Abtei lung II
B-1296/2006
{ T 0 / 2 }
Urteil vom 13. Dezember 2007
Mitwirkende: Richter Frank Seethaler (Vorsitzender); Richter Philippe Wei-
ssenberger; Richterin Eva Schneeberger (Kammerpräsiden-
tin); Gerichtsschreiberin Andrea Pfleiderer.
A._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Moritz W. Kuhn, Zürich,
Beschwerdeführerin
gegen
Bundesamt für Privatversicherungen BPV, Schwanengasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Antrag für die Aufnahme in das Register für Versicherungsvermittler.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Seit dem 1. Januar 2006 unterstehen Versicherungsvermittler einer Auf-
sicht und haben sich gemäss Art. 43 des Versicherungsaufsichtsgesetzes
vom 17. Dezember 2004 (VAG, SR 961.01) in ein öffentliches Register ein-
tragen zu lassen. Voraussetzung für die Eintragung in das Register ist eine
ausreichende berufliche Qualifikation. Neben den fachlichen und persönli-
chen Voraussetzungen hat der Versicherungsvermittler aber auch eine Be-
rufshaftpflichtversicherung abzuschliessen oder gleichwertige finanzielle
Sicherheiten zu leisten (Art. 44 Abs. 1 Bst. b VAG).
Als Beschwerdeführerin tritt in casu eine Aktiengesellschaft auf, welche als
Tochtergesellschaft einer Holding das Geschäft der Versicherungsvermitt-
lung in der Schweiz betreibt. Infolge der neuen Eintragungspflicht reichte
sie dem Bundesamt für Privatversicherungen (BPV) am 16. Januar 2006
einen Antrag für die Aufnahme in das Register für Versicherungsvermittler
ein. Neben zahlreichen anderen Dokumenten legte sie als Beweis für die
erforderliche finanzielle Sicherheit ein Certificate of Insurance des Versi-
cherers B._______ vom 31. August 2005 (Beschwerdebeilage 5/3) bei. Die
Vorinstanz teilte der Beschwerdeführerin daraufhin mit Schreiben vom 2.
März 2006 mit, dass sie die Deckungsbestätigung der B._______ nicht ak-
zeptieren könne, da diese Gesellschaft nicht über eine Bewilligung zum
Geschäftsbetrieb in der Schweiz verfüge. Anstelle einer Berufshaftpflicht-
versicherung könne eine gleichwertige finanzielle Sicherheit geleistet wer-
den. Als Beispiel nannte die Vorinstanz eine Bankgarantie bei einer
Schweizer Bank, welche die im Gesetz erwähnte Mindestsumme von
2 Mio. Franken erreiche. Dagegen wendete die Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 13. März 2006 ein, dass weder im Versicherungsaufsichts-
gesetz noch in der Aufsichtsverordnung vom 9. November 2005 (AVO, SR
961.011) festgehalten werde, dass die Berufshaftpflichtversicherung bei ei-
nem in der Schweiz konzessionierten Versicherer abgeschlossen werden
müsse. Es sei unverständlich, dass eine Berufshaftpflichtversicherung, die
in ihrer Gesamtheit die verlangten Deckungssummen um ein Vielfaches
übersteige, von der Vorinstanz nicht anerkannt werde. Die Beschwerdefüh-
rerin stellte ein Gesuch um Wiedererwägung.
Mit Schreiben vom 28. März 2006 lehnte die Vorinstanz dieses Gesuch ab.
Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, dass eine Eintragung in
das Register für Versicherungsvermittler solange nicht möglich sei, als
nicht eine Berufshaftpflichtversicherung von einem in der Schweiz bewillig-
ten Versicherer oder eine gleichwertige aufsichtsrechtlich zulässige Si-
cherheit von der Beschwerdeführerin beigebracht werden könne. Die Be-
schwerdeführerin verlangte in der Folge eine anfechtbare Feststellungs-
verfügung. Mit Verfügung vom 25. April 2006 kam die Vorinstanz diesem
Begehren nach. Darin hielt sie fest, dass die Eintragungsvoraussetzungen
der Beschwerdeführerin mit Ausnahme der Berufshaftpflichtversicherung
erfüllt seien. Die Beschwerdeführerin habe ein Certificate of Insurance
(Bescheinigung) vorgelegt, welches von einem in der Schweiz nicht zum
3Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherer stamme. Diese Versiche-
rungsdeckung könne nicht akzeptiert werden. Diese Versicherungsgesell-
schaft wäre in der Schweiz aufsichts- und bewilligungspflichtig, besässe
die erforderliche Bewilligung tatsächlich jedoch nicht, so dass sie daher in
der Schweiz auch nicht tätig sein dürfe. Sie hält wörtlich fest: "Eine
Registereintragung der Antragstellerin würde unter diesen Umständen
somit zu einer paradoxen Situation führen, denn die Aufsichtsbehörde
würde damit die vorgelegte Berufs-Haftpflichtdeckung einerseits als
vermittleraufsichtsrechtlich genügend akzeptieren und müsste jedoch
andererseits versicherungsaufsichtsrechtlich gegen den Versicherer dieser
Berufs-Haftpflichtdeckung vorgehen, weil er die schweizerischen
versicherungsaufsichtsrechtlichen Bestimmungen verletzt" (Verfügung des
BPV vom 25. April 2006, E. 3.2.). Der Beschwerdeführerin fehle es daher
an einer den aufsichtsrechtlichen Anforderungen genügenden finanziellen
Sicherheit, so dass der Antrag auf Aufnahme in das Register für
Versicherungsvermittler abzuweisen sei.
B. Gegen die Feststellungsverfügung vom 25. April 2006 erhob die Be-
schwerdeführerin am 29. Mai 2006 Beschwerde mit den folgenden Rechts-
begehren (präzisiert mit Replik vom 21. September 2006):
"1. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 25. April 2006 (Beilage 2) sei auf-
zuheben und die Beschwerdeführerin (A._______ AG) gestützt auf ihre bei der
Beschwerdegegnerin eingereichten Unterlagen (Beilagen 5 und 5/1-5/4) in das
Register für Versicherungsvermittler einzutragen.
2. Eventualiter sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin die Voraussetzun-
gen für die Eintragung in das Register für Versicherungsvermittler erfüllt, und
es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin (BPV) zurückzuweisen.
3. Subeventuell sei die B._______, Erst- und Rückversicherungs-Captive der
C._______, und der ganzen C._______ Gruppe, gestützt auf Art. 2 Abs. 3 VAG
mit Bezug auf die der Beschwerdeführerin und ihren zwei Tochtergesellschaf-
ten in der Schweiz gewährte Deckung von der Aufsicht zu befreien, die Verfü-
gung der Beschwerdegegnerin aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung
an die Beschwerdegegnerin (BPV) zurückzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin hauptsächlich vor, dass
die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung sowohl die Prüfung der ge-
stellten Sicherheit als "gleichwertige Sicherheit" gemäss Art. 44 Abs. 1
Bst. b, 2. Halbsatz VAG, als auch die materielle Beurteilung der gestellten
Sicherheit verweigert habe. Ausserdem stütze sich die Verfügung auf
Rechtsgrundlagen, welche in vorliegendem Zusammenhang nicht ange-
wendet werden könnten, so dass die Verfügung aufgehoben werden müs-
se. Sollte dennoch festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin keine
gleichwertige finanzielle Sicherheit geleistet hätte, so müsste die
B._______ von der Versicherungsaufsicht befreit werden, da deren Versi-
cherungstätigkeit von geringer wirtschaftlicher Bedeutung sei und einen
kleinen Kreis von Versicherten betreffe. Die fehlende Betriebsbewilligung
könne nicht als Verweigerungsgrund für die Aufnahme in das Register für
Versicherungsvermittler dienen. Subeventuell sei die B._______ daher ge-
stützt auf Art. 2 Abs. 3 VAG von der Aufsicht zu befreien.
4C. Mit Vernehmlassung vom 4. August 2006 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Sie hielt fest,
dass ihr entgegen der Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin
nie eine Garantieerklärung eingereicht worden sei. Die Vorinstanz habe
erst durch die Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversiche-
rung zusammen mit der Beschwerdeschrift ein Schreiben der C._______
mit Datum vom 24. Mai 2006, mit der Überschrift Letter of Guarantee (Be-
schwerdebeilage 6) erhalten. Daher habe sich für das BPV bei den von der
Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen nie die Frage einer Prüfung
auf "gleichwertige finanzielle Sicherheit" gemäss Art. 44 Abs. 1 Bst. b VAG
und Art. 186 Abs. 3 AVO gestellt. Anstelle des Nachweises der behaupte-
ten Garantieerklärung hätte die Beschwerdeführerin darzulegen versucht,
dass gemäss VAG und AVO die Berufshaftpflichtversicherung eines Versi-
cherungsvermittlers nicht bei einem in der Schweiz konzessionierten Versi-
cherer abgeschlossen werden müsse. Das BPV sieht sich demgegenüber
von Gesetzes wegen verpflichtet, dafür zu sorgen, dass nur Versiche-
rungsunternehmen mit einer entsprechenden Betriebsbewilligung in der
Schweiz mit Versicherungsvermittlern Haftpflichtversicherungsverträge ab-
schliessen. In der Vermittleraufsicht wie auch in der Versicherungsaufsicht
gehe es um den Versichertenschutz, und das Schutzbedürfnis sei in bei-
den Fällen gleich zu gewichten. Abzuweisen sei ferner das von der Be-
schwerdeführerin gestellte Begehren um Befreiung von der Aufsicht der
B._______. Es bestehe sowohl unter altem Recht als auch unter neuem
Versicherungsaufsichtsrecht kein Anlass, Captives von der Aufsicht freizu-
stellen.
D. In der Replik vom 21. September 2006 hielt die Beschwerdeführerin an ih-
ren in der Beschwerdeschrift gemachten Anträgen vollumfänglich fest, wo-
bei sie den Subeventualantrag gemäss Ziffer 3 präzisierte, ohne ihn jedoch
materiell zu verändern. Die Vorinstanz wiederholte ihren Antrag um Abwei-
sung der Beschwerde in ihrer Duplik vom 9. November 2006.
E. Am 19. Januar 2007 gab das Bundesverwaltungsgericht die Übernahme
des Verfahrens sowie die Besetzung des Spruchkörpers bekannt. Innert
der angesetzten Frist ging kein Ausstandsbegehren ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog-
nition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 S. 45). Der Entscheid des
Bundesamtes für Privatversicherungen vom 25. April 2006, mit welchem
das Gesuch der Beschwerdeführerin um Aufnahme in das Register für
Versicherungsvermittler abgelehnt wurde, stellt eine Verfügung gemäss
Art. 5 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) dar. Diese Verfügung war zu-
vor bei der Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversicherung
5angefochten, welche vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) am 1. Januar 2007
(vgl. AS 2006 1069) zur Beurteilung der Streitsache sachlich und
funktionell zuständig war (Art. 45a Abs. 1 des Versicherungsaufsichts-
gesetzes vom 17. Dezember 2004 [VAG, SR 961.01, aufgehoben gemäss
Ziff. 147 des Anhangs VGG]). Das Bundesverwaltungsgericht, das gemäss
Art. 31 VGG als Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 VwVG beurteilt, ist nach Art. 53 Abs. 2 VGG (i.V.m. Art. 33 Bst.
d VGG) für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal
keine Ausnahme nach Art. 32 VGG greift. Die Beschwerdeführerin hat am
Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochte-
ne Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig an-
zuerkennendes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefoch-
tenen Verfügung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1
VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG),
der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der
Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Umstritten ist in vorliegendem Zusammenhang, ob die Voraussetzungen
für die Eintragung in das Register für Versicherungsvermittler erfüllt sind,
insbesondere ob die finanziellen Sicherheiten gemäss Art. 44 Abs. 1 Bst. b
VAG vorliegen oder nicht. Die Beschwerdeführerin macht einerseits einen
formellrechtlichen Mangel geltend, indem sie Rechtsverweigerung rügt.
Andererseits beanstandet sie materiellrechtlich die Anwendung falscher
Rechtsgrundlagen sowie die willkürliche Ermessensunterschreitung und ei-
nen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Im Folgenden
soll zunächst die formellrechtliche Frage der Verletzung des rechtlichen
Gehörs geprüft werden (E. 3). Aufgrund der vorangehend dargestellten
Differenzen zwischen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz gilt es
anschliessend zu entscheiden, ob die für die Eintragung in das Register für
Versicherungsvermittler erforderliche Berufshaftpflichtversicherung bei ei-
ner in der Schweiz zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherungsge-
sellschaft abgeschlossen werden muss oder nicht (E. 4) bzw. wie es sich
diesbezüglich mit der in Art. 44 Abs. 1 Bst. b VAG genannten "gleichwerti-
gen finanziellen Sicherheit" verhält (E. 5). Nach der Rekapitulation des
rechserheblichen Sachverhaltes (E. 6) kann schliesslich aufgrund dieser
Ergebnisse entschieden werden, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer
eingereichten Unterlagen im Register für Versicherungsvermittler registriert
werden kann oder nicht bzw. ob die B._______ von der Aufsicht gemäss
Art. 2 Abs. 3 VAG auszunehmen ist oder nicht (E. 7).
3. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, die Vorin-
stanz habe in der angefochtenen Verfügung die Prüfung der von ihr ge-
stellten und als solcher deklarierten Sicherheit durch Ignorierung von
Art. 44 Abs. 1 Bst. b VAG verweigert und nur geklärt, ob eine Berufshaft-
pflichtversicherung vorliege oder nicht. Damit läge eine Rechtsverweige-
rung vor und die Verfügung sei aus diesem Grund aufzuheben. Die Vorin-
6stanz wendet demgegenüber ein, dass die Beschwerdeführerin, entgegen
deren Sachverhaltsdarstellung, nie den Nachweis einer Garantieerklärung
erbracht oder dies behauptet habe. Der Vorinstanz sei die fragliche Garan-
tieerklärung, der Letter of Guarantee vom 24. Mai 2006, erst nach ihrem
Entscheid vom 25. April 2006 (vgl. vorne S. 3 oben) erstmals durch die Re-
kurskommission zusammen mit der Beschwerdeschrift zugestellt worden.
Deswegen habe das BPV nicht geprüft, ob eine "gleichwertige finanzielle
Sicherheit" im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. b VAG und Art. 186 Abs. 3 AVO
vorliege oder nicht.
Das Recht verweigert eine Behörde, die es ausdrücklich ablehnt oder still-
schweigend unterlässt, eine Entscheidung zu treffen, obwohl sie dazu ver-
pflichtet ist. Der Anspruch auf einen behördlichen Entscheid ist auch ver-
letzt, wenn eine Behörde eine ihr von einer hierzu berechtigten Person
frist- und formgerecht unterbreitete Frage, die zu beantworten sie zustän-
dig und verpflichtet wäre, unbeantwortet lässt (GIOVANNI BIAGGINI, Kommen-
tar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich
2007, Art. 29 N 12, mit weiteren Hinweisen).
In vorliegendem Zusammenhang hat die Beschwerdeführerin der Vorin-
stanz am 16. Januar 2006 auf dem dafür vorgesehenen elektronischen
Weg einen Antrag für die Aufnahme in das Register für Ver-sicherungsver-
mittler zusammen mit den hierfür erforderlichen Dokumenten eingereicht.
Das Gesuch um Eintragung in das Register für Ver-sicherungsvermittler
wurde mit Verfügung vom 25. April 2006 abgelehnt. Nicht vorliegen konnte
der Vorinstanz zu diesem Zeitpunkt das mit Letter of Guarantee bezeich-
nete Schreiben der C._______ vom 24. Mai 2006, welches offensichtlich
später datiert ist. Dieses Schreiben wurde von der Beschwerdeführerin
erst mit Beschwerdeerhebung eingereicht (Beschwerdebeilage 6). Nicht
vorgeworfen kann der Vorinstanz daher, dass sie letzteres Schreiben nicht
geprüft hat.
Fraglich ist und zu prüfen wäre, ob die Vorinstanz das mit dem Antrag für
die Aufnahme in das Register für Versicherungsvermittler eingereichte
Certificate of Insurance vom 31. August 2005 auch unter dem Aspekt einer
"anderen gleichwertigen finanziellen Sicherheit" gemäss Art. 44 Abs. 1
Bst. b 2. Halbsatz VAG hätte prüfen sollen, insbesondere weil die Be-
schwerdeführerin diese Sicherungsart elektronisch ausgefüllt und als Refe-
renz angegeben hatte, und ob insofern eine Rechtsverweigerung vorliegt
oder nicht. Diese Frage kann hier offen bleiben. Entscheidend ist in vorlie-
gendem Zusammenhang, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen
Gehörs als geheilt gilt, wenn der Betroffene die Gelegenheit erhielt, sich
vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, welche den angefochtenen Ent-
scheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann (BGE
124 V 180 E. 4.a, BGE 120 V 357 E. 2.a, BGE 116 V 182 E. 1.b). Nach
Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
neben der Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung
oder Missbrauch des Ermessens oder die unrichtige bzw. unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG; sie-
7he auch BBl 2001, 4256) auch die Unangemessenheit des angefochtenen
Entscheids gerügt werden. Zu beachten gilt es aber, dass die umfassende
Kognition nach ständiger Rechtsprechung eingeschränkt werden kann, so-
weit die Natur der Streitsache einer unbeschränkten Sachprüfung des an-
gefochtenen Entscheids entgegensteht (vgl. z.B. BVGE 2007/6 E. 3 S. 48;
siehe auch ANDRÉ MOSER, in: ANDRÉ MOSER/PETER UEBERSAx, Prozessieren vor
eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel 1998, Rz. 2.62). Vorliegend
hatten sowohl der Beschwerdeführer als auch die Vorinstanz im Rahmen
des Schriftenwechsels Gelegenheit, Stellung zu dem neu eingereichten
Dokument zu nehmen. Ausserdem kann der Entscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts mit einem ordentlichen Rechtsmittel beim Bundesgericht an-
gefochten werden (vgl. dazu auch BGE 131 V 407 ff., E. 2.1.1), so dass
sich eine Rückweisung an die Vorinstanz erübrigt.
Die uneingeschränkte und umfassende Sachverhaltskontrolle erlaubt au-
sserdem, dass der Entscheidung derjenige Sachverhalt zugrunde gelegt
wird, der sich im Zeitpunkt der Entscheidung verwirklicht hat und bewiesen
ist. Im Rahmen des Streitgegenstands ist es möglich, bisher noch nicht ge-
würdigte, bekannte wie auch neue Tatsachen, die sich erst im Laufe des
Rechtsmittelverfahrens zugetragen haben, vorzubringen. Entsprechendes
gilt für neue Beweismittel (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfah-
ren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz.
615).
4. Materiellrechtlich beanstandet die Beschwerdeführerin, dass weder im Ge-
setz, noch in der Verordnung verlangt werde, dass die Berufshaftpflichtver-
sicherung bei einer in der Schweiz zum Geschäftsbetrieb zugelassenen
Versicherungsgesellschaft abgeschlossen werden müsse. Das Gesetz
sähe im Gegenteil explizit vor, dass andere "gleichwertige finanzielle Si-
cherheiten" gestellt werden könnten. Die Vorinstanz verhalte sich daher
unzulässig und rechtswidrig, wenn sie versuche, ein Nationalitätenerfor-
dernis einzuführen, welches weder vom Gesetz, noch von der Verordnung
verlangt werde.
Hiergegen wendet die Vorinstanz ein, dass die Versicherungsaufsicht und
die Aufsicht über die Versicherungsvermittler nicht getrennt werden kön-
nen. Es gehe um Versichertenschutz im weitesten Sinne, nämlich um den
Schutz des Versicherungskunden vor unbewilligten Versicherungsunter-
nehmen.
4.1 Versicherungsvermittler sind Personen, die im Interesse von Versiche-
rungsunternehmen oder anderen Personen, Versicherungsverträge anbie-
ten oder abschliessen (Art. 40 VAG). Sie unterstehen seit dem 1. Januar
2006 einer öffentlichen Aufsicht (Art. 2 Abs. 1 Bst. c VAG), sofern sie Ver-
sicherungsgeschäfte vermitteln, deren Angebot seitens des Versicherungs-
unternehmens grundsätzlich eine Bewilligung nach dem VAG voraussetzt
(Art. 1 Abs. 1 AVO). Versicherungsvermittler haben sich nach Art. 43
Abs. 1 VAG in ein hierfür geschaffenes öffentliches Register eintragen zu
lassen. Darin aufgenommen wird nach Art. 44 Abs. 1 VAG, wer neben den
fachlichen und persönlichen Voraussetzungen (Bst. a) eine Berufshaft-
pflichtversicherung abgeschlossen oder eine gleichwertige finanzielle Si-
8cherheit geleistet hat (Bst. b).
Der Gesetzestext selbst hält fest, dass ein Versicherungsvermittler nur
dann ins Register eingetragen wird, wenn er eine Berufshaftpflichtversi-
cherung abgeschlossen oder gleichwertige finanzielle Sicherheiten geleis-
tet hat. Ob die Gesellschaft, welche die Berufshaftpflichtversicherung über-
nimmt, in der Schweiz zum Geschäftsbetrieb zugelassen sein muss oder
nicht, geht aus der Bestimmung nicht hervor. In Art. 44 Abs. 2 VAG dele-
giert der Gesetzgeber unter anderem die Festlegung der Mindesthöhe der
finanziellen Sicherheiten an den Bundesrat. Dieser kann die technischen
Einzelheiten der Aufsichtsbehörde überlassen. Art. 186 Abs. 1 AVO hält im
Einzelnen fest, dass der Versicherungsvermittler zur Deckung seiner Haft-
pflicht aus der Verletzung der beruflichen Sorgfaltspflicht über eine Berufs-
haftpflichtversicherung für Vermögensschäden verfügen muss, welche als
Versicherungssumme für alle Schadenfälle eines Jahres mindestens 2 Mil-
lionen Franken zu betragen habe. Aus dem Wortlaut des Gesetzes lässt
sich aber für die vorliegend relevante Fragestellung keine Antwort finden,
so dass die Rechtsnorm nach den üblichen Methoden ausgelegt werden
muss.
4.2 Bei der Auslegung von Gesetzesbestimmungen sollten sämtliche Metho-
den kombiniert werden, welche für den konkreten Fall im Hinblick auf ein
vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft ha-
ben. Im Vordergrund steht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts die teleologische Auslegung (z.B.
BGE 128 I 34 E. 3; weitere Hinweise bei ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006,
Rz. 217 f.).
4.2.1 Aus der Botschaft zum VAG vom 9. Mai 2003 geht hervor, dass Sinn und
Zweck der im Versicherungsaufsichtsrecht neu geschaffenen Bestimmun-
gen über die Versicherungsvermittler vor allem darin bestehen, den Kon-
sumentenschutz zu stärken (BOTSCHAFT VAG, BBl 2003 3790). Die obligato-
rische Eintragungspflicht von Versicherungsvermittlern dient einerseits der
Anhebung der Transparenz des Vermittlerwesens auf den Versicherungs-
märkten sowie gleichzeitig der Verbesserung von Qualitätsstandards
(ANTON K. SCHNYDER, Europäisches Banken- und Versicherungsrecht, Hei-
delberg 2005, Rz. 243). Die gesetzlich verlangte Berufshaftpflichtversiche-
rung soll jene Versicherungsinteressenten, die für den Abschluss oder die
Vermittlung eines Versicherungsvertrages auf den Rat eines Versiche-
rungsvermittlers bauen, vor den finanziellen Folgen einer mangelhaften
Beratung schützen (BOTSCHAFT VAG, a.a.O., 3827). Der Versicherungsneh-
mer soll gegenüber einem möglichen Missbrauch von ihm zustehenden
bzw. für den Versicherer bestimmten Geldern geschützt werden. Im Falle
einer Falsch- bzw. Schlechtberatung soll die Schadloshaltung des Interes-
senten oder Versicherungsnehmers sichergestellt werden. Mittels dieser
Zugangskontrolle bekommt die Eintragung den Charakter eines Gütesie-
gels (SCHNYDER, a.a.O., Rz. 244).
Die neu eingefügten Bestimmungen über Versicherungsvermittler wollen
demnach aufgrund von minimalen Anforderungen u.a. gewährleisten, dass
9die Ansprüche des Versicherungsinteressenten oder Versicherungsneh-
mers im Schadensfall auch gedeckt und durchgesetzt werden können (vgl.
ALOIS RIMLE, Abstimmung zwischen Aufsicht und Haftung im neuen Recht
der Versicherungsvermittler, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts-
recht [SZW], 2/2005, S. 74). Der Gesetzgeber will somit u.a. das Vermö-
gen des betroffenen Versicherungsinteressenten vor allfälligem Miss-
brauch schützen. Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG hält fest, dass der Aufsichtsbe-
hörde die Aufgabe zukommt, die Versicherten gegen Missbräuche der Ver-
sicherungsunternehmen und der Versicherungsvermittler zu schützen und
gegen Missstände einzuschreiten, welche die Interessen der Versicherten
gefährden (Art. 46 Abs. 1 Bst. g). Der Begriff des "Versicherten" ist dabei
wie im bisherigen VAG im weitesten Sinne zu verstehen. Die Versiche-
rungsaufsicht ist "zum Schutz der Versicherungsnehmer, der Versicherten
im versicherungsvertraglichen Sinn, der Anspruchsberechtigten, der Ge-
schädigten (insbesondere in der Haftpflichtversicherung) und selbst der
Versicherungsinteressenten auszuüben, oder, wie die Versicherten heute
auch häufig bezeichnet werden, der Konsumentinnen und Konsumenten
schlechthin" (BOTSCHAFT VAG, a.a.O., 3808).
Die Aufsichtsbehörde ist demnach gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Bst. f und g
VAG aber auch aufgrund der allgemeinen Zielsetzung der Regulierung von
Versicherungsvermittlern verpflichtet, dafür zu sorgen, dass seitens des
Versicherungsgeschäfte anbietenden Versicherungsvermittlers ausrei-
chende finanzielle Sicherheiten vorhanden sind, welche den Versiche-
rungsinteressenten im Falle einer Falsch- bzw. Schlechtberatung schadlos
halten könnten. Ein wirksamer Schutz des Vermögens der Versicherungs-
interessenten vor Missbrauch kann jedoch nur gewährleistet werden, wenn
die finanzielle Sicherheit des Versicherungsvermittlers in jedem Fall unmit-
telbar und dauernd verfügbar ist. Ein funktionierendes Versicherungswe-
sen setzt voraus, dass die Überprüfung sämtlicher für den Eintrag erforder-
lichen Voraussetzungen an den Ort der Eintragungspflicht geknüpft wer-
den. Die Bestimmungen über die Berufshaftpflichtversicherung des Versi-
cherungsvermittlers sind so auszulegen, dass zum Schutze des Versiche-
rungsinteressenten ein Ergebnis erreicht wird, welches die unmittelbare
und dauernde Schadloshaltung sicherstellt. Das Dauerschutzbedürfnis ei-
nes durch die Tätigkeit eines Versicherungsvermittlers betroffenen Versi-
cherungsinteressenten rechtfertigt es daher, dass die von Art. 44 Abs. 1
Bst. b VAG verlangte Berufshaftpflichtversicherung bei einer Gesellschaft
abgeschlossen werden muss, die zum Geschäftsbetrieb in der Schweiz zu-
gelassen ist. Der Vorinstanz kann nicht zugemutet werden, Versicherungs-
verhältnisse von Versicherungsvermittlern, die im Ausland abgeschlossen
worden sind, insbesondere auf ihren Ablauf hin zu überprüfen, um gegebe-
nenfalls die Aufhebung des Eintrags als Versicherungsvermittler verfügen
zu können. Dieses Ergebnis erhellt auch aus der Tatsache, dass gemäss
der nach wie vor geltenden materiellen Aufsicht die Vorinstanz nicht nur
berechtigt, sondern auch verpflichtet ist, jederzeit zu prüfen, ob die Eintra-
gungsvoraussetzungen des Versicherungsvermittlers noch erfüllt sind, um
gegebenenfalls die Aufhebung des Eintrags zu verfügen (BOTSCHAFT VAG,
a.a.O., 3793, 3802).
10
Mit diesem sachlich begründeten Erfordernis wird nicht, wie die Beschwer-
deführerin anführt, ein Nationalitätenerfordernis für die Vermittleraufsicht
eingeführt. Im Bereich der Versicherungsvermittlung gilt grundsätzlich das-
selbe wie für das übrige Versicherungsgeschäft (Art. 1 Abs. 3 AVO). Für
Versicherungsvermittler besteht grundsätzlich kein Raum für eine freie,
d.h. nicht an sachlich begründete Bewilligungserfordernisse anknüpfende
Zulassung einer grenzüberschreitenden Geschäftstätigkeit. Auch das Ab-
kommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitglied-
staaten andererseits über die Freizügigkeit (mit Anhängen, Prot. und
Schlussakte; SR 0.142.112.681), welches in Art. 5 und Art. 23 Anhang I
die grenzüberschreitende aktive und passive Dienstleistungserbringung
zeitlich beschränkt auf 90 Arbeitstage pro Jahr liberalisiert, lässt Verwal-
tungsvorschriften im Bereich der Aufsicht über Finanzdienstleistungen, für
die im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei eine vorherige Genehmigung er-
forderlich ist und deren Erbringer der Aufsicht der Behörden dieser Ver-
tragspartei unterliegen, unberührt (Art. 22 Abs. 3 Bst. ii des Anhangs I). Im
Vordergrund steht deshalb die Anknüpfung an den Ort des gelegenen Risi-
kos, deren Versicherung vermittelt wird (ALOIS RIMLE, Unterstellung unter
die neue Vermittleraufsicht, Aktuelle Juristische Praxis [AJP], 4/2005, S.
455). Einzig mit Liechtenstein hat die Schweiz jüngst ein Abkommen unter-
zeichnet, welches den Versicherungsvermittlern eine umfassende Nieder-
lassungs- und Dienstleistungsfreiheit in beiden Ländern gewährleistet. Da-
nach haben sich Versicherungsvermittler in der Schweiz oder in Liechten-
stein nur noch bei einer Aufsichtsbehörde zu registrieren, um in beiden
Ländern tätig sein zu dürfen (Art. 32 des Abkommens vom 19. Dezember
1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürsten-
tum Liechtenstein betreffend die Direktversicherung sowie die Versiche-
rungsvermittlung mit Anhang [SR 0.961.514]).
4.2.2 Zum gleichen Ergebnis führt ein Vergleich mit den infolge der Umsetzung
der Richtlinie 2002/92/EG des europäischen Parlaments und des Rates
vom 9. Dezember 2002 über Versicherungsvermittlung (im Folgenden: EG-
Richtlinie Versicherungsvermittlung; ABl. L 9 S. 3) erlassenen Bestimmun-
gen zur Vermittlungsaufsicht in Deutschland und Österreich. Selbst im
Rahmen eines einheitlichen Versicherungsmarktes mit grundsätzlich frei-
em Dienstleistungsverkehr innerhalb der EU wird beispielsweise in der
deutschen Versicherungsvermittlungsverordnung vom 15. Mai 2007 (BGBl.
I S. 733 [1967]) explizit festgehalten, dass die für den Versicherungsver-
mittler verlangte Haftpflichtversicherung für das gesamte Gebiet der Mit-
gliedstaaten gelten muss (§ 8 Versicherungsvermittlungsverordnung), dass
die Versicherung jedoch bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb befug-
ten Versicherungsunternehmen genommen werden muss (§ 9 Versiche-
rungsvermittlungsverordnung). Genauso hält auch § 137c Abs. 1 der öster-
reichischen Gewerbeordnung 1994 (BGBl. Nr. 194/1994) fest, dass die Be-
rufshaftpflichtversicherung bei einem Unternehmen erfolgen muss, das
zum Geschäftsbetrieb in Österreich befugt ist. Der Versicherungsvermittler
erwirbt zwar, wie erwähnt, mit der Eintragung in das Register das Recht, in
sämtlichen EU-Staaten vor Ort oder grenzüberschreitend tätig zu werden
11
(Art. 3 Abs. 5 EG-Richtlinie Versicherungsvermittlung), die
Registrierungspflicht wird jedoch an den Herkunftsmitgliedstaat geknüpft
(Art. 3 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 2 EG-Richtlinie Versicherungsvermittlung).
Schliesslich verlangt auch Art. 5 Abs. 2 der liechtensteinischen Verord-
nung vom 27. Juni 2006 über die Versicherungsvermittlung (Versiche-
rungsvermittlungsverordnung, LR 961.11), dass die Berufshaftpflichtversi-
cherung bei einem Versicherungsunternehmen abgeschlossen werden
muss, das zum Geschäftsbetrieb in Liechtenstein zugelassen ist (Art. 5
Abs. 2 Versicherungsvermittlungsverordnung).
4.2.3 Als Zwischenergebnis gilt es somit festzuhalten, dass sich die Pflicht zum
Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung bei einer Gesellschaft, wel-
che in der Schweiz zum Geschäftsbetrieb zugelassen ist, zwingend aus
dem Sinn und Zweck der einschlägigen Bestimmungen ergibt. Eine gegen-
teilige Regelung würde die Wahrnehmung der Vermittlungsaufsicht schwä-
chen und unter Umständen verunmöglichen. Das Vorbringen der Be-
schwerdeführerin, wonach das Vermittleraufsichtsrecht das Erfordernis ei-
nes schweizerischen Haftpflichtversicherers nicht kenne (Beschwerde,
S. 11), erweist sich damit in dieser Hinsicht als unbegründet.
5.
5.1 Ein Versicherungsvermittler, der sich in das öffentliche Register eintragen
lassen will, kann anstelle einer Berufshaftpflichtversicherung eine gleich-
wertige finanzielle Sicherheit leisten (Art. 44 Abs. 1 Bst. b, 2. Halbsatz
VAG). Dieser die Berufshaftpflichtversicherung ergänzende Halbsatz könn-
te hauptsächlich für diejenigen Personen eingeführt worden sein, welche
möglichst rasch in ein Register eingetragen werden wollten; der Nachweis
einer Bankgarantie ist in aller Regel nämlich schneller zu erbringen, als
der Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung. Gemäss Art. 186 Abs. 3
AVO kann die Aufsichtsbehörde im Einzelfall entscheiden, welche ander-
weitigen finanziellen Sicherheiten als gleichwertig anzusehen sind. Bei-
spiele werden keine genannt. In der Verordnung selbst wird der Aufsichts-
behörde demnach ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt. Die Auf-
sichtsbehörde nannte in ihrer Vernehmlassung als Beispiel einer gleich-
wertigen finanziellen Sicherheit eine Bankgarantie bei einer schweizeri-
schen Bank. Zu denken ist, insbesondere im Vergleich mit ähnlichen Be-
stimmungen, auch beispielsweise an Bürgschaften, Kautionen, Sperrkonti
usw. (Art. 40 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 23. März 2001 über
den Konsumkredit [KKG, SR 221.214.1] in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2
und 3 der Verordnung vom 6. November 2002 zum Konsumkreditgesetz
[VKKG, SR 221.214.1]).
5.2 Aus dem in Erwägung 4.2. Gesagten ergibt sich, dass das Gebot der un-
mittelbaren Verfügbarkeit der finanziellen Sicherheit sowie das Dauer-
schutzbedürfnis eines Versicherungsinteressenten verlangen, dass eine
Berufshaftpflichtversicherung bei einer Gesellschaft abgeschlossen wer-
den muss, deren Versicherungstätigkeit in der Schweiz bewilligt ist. Die
Überlegungen zur Berufshaftpflichtersicherung müssen a fortiori und umso
mehr auch für deren Ersatzprodukt, einer gleichwertigen finanziellen Si-
cherheit gelten. Die oben stehenden Erwägungen zur Berufshaftpflichtver-
12
sicherung verdeutlichen, dass es auch für ein entsprechendes Ersatzpro-
dukt in Form einer Bankgarantie o.ä. für den gesetzlich angestrebten
Schutz des Vermögens des Versicherungsinteressenten mit Blick auf eine
Vollstreckung in der Schweiz essentiel ist, dass beispielsweise eine Bank-
garantie von einer Gesellschaft ausgestellt wird, die zur Geschäftstätigkeit
in der Schweiz zugelassen und damit den schweizerischen Regulierungs-
vorschriften unterworfen ist.
5.3 Zusammenfassend kann demnach als Zwischenergebnis festgehalten wer-
den, dass die nach Art. 44 Abs. 1 Bst. b VAG verlangte Berufshaftpflicht-
versicherung, die ein Versicherungsvermittler vorweisen muss, um in das
Register für Versicherungsvermittler eingetragen zu werden, genauso wie
der Vertrag über eine gleichwertige finanzielle Sicherheit bei Gesellschaf-
ten abgeschlossen werden müssen, die in der Schweiz zum Geschäftsbe-
trieb zugelassen sind. Der gesetzlich angestrebte Dauerschutz des Vermö-
gens eines Versicherungsinteressenten sowie das Gebot der unmittelba-
ren Verfügbarkeit können nur gewährleistet werden, wenn die finanziellen
Voraussetzungen der Eintragung an den Eintragungsort selbst geknüpft
werden.
6. In vorliegendem Zusammenhang beruft sich die Beschwerdeführerin auf
zwei verschiedene Dokumente, welche die finanzielle Sicherheit der Be-
schwerdeführerin, die das Geschäft der Versicherungsvermittlung in der
Schweiz betreibt, bestätigen sollen. Im vorinstanzlichen Verfahren war zu-
nächst unklar, ob die B._______ als Direkt- bzw. Erstversicherer oder als
Rückversicherer auftritt. Die Vorinstanz ging aufgrund des Certificate of In-
surance davon aus, dass es sich bei der B._______ um ein Erstversiche-
rungs-Captive handeln würde. Die Beschwerdeführerin betonte demgegen-
über, dass die B._______ ein Rückversicherungs-Captive darstelle. Zu-
nächst gilt es daher den rechtsrelevanten Sachverhalt zu rekapitulieren
bzw. die hierzu beigebrachten Beweise zu würdigen.
Einerseits und zunächst gibt die Beschwerdeführerin in ihrem Antrag zur
Aufnahme in das Register für Versicherungsvermittler für die gleichwertige
finanzielle Sicherheit an, dass sie über eine Garantie der C._______ verfü-
ge, welche durch die B._______ rückversichert sein soll (Beschwerdebei-
lage 5/1). Als Beweis legte die Beschwerdeführerin dem Antrag dann aber
ein Certificate of Insurance vom 31. August 2005 der B._______ (Be-
schwerdebeilage 5/3) bei. Darin übernimmt die B._______ die Versiche-
rungsdeckung vom 31. August 2005 bis zum 31. August 2006 in der Höhe
von 2 Millionen Franken für alle Schadensfälle pro Jahr. Mit Beschwerde-
erhebung reichte die Beschwerdeführerin andererseits einen Letter of
Guarantee der C._______ vom 24. Mai 2006 (Beschwerdebeilage 6) ein.
In diesem Dokument übernimmt die C._______ während der Dauer des
Beschwerdeverfahrens, jedoch spätestens bis zum 31. Dezember 2007,
eine Garantie im Umfang von höchstens 2 Millionen Franken pro Jahr für
sämtliche Haftpflichtrisiken im Sinne von Art. 111 OR. Diese Garantieerklä-
rung soll nach den Angaben der Beschwerdeführerin durch die B._______
rückversichert sein.
7.
13
7.1 Vorab fällt auf, dass sowohl das Certificate of Insurance vom 31. August
2005 als auch der Letter of Guarantee vom 24. Mai 2006 zeitlich be-
schränkt sind. Das Certificate of Insurance ist bereits am 31. August 2006
abgelaufen, und der Letter of Guarantee übernimmt die Garantie nur wäh-
rend der Dauer des Beschwerdeverfahrens, spätestens jedoch bis zum
31. Dezember 2007. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei selbst-
verständlich, dass die Garantieerklärung ab dem 31. Dezember 2007 wie-
derum um mindestens 12 Monate verlängert werde. Beweise hierfür wer-
den jedoch keine erbracht. Die eingereichten Dokumente vermögen daher
von vornherein den von Gesetzes wegen angestrebten Dauerschutz des
Vermögens des Versicherungsinteressenten nicht zu erbringen. Letztere
können nur dann wirksam geschützt werden, wenn die finanzielle Sicher-
heit des Versicherungsvermittlers unbedingt und unbeschränkt gültig ist.
Die Garantien sind für die gesamte Dauer der Vermittlungstätigkeit, d.h.
zeitlich unbeschränkt, abzugeben. Hierbei kommen auch Überlegungen
des Verwaltungsaufwands hinzu. Die Vorinstanz soll nicht sämtliche Versi-
cherungsverhältnisse von Versicherungsvermittlern auf ihren Ablauf hin
überprüfen müssen, um gegebenenfalls die Aufhebung des Eintrags als
Versicherungsvermittler verfügen zu können. Ausserdem muss die finanzi-
elle Sicherheit unmittelbar verfügbar sein, um den Interessen des Versi-
cherungsinteressenten zu genügen. Ein wirksamer und effizienter Schutz
der finanziellen Interessen des Versicherungsinteressenten kann nur ge-
währleistet werden, wenn die finanzielle Sicherheit des Versicherungsver-
mittlers dauerhaft gewährleistet ist.
7.2 Ferner kommt hinzu, dass die rechtlichen Unzulänglichkeiten der von der
Beschwerdeführerin gestellten finanziellen Sicherheit selbst bei einer un-
beschränkten Dauer bzw. einer Erneuerung nicht behoben werden könn-
ten. Eine Berufshaftpflichtversicherung muss, das ergibt sich aus den vor-
stehenden Erwägungen (E. 4.2 ff.), genauso wie eine gleichwertige finanzi-
elle Sicherheit zur Sicherstellung des gesetzlich angestrebten Konsumen-
tenschutzes und zur Gewährleistung von Rechtssicherheit, bei einer Ge-
sellschaft abgeschlossen werden, die in der Schweiz zum Geschäftsbe-
trieb zugelassen ist. Die B._______ als Erstversicherungsgesellschaft ver-
fügt in der Schweiz nicht über eine Bewilligung zum Geschäftsbetrieb. Dies
wird im Letter of Guarantee vom 24. Mai 2006 bestätigt und ist unbestrit-
ten. Um den Voraussetzungen von Art. 44 VAG gerecht zu werden, muss
die finanzielle Sicherheit, wie erwähnt, in jedem Fall unmittelbar verfügbar
sein. Die Berufshaftpflichtversicherung der B._______ vermag daher den
Anforderungen von Art. 44 Abs. 1 Bst. b VAG von vornherein nicht zu ge-
nügen.
Aber auch die der Beschwerdeführerin gegenüber übernommene Garantie-
erklärung der C._______ stellt rechtlich kein maius dar. Die für die Berufs-
haftpflichtversicherung ausgearbeiteten Grundsätze gelten, wie erwähnt,
umso mehr auch für ein finanzielles Alternativprodukt. Eine gleichwertige
finanzielle Sicherheit eines Versicherungsvermittlers hat von einer Gesell-
schaft geleistet zu werden, die in der Schweiz zum Geschäftsbetrieb zuge-
lassen ist. Die finanzielle Sicherheit eines Versicherungsvermittlers im Sin-
14
ne von Art. 44 Abs. 1 Bst. b VAG ist demnach nicht gewährleistet, wenn
die Garantie von einer Gesellschaft zur Verfügung gestellt wird, die in der
Schweiz nicht zum Geschäftsbetrieb zugelassen ist. Vorliegend stellt die
C._______ eine Garantie zur Verfügung, ohne jedoch in der Schweiz zum
Geschäftsbetrieb zugelassen zu sein.
7.3 Die Beschwerdeführerin betont in vorliegendem Zusammenhang, dass die
C._______ kein bewilligungspflichtiger (Erst-)Berufshaftpflichtversicherer
sei, sondern als funktionaler Rückversicherer agiere (vgl. Beschwerde,
S. 6). Diese Behauptung wird gestützt durch die im Antrag für die Aufnah-
me in das Register für Versicherungsvermittler gemachten Angaben (vgl.
Beilage 5/1). Einen Beweis dafür legt die Beschwerdeführerin nicht vor.
Rückversicherungsgesellschaften übernehmen von Erstversicherern gegen
Prämienzahlungen Teile der Risiken aus dem Erstversicherungsgeschäft
(vgl. ROLF H. WEBER/PATRICK UMBACH, Versicherungsaufsichtsrecht, Bern
2006, S. 57 f.). Ein Rückversicherungsvertrag setzt demnach regelmässig
eine rückzuversichernde Erstversicherung voraus.
In vorliegendem Zusammenhang steht fest, dass das Certificate of Insu-
rance durch die B._______ ausgestellt worden ist und dass die Beschwer-
deführerin darin als Versicherte ("Insured") bezeichnet wird. Aufgrund der
dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Dokumente liegt es nahe an-
zunehmen, dass die B._______ als Erstversicherungs- und nicht als Rück-
versicherungs-Gesellschaft agiert. Zudem setzt ein Rückversicherungsver-
hältnis, wie erwähnt, voraus, dass eine Erstversicherung vorliegt. Der von
der Beschwerdeführerin vorgelegte Garantievertrag stellt jedoch keinen
Versicherungsvertrag dar, der von der B._______ rückversichert werden
könnte. Die die Garantie übernehmende C._______ stellt schliesslich auch
keine Versicherungsgesellschaft dar. Ihr Zweck als Holdinggesellschaft be-
steht hauptsächlich in der Beteiligung an anderen Unternehmen (vgl. Art.
671 Abs. 4 OR).
Aus alledem folgt, dass die B._______ in vorliegendem Zusammenhang
als Direktversicherungs- und nicht als Rückversicherungs-Captive auftritt
und als solches zu behandeln ist.
7.4 Zu prüfen gilt es schliesslich, ob die B._______ als Direktversicherungs-
Captive von der Aufsicht gemäss Art. 2 Abs. 3 VAG auszunehmen ist oder
nicht. Die Beschwerdeführerin beantragt subeventualiter für den Fall, dass
die B._______ als Direktversicherungs-Captive zu qualifizieren sei, ge-
stützt auf Art. 2 Abs. 3 VAG von der Aufsicht befreit zu werden, da ihre
Versicherungstätigkeit von geringer wirtschaftlicher Bedeutung sei und nur
einen kleinen Kreis von Versicherten betreffe. Die Versicherungstätigkeit
der B._______ betreffe nämlich nur (...) Tochtergesellschaften in der
Schweiz und ca. (...) eintragungspflichtige Versicherungsvermittler. Die
Police vom 31. August 2005 (Beschwerdebeilage 5/3) nähme nur die Risi-
ken der Beschwerdeführerin und ihrer zwei Tochtergesellschaften in Rück-
deckung, damit sei nur ein kleiner Teil von Versicherten vorhanden (Rep-
lik, S. 13). Die Beschwerdeführerin als Gruppengesellschaft sei aufgrund
ihrer beruflichen Tätigkeit in der Lage, die Solvenz und Solidarität der
B._______ zu beurteilen, verfüge mithin über besondere Fachkenntnisse
15
im Versicherungswesen. Hinzu komme, dass die B._______ in Bezug auf
die Schweiz als Rückversicherungs-Captive auftrete, weshalb bereits
strukturell ein geringeres Schutzbedürfnis für die Versicherungsnehmer
bestehe. Gleichzeitig sei auch das Erfordernis der geringen
wirtschaftlichen Bedeutung erfüllt. Die Vorinstanz hält demgegenüber fest,
dass mit dem von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argument der
besonderen Fachkenntnisse beim Versicherungsnehmer praktisch die
Gesamtheit aller Captives von der Versicherungsaufsicht freigestellt
werden müssten, was nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen und
auch nicht Meinung der Rechtsprechung sei. Insgesamt bestand unter
altem Recht und bestehe auch unter neuem Recht keinerlei Anlass,
Captives von der Versicherungsaufsicht freizustellen.
7.4.1 Mit dem Begriff Captive wird eine externe Selbstversicherung in Form ei-
ner rechtlich verselbständigten Gesellschaft bezeichnet, die zu diesem
Zweck vom Versicherungsnehmer oder von mehreren Versicherungsneh-
mern gegründet oder erworben wurde (BOTSCHAFT VAG, a.a.O., 3809). Ein
Captive wird von einem Konzern, insbesondere aus steuerlichen Aspekten,
gebildet, um in dieses Captive besondere Konzernrisiken zu platzieren
bzw. sich durch die separate Gesellschaft selbst versichern zu lassen (Be-
richt der Expertenkommission zur Aufsichtstätigkeit des Bundesamtes für
Privatversicherungen: Beurteilung aus Sicht der Kommission "Transpa-
renz", Teil 3: Bereich Rückversicherung und "Captives" vom 15. Dezember
2002, S. 2).
Grundsätzlich werden Captives in der Schweiz wie Versicherungsgesell-
schaften beaufsichtigt: Erstversicherungs-Captives wie Erstversicherungs-
gesellschaften, Rückversicherungs-Captives wie Rückversicherungsgesell-
schaften, wobei gewisse Erleichterungen angewandt werden (Bericht der
Expertenkommission zur Aufsichtstätigkeit des Bundesamtes für Privatver-
sicherungen: Beurteilung aus Sicht der Kommission "Transparenz", Teil 3:
Bereich Rückversicherung und "Captives" vom 15. Dezember 2002, S. 3).
Art. 2 Abs. 3 VAG hält nun fest, dass Versicherungsunternehmen, deren
Versicherungstätigkeit von geringer wirtschaftlicher Bedeutung ist oder nur
einen kleinen Kreis von Versicherten betrifft, von der Aufsicht befreit wer-
den können, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen. Noch unter
dem VAG vom 23. Juni 1978 durften auch die versicherten Leistungen
nicht erheblich sein (Art. 4 Abs. 1 Bst. b aVAG; vgl. auch BGE 108 Ib 281).
Der Botschaft zum VAG ist zu entnehmen, dass es die Neuformulierung im
VAG vom 17. Dezember 2004, infolge des Wegfalls des Kriteriums der un-
erheblichen Leistung, nun im Prinzip ermöglicht, auch inländische oder
ausländische Captives von der Versicherungsaufsicht auszunehmen
(BOTSCHAFT VAG, a.a.O., 3809). Die Nichtunterstellung von Versicherungs-
unternehmen, deren Versicherungstätigkeit von geringer wirtschaftlicher
Bedeutung ist oder einen kleinen Kreis von Versicherten aufweist, erfolgt
entgegen dem bisherigen Recht aber nicht von Gesetzes wegen
(WEBER/UMBACH, a.a.O., S. 66). Ob die Voraussetzungen erfüllt sind, liegt im
Ermessen der Aufsichtsbehörde und ist durch Verfügung festzustellen.
7.4.2 Zunächst gilt es festzuhalten, dass die B._______ in vorliegendem Zusam-
16
menhang als Direktversicherungs-Captive zu behandeln ist (vgl. dazu die
Erwägung 7.3). Es geht demnach nicht um die Befreiung eines Rückversi-
cherungs-Captive, sondern um die Befreiung eines Erstversicherungs-
Captive.
Unter einem Erstversicherungs-Captive wird, wie erwähnt, eine konzernei-
gene, aber rechtlich selbständige Direktversicherungsgesellschaft verstan-
den, welche die gesamten Konzernrisiken oder einen Teil derselben ab-
deckt. Der Risikotransfer bei Captives findet somit definitionsgemäss in-
nerhalb desselben wirtschaftlichen Interessensbereiches statt. Captives
versichern ausschliesslich Risiken konzernzugehöriger Gesellschaften. In-
sofern betrifft die Versicherungstätigkeit von Captives häufig nur einen
kleinen Kreis von Versicherten. Bei einer rein konzerninternen Risikoüber-
nahme, insbesondere bei einem Rückversicherungs-Captive, welche keine
Drittinteressen tangiert, kann grundsätzlich diskutiert werden, ob eine Aus-
nahme von der Versicherungsaufsicht, die primär dem Schutz der Versi-
cherungsnehmer dient, in Betracht kommt oder nicht (vgl. auch ROLF NEBEL,
in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG],
Basel 2001, Art. 101 Rz. 63). In vorliegendem Zusammenhang ist die
B._______ jedoch als Direktversicherungs-Captive zu behandeln. In dieser
Funktion übernimmt sie die den Versicherungsinteressenten der Be-
schwerdeführerin gegenüber geschuldete Versicherungsdeckung. Damit
handelt es sich zwar um eine rein konzerninterne Übernahme von Versi-
cherungsrisiken, die Risikoübernahme könnte aber Drittinteressen tangie-
ren, nämlich diejenigen von geschädigten Versicherungsinteressenten.
Wenn davon auszugehen ist, dass auf Versicherungsverträge zwischen ei-
ner Erstversicherungs-Captive und deren Muttergesellschaft das VVG auf-
grund erwähnter schützenswerter Drittinteressen grundsätzlich anwendbar
ist (NEBEL, a.a.O., Art. 101 Rz. 63), so muss auch die B._______ aufgrund
von schützenswerten Drittinteressen grundsätzlich der Versicherungsauf-
sicht und damit den Schutzbestimmungen des VAG unterstellt werden.
Entscheidend ist, dass die Solvenz der Erstversicherungs-Captive auf-
grund der Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht sichergestellt ist.
In Übereinstimmung mit den Erwägungen 4.2.1 kann ein wirksamer Schutz
des Versicherungsinteressenten nur gewährleistet werden, wenn auch der
Berufshaftpflichtversicherer des Versicherungsvermittlers den Schutzbe-
stimmungen des VAG unterliegt. Eine allfällige Befreiung von der Auf-
sichtspflicht kann jedenfalls nur dann in Frage kommen, wenn es sich um
eine rein konzerninterne Risikoübernahme handelt, die keine weiteren
Drittinteressen berührt. Ein wirksamer und effizienter Schutz des Vermö-
gens des Versicherungsinteressenten bedingt daher, dass die B._______
den Schutzbestimmungen des VAG untersteht. Die B._______ hat daher
für ihre Versicherungstätigkeit eine Bewilligung nach Art. 3 VAG einzuho-
len, was bislang nicht geschehen ist.
7.4.3 Ferner kommt hinzu, dass das Bundesgericht festgestellt hat, dass Capti-
ves von der Versicherungsaufsicht nicht auszunehmen sind (BGE 114 Ib
244 E. 5d). Nach dem Bundesgericht können Captives "[...] nur in Symbio-
se mit traditionellen Versicherungen bestehen, da sie allein den nötigen
17
Risikoausgleich nicht bewerkstelligen können" (BGE 114 Ib 244 E. 5d).
Derartige Verflechtungen führen deshalb zu negativen Auswirkungen auf
die Funktionsfähigkeit des gesamten Versicherungswesens: "Genau so
wie Rückversicherungen grundsätzlich der Aufsicht unterstehen, obwohl
auch hier ein Schutzbedürfnis des Versicherungsnehmers selber (nämlich
des Direktversicherers) bestritten werden könnte, muss dies auch für Cap-
tives gelten" (BGE a.a.O.). Das Bundegericht hat demnach noch unter dem
VAG vom 23. Juni 1978 eindeutig festgehalten, dass Captives der Versi-
cherungsaufsicht unterstehen.
Fraglich ist jedoch vorliegend, ob dieser Schluss auch nach dem VAG vom
17. Dezember 2004 zu ziehen ist, dessen Art. 2 Abs. 3 VAG es nun grund-
sätzlich ermöglicht, Captives von der Aufsicht zu befreien. Zu berücksichti-
gen gilt es in diesem Zusammenhang, dass in der Botschaft zum VAG be-
tont wird, dass die Nichtunterstellung von Captives unter die Versiche-
rungsaufsicht vor allem dann in Betracht kommen könnte, wenn dies auf-
grund der Entwicklungen im internationalen Umfeld angezeigt erscheint
(BOTSCHAFT VAG, a.a.O., 3809). Gegenwärtig entwickelt sich das internatio-
nale Umfeld aufgrund zunehmender finanzieller Probleme in Richtung ei-
ner Angleichung der Rückversicherungsaufsicht an die mit den verschiede-
nen Richtlinien etablierte Aufsicht über Direktversicherer (vgl. SCHNYDER,
a.a.O., Rz. 287). Auch international ist demnach kein Trend ersichtlich,
Captives von der Versicherungsaufsicht zu befreien. Im Gegenteil hält die
Richtlinie 2005/68/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
16. November 2005 über die Rückversicherung und zur Änderung diverser
Richtlinien fest, dass firmeneigene Rückversicherungsunternehmen durch
die Mitgliedstaaten der Versicherungsaufsicht zu unterstellen sind (ABl. L
323 S. 2 f.). Es ist demnach in Übereinstimmung mit der Vorinstanz da-
von auszugehen, dass auch nach dem VAG vom 17. Dezember 2004 kein
Anlass besteht, Versicherungs-Captives von der Aufsicht zu befreien.
7.4.4 Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass es in vorlie-
gendem Zusammenhang nicht gerechtfertigt ist, die B._______ als Erstver-
sicherungs-Captive von der Versicherungsaufsicht gemäss Art. 2 Abs. 3
VAG zu befreien. Da schutzwürdige Vermögensinteressen von Versiche-
rungsinteressenten berührt werden, ist die B._______ als Direktversiche-
rungs-Captive der Aufsichtspflicht zu unterstellen. Infolge der restriktiven
Auslegung und aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin kei-
nerlei Beweise vorbringt, muss deshalb davon ausgegangen werden, dass
kein Fall von Art. 2 Abs. 3 VAG vorliegt. Die Vorbringen der Beschwerde-
führerin sind nicht geeignet, diese Annahmen zu entkräften.
8. Damit kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass die von
der Beschwerdeführerin vorgelegten Dokumente den Anforderungen von
Art. 44 Abs. 1 Bst. b VAG nicht zu genügen vermögen. Beide Dokumente
sind zeitlich beschränkt und können daher dem von Gesetzes wegen an-
gestrebten Dauerschutz nicht genügen. Hinzu kommt, dass die erwähnten
Dokumente, selbst wenn sie ohne weiteres verlängert werden könnten,
nicht ausreichen, da sie die rechtlichen Unzulänglichkeiten einer nicht in
der Schweiz bewilligten Versicherungsgesellschaft nicht zu beheben ver-
18
mögen. Schliesslich besteht auch nach dem VAG vom 17. Dezember 2004
kein Anlass, die B._______ als Erstversicherungs-Captive gestützt auf Art.
2 Abs. 3 VAG von der Versicherungsaufsicht zu befreien. Infolgedessen
kann die Beschwerdeführerin aufgrund der eingereichten Dokumente nicht
in das Register für Versicherungsvermittler eingetragen werden.
9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin als unter-
liegende Partei die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). An-
gesichts der Komplexität vorliegender Angelegenheit rechtfertigt es sich,
die Verfahrenskosten auf Fr. 4'000. festzusetzen. An diesen Betrag ist
der am 16. Juni 2006 geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 2'000. anzurechnen (vgl. Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 10. Sep-
tember 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren
[SR 172.041.0]).
Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung aus-
zurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
11. Dezember 2006 [VGKE; SR 173.320.2]).
19
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 4'000. auferlegt. An diesen Betrag wird der vom Beschwerdeführer am
16. Juni 2006 geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000. an-
gerechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'000. ist nach Rechtskraft dieses Ur-
teils, innert 30 Tagen nach Erhalt des Einzahlungsscheines, der Bundes-
kasse zu überweisen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde);
- der Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde).
Die Kammerpräsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Andrea Pfleiderer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt wer-
den (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand am: 19. Dezember 2007