B-1292/2006 - Abteilung II - Assurances privées - Utilisation des contributions cantonales pour les ...

Cour II
B-1292/2006
{T 0/4}
Arrêt du 26 novembre 2007
Composition : Jean-Luc Baechler (président du collège), Hans-Jacob Heitz,
Claude Morvant, juges;
Pascal Richard, greffier.
X._______ SA, avenue C.-F. Ramuz 70, 1009 Pully,
recourante,
contre
Office fédéral des assurances privées (OFAP), Schwanengasse 2, 3003
Berne,
autorité inférieure,
concernant
l'utilisation des contributions cantonales pour les traitements hospitaliers
en divisions semi-privée et privée pour l'année 2001.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Faits :
A.
A.a Par arrêt du 30 novembre 2001, le Tribunal fédéral des assurances a jugé
qu'une personne hospitalisée en divisions privée ou semi-privée d'un
hôpital public du canton où elle habite - ou, pour elle, son assureur-
maladie - peut prétendre de ce canton à la part des coûts imputables dans
la division commune de cet hôpital à la charge du canton (ATF 127 V 422).
Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi précisé l'interprétation de
l'art. 49 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal,
RS 832.10) en ce sens que les patients hospitalisés en divisions semi-
privée et privée bénéficient également de la participation cantonale aux
coûts de traitements dispensés dans les hôpitaux publics du canton dans
lequel ils sont domiciliés. Les assurés, respectivement leur assureur-
maladie, peuvent donc prétendre au remboursement des sommes payées
indûment aux hôpitaux publics. Pour les traitements dispensés après le 1er
janvier 2002, la répartition des coûts entre les assureurs et les cantons est
régie par la loi fédérale du 21 juin 2002 sur l'adaptation des participations
cantonales aux coûts des traitements hospitaliers dispensés dans le
canton selon la loi fédérale sur l'assurance-maladie (RS 832.14).
A.b Le 30 juin 2002, la Conférence des Directeurs cantonaux des Affaires
sanitaires (ci-après : CDS) et l'association regroupant les assureurs-
maladie "santésuisse" (ci-après : santésuisse) ont conclu une convention
dans le but d'établir un règlement extra-judiciaire global du financement
des traitements hospitaliers intra-cantonaux des patients en divisions
semi-privée et privée dans les hôpitaux publics ou subventionnés par les
pouvoirs publics pour la période allant du 1er janvier au 31 décembre 2001.
Afin de satisfaire aux exigences résultant de l'arrêt du Tribunal fédéral des
assurances du 30 novembre 2001, les cantons se sont engagés à verser
une somme globale de 250 millions de francs destinée à être répartie entre
les différents assureurs-maladie. En contrepartie, ceux-ci se sont astreints
à allouer l'entier de la somme à leurs assurés complémentaires ; ils se
sont également engagés à justifier, vis-à-vis de l'autorité de surveillance,
de cette imputation en précisant sous quelle forme et en faveur de quels
comptes annuels les fonds seront affectés. Ils ont, en outre, renoncé à
toutes autres prétentions à l'encontre des cantons. En cas de non-
adhésion de certains assureurs, les parties ont prévu à l'art. 14 que la
somme globale de 250 millions ne serait pas diminuée mais que
santésuisse verserait aux cantons le montant réclamé par lesdits
assureurs.
La recourante n'a pas adhéré à cette convention. Elle l'a expressément
confirmé par télécopie du 21 juin 2002 à santésuisse. Elle a toutefois
négocié de façon séparée avec santésuisse le versement d'une indemnité
compensatoire.
3A.c Le 9 octobre 2002, l'Office fédéral des assurances privées (OFAP) en
qualité d'autorité de surveillance selon la loi fédérale du 23 juin 1978 sur la
surveillance des institutions d'assurance privées ([aLSA, RO 1978 1836]
abrogée par la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des
entreprises d'assurance [LSA, RS 961.01]) a adressé une circulaire aux
assureurs disposant de l'agrément pour l'exploitation de l'assurance-
maladie complémentaire, parmi lesquels X.______ SA. Lesdits assureurs
ont ainsi été enjoints de faire parvenir à l'autorité de surveillance un plan
indiquant la manière dont les contributions de base reçues des cantons
seraient redistribuées aux assurés. L'autorité de surveillance a proposé
divers procédés de distribution : une contribution par tête, une contribution
en pour cent des primes ou la distribution de la contribution dans le cadre
de la détermination habituelle des primes. Pour cette dernière variante, il a
toutefois été précisé que les différences entre les effectifs d'assurés
pouvaient s'avérer problématiques.
A.d En date du 9 mai 2003, santésuisse a passé une convention avec la
recourante destinée à régler les prétentions de celle-ci envers celle-là pour
les années 1996 à 2001. La recourante ayant arrêté ses prétentions à
hauteur de 20 millions de francs, santésuisse reconnaît lui devoir
10 millions de francs soit 6 millions de francs à verser immédiatement ainsi
que 4 millions de francs dont les modalités d'échéance et de règlement
étaient encore à discuter. La somme de 6 millions de francs devait être
réglée à raison d'un versement immédiat de 5 millions de francs et de deux
montants à hauteur de 500'000 francs acquittés sous forme de dispense
de cotisations futures. Le 20 juin 2003, la recourante a ainsi perçu la
somme de 5 millions de francs de la part de santésuisse ; ce paiement est
à l'origine du présent litige. S'agissant du montant de 4 millions de francs,
les parties sont convenues, par accord du 4 juin 2003, de le porter au
crédit d'un compte au nom de santésuisse et de le destiner à la défense
des intérêts de la branche.
A.e Ayant appris de santésuisse, par courriel du 27 juin 2003, que la
recourante avait perçu une somme de 5 millions de francs provenant de la
somme globale des contributions de base cantonales, l'OFAP a invité
celle-ci, par courrier du 16 juillet 2003, à lui faire parvenir un plan de
distribution de ce montant de 5 millions de francs à ses assurés au
31 décembre 2001. Par lettre du 7 août 2003, la recourante a indiqué que
la somme perçue de la part de santésuisse ne se rapportait pas
uniquement à l'année 2001 mais à l'ensemble des années 1996 à 2001,
soit une période antérieure à la dissociation des portefeuilles X.______
caisse-maladie et X.______ SA ; cela engendrait des problèmes de
distribution. Par ailleurs, elle a rappelé ne pas avoir adhéré à la convention
passée entre la CDS et santésuisse et, en conséquence, ne pas être
assujettie aux obligations qui en découlent. Elle a en outre annoncé que,
dans l'hypothèse où il conviendrait de distribuer cette somme aux assurés,
elle préférait le principe de la participation aux bénéfices lequel peut
4notamment s'articuler sous la forme d'une renonciation provisoire à une
adaptation des primes. Le 1er octobre 2003, l'OFAP a précisé que la
somme de 5 millions de francs provenait effectivement du versement
global à hauteur de 250 millions de francs que santésuisse a perçu des
cantons et a imparti un nouveau délai à la recourante pour la remise d'un
plan de distribution. Par courrier du 10 octobre 2003, la recourante a
réaffirmé son opposition à la demande de l'OFAP. Elle a, de surcroît,
ajouté que les assurances complémentaires d'hospitalisation avaient subi
une perte de plus de 10 millions de francs durant l'exercice 2001 et qu'il
n'était dès lors guère imaginable de procéder à un remboursement. Le
29 octobre 2003, l'autorité inférieure a exigé de la recourante des
informations supplémentaires quant à la perte susmentionnée. Celles-ci lui
sont parvenues par courrier du 14 novembre 2003.
B. Par décision du 4 février 2004, l'OFAP a intimé l'ordre à la recourante de
lui soumettre un plan de distribution de la somme de 5 millions de francs
jusqu'au 27 février 2003. Cette décision est assortie de la menace d'une
amende pouvant atteindre 5'000 francs en cas de contravention à
l'injonction prononcée. L'autorité de surveillance est d'avis que la non-
adhésion de la recourante à la convention entre les cantons et santésuisse
ne saurait justifier un traitement différent. Elle relève que les primes 2001
des assurés de la recourante s'avèrent trop élevées dès lors que les
paiements pour sinistres ont diminué en raison du versement des
contributions de base par les cantons ; elle affirme en outre que cette
diminution de charges doit profiter aux assurés. L'OFAP précise par
ailleurs que, s'il lui incombe de veiller à la redistribution aux assurés de la
somme de 250 millions de francs versés par les cantons à santésuisse,
son devoir de surveillance s'étend également aux 5 millions de francs
perçus par la recourante dans la mesure où ceux-ci proviennent
précisément de la somme globale.
L'OFAP a, au surplus, souligné que la perte subie par X.______ SA durant
l'exercice 2001 n'est pas due à la fixation de primes insuffisantes mais à
l'alimentation de provisions ne figurant pas dans le plan d'exploitation
lesquelles constituent, par conséquent, des réserves libres. Il a donc
estimé que les contributions des cantons ne sauraient compenser la perte
de l'exercice 2001 mais devaient être distribuées aux assurés de
l'assurance complémentaire d'hospitalisation de l'année 2001.
C. La recourante a contesté cette décision auprès de la Commission fédérale
de recours en matière de surveillance des assurances privées (ci-après :
Commission de recours) par mémoire du 8 mars 2004. La Commission de
recours a ensuite procédé à un double échange d'écritures. Par
ordonnance du 6 avril 2005, elle a désigné le collège appelé à statuer sur
le fond de la cause et imparti un délai aux parties afin de déposer une
éventuelle demande de récusation ainsi que requérir la tenue de débats
publics. A l'initiative de la Commission de recours, une audience publique
5a eu lieu en date du 4 septembre 2006 ; la conciliation a été vainement
tentée. Les parties ont encore développé leurs moyens en audience et ont
maintenu leurs conclusions. Par ordonnance du 25 janvier 2007, le
Tribunal administratif fédéral a annoncé qu'il reprenait le traitement de
l'affaire et a désigné le collège appelé à statuer sur le fond de la cause
impartissant un nouveau délai pour le dépôt d'une éventuelle demande de
récusation.
D. Dans son mémoire de recours du 8 mars 2004, la recourante conclut à
l'annulation de la décision du 4 février 2004. Elle conteste en particulier
être assujettie, pour la somme de 5 millions de francs reçue de
santésuisse, aux obligations découlant de la convention passée entre la
CDS et cette dernière. Elle réfute également le bénéfice pour l'exercice
2001 tel qu'établi par l'autorité inférieure ainsi que le fait que la somme
perçue ne concerne que l'année 2001.
À l'appui de son recours, la recourante fait valoir une violation de l'art. 20
aLSA dans la mesure où l'OFAP aurait outrepassé son pouvoir de
contrôle. Elle avance également que la décision est contraire au principe
de la bonne foi en ce sens qu'elle s'est fondée sur la directive de l'OFAP
du 9 octobre 2002 - laquelle ne prévoyait pas de versement pour les
assureurs n'ayant pas adhéré à l'accord du 30 juin 2002 - quand elle a
annoncé ne pas augmenter les primes de ses assurés pour l'année 2004.
La recourante prétend en outre que la décision viole le principe de la
proportionnalité en raison des difficultés et des coûts qu'une redistribution
de la somme aux assurés engendrerait. Elle considère enfin que les
mesures imposées par l'autorité inférieure sont prématurées dans la
mesure où elle n'a pas encore recouvré l'entier de la participation des
cantons aux traitements hospitaliers dispensés en divisions semi-privée et
privée.
L'autorité inférieure réfute ces griefs et conclut au rejet du recours.
E. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Le Tribunal administratif fédéral considère :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1 p. 45).
1.2 A teneur de l'art. 53 al. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), en vigueur depuis le 1er janvier
2007, les recours pendants devant les commissions fédérales de recours à
l'entrée en vigueur de la présente loi sont traités par le Tribunal
6administratif fédéral dans la mesure où celui-ci est compétent. Ils sont
jugés sur la base du nouveau droit de procédure.
L'art. 83 LSA prévoit que le recours contre les décisions prises par
l'autorité de surveillance est régi par les dispositions générales de la
procédure fédérale. La décision de l'OFAP est une décision au sens de
l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021). Aucune des clauses d'exception de
l'art. 32 LTAF n'étant réalisée, le Tribunal administratif fédéral est donc
compétent en vertu des art. 31 et 33 let. d LTAF.
1.3 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est
spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection à
son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors
lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.4 La décision de l'OFAP étant datée du 4 février 2004, elle a été notifiée à la
recourante au plus tôt le 5 février 2004. Cette année-ci, le mois de février
comptait 29 jours. Le délai légal de 30 jours de l'art. 50 al. 1 PA n'est ainsi
pas arrivé à échéance avant le 8 mars 2004, soit le premier jour utile
suivant le samedi 6 mars 2004, trentième jour dudit délai. Le recours a
donc été déposé en temps utile.
1.5 Le recours est signé par le président et le directeur financier de la
recourante qui, selon les inscriptions au registre du commerce (état au
13 novembre 2007), disposent ensemble d'une signature collective à deux.
La recourante a donc valablement été représentée par ses organes.
1.6 Les prescriptions relatives à la forme et au contenu du mémoire de recours
(art. 52 al. 1 PA) ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss
PA) sont respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2. La LSA est entrée en vigueur le 1er janvier 2006 et a abrogé la aLSA ; il se
pose dès lors la question du droit applicable à la présente procédure.
Selon les principes généraux du droit - auxquels ne dérogent pas les
art. 90 LSA et 216 de l'ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance
des entreprises d'assurance privées (OS, RS 961.011) relatifs au droit
transitoire -, l'ancien droit reste applicable en procédure de recours si la
décision attaquée a pour objet les conséquences juridiques d'un
comportement ou d'un événement passés (ATF 119 Ib 103 consid. 5). En
l'espèce, la décision attaquée a pour objet l'utilisation de la somme reçue
de santésuisse par la recourante, soit les conséquences juridiques d'un
événement passé. De surcroît, dite décision a été rendue le 4 février 2004,
soit sous l'empire de l'ancien droit ; c'est donc à la lumière de celui-ci qu'il
7convient d'examiner la conformité de la décision entreprise.
3.
3.1 Il n'est pas contesté que la recourante n'a pas adhéré à la convention
passée entre la CDS et santésuisse. La recourante et l'autorité inférieure
divergent toutefois sur les conséquences de cette non-adhésion.
3.1.1 La recourante est d'avis que sa non-adhésion à l'accord du 30 juin 2002 a
pour conséquence qu'elle n'est pas assujettie à la surveillance de l'OFAP
s'agissant de la somme de 5 millions de francs reçue de santésuisse. Elle
fait par ailleurs valoir que la circulaire du 9 octobre 2002 ne lui était pas
adressée. A cet égard, elle cite certains passages faisant expressément
référence à une adhésion à la convention alors que cela n'est précisément
pas son cas.
De plus, elle allègue que la somme obtenue de santésuisse se rapporte
non seulement à l'année 2001 mais à la période s'étendant de 1996 à
2001. Elle voit par conséquent dans la décision de l'autorité inférieure une
inégalité de traitement avec ses concurrents assureurs dans la mesure où
ceux-ci n'ont été assujettis à la surveillance que pour la répartition des
fonds cantonaux afférents à l'année 2001, les montants perçus dans le
cadre d'un accord précédent - auquel la recourante n'était pas non plus
partie prenante - restant à leur libre disposition. Celle-ci fait en
l'occurrence allusion à l'accord que la CDS et le Concordat des assureurs-
maladie ont passé le 7 juillet 1998 prévoyant que, contre le versement
d'une somme de 60 millions de francs, les assureurs-maladie renoncent
jusqu'au 31 décembre 2000 à exiger des cantons une contribution au
traitement intracantonal de personnes assurées par une assurance
complémentaire.
3.1.2 L'autorité de surveillance estime quant à elle que la non-adhésion de la
recourante à la convention entre les cantons et santésuisse ne saurait
justifier un traitement différent. Elle relève que les primes 2001 des
assurés de la recourante s'avèrent trop élevées dès lors que les paiements
pour sinistres ont diminué en raison du versement des contributions de
base par les cantons ; elle affirme en outre que cette diminution de
charges doit profiter aux assurés. L'OFAP précise par ailleurs que s'il lui
incombe de veiller à la redistribution aux assurés de la somme de
250 millions de francs versés par les cantons à santésuisse, son devoir de
surveillance s'étend également aux 5 millions de francs perçus par la
recourante dans la mesure où ceux-ci proviennent précisément de la
somme globale.
3.1.3 Il appartiendra par conséquent à la Cour de céans d'examiner les
conséquences juridiques, en l'espèce, de la non-adhésion de la recourante
à l'accord passé entre la CDS et santésuisse (cf. infra consid. 4.3.2).
83.2 Il n'est pas non plus contesté que la convention passée le 9 mai 2003
entre la recourante et santésuisse se réfère aux années 1996 à 2001 et
qu'elle ne prévoit pas, contrairement à l'accord du 30 juin 2002,
l'assujettissement de l'affectation du montant reçu à la surveillance de
l'OFAP.
3.3 Quant à la somme de 5 millions de francs obtenue par la recourante,
santésuisse a déclaré, par courriel du 27 juin 2003, qu'elle provenait de la
somme globale de 250 millions de francs versée par les cantons en
exécution des obligations découlant de la convention du 30 juin 2002.
Cette provenance a également été confirmée par la CDS par un courriel
adressé à l'autorité inférieure le 17 juillet 2003. Par courrier du
19 septembre 2003, santésuisse a rappelé que la somme de 5 millions de
francs provenait des 250 millions de francs reçus des cantons en précisant
toutefois que la convention passée avec la recourante le 9 mai 2003 ne
saurait être interprétée comme une adhésion ultérieure à l'accord du
30 juin 2002. Elle a ajouté qu'elle considérait pour le reste avoir satisfait
aux obligations découlant de la convention du 30 juin 2002 passée avec la
CDS. La recourante ne conteste pas la provenance des fonds, elle affirme
toutefois que le compte sur lequel le montant a été prélevé ne saurait avoir
une quelconque influence sur la résolution du litige.
Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que la somme reçue de
santésuisse provient des contributions de base versées par les cantons
pour l'année 2001. Il conviendra toutefois d'en examiner les conséquences
juridiques.
3.4 S'agissant de l'affectation desdits 5 millions de francs, la recourante fait
valoir que l'autorité inférieure n'est pas compétente pour rendre une
décision ni quant à leur distribution, ni quant à la manière de les répartir.
De plus, elle invoque être en droit, comme certains autres assureurs, de
renoncer à la distribution de cette somme et de compenser les pertes
survenues en 2001 ou encore d'en tenir compte dans le cadre de la
fixation future des primes, ce qu'elle prétend d'ailleurs avoir précisément
fait en renonçant à une augmentation des primes pour l'année 2004.
3.5 Ainsi, la Cour de céans examinera tout d'abord la compétence de l'autorité
inférieure (cf. consid. 4) puis, pour autant que celle-ci soit donnée, elle
analysera si la recourante est en droit d'affecter le montant perçu à la
compensation d'une perte éventuelle éprouvée en 2001 (cf. consid. 5). Elle
évaluera ensuite, au regard de la législation sur la surveillance des
assurances privées, l'admissibilité d'une affectation de la somme reçue
aux fins d'alimenter des provisions (cf. consid. 6). De plus, ladite Cour
appréciera si la recourante a tenu compte de la somme reçue par
anticipation lors de la fixation des primes pour les années 1997 à 2001 (cf.
consid. 7). Enfin la décision querellée sera étudiée sous l'angle du respect
du principe de la bonne foi (cf. consid. 8) ainsi que du principe de la
9proportionnalité (cf. consid. 9).
4. La recourante fait tout d'abord valoir que l'autorité de surveillance n'était
pas compétente pour rendre la décision querellée.
4.1 En vertu de l'art. 1 aLSA, la Confédération exerce la surveillance des
institutions d'assurance privées en vue notamment de protéger les
assurés. A teneur de l'art. 17 aLSA, l'autorité de surveillance contrôle
l'ensemble de l'activité des institutions d'assurance. Elle veille au maintien
de la solvabilité, à l'observation du plan d'exploitation et au respect de la
législation suisse sur la surveillance. Concernant les activités exercées en
Suisse, elle veille en outre au respect du droit suisse en matière
d'assurance privée et intervient quand une situation préjudiciable aux
assurés se produit. Conformément à l'art. 7 aLSA, l'autorité de surveillance
est amenée à donner son agrément à toute institution d'assurance. A cet
effet, celle-ci doit joindre à sa demande un plan d'exploitation contenant
les tarifs ainsi que des indications sur les réserves techniques (cf. art. 8
al. 1 let. f et g aLSA). En vertu de l'art. 19 aLSA, chaque modification des
éléments du plan d'exploitation soumis au contrôle nécessite l'approbation
de l'autorité de surveillance. Enfin, selon l'art. 20 aLSA, au cours de la
procédure d'agrément, l'autorité de surveillance examine, d'après les
calculs des tarifs présentés par les institutions d'assurance si les primes
prévues restent dans les limites garantissant, d'une part, la solvabilité des
institutions d'assurance et, d'autre part, la protection des assurés contre
les abus. Ce contrôle revêt une importance toute particulière en matière
d'assurance-maladie ainsi que le démontre l'art. 9 al. 2 aLSA en relation
avec l'art. 26 al. 2 let. b de l'ordonnance du 8 septembre 1993 sur
l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie (Ordonnance sur
l'assurance dommage, OAD, RO 1993 2620) qui a été abrogée par la LSA
(cf. Arrêt du Tribunal fédéral 2A.393/2005 du 2 février 2006 consid. 2.2 et
les références citées).
4.2 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la surveillance des institutions
d'assurance ne se limite pas au maintien de la solvabilité (cf. art. 17 al. 1
aLSA) mais tend de manière générale à protéger les assurés (cf. art. 1
aLSA) et à garantir un fonctionnement adéquat de la branche des
assurances en Suisse (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.393/2005 du 2 février
2006 consid. 2.2 et les références citées ; STÉPHANIE GEY, Aufgaben und
Bedeutung der staatlichen Aufsicht über die schweizerischen
Privatversicherungen zu Beginn des 21. Jahrhunderts, Berne 2003,
p. 171).
Il ressort également du message du Conseil fédéral du 5 mai 1976
concernant la loi fédérale sur la surveillance des institutions d'assurance
privées que "au premier plan et comme tâche principale de l'autorité de
surveillance figure la sauvegarde des intérêts des assurés, qui peut revêtir les
aspects les plus divers : protection des assurés contre des insuffisances
techniques et financières et contre l'insolvabilité des institutions d'assurance,
10
protection contre les tromperies résultant d'accords imprécis, d'une publicité
mensongère ou d'indications fallacieuses, protection des assurés contre des
primes trop élevées, protection des assurés contre des conditions générales
d'assurance contraires aux dispositions impératives de la loi fédérale du 2 avril
1908 sur le contrat d'assurance (LCA, RS 221.229.1) et contre une rédaction
inadéquate des conditions générales, dont ils ne sont pas en mesure de saisir la
portée. Cette seule liste, qui n'est nullement exhaustive, montre déjà que le terme
d'assuré doit être compris dans son sens le plus large, de telle sorte que la
surveillance doit être exercée en vue de protéger les intérêts des preneurs
d'assurance, des assurés dans le sens donné à ce terme par les dispositions
relatives au contrat d'assurance, des ayants droit, des lésés (en particulier dans
l'assurance-responsabilité civile pour véhicules automobiles) et même des
personnes intéressées par l'assurance" (FF 1976 II 851). Ainsi, la surveillance
des institutions d'assurance a principalement pour but d'éviter que les
assurés soient trompés et subissent un préjudice. Elle tend par
conséquent à une protection du patrimoine des assurés (ALFRED MAURER,
Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., Berne 1995, p. 113).
4.3
4.3.1 La situation de fait énoncée, soit la restitution par les cantons d'une
somme payée indûment pour l'hospitalisation en sections semi-privée ou
privée, n'est pas sans évoquer un principe général du droit : celui de la
répétition de l'indu. A cet égard, il sied de rappeler que les principes
généraux du droit ou institutions générales du droit s'avèrent
consubstantielles à tout ordre juridique ; ils reposent sur des valeurs de
justice, d'équité et de sécurité du droit qui sont sous cet angle inhérentes à
son fonctionnement. En droit public, où il n'y a que peu de règles écrites
d'application générale mais, le plus souvent, des législations sectorielles,
la loi ne régit fréquemment que ce qui relève de la matière même, oubliant
ce qui a trait au régime des droits et obligations en tant que tel. Ces
omissions auraient pour conséquence des situations juridiques contraires
aux exigences manifestes de justice et d'équité (cf. PIERRE MOOR, Droit
administratif général, vol. 1, 2e éd., Berne 1994, p. 58). Pour combler ces
lacunes, la jurisprudence fait référence aux institutions générales
applicables comme inhérentes à l'ordre juridique. Elle a notamment repris
le principe de la répétition de l'indu que connaît le droit privé aux art. 62 ss
de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (code
des obligations [CO, RS 220]) (ATF 78 I 86).
L'art. 62 al. 1 CO dispose que celui qui sans cause légitime s'est enrichi
aux dépens d'autrui, est tenu à restitution. En l'espèce, en 2001, les
cantons n'ont pas participé aux coûts d'hospitalisation en divisions semi-
privée et privée en dépit de leurs obligations découlant de l'art. 49 al. 1
LAMal selon l'interprétation circonstanciée faite par le Tribunal fédéral des
assurances dans son arrêt publié aux ATF 127 V 422. En effet, celui-ci a
constaté qu'une personne hospitalisée en divisions privée ou semi-privée
d'un hôpital public du canton où elle habite - ou, pour elle, son assureur-
maladie - peut prétendre de ce canton à la part des coûts imputables dans
la division commune de cet hôpital à la charge des pouvoirs publics. La
11
haute juridiction ayant établi le défaut de cause d'une partie des paiements
effectués pour l'hospitalisation des personnes en sections semi-privée et
privée, les cantons se trouvaient dès lors enrichis indûment aux dépens
d'autrui et étaient tenus à restitution. Les collectivités publiques cantonales
ont d'ailleurs explicitement reconnu leur obligation lorsqu'elles ont conclu
l'accord du 30 juin 2002 avec santésuisse (cf. chiffres 3 et 4). Ainsi, la
disposition topique relative à la répétition de l'indu trouve pleinement
application en l'espèce.
Or, la répétition de l'indu constitue une institution générale du droit public
dont l'autorité de surveillance, dans le cas particulier, doit veiller au
respect en vertu du mandat conféré par l'art. 17 al. 2 aLSA. En effet, les
assureurs complémentaires ont volontairement pris en charge l'ensemble
des coûts liés à l'hospitalisation en sections semi-privée et privée croyant
qu'ils incombaient à leurs assurés. Ils ont cependant reporté cette charge
sur les primes des assurés lesquels ont par voie de conséquence payé
des primes trop élevées. En définitive, les assurés complémentaires
constituent donc les ayants droit de la somme restituée par les cantons.
L'arrêt du Tribunal fédéral des assurances cité ci-dessus ne constate
d'ailleurs pas autre chose lorsqu'il arrive à la conclusion que c'est la
personne hospitalisée ou, pour elle, son assureur-maladie, qui peut
prétendre à la prise en charge par le canton dans lequel elle est domiciliée
de la part des coûts imputables à la division commune.
Ainsi, il découle du principe de la répétition de l'indu  dont l'autorité de
surveillance doit veiller au respect  que l'obligation de restituer incombe
aux assureurs et que ce sont les assurés complémentaires de l'année
2001 les ayants droit de la somme remise à santésuisse par les cantons.
Dans ce contexte, il ne faut pas perdre de vue que le but de la surveillance
des institutions d'assurance privées consiste principalement à éviter que
les assurés ne subissent de préjudices en raison des agissements des
assureurs (cf. consid. 4.2). En l'espèce, il est patent que, dans l'hypothèse
où la somme remise par les cantons à santésuisse serait affectée par les
assureurs à d'autres fins que son allocation aux assurés, il y aurait abus et
violation du principe de la répétition de l'indu. Dès lors, c'est à juste titre
que, en application de l'art. 17 al. 2 aLSA, l'autorité inférieure veille à ce
que ladite somme leur soit effectivement restituée ; ainsi, vu que la
compétence ne peut être déniée, c'est à raison que l'OFAP a rendu la
décision entreprise.
4.3.2 A la lumière de ce qui précède, il importe peu que la recourante ait ou non
adhéré à la convention passée le 30 juin 2002 entre la CDS et
santésuisse. En effet, à la lecture de dite convention, il est patent qu'une
part de la somme globale de 250 millions de francs devait revenir à la
recourante qu'elle adhère ou non à l'accord. L'art. 14 de ladite convention
prévoit effectivement que, dans l'hypothèse d'une non-adhésion de
certains assureurs, la somme globale de 250 millions ne serait pas
diminuée mais que santésuisse verserait aux cantons la somme réclamée
12
par lesdits assureurs.
En l'espèce, santésuisse n'a pas versé aux cantons la somme réclamée
par la recourante mais a, dans un premier temps, constitué sur le montant
global de 250 millions une provision à hauteur de 15 millions de francs
destinée aux assureurs n'ayant pas adhéré à l'accord, puis a directement
transmis à la recourante une somme de 5 millions de francs. La CDS en a
été informée, tel que cela ressort du courriel adressé le 17 juillet 2003 à
l'autorité inférieure, et ne semble pas s'être opposée à ce procédé.
Dès lors, il ne fait aucun doute que, dans l'esprit des parties à la
convention du 30 juin 2002, une part de la somme globale de 250 millions
- dont les cantons se sont précisément acquittés en restitution des frais
d'hospitalisation en sections semi-privée et privée payés sans cause
légitime en 2001 - devait être attribuée à la recourante et que dite part (les
5 millions de francs reçus de santésuisse) lui a effectivement été
transmise.
Or, faute de redistribuer aux assurés de l'année 2001 (qui en sont les
véritables ayants droit) les 5 millions de francs, la recourante porterait
alors atteinte à leurs intérêts ou commettrait un abus au sens de la
législation en matière de surveillance des institutions d'assurance privées.
La compétence de l'OFAP doit dès lors être admise en vertu des tâches
qui lui ont été dévolues par le législateur. En effet, au chiffre 8 de la partie
II, la convention susmentionnée ne fait que rappeler une obligation de
contrôle découlant directement de la loi. Ainsi, quand bien même la
convention n'aurait pas chargé ledit office de la tâche de contrôle
circonscrite dans le cadre de l'accord du 30 juin 2002, l'OFAP aurait tout
de même dû intervenir en se fondant sur l'art. 17 al. 2 aLSA. Partant, les
griefs soulevés par la recourante relatifs à sa non-adhésion à la
convention ne s'avèrent, pour cette raison, pas pertinents.
4.3.3 Le fait que la recourante ait donné quittance à santésuisse pour une
période plus grande que celle relative à la convention du 30 juin 2002 ne
saurait pas non plus remettre en cause l'obligation lui incombant de
distribuer la somme reçue à ses assurés de l'année 2001. Premièrement, il
existe un lien évident entre l'accord du 9 mai 2003 passé entre la
recourante et santésuisse ainsi que la convention du 30 juin 2002 entre la
CDS et la même association : d'une part, l'accord entre la recourante et
santésuisse fait expressément référence à l'arrêt du Tribunal fédéral des
assurances publié aux ATF 127 V 422 ayant précisément amené les
cantons à verser la somme de 250 millions de francs ; d'autre part,
santésuisse a déclaré, dans son courrier du 19 septembre 2003, que, en
s'acquittant de la somme de 5 millions de francs en faveur de la
recourante, elle satisfaisait aux obligations découlant de la convention du
30 juin 2002 passée avec la CDS. Deuxièmement, l'accord du 9 mai 2003
entre la recourante et santésuisse vise à régler les prétentions de celle-ci
envers santésuisse pour les années 1996 à 2001 y compris ; une part des
13
10 millions de francs dont il est question concerne donc bien l'année 2001.
Enfin, si le fondement des obligations de santésuisse envers la recourante
ne ressort pas clairement du dossier, son courrier du 19 septembre 2003
démontre que la somme de 5 millions de francs provient des contributions
de base à hauteur de 250 millions de francs versées par les cantons pour
l'année 2001. Dans l'esprit du bailleur de fonds initial, soit les cantons par
l'intermédiaire de la CDS, le versement des 5 millions de francs se réfère
également à la seule année 2001, tel que cela ressort du courriel adressé
le 17 juillet 2003 à l'autorité inférieure. En conséquence, le Tribunal de
céans estime que la somme de 5 millions de francs reçue par la
recourante constitue sa part aux 250 millions de francs remis par les
cantons à santésuisse à titre de participation aux traitements hospitaliers
intra-cantonaux des patients en divisions semi-privée et privée dans les
hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics pour la période
allant du 1er janvier jusqu'au 31 décembre 2001. Dite somme n'est dès lors
à distribuer qu'aux assurés complémentaires de la recourante pour l'année
2001 faute de contrevenir sinon au principe de la répétition de l'indu.
4.4 Plus précisément, la décision querellée porte sur une somme d'argent à
redistribuer aux assurés. La recourante allègue que ce montant a été
utilisé pour compenser les pertes résultant de l'exercice comptable 2001 et
qu'il en a été tenu compte dans le cadre de la fixation des primes, par
anticipation, pour les années 1996 à 2001 ainsi que, une fois le montant
reçu, pour l'année 2004. Or, étant donné que le bilan et les comptes
annuels des institutions d'assurance privées sont assujettis à approbation
en vertu de l'art. 8 al. 1 let. e en relation avec l'art. 9 aLSA, une affectation
de la somme reçue à la compensation d'une perte résultant du bilan
annuel est soumise ipso jure à la surveillance de l'OFAP. Il en va de même
pour une allocation de la somme aux assurés par le biais d'une
compensation sur le montant des primes ultérieures conformément aux
art. 8 al. 1 let. f et 20 aLSA. En l'occurrence, ce contrôle revêt une
importance toute particulière étant donné que la recourante exerce
l'activité d'assureur-maladie (cf. art. 9 al. 2 aLSA en relation avec l'art. 26
al. 2 let. b OAD). Ainsi, les deux procédés invoqués par la recourante pour
ne pas distribuer directement à ses assurés la somme obtenue sont sujets
à la surveillance de l'OFAP. Partant, celui-ci était en mesure d'intervenir et,
le cas échéant, de rendre une décision à ce sujet.
4.5 Lors de la fixation des tarifs de primes, les institutions d'assurance
jouissent d'un certain pouvoir d'appréciation, la surveillance ayant avant
tout pour but de protéger les assurés d'une situation préjudiciable. En
matière d'assurance-maladie, il s'agit en premier lieu de veiller à ce qu'un
malade soit pris en charge en cas de maladie. Il faut cependant constater
que les primes d'assurance-maladie grèvent de manière non négligeable
le budget des ménages. De plus, en matière d'assurance complémentaire,
le changement d'assurance est rendu plus difficile par le comportement de
certains assureurs qui refusent de nouveaux assurés ayant un certain âge
14
ou les soumettent à de nombreuses réserves. Or, lorsque le marché fait
l'objet de restrictions, il existe un intérêt public d'autant plus important à la
protection des assurés. Enfin, la somme dont la recourante veut disposer à
sa guise ne provient pas de l'économie privée mais consiste en de l'argent
public. Dès lors, il appert que, en l'espèce, le pouvoir d'appréciation des
assureurs doit être restreint (cf. Arrêt du Tribunal fédéral 2A.393/2005 du
2 février 2006 consid. 2.3).
4.6 Sur le vu de ce qui précède, découlant de l'art. 17 al. 2 en relation avec les
art. 8, 9 et 20 aLSA, la compétence de l'autorité inférieure pour veiller à
une distribution conforme à sa destination de la somme reçue de
santésuisse et partant, pour prendre la décision querellée, est clairement
acquise dans l'affaire litigieuse.
5. Ayant établi la compétence de l'autorité de surveillance ainsi que
l'obligation de la recourante de restituer à ses assurés de l'année 2001 la
somme remise par santésuisse, il y a lieu d'examiner dans un deuxième
temps si la recourante est en droit, comme elle le prétend, d'affecter le
montant perçu à la compensation d'une éventuelle perte réalisée durant
l'année 2001, voire durant les années 1996 à 2001.
5.1 Pour l'année 2001, il ressort du compte d'exploitation de la recourante
qu'elle a subi une perte de Fr. 8'933'652.46 sur l'ensemble des assurances
complémentaires. L'autorité inférieure part toutefois de l'avis que cette
perte ne provient pas de primes trop basses mais de la prise en compte de
charges et produits extraordinaires à hauteur de Fr. 12'244'727.55 pour les
catégories d'assurances concernées. Ce dernier montant constitue une
part des charges et produits extraordinaires s'élevant à Fr. 19'914'205.75
pour l'ensemble des affaires. L'OFAP relève à cet égard que la recourante
a attribué les montants suivants à différentes provisions :
- 2 millions de francs à la provision pour différence de cours sur titres ;
- 2 millions de francs à la provision pour la reconstitution du fonds de
garantie ;
- 4 millions de francs à la provision de vieillissement ;
- 1 million de francs au fonds d'amélioration de la prévoyance
personnelle ;
- 5 millions de francs à la couverture des charges d'X.______ ;
- 1,5 millions de francs à la provision pour la fluctuation des risques.
L'autorité inférieure fait valoir que seule la provision de vieillissement est
prévue dans le plan d'exploitation de la recourante ; elle qualifie les autres
affectations de réserves libres. Cette situation l'amène à considérer que la
recourante a aggravé le résultat de l'exercice 2001. Elle note en particulier
qu'une somme identique à celle reçue de santésuisse a été affectée à la
couverture des charges d'X.______. Elle précise enfin que sans la
constitution desdites réserves, la recourante aurait réalisé un bénéfice en
2001.
15
La recourante conteste cette appréciation. Elle avance que la provision de
fluctuation des risques figure dans les documents explicatifs au plan
d'exploitation sous l'appellation de provision pour fonds de sécurité. Elle
prétend en outre qu'il faut prendre en compte non seulement la perte de
l'année 2001 mais également celle subie sur l'ensemble de la période
allant de 1996 à 2001.
5.2 Dans ces circonstances, il y a lieu d'étudier les raisons ayant conduit au
résultat comptable déficitaire de la recourante pour l'exercice 2001 ainsi
que leur conséquence.
5.2.1 À titre liminaire, il sied de rappeler que les plans d'exploitation des
institutions d'assurance privées contiennent notamment des déclarations
des assureurs relatives au but ainsi qu'au niveau des provisions qu'ils
constituent (art. 8 let. g aLSA). Une fois approuvées, en vertu de l'art. 9 en
relation avec l'art. 19 aLSA, lesdites déclarations deviennent
contraignantes.
5.2.2 En l'espèce, lorsque l'autorité inférieure a constaté que la perte résultant
de l'exercice comptable 2001 était due à l'alimentation de provisions ne
figurant pas au plan d'exploitation, la recourante a prétendu que la
provision de fluctuation des risques correspondait en fait à la provision de
sécurité et de fluctuation qui, elle, est effectivement prévue dans le plan
d'exploitation. Or, comme le relève à juste titre l'autorité inférieure, le
rapport établi par la recourante entre les deux provisions n'est en rien
manifeste. A cet égard, dans les différents courriers adressés à l'autorité
de surveillance ainsi que dans les pièces annexées, la recourante n'a
jamais fait allusion à une provision portant la dénomination prévue par le
plan d'exploitation. De surcroît, il y a lieu de constater, en accord avec
l'autorité inférieure, qu'une provision pour fluctuation des risques sert à
absorber des augmentations imprévues des sinistres mais ne saurait
tendre à compenser le retard dans la facturation de prestations pour les
cas intervenus en 2001 comme le prétend la recourante ; en effet, il faut
tenir compte de ces retards par l'alimentation de la provision pour sinistre
(fonds étranger) et non de celle pour fluctuation qui, elle, constitue un
fonds propre.
5.2.3 De plus, dans son mémoire de recours du 8 mars 2004, la recourante a
volontairement soustrait des charges et produits extraordinaires certaines
provisions qui, dans un premier temps, y figuraient. En effet, dans la
décision attaquée, l'autorité inférieure note que ceux-ci contiennent entre
autres une attribution à hauteur de 2 millions de francs pour la provision en
faveur de la reconstitution du fonds de garantie, une attribution à hauteur
de 1 million de francs au fonds pour l'amélioration de la prévoyance
personnelle ainsi qu'une attribution exceptionnelle de 5 millions de francs
pour la couverture des charges de la recourante. Or, ces provisions ne
16
figurent plus dans le calcul établi par la recourante dans son mémoire de
recours. D'une manière générale, une telle attitude constitue un indice en
faveur de la qualification de fonds libre retenue par l'autorité inférieure.
5.2.4 Par ailleurs, si le plan d'exploitation mentionne bien la constitution d'une
provision pour vieillissement jusqu'à 10 % des primes annuelles, il n'en
demeure pas moins que des provisions peuvent être aussi réalisées à
moins de 10 %. En effet, leur importance dépend généralement du résultat
de l'activité de l'assurance. Or, il est étonnant de constater que, pour une
année où la recourante prétend avoir subi une perte, elle prévoit, dans le
même temps, la constitution d'une provision de vieillissement au maximum
autorisé par le plan d'exploitation, soit un montant de 4 millions de francs.
L'attribution d'un montant de 1,5 millions de francs à un fonds de sécurité
lors de la réalisation d'une perte paraît, dans le contexte, tout aussi
surprenante.
5.2.5 Enfin, la recourante n'a, à aucun moment, démontré la nécessité de
constituer des provisions de compensation destinées à corriger des
erreurs d'imputation. Dès lors, le Tribunal de céans doit constater que
l'attribution exceptionnelle aux charges de la recourante d'un montant
exactement équivalent à celui obtenu de santésuisse, soit 5 millions de
francs, constitue un fonds libre.
5.2.6 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que c'est à
juste titre que l'OFAP a retenu que la recourante avait sciemment alourdi
les charges de l'exercice comptable 2001. Dans ces circonstances, une
compensation de la perte alléguée au moyen de la somme reçue de
santésuisse ne saurait être envisagée.
5.3 S'agissant du grief visant à tenir compte de la perte subie durant les
années 1996 à 2001, il n'est pas non plus pertinent. En effet, comme
démontré ci-dessus (cf. consid. 4.3.3), c'est la provenance de la somme
d'argent qui est déterminante. Or, celle-ci provient bien de la part des
cantons pour l'année 2001. En conséquence, il est justifié de ne se référer
qu'à la seule année 2001 pour considérer la possibilité de compenser une
perte éventuelle, faute de quoi le montant versé par les cantons en
restitution de la part des coûts d'hospitalisation en sections semi-privée et
privée payée indûment en 2001 ne serait pas restitué à leurs véritables
ayants droit.
5.4 Dans certains cas, l'OFAP a autorisé des assureurs à compenser au
moyen des contributions de base obtenues des cantons les pertes de
l'année 2001 liées aux produits d'assurance complémentaire
d'hospitalisation. Nonobstant, cette forme de compensation n'a été admise
que pour les assureurs qui ont démontré une perte en tenant compte du
montant des primes encaissées et des prestations à la charge de
l'assureur (y compris les frais administratifs). Une telle compensation n'a
17
par ailleurs été approuvée que dans la mesure où dite perte ne pouvait ni
être compensée par une augmentation des tarifs hospitaliers en 2003 ni
couverte par la provision de sécurité et de fluctuation. Or, en l'espèce,
force est de constater que la recourante n'a effectué aucun prélèvement
sur le fonds de sécurité ; bien au contraire, elle l'a alimenté à hauteur de
1,5 millions de francs. Dans ces circonstances, la situation de la
recourante ne peut être qualifiée de semblable à celle où une
compensation a été admise. Elle ne saurait dès lors se plaindre d'une
violation du principe de l'égalité de traitement. Partant, quand bien même
la recourante aurait démontré à satisfaction de droit une perte pour
l'exercice 2001, elle n'aurait pas pu la compenser au moyen du versement
reçu de santésuisse.
5.5 Il reste encore à apprécier si l'opportunité offerte à certains assureurs
complémentaires maladie de compenser une perte de l'exercice 2001 avec
le montant reçu des cantons, satisfait aux principes régissant la
surveillance des assurances privées. Le principe de la répétition de l'indu
ainsi que l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances publié aux ATF 127 V
422 ne laissent planer aucun doute quant à la destination de la somme
allouée : celle-ci est à redistribuer impérativement aux assurés. En
admettant la compensation d'une perte éventuelle au motif que les primes
versées par les assurés n'étaient pas suffisamment élevées, ce principe de
la destination n'est pas respecté. En effet, cela donnerait sinon aux
assureurs la possibilité de corriger leur erreur au moyen du versement
effectué par les cantons. Cela leur permettrait ainsi de se décharger du
risque lié à l'exploitation d'une assurance aux dépens des assurés alors
qu'il n'incombe pas aux preneurs d'assurance de veiller à une juste fixation
des primes ; ceux-ci ne disposent au demeurant pas des informations
nécessaires à cet effet. La somme obtenue des cantons profiterait par
conséquent bien plus aux assureurs qu'aux assurés qui en sont pourtant
les ayants droit légitimes. Enfin, il sied d'ajouter que ce procédé empêche
une redistribution transparente des contributions cantonales dans la
mesure où il ne permet pas de garantir que la somme ait effectivement été
allouée aux assurés, ayants droit. Dans ces circonstances, la
compensation d'une perte au moyen de la somme obtenue de santésuisse
contrevient manifestement au principe de la répétition de l'indu ; ce
procédé ne peut donc être admis. À cet égard, on notera que dans une
affaire ayant trait à la distribution aux assurés de la somme reçue des
cantons, l'ancienne Commission de recours ad hoc avait également estimé
qu'une compensation de la perte résultant du bilan annuel n'était pas
admissible. Le Tribunal fédéral a, par la suite, confirmé cette thèse (cf.
Arrêt du Tribunal fédéral 2A.393/2005 du 2 février 2006 consid. 3.3).
5.6 Ayant constaté l'illégalité du procédé utilisé pour la compensation d'une
perte, il faut encore souligner que, quand bien même la situation de la
recourante ne saurait être assimilée à celle des rares assureurs en faveur
desquels ledit procédé a été admis, le droit suisse ne reconnaît, en
18
principe, pas de droit à l'égalité de traitement dans l'illégalité (cf. ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd.,
Zurich/Saint-Gall 2006, n. 518 ss). Ce principe ne souffre que peu
d'exceptions. En l'espèce, l'intérêt de la recourante à l'égalité de traitement
dans l'illégalité ne saurait primer celui des assurés à percevoir la somme
qui leur est due. Dès lors, elle n'est pas en mesure de déduire un
quelconque droit du principe de l'égalité.
5.7 Sur le vu de ce qui précède, la recourante ne peut se dérober à la
distribution de la somme reçue de santésuisse en invoquant le résultat
déficitaire de son exercice comptable 2001. Avant tout, le principe même
d'une utilisation de ce montant à des fins de compensation d'une perte
n'est pas compatible avec le principe de la répétition de l'indu vu que cela
profiterait aux assureurs et non aux assurés, les ayants droit légitimes. Qui
plus est, le cas d'espèce n'est pas comparable à ceux où l'autorité
inférieure a admis une compensation des pertes subies en 2001. Enfin, la
perte alléguée par la recourante trouve son origine dans la constitution de
réserves qui ne sont pas justifiées au regard du plan d'exploitation.
6. La compensation avec des pertes subies n'étant pas admissible, il
convient alors de savoir si l'allocation de la somme reçue de santésuisse
aux fins d'alimenter des provisions - ainsi que cela ressort des comptes
2001 de la recourante - satisfait aux exigences de la législation sur la
surveillance des institutions d'assurance privées.
6.1 La loi charge l'autorité de surveillance de veiller à la solvabilité des
entreprises d'assurance (art. 17 aLSA). À cette fin, l'OFAP exige des
assureurs complémentaires maladie qu'ils constituent des provisions, en
particulier une provision de vieillissement. Or, les montants ainsi affectés
ne sont pas déterminés selon le bon vouloir des assureurs. Ces provisions
ont pour but de garantir la solvabilité de l'entreprise d'assurance en cas de
réalisation accrue du risque assuré. Si elles sont constituées dans une
mesure disproportionnée, il en résulte une augmentation non justifiée des
primes. Il faut donc veiller à un juste rapport entre la somme affectée aux
provisions et le montant des primes (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.393/2005
du 2 février 2006 consid. 3.2).
6.2 La somme reçue par la recourante doit, en vertu du principe de la
répétition de l'indu, être allouée aux assurés de l'année 2001. Les
provisions se focalisent quant à elles sur un événement futur et ne
profitent qu'aux assurés toujours affiliés au moment de leur dissolution.
Ainsi, les assurés de l'année 2001, dont les rapports contractuels avec
X.______ SA auront pris fin avant la dissolution de la provision, ne
retireront aucun avantage de sa constitution alors que d'autres assurés
ayant passé contrat avec la recourante après l'année 2001, en profiteront
sans cause légitime. Plus l'assureur attendra avant de distribuer la somme
à ses assurés, plus la difficulté sera grande de toucher les véritables
19
ayants droit. Dans le cas d'espèce, il s'est déjà écoulé plus de cinq ans
depuis l'année 2001 ; les primes d'assurance ont été fixées à six reprises
depuis lors. Une affectation de la somme reçue à la couverture des
charges de la recourante ou à d'autres réserves contrevient donc à sa
destination et, par là-même, au droit fédéral étant donné qu'une part
importante des assurés de l'année 2001 ne profiteraient pas de la somme
qui leur est due (cf. Arrêt du Tribunal fédéral 2A.393/2005 du 2 février
2006 consid. 3.2).
6.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que la distribution de la
somme reçue de santésuisse au moyen de la constitution de provisions ne
satisfait pas aux exigences de la législation sur la surveillance des
institutions d'assurance privées.
7.
7.1 Afin de justifier son refus de distribuer à ses assurés la somme de
5 millions de francs reçue, la recourante invoque par ailleurs avoir tenu
compte par anticipation de ce montant, malgré les déficits enregistrés,
dans le cadre de la fixation des primes pour les années 1997 à 2001. À cet
égard, elle explique avoir agi de la sorte étant persuadée que le Tribunal
fédéral suivrait ses conclusions quant à la prise en charge par les cantons
d'une part des coûts d'hospitalisation en sections semi-privée et privée.
7.2 Il est vrai que la recourante n'a pas, contrairement à la grande majorité
des assureurs, augmenté les primes de ses assurés complémentaires
durant la période en cause. Dans ses écritures, la recourante suggère que,
en prévision de la somme à recevoir, elle a renoncé à une augmentation
de primes malgré une nécessité démontrée. Il sied dès lors d'analyser les
raisons qui ont amené la recourante à ne pas augmenter ses primes.
7.2.1 Il ressort des rapports annuels de l'OFAP sur les institutions d'assurance
en Suisse que durant les années 1997 à 2001, les assureurs-maladie,
dans leur ensemble, ont utilisé plus de 77 % des primes encaissées pour
la couverture des sinistres. Il en va autrement de la recourante qui n'y a
consacré qu'un peu plus de 51 %. Cette différence par rapport à ses
concurrents s'explique soit par une clientèle plus jeune et en meilleure
santé soit par l'encaissement de primes dont le niveau était d'ores et déjà
élevé.
7.2.2 En conséquence, force est de constater que la recourante n'a aucunement
renoncé à une augmentation de primes qui s'avérait nécessaire. En effet,
sa situation économique saine ne le justifiait pas. De plus, une telle
augmentation aurait nécessité l'approbation de l'OFAP qui examine, sur la
base des résultats de chaque assureur, si elle satisfait aux exigences
légales. Aussi, compte tenu des résultats de la recourante pour les années
en question, il semble fort improbable qu'elle fût parvenue à rendre
vraisemblable la nécessité d'une hausse des primes. L'autorité inférieure
20
va même plus loin en affirmant dans ses écritures qu'elle aurait très
certainement qualifié dite augmentation d'injustifiée et refusé son
approbation.
7.3 Dans ces circonstances, il appert qu'il n'existe pas de lien de causalité
entre une participation financière des cantons aux frais d'hospitalisation en
sections semi-privée et privée, d'une part, et la non-augmentation des
primes de 1997 à 2001 par la recourante, d'autre part. Celle-ci ne peut dès
lors avoir tenu compte par anticipation du versement de ladite participation
lors de la fixation de ses primes pour les années y afférentes. Ce grief
n'est donc pas non plus pertinent.
8.
8.1 La recourante invoque également une violation du principe de la bonne foi.
Se fondant sur l'art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) ainsi que sur la jurisprudence, elle
soutient qu'un renseignement ou une décision erronée peut obliger
l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi.
Elle fait en particulier valoir que l'autorité inférieure a autorisé, dans sa
circulaire du 9 octobre 2002, une distribution de la somme reçue des
cantons dans le cadre de la fixation des primes pour l'année 2004 ; or,
c'est précisément la voie qu'elle a choisie outre l'affectation sur les
résultats des exercices 1996 à 2001. Elle ajoute que des renseignements
téléphoniques allant dans le même sens lui ont également été fournis par
l'autorité inférieure. Elle avance encore que, suite aux différents courriers
de l'autorité inférieure l'invitant à soumettre un plan de distribution, elle
n'était plus, faute de temps, en mesure d'adapter les tarifs 2004. Elle
prétend enfin que sa bonne foi s'avère d'autant plus indiscutable qu'elle
représente l'une des rares institutions d'assurance concernées par le
point III de la circulaire s'adressant aux assureurs non tenus d'effectuer
des versements.
8.2 L'OFAP admet que l'option d'une prise en compte du versement des
contributions de base dans le cadre de la fixation de primes futures était
bien prévue dans la circulaire. Elle précise néanmoins qu'il était
expressément mentionné qu'il ne s'agissait pas là d'une variante
souhaitable ; dès lors ladite circulaire ne confère pas un droit à appliquer
cette formule de distribution. Elle ajoute que le point III de la circulaire se
justifiait alors car elle considérait que la signature de l'accord constituait
une condition pour l'obtention de la somme versée par les cantons à
santésuisse.
8.3 Le droit constitutionnel du citoyen à être traité par les organes de l'État
conformément aux règles de la bonne foi est expressément consacré à
l'art. 9 Cst. (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. 624 ; JEAN-FRANÇOIS
AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich-Bâle-Genève 2003, MAHON,
21
ad art. 9, p. 92). Il protège, dans certaines circonstances, la confiance
légitime que le citoyen a placée dans les assurances reçues de l'autorité
ou dans tout autre comportement adopté par celle-ci et suscitant une
expectative déterminée (ATF 126 II 377 consid. 3a, ATF 122 II 113
consid. 3b/cc ; cf. aussi ATF 128 II 112 consid. 10b/aa). Selon la
jurisprudence (cf. ATF 121 II 473 consid. 2c, ATF 118 Ia 245 consid. 4b et
les références citées ; MAHON, op. cit., ad art. 9, p. 97), l'art. 9 Cst. confère
au citoyen le droit d'exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux
assurances (promesses, renseignements, communications, recomman-
dations ou autres déclarations) reçues, si les cinq conditions cumulatives
suivantes sont réunies :
a) l'autorité est intervenue dans une situation concrète à l'égard de
personnes déterminées ;
b) l'autorité a agi ou est censée avoir agi dans les limites de sa
compétence ;
c) l'administré a eu de sérieuses raisons de croire à la validité de l'acte
suivant lequel il a réglé sa conduite ;
d) il s'est fondé sur l'acte en question pour prendre des dispositions qu'il
ne saurait modifier sans subir un préjudice ;
e) la loi n'a pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée.
8.4 En l'espèce, l'autorité inférieure a adressé la circulaire du 9 octobre 2002 à
tous les assureurs bénéficiant de l'agrément pour l'exploitation de la
branche assurance-maladie complémentaire. Elle y explique que le
versement des contributions de base de la part des cantons réduit
rétroactivement le taux de sinistre, ce qui implique une modification a
posteriori du tarif. Elle informe qu'étant donné que les modifications
tarifaires dans l'assurance-maladie sont sujettes à approbation, aucun
versement n'aura lieu sans son approbation préalable. Elle donne ensuite
des exemples de distribution, soit la contribution par tête, la restitution en
pourcentage de la prime ou encore la prise en compte de la contribution
dans le cadre de la détermination des primes pour l'année 2004. Elle
privilégie clairement la première formule. Quant à la dernière, l'OFAP ne
manque pas de préciser qu'elle présente de nombreux inconvénients et,
surtout, qu'elle ne dispense pas d'obtenir son approbation. Le point III de
la circulaire prévoit que les assureurs n'envisageant aucun versement, en
particulier ceux qui n'ont pas adhéré à l'accord du 30 juin 2002, doivent le
communiquer sous forme écrite et motivée à l'OFAP.
8.5 Sur le vu de ce qui précède, il appert que l'OFAP a simplement énuméré
différents modèles de distribution et n'a, pour le reste, donné aucune
assurance que le choix d'un modèle dispensait l'assureur de lui soumettre
un plan de distribution en vue d'une approbation. Au contraire, il a
expressément rappelé que le procédé de distribution retenu par la
recourante pouvait s'avérer problématique et a, ainsi, implicitement laissé
entendre qu'il n'octroierait son approbation qu'à certaines conditions. Or,
22
en l'espèce, le choix de la recourante n'a pas a été approuvé par l'autorité
inférieure. De même, aucune pièce du dossier ne permet d'inférer qu'une
assurance quelconque aurait été donnée à la recourante à ce sujet lors de
prétendus entretiens téléphoniques. Dans ces circonstances, la recourante
ne saurait invoquer sa bonne foi.
8.6 S'agissant du point III de la circulaire, il sied de souligner que la
recourante n'a effectivement pas adhéré à l'accord du 30 juin 2002 mais a
toutefois reçu de santésuisse une somme de 5 millions de francs
provenant du versement global des cantons. Ainsi, il convient d'examiner
si la recourante est en droit d'exiger de l'OFAP qu'il se conforme au
point III de la circulaire et qu'il n'exige dès lors pas qu'elle lui remette un
plan de distribution de la somme reçue de santésuisse. À cet égard, il sied
tout d'abord de constater que, en date du 14 août 2003 - lorsque la
recourante a déclaré ne pas devoir adapter ses primes pour l'année 2004 -
elle avait d'ores et déjà été invitée (par courrier du 16 juillet 2003) à faire
parvenir à l'autorité inférieure un plan de distribution de la somme obtenue,
conformément à la circulaire du 9 octobre 2002. De plus, vu la teneur de
celle-ci, laquelle lui avait également été adressée, elle ne pouvait plus
ignorer son obligation d'obtenir l'approbation de l'autorité inférieure quelle
que soit la formule retenue. Dès lors, au moment précis où la recourante
prétend avoir pris des dispositions qu'elle ne peut modifier sans subir un
préjudice (soit, en l'espèce, tenir compte du montant reçu dans le cadre de
la fixation des primes pour l'année 2004), elle savait pertinemment qu'il
faudrait produire un plan de distribution de la ladite somme. En
conséquence, elle n'avait aucune raison de croire que la circulaire du
9 octobre 2002 ne la concernait pas. Qui plus est, si elle désirait tenir
compte du versement des contributions cantonales au moment de la
fixation des primes pour 2004, elle aurait dû, à tout le moins, le mentionner
dans son courrier du 14 août 2003. Or, force est de constater que tel n'est
pas le cas. En conséquence, la recourante ne peut pas non plus se
prévaloir d'une assurance donnée en relation avec le point III de la
circulaire. Dans ces circonstances, point n'est besoin d'étudier plus avant
si les conditions relatives au respect des promesses données sont réunies.
8.7 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il sied de constater que la
recourante ne saurait, en l'espèce, déduire un quelconque droit du principe
de la bonne foi.
9. Outre le grief de la bonne foi, la recourante fait valoir que la décision
entreprise viole le principe de la proportionnalité dans la mesure où elle ne
tient pas compte du fait qu'elle n'a pas bénéficié d'une part de la somme
de 60 millions de francs versée aux autres assureurs. Elle prétend
également qu'il serait difficile et coûteux de l'appliquer d'un point de vue
administratif. Elle préconise enfin d'attendre qu'elle ait perçu l'ensemble
des montants qu'elle réclame des collectivités publiques avant d'exiger
qu'elle produise un plan de distribution à ses assurés, afin de leur éviter
23
des versements successifs.
9.1 En se prévalant de n'avoir pas bénéficié d'une part de la somme de
60 millions de francs reçue par les autres assureurs, la recourante invoque
en fait une inégalité de traitement.
9.1.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une décision viole le principe
de l'égalité qui découle de l'art. 8 Cst. lorsqu'elle établit des distinctions
juridiques ne se justifiant par aucun motif raisonnable au regard de la
situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions
qui s'imposent au vu des circonstances ; le traitement différent ou
semblable injustifié doit se rapporter à une situation de fait importante
(ATF 131 V 107 consid. 3.4.2 et la jurisprudence citée).
9.1.2 En l'espèce, la recourante est tenue de restituer la somme reçue de
santésuisse en vertu du principe de la répétition de l'indu (cf. consid. 4.3).
Cette obligation se réfère à la somme des 250 millions de francs versée
par les cantons à santésuisse et vaut pour tous les assureurs
bénéficiaires. Or, comme exposé précédemment, les 5 millions de francs
reçus par la recourante proviennent bien de ces 250 millions de francs
remis par les cantons à santésuisse à titre de participation aux traitements
hospitaliers intracantonaux des patients en divisions semi-privée et privée
dans les hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics pour
la période allant du 1er janvier jusqu'au 31 décembre 2001. La somme
obtenue par la recourante constitue par conséquent la restitution des frais
d'hospitalisation payés, sans cause légitime, durant la seule année 2001.
Dès lors, ni le fait que les autres assureurs n'aient pas été tenus à
restitution pour les montants obtenus en vertu d'un accord antérieur
- lequel concerne des années antérieures et prévoit le versement aux
assureurs d'une somme globale de 60 millions de francs -, ni le fait que la
recourante ait donné quittance à santésuisse pour une période plus
grande que celle prévue par la convention du 30 juin 2002 ne sont de
nature à justifier pour elle un traitement différent de celui des autres
assureurs. Ainsi, force est de constater que l'autorité inférieure n'a
nullement violé le principe de l'égalité de traitement.
9.2 Reste à examiner le grief de la violation du principe de la proportionnalité.
9.2.1 Ancré à l'art. 5 al. 2 Cst., le principe de la proportionnalité exige de l'Etat
qu'il n'use pas de n'importe quel moyen pour atteindre le but d'intérêt
public légitime qu'il poursuit : les moyens utilisés doivent rester appropriés
et non excessifs (MAHON, op. cit., ad art. 5 n. 13, p. 45 s.). Selon la
jurisprudence, le principe de proportionnalité comprend la règle d'aptitude,
qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé ; la règle
de nécessité qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, soit choisi
celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés ; et, enfin, la
règle de proportionnalité au sens étroit, qui exige que la gravité des effets
24
de la mesure sur la situation de l'administré soit mise en balance avec
l'impact attendu en fonction de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et
la jurisprudence citée).
9.2.2 En l'espèce, il est vrai que l'écoulement du temps intervenu depuis 2001,
sans l'imputer à l'une ou l'autre des parties, rend plus difficile désormais
un remboursement des assurés par tête et, par conséquent, sous une
forme individualisée. Cela étant, le principe même d'une allocation de la
somme perçue à ses ayants droit ne saurait être remis en cause pour des
motifs d'ordre administratif ou économique. En effet, si la somme n'était
pas remboursée, il en résulterait un changement d'affectation. Or, une telle
situation ne serait pas acceptable et contreviendrait aux exigences de la
législation sur la surveillance des assurances privées. Au demeurant, dans
la mesure où il est de notoriété publique que la plupart des assurés
maladie complémentaires privés et semi-privés restent assurés pendant
une période relativement longue auprès du même assureur, il est permis
de partir de l'idée qu'une grande partie des assurés de 2001 seront
toujours assurés auprès de la recourante lors du remboursement effectif.
De surcroît, un minimum d'efforts peut être exigé de la recourante pour
prendre contact avec les ayants droit qui ne sont plus assurés auprès
d'elle, à tout le moins par l'envoi d'une missive à leur dernière adresse
connue. A cet égard, il y a également lieu d'admettre que les assurés
apporteront leur collaboration en vue d'une restitution équitable. Il convient
par conséquent d'admettre que la décision de l'autorité s'avère appropriée
et nullement excessive en vue d'atteindre un intérêt public légitime, soit la
restitution à leurs ayants droit d'une somme dont ils se sont indûment
acquittés ; partant, dite décision ne viole pas le principe de la
proportionnalité.
9.2.3 Enfin, la décision entreprise ne contrevient pas non plus au principe de la
proportionnalité du fait que la recourante n'a pas encore obtenu de la part
des collectivités publiques la totalité des sommes qu'elle réclame, ce qui la
contraindra à procéder à des versements successifs. En effet, on ne
saurait exiger de l'autorité qu'elle patiente jusqu'au moment où la
recourante aura perçu l'ensemble des montants réclamés - vu que cette
opération peut s'avérer encore passablement longue - avant de garantir
que la somme d'ores et déjà reçue soit effectivement restituée à ses
ayants droit. Au contraire, les sommes que la recourante pourrait être
amenée à percevoir de la part des cantons devront être restituées aux
assurés selon le modèle qui aura prévalu pour la somme de 5 millions de
francs.
10. Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision
entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un
abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
25
11. La recourante devra soumettre un plan de distribution de la somme de
5 millions de francs à l'autorité inférieure. Celle-ci fixera un nouveau délai
pour sa production. Il ressortira clairement de ce plan de distribution la
manière dont les contributions cantonales seront distribuées ainsi que
l'indication des bénéficiaires. À cet égard, l'autorité de surveillance veillera
non seulement à fixer le cadre de la distribution mais également à son
exécution conforme et complète.
12. Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et 1 al. 1
du Règlement du 11 décembre 2006 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase
et 4 FITAF).
En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
Fr. 10'000.-, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils seront
prélevés sur l'avance de frais de Fr. 2'000.- versée par cette dernière. Le
solde de Fr. 8'000.- devra être versé sur le compte postal du Tribunal
administratif fédéral par la recourante, une fois le présent arrêt entré en
force, dans les 30 jours dès réception du bulletin de versement.
Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
26
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. Le recours est rejeté.
2. Une fois le présent arrêt entré en force, un nouveau délai sera imparti, par
l'autorité inférieure, à la recourante aux fins de soumettre un plan de
distribution de la somme de 5 millions de francs à ses assurés au sens des
considérants.
3. Les frais de procédure d'un montant de Fr. 10'000.- sont mis à la charge
de la recourante, sous déduction de l'avance de frais de Fr. 2'000.- déjà
perçue. La recourante est invitée à s'acquitter du solde de Fr. 8'000.- sur
le compte postal du Tribunal, une fois le présent arrêt entré en force, dans
les 30 jours dès réception du bulletin de versement.
4. Il n'est pas alloué de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué :
- à la recourante (acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (acte judiciaire)
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Pascal Richard
Voies de droit
Le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la
voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification
(art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]), Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. L'arrêt attaqué et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du
recourant (cf. art. 42 LTF).
Date d'expédition : 7 décembre 2007