19 386; zum geltenden Recht: Art. 2
und 3 Abs. 1 Bst. a und b des Publikationsgesetzes vom 18. Juni 2004
[PublG, SR 170.512]). Die Publikation ist zumindest für die einzelne Perso-
nen belastenden Verpflichtungen zu verlangen. Art. 8 PublG bestimmt des-
halb explizit, dass völkerrechtliche Verträge den Einzelnen nur dann ver-
pflichten, sofern sie nach diesem Gesetz bekannt gemacht worden sind
(MÜLLER/WILDHABER, a.a.O., S. 121; DANIEL WÜGER, Anwendbarkeit und Justi-
ziabilität völkerrechtlicher Normen im schweizerischen Recht: Grundlagen,
Methoden und Kriterien, Bern 2005, S. 33 und 43 mit Hinweisen). Rechts-
pflichten für die einzelne Person entstehen in diesem Fall erst mit der Ver-
öffentlichung (Gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz
und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April 1989 über das Verhältnis
zwischen Völkerrecht und Landesrecht im Rahmen der schweizerischen
Rechtsordnung, veröffentlicht in VPB 53.54 Ziff. III 8). Nachdem die Ver-
einbarung keinem Referendum unterstand und der einzelnen Person keine
Pflichten auferlegt, sondern ihr vielmehr einen Anspruch auf Anerkennung
eines in Deutschland erworbenen Meistertitels als gleichwertig mit dem
eidgenössischen Diplom einräumt, entfällt das Publikationserfordernis.
5.6 Hinzu kommt, dass die Nichtaufnahme des Staatsvertrages von 1937 in
die Bereinigte Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 1848-
1947 (BS) nicht etwa zur Folge hat, dass er nicht gültig ist. Denn gemäss
Art. 1 des Bundesgesetzes vom 12. März 1948 über die Rechtskraft der
Bereinigten Sammlung und über die neue Reihe der Sammlung (AS 1949
1523) besteht die Rechtswirkung der BS nur darin, dass die nicht aufge-
nommenen Bundesgesetze, Bundesbeschlüsse, Bundesratsbeschlüsse,
Verordnungen und Verfügungen aufgehoben sind. Hinsichtlich der Staats-
verträge hat die BS, wie in Art. 4 des Bundesratsbeschlusses vom 10. De-
zember 1951 (AS 1951 1151) ausgesprochen, nicht diese negative Wir-
kung. Beiden Sammlungen (SR und BS) ist für Staatsverträge (anders als
für Bundesgesetze) zu keinem Zeitpunkt eine sogenannte negative
Rechtskraft in dem Sinne zugekommen, dass dort nicht enthaltene Staats-
verträge als aufgehoben gelten (BGE 132 II 65 E. 4.1 mit Verweis auf BGE
81 II 319 E. 4; Ergänzungsbotschaft zum Rechtskraftgesetz, BBl 1948 I
800, AS 1951 1151 f.; Botschaft über die Veröffentlichung einer neuen Be-
reinigten Sammlung der Gesetze und Verordnungen des Bundes, BBl
1965 I 320 f., AS 1967 17; Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Ge-
setzessammlungen und das Bundesblatt, BBl 1983 III 444;
MÜLLER/WILDHABER, a.a.O., S. 121).
Sodann sieht die Vereinbarung in Art. IV selbst vor, dass keine Veröffentli-
chung stattfinden soll. Somit entspricht die unterlassene Publikation dem
ausdrücklichen Willen der beiden Vertragspartner.
16
5.7 Abgesehen davon würde eine Berufung von schweizerischen Behörden
darauf, dass die Vereinbarung nach den innerstaatlichen schweizerischen
Rechtsregeln nicht rechtsgültig zustande gekommen wäre, gegen Art. 27
und 46 des Wiener Übereinkommens (VRK; zitiert in E. 5.3) verstossen.
Eine Vertragspartei kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen,
um die Nichterfüllung eines völkerrechtlichen Vertrages zu rechtfertigen,
sofern nicht die Verletzung einer Bestimmung ihres innerstaatlichen
Rechts über die Zuständigkeit zum Abschluss von Verträgen offenkundig
war und aus der Sicht des anderen Staates objektiv erkennbar sein müsste
und eine innerstaatliche Rechtsvorschrift von grundlegender Bedeutung
betraf (Art. 27 und 46 VRK). Die vorerwähnten Bestimmungen gelten als
Ausdruck des Rechtsgrundsatzes pacta sunt servanda, welcher im Völker-
recht allgemein anerkannt wird (vgl. Abs. 3 der Präambel des Übereinkom-
mens; BGE 122 II 485 E. 3a). Artikel 26 VRK formuliert das grundlegende
Prinzip des Vertragsrechts pacta sunt servanda: jeder in Kraft befindliche
Vertrag ist für die Vertragsparteien verbindlich und ist von ihnen nach Treu
und Glauben zu erfüllen (vgl. auch Botschaft vom 17. Mai 1989 betreffend
den Beitritt der Schweiz zur Wiener Konvention von 1969 über das Recht
der Verträge und zur Wiener Konvention von 1986 über das Recht der Ver-
träge zwischen Staaten und internationalen Organisationen oder zwischen
internationalen Organisationen, BBl 1989 II 757, S. 773; VPB 53.54,
a.a.O., Ziff. II 4; BREITENMOSER/ISLER, a.a.O., S. 1010 mit Hinweisen).
Zwar ist festzuhalten, dass Art. 4 des Übereinkommens den Grundsatz von
dessen Nichtrückwirkung festlegt. Demnach ist das Übereinkommen nicht
auf Verträge anwendbar, welche - wie hier - vor seinem Inkrafttreten für
die beteiligten Staaten abgeschlossen worden sind. Die Bestimmung hält
aber ebenso fest, dass Verträge den Regeln unterworfen sind, welchen sie
unabhängig von dem Übereinkommen auf Grund des Völkerrechts unterlie-
gen würden. Der allgemeine Rechtsgrundsatz pacta sunt servanda und
das Verbot der Berufung auf innerstaatliches Recht zur Rechtfertigung der
Nichtanwendung eines Staatsvertrages durch Behörden eines Vertrags-
staates gelten hier - als Völkergewohnheitsrecht - unabhängig von Art. 4
des Übereinkommens (vgl. zum Ganzen WÜGER, a.a.O., S. 87 sowie
COTTIER U.A., a.a.O., S. 101 f. mit Hinweis). Eine allfällige Berufung einer in-
nerstaatlichen Behörde auf eine landesrechtlich nicht gültig erfolgte Publi-
kation ist damit aus völkerrechtlichen Gründen von vornherein nicht zuläs-
sig (Botschaft vom 17. Mai 1989 betreffend den Beitritt der Schweiz zur
Wiener Konvention von 1969 über das Recht der Verträge, a.a.O., S. 766;
VPB 53.54, a.a.O, Ziff. III 6; BGE 122 II 234 E. 4c, BGE 117 V 268 E. 3b,
BGE 120 Ib 360 E. 2c, BGE 112 Ia 75 E. 4b).
Die Schweiz ist demnach durch den vom Vorsteher des Eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartements abgeschlossenen Vertrag völkerrechtlich
gebunden. Das bedeutet, dass die darin enthaltenen Vertragsbestimmun-
gen von allen Staatsorganen einzuhalten und anzuwenden sind, solange
der Vertrag in Kraft ist (vgl. Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom
17
6. Januar 2004 zuhanden der aussenpolitischen und staatspolitischen
Kommissionen von National- und Ständerat, überarbeitet im Mai 2004, ver-
öffentlicht in VPB 68.83 Ziff. 4, VPB 53.54, a.a.O., Ziff. V 13; BGE 120 Ib
360 E. 2c).
5.8 Die Vereinbarung von 1937 ist somit gültig und direkt anwendbar (vgl.
E. 5.1).
In Art. I sieht die Vereinbarung zwischen der Schweiz und dem Deutschen
Reich vom 1. Dezember 1937 die automatische Anerkennung des deut-
schen Meistertitels als gleichwertig mit dem schweizerischen Diplom vor.
Ein Vergleich der Ausbildung und Berufserfahrung im Herkunftsstaat
Deutschland mit den Anforderungen des Aufnahmestaates Schweiz findet
nicht statt; die Gleichwertigkeitsanerkennung erfolgt ohne Weiteres.
6. Dem Wortlaut nach ist die Vereinbarung in der hier interessierenden Kon-
stellation bloss auf deutsche Staatsangehörige anwendbar, die in Deutsch-
land die Meisterprüfung bestanden haben und in der Schweiz ihr Hand-
werk gleichgestellt mit den Schweizerbürgern, die hier die dafür geforderte
höhere Fachprüfung bestanden haben, ausüben wollen (Art. I). Die Be-
schwerdeführerin ist indes Schweizerbürgerin, die ihre Meisterprüfung in
Deutschland bestanden hat und ihr Handwerk in der Schweiz ausüben will.
Die Anwendung der Vereinbarung nach dem Wortlaut würde dazu führen,
dass sich die Beschwerdeführerin nicht darauf berufen könnte. Ihr bliebe
die Gleichstellung ihres in Deutschland erworbenen Meistertitels im Au-
genoptikerhandwerk mit dem schweizerischen Diplom nach dem auto-
matischen Anerkennungsmechanismus der Vereinbarung versagt. Demge-
genüber könnte eine deutsche Staatsangehörige ihren in Deutschland er-
worbenen Meistertitel in der Schweiz anerkennen lassen.
Schweizerische Staatsangehörige wie die Beschwerdeführerin könnten so-
mit ihre in Deutschland erworbenen Ausbildungsabschlüsse nicht nach
denselben Regeln der Vereinbarung von 1937 in der Schweiz anerkennen
lassen wie deutsche Staatsangehörige in deckungsgleicher Situation.
Es stellt sich demnach die Frage, ob durch die Differenzierung der rechtli-
chen Behandlung dieser bis auf die unterschiedliche Staatsangehörigkeit
der gesuchstellenden Personen gleichen Sachverhalte eine unzulässige
Ungleichbehandlung bzw. Diskriminierung der Beschwerdeführerin resul-
tiert bzw. nach welchen Normen eine solche Ungleichbehandlung in Bezug
auf ihre Rechtmässigkeit zu beurteilen ist.
18
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit Urteil vom 28. August 2007
(BVGE B-2183/2006 E. 5.3 ff.), bereits zu dieser Frage geäussert. Das
Bundesverwaltungsgericht hielt dabei Folgendes fest:
6.2 Wie bereits dargetan, ist das Freizügigkeitsabkommen grundsätzlich an-
wendbar (E. 3). Es regelt im Wesentlichen die Zulassungs- und Aufent-
haltsbedingungen, den Erwerb von Immobilien, die Anerkennung von Dip-
lomen, die Koordination der sozialen Sicherheit sowie grenzüberschreiten-
de Dienstleistungen. Das Gebot der Nichtdiskriminierung wegen der
Staatsangehörigkeit spielt dabei eine zentrale Rolle. Einschlägig zur Frage
der Diskriminierung ist Art. 2 FZA: "Die Staatsangehörigen einer Vertrags-
partei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei
aufhalten, werden bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den
Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskrimi-
niert".
Das Freizügigkeitsabkommen geht davon aus, dass die Freizügigkeit der
Personen im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei ein wesentlicher
Bestandteil einer harmonischen Entwicklung ihrer Beziehungen ist und
dass die Vertragsparteien entschlossen sind, die Freizügigkeit zwischen
ihnen auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden
Bestimmungen (Gemeinschaftsrecht) zu verwirklichen.
Für die Auslegung der Begriffe des Gemeinschaftsrechts ist die Rechtspre-
chung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) bis
zum Zeitpunkt vor der Unterzeichnung des Abkommens zu berücksichtigen
(Art. 16 Abs. 2 FZA "acquis communautaire" auf dem Stand vom
21. Juni 1999; STEPHAN BREITENMOSER/MICHAEL ISLER, a.a.O., S. 1011).
Der EuGH hat hiezu in mehreren Vorabentscheidungen erkannt, dass die
Freizügigkeit der Arbeitnehmer und das Niederlassungsrecht im System
der Gemeinschaft grundlegende Freiheiten darstellten, "die nicht voll ver-
wirklicht wären, wenn die Mitgliedstaaten die Anwendung des Gemein-
schaftsrechts denjenigen ihrer Staatsangehörigen versagen dürften, die
von den im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Erleichterungen Gebrauch
gemacht und dank dieser Erleichterung berufliche Qualifikationen in einem
anderen Mitgliedstaat als demjenigen erworben haben, dessen Staatsan-
gehörigkeit sie besitzen" (vgl. Urteil vom 31. März 1993 in der Rechtssa-
che C-19/92, Kraus, Sammlung der Rechtsprechung [Slg.], I-1663, Rand-
nr. 16 und Urteil vom 6. Oktober 1981 in der Rechtssache 246/80, Broek-
meulen, Slg., 2311, Rn. 18 ff.; JACQUES PERTEK, Une dynamique de la recon-
naissance des diplômes à des fins professionelles et à des fins acadé-
miques: réalisations et nouvelles réflexions, in: La reconnaissance des
qualifications dans un espace européen des formations et des professions,
Bruxelles 1998, S. 189 f.; e contrario hat das Bundesgericht festgehalten,
dass das Freizügigkeitsabkommen Schweizer Bürgern ohne grenzüber-
19
schreitenden Anknüpfungspunkt keine Rechte einräumt und deren Rechts-
stellung sich grundsätzlich nach dem Landesrecht richtet, vgl. BGE 130 I
26 E. 1.2.3 und BGE 129 II 249 E. 4.3 und 5.1).
6.3 Das Bundesverwaltungsgericht hielt im zitierten Urteil weiter fest, die Vor-
schriften der Vereinbarung von 1937, im Besonderen jene hinsichtlich der
Staatsangehörigkeitsanknüpfung in Bezug auf die gegenseitige Anerken-
nung der Meisterprüfungen durch den jeweils anderen Vertragsstaat, seien
nicht bloss nach dem Wortlaut anzuwenden. Vielmehr seien sie nach dem
Normverständnis zur Zeit der jetzigen Rechtsanwendung auszulegen (sog.
geltungszeitliche oder zeitgemässe Auslegung). Die Vereinbarung sei so-
mit insbesondere unter Berücksichtigung der dem Freizügigkeitsabkom-
men zugrundeliegenden Rechtsprinzipien anzuwenden.
Analog der Praxis der Europäischen Gemeinschaft, welche über Art. 16
Abs. 2 FZA im Rahmen desselben ihren Niederschlag findet, sei daher den
Staatsangehörigen eines Vertragspartners (des FZA) das Recht zuzuge-
stehen, sich auch gegen das eigene Land auf den Grundsatz der Nichtdis-
kriminierung zu berufen (Verbot der Inländerdiskriminierung). Vorausge-
setzt sei allerdings ein Sachverhalt des Freizügigkeitsabkommens. Im vor-
liegenden Fall gehe es um die Anerkennung einer beruflichen Ausbildung
durch einen Vertragsstaat, wobei diese Qualifikation in einem anderen
Vertragsstaat erworben worden sei. Eine grenzüberschreitende Kompo-
nente liege vor, weshalb das Verbot der Inländerdiskriminierung im soeben
beschriebenen Kontext des europäischen Gemeinschaftsrechts zu beach-
ten sei.
6.4 Weiter erwog das Bundesverwaltungsgericht, schweizerische Staatsange-
hörige wie die Beschwerdeführerin könnten nach dem Wortlaut der Verein-
barung von 1937 ihre in Deutschland erworbenen Ausbildungsabschlüsse
in der Schweiz nicht - wie deutsche Staatsangehörige - nach den Verein-
barungsregeln anerkennen lassen (siehe E. 6).
Diese Nichtanerkennung eines durch einen Inländer (hier die Beschwerde-
führerin, eine schweizerische Staatsangehörige) im Ausland (hier in
Deutschland) erworbenen Meistertitels nach den Regeln der Vereinbarung
von 1937 stelle indes eine Inländerdiskriminierung gemäss Art. 2 FZA dar.
Denn die Vorinstanz wende auf die Beschwerdeführerin den im Vergleich
zur Anerkennungsregelung gemäss Vereinbarung ungünstigeren Anerken-
nungsmechanismus gemäss dem Freizügigkeitsabkommen an. Schweize-
rische und deutsche Staatsangehörige würden damit nicht gleich behan-
delt. Ein solcher staatlicher Akt richte sich materiell gegen die Verwirkli-
chung der im Freizügigkeitsabkommen beschriebenen Freizügigkeit.
Das Bundesverwaltungsgericht führte schliesslich aus, eine derartige Vor-
gehensweise sei mit dem Diskriminierungsverbot bzw. mit Art. 2 FZA nicht
vereinbar. Das Diskriminierungsverbot habe somit zur Konsequenz, dass
eine Staatsangehörige einer Vertragspartei - wie die Beschwerdeführerin -
20
sich erfolgreich gegen Vorschriften oder Verhaltensweisen ihres eigenen
Staates wenden könne, wenn sie schlechter behandelt werde, weil sie von
den Möglichkeiten der Freizügigkeit - wie hier in Bezug auf die Wahl der
Ausbildungsstätte - Gebrauch gemacht habe (BVGE B-2183/2006 E. 5.3.1
- E. 5.3.3; HANGARTNER, a.a.O., S. 262 f. mit weiteren Hinweisen).
Diese Überlegungen gelten auch im vorliegenden Fall.
6.5 Auf Grund der vorausgehenden Erwägungen folgt daher, dass die zwi-
schenstaatliche Vereinbarung von 1937 über ihren blossen Wortlaut hin-
aus aufgrund des Diskriminierungsverbots auf den vorliegenden Fall an-
wendbar ist. Demnach kann sich die Beschwerdeführerin ebenso wie eine
deutsche Staatsangehörige auf die Anerkennungsregeln gemäss Verein-
barung berufen, andernfalls eine unzulässige Inländerdiskriminierung vor-
liegen würde.
7. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Verfügung des Bundes-
amtes vom 4. Januar 2007 aufzuheben. Es wird festgestellt, dass der am
4. Mai 2006 in Deutschland verliehene Meistertitel im Augenoptikerhand-
werk mit dem eidgenössischen Diplom als Augenoptikerin gleichwertig ist.
Das Bundesamt wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Gleichwer-
tigkeitsbestätigung auszustellen.
8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdeführerin obsiegen-
de Partei. Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden
Partei zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten wer-
den Vorinstanzen auferlegt (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der von der Be-
schwerdeführerin am 22. März 2007 geleistete Kostenvorschuss von Fr.
1'100.- ist ihr zurückzuerstatten.
9. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin war im vorliegenden Verfahren
nicht vertreten, und auch sonst sind ihr keine anrechenbaren Kosten in
diesem Sinn entstanden. Daher ist keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen.
21
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Bundesamtes
für Berufsbildung und Technologie vom 4. Januar 2007 aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass der am 4. Mai 2006 in Deutschland verliehene
Meistertitel im Augenoptikerhandwerk mit dem eidgenössischen Diplom als
Augenoptikerin gleichwertig ist. Das Bundesamt wird angewiesen, der Be-
schwerdeführerin eine Gleichwertigkeitsbestätigung auszustellen.
2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der Kostenvorschuss von
Fr. 1'100.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet, sobald dieses Ur-
teil in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde)
- der Vorinstanz (Ref-Nr. 353/gre/9715; mit Gerichtsurkunde)
- dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement (mit Gerichts-
urkunde)
Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin:
Bernard Maitre Barbara Aebi
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt wer-
den (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand am: 21. September 2007