B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-1297/2014
Ur t e i l vom 7 . No vembe r 2 0 1 4
Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richterin Maria Amgwerd,
Richter Pietro Angeli-Busi,
Gerichtsschreiber Salim Rizvi.
Parteien
Viti-Pro. Sàrl,
Route Cantonale 220, Case postale 51, 1963 Vétroz,
vertreten durch Me Nicolas Rouiller,
MCE Avocats, Rue du Grand-Chêne 1-3,
Case postale 6868, 1002 Lausanne,
Beschwerdeführerin,
gegen
Champagne Chanoine Frères depuis 1730,
Avenue de Champagne, FR-51100 Reims,
vertreten durch Andreas Schlecht, Rechtsanwalt,
Bovard AG, Optingenstrasse 16, 3000 Bern 25,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Widerspruchsverfahren Nr. 12427
IR 689'591 TSARINE / CH 627'903 CAVE TSALLIN.
B-1297/2014
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Sachverhalt:
A.
Dem vorliegenden Verfahren ging ein Markenwiderspruch der Beschwer-
degegnerin gegen eine frühere Registrierung CH 595'515 Cave Tsalline
(fig.) der Beschwerdeführerin voraus, dessen Gutheissung durch die Vo-
rinstanz das Bundesverwaltungsgericht am 3. Januar 2012 bestätigte (Ur-
teil Nr. B-1396/2011).
B.
Die Beschwerdeführerin meldete darauf am 14. Februar 2012 bei der Vo-
rinstanz die Wortmarke CH 627'903 CAVE TSALLIN für Boissons alcooli-
ques (à l'exception des bières) in Klasse 33 zur Eintragung an, die am
4. April 2012 auf publiziert wurde.
C.
Am 18. Juni 2012 erhob die Beschwerdegegnerin auf Grund ihrer Interna-
tionalen Registrierung IR 689'591 TSARINE erneut vollumfänglich Wider-
spruch und machte geltend, zwischen diesen Marken bestehe eine Ver-
wechslungsgefahr. Die Widerspruchsmarke beruht auf einer französischen
Basismarke und ist für Vins, vins mousseux, vins de Champagne, cidres,
eaux-de-vie, liqueurs et spiritueux in Klasse 33 eingetragen.
D.
Mit Widerspruchsantwort vom 24. Dezember 2012 entgegnete die Be-
schwerdeführerin, "Cave Tsallin" sei nicht mit "Cave Tsalline" vergleichbar,
die Kollision darum anders zu beurteilen als beim ersten Mal. Sie benütze
ihre Marke nur für nicht-moussierende Weine, während die Widerspruchs-
marke nur für Champagner gebraucht werde, sich also schon in der Fla-
schenform klar unterscheide. Die von den Parteien vertriebenen Waren
seien hochpreisig und würden mit besonderer Aufmerksamkeit gekauft. Die
beiden Zeichen würden in allen Landessprachen verschieden ausgespro-
chen und auch visuell sowie im Sinngehalt anders wahrgenommen. "Tsa-
rine" bezeichne die russische Zarin und sei daher für Champagner be-
schreibend und kennzeichnungsschwach, wenn nicht gar freihaltebedürftig
und daher nichtig. "Tsallin" aber sei der Flurname ihres Weinguts, was die
Käuferschaft wisse oder zumindest nicht mit der russischen Zarin verbinde.
Dass der abweichende Sinngehalt nur auf französisch verstanden wird, rei-
che aus, zumal beide Parteien in der französischsprachigen Schweiz
wohnten. Da Champagner aus Frankreich komme, sei auch die Wider-
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spruchsmarke der französischen Sprache näher als der deutschen. Ab-
sichtlich und wahrscheinlich bösgläubig sei der Widerspruch trotzdem auf
deutsch erhoben worden.
E.
Mit Replik vom 30. April 2013 widersprach die Beschwerdegegnerin, der
Sinngehalt "Zarin" schwäche ihre Marke nicht. Sie zweifelte am Recht der
Beschwerdeführerin am Flurnamen "Tsallin", da dieser weder die dortige
landwirtschaftliche Fläche noch die Rebstöcke gehörten. Im Übrigen hielt
sie an ihrer bisherigen Argumentation fest. Die Duplikfrist vom 2. Juli 2013
der Beschwerdegegnerin verstrich ungenutzt.
F.
Da die Vorinstanz am 7. November 2013 den Schriftenwechsel mangels
fristgerechten Eingangs einer Duplik abgeschlossen hatte, stellte die Be-
schwerdeführerin am 25. November 2013 einen Weiterbehandlungsantrag.
Mit nachträglicher Duplik vom 10. Januar 2014 wiederholte sie ihre Argu-
mente zur Frage der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke.
G.
Die Vorinstanz hiess mit Verfügung vom 7. Februar 2014 den Widerspruch
gut. Die Duplik behandelte sie als verspätet und widerrief die Eintragung
der angefochtenen Marke. Zur Begründung führte sie aus, das prägende
Element "TSALLIN" der Marke der Beschwerdeführerin decke sich im An-
laut und weitgehend in seiner Endung sowie in insgesamt fünf von sieben
Buchstaben mit der Marke "TSARINE" der Beschwerdegegnerin. Die Mar-
ken seien für gleiche oder zumindest ausgeprägt gleichartige Waren ein-
getragen und nicht nach ihrem tatsächlichen Gebrauch zu beurteilen. Die
Ähnlichkeit der Zeichen reiche daher nicht aus, um eine unmittelbare Ver-
wechslungsgefahr, mindestens aber eine Vermutung wirtschaftlicher Zu-
sammenhänge, auszuschliessen. Der Sinngehalt "Zarin" wirke nicht be-
schreibend und vermindere den Schutzumfang der Widerspruchsmarke
nicht.
H.
Mit Beschwerde vom 12. März 2014 focht die Beschwerdeführerin diese
Verfügung vor Bundesverwaltungsgericht an und stellte die Anträge:
A titre incident :
I. La langue de la procédure est le français.
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Au fond, principalement :
II. Le recours est admis.
III. La décision sur opposition de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle
rendue en date du 7 février 2014 dans la procédure d'opposition n° 12427
est reformée en ce sens que:
1. L'opposition n° 12427 formée le 18 juin 2012 par la société Cham-
pagne Chanoine Frères est rejetée.
2. La marque verbale n° 627903 "CAVE TSALLIN" est définitivement ad-
mise à l'enregistrement.
Subsidiairement à la conclusion III :
IV. La décision sur opposition de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle
rendue en date du 7 février 2014 dans la procédure d'opposition n° 12427
est annulée.
V. La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans
le sens des considérants.
Zur Begründung berief sie sich auf ihren Weiterbehandlungsantrag und auf
Sitz und Sprache der Parteien sowie die Sprache der beiden Marken, die
nach der französischen Verfahrenssprache verlangten. Sie bezweifelte die
Gleichartigkeit von Wein mit Champagner und bestritt die Ähnlichkeit und
Verwechslungsgefahr der Marken infolge ihrer unterschiedlichen Ausspra-
che und Sinngehalte. Es handle sich um Kurzmarken, deren Abweichung
in der Erinnerung ausgeprägt haften blieben, und die Waren würden mit
besonderer Aufmerksamkeit erworben.
I.
Mit Stellungnahme vom 3. April 2014 widersetzte sich die Beschwerdegeg-
nerin einem Wechsel der Verfahrenssprache. Mit Beschwerdeantwort vom
14. Mai 2014 beantragte sie die Abweisung der Beschwerde unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen, bestritt gewisse Ausführungen zum tatsächli-
chen Markengebrauch der Beschwerdeführerin, hielt an der nahen Gleich-
artigkeit der Waren fest, bestätigte jedoch die auf französisch unterschied-
liche Aussprache der Endungen von "Tsarine" und "Tsallin".
J.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 4. Juli 2014 die Ab-
weisung der Beschwerde und bemerkte, in einer Widerspruchsinstruktion
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gewähre sie in ständiger Praxis keine Weiterbehandlung, da sich diese mit
dem Sinn und Zweck eines Widerspruchsverfahrens nicht vertrage.
K.
Mit unverlangter Stellungnahme vom 24. Juli 2014 erläuterte die Beschwer-
deführerin Hintergründe der Überschrift eines Zeitschriftenartikels.
L.
Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben die Parteien
stillschweigend verzichtet.
M.
Auf die weiteren Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den nachfolgenden
Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden
gegen Verfügungen der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art.
31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]). Die Beschwerde wurde innert der gesetzlichen Frist
von Art. 50 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021) eingereicht; der verlangte Kostenvorschuss
rechtzeitig geleistet. Als Widerspruchsgegnerin ist die Beschwerdeführerin
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und beschwert (Art.
48 VwVG). Auf die Beschwerde ist darum einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin ersucht für das Beschwerdeverfahren auf die
Verfahrenssprache Französisch zu wechseln, da beide Parteien ihren Sitz
in der französischsprachigen Schweiz haben, diese Sprache benützten
und da auch die zu vergleichenden Marken in dieser Sprache geschrieben
seien. Aus taktischen Gründen, die sich mit dem Grundsatz von Treu und
Glauben schlecht vereinbaren liessen, habe die Beschwerdegegnerin den
Widerspruch auf deutsch erhoben und den Grund für diese Verfahrens-
sprache gesetzt, vermutet sie.
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Die Sprache ist für das Zusammenleben und jedes Individuum wichtig
(BGE 139 I 235 E. 5.6). Die Freiheit der Sprache, wie sie vor allem in der
Rechtsprechung zum kantonalen Recht entwickelt wurde und von Art. 4,
Art. 8 Abs. 2 und Art. 18 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft (BV, SR 101) gewährleistet wird, garantiert darum auch
das Recht der Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht,
eine Sprache ihrer Wahl zu benützen (aktive Seite der Sprachenfreiheit).
Dasselbe Recht erlaubt allerdings die Sprache ihrer Wahl auch der Be-
schwerdegegnerin, die davon Gebrauch gemacht und auf Rückfrage im
Beschwerdeverfahren an dieser Sprache festgehalten hat (BGE 138 I 126
E. 5.2, BGE 139 I 234 E. 5.4). Davon zu trennen ist der Anspruch auf die
Verfahrenssprache einer Behörde (passive Seite der Sprachenfreiheit, Art.
70 Abs. 2 BV). Die Vorinstanz hat ihr Verfahren in der Regel in der Sprache
zu führen, in welcher die Parteien ihre Begehren gestellt haben (Art. 33a
Abs. 1 VwVG). Die Sprache ihres Entscheids bestimmt sodann die Spra-
che des Beschwerdeverfahrens am Bundesverwaltungsgericht (Art. 33a
Abs. 2 VwVG). In beiden Verfahren sind aber Ausnahmen zulässig.
Für eine solche Ausnahme führt die Beschwerdeführerin vorliegend zumin-
dest insofern keine stichhaltigen Gründe an, als Marken mit Bezug auf die
Situation in allen Landesgegenden und -sprachen der Schweiz materiell zu
beurteilen sind und es dafür weder auf die Verfahrenssprache noch auf die
Sprache ihres Inhabers, einer anderen Partei oder ihres aktuellen Publi-
kums in irgendeiner Weise ankommt ("Territorialitätsprinzip", vgl. BGE 105
II 52 E. 1a "Omo", BGE 110 IV 110 E. 1a "Chemise Lacoste", BGE 127 III
36 E. 2 "Brico"). Dass französische Marken faktisch von französisch spre-
chenden Behördenmitgliedern anders beurteilt würden als von deutsch o-
der italienisch sprechenden ist nicht erstellt, weshalb auch keine taktischen
Gründe für diese Sprachwahl bestehen. Namentlich hat die Vorinstanz in
ihrer deutschsprachigen Verfügung den französischen Sinngehalt der Wi-
derspruchsmarke umfassend in Erwägung gezogen und gewürdigt, wäh-
rend das Bundesverwaltungsgericht ohnehin oft, wie auch vorliegend,
durch Richterpersonen unterschiedlicher Sprachen entscheidet. Die Be-
schwerdeführerin hat keinen substantiellen rechtlichen oder tatsächlichen
Nachteil der Verfahrenssprache für sich oder die Beschwerdegegnerin
glaubhaft gemacht, zumal sie ihre Eingaben vor beiden Instanzen auf fran-
zösisch einreichen konnte. Darum ist ihr Begehren abzuweisen.
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt sodann sinngemäss, die Vorinstanz habe
ihre Duplik vom 10. Januar 2014 nur unter Art. 32 Abs. 2 VwVG gewürdigt
und damit zu Unrecht als verspätet bezeichnet, da die Voraussetzungen
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für eine Weiterbehandlung bei Fristversäumnis erfüllt gewesen wären. Die
Vorinstanz entgegnet, der Charakter des Widerspruchsverfahrens
schliesse es aus, einer Instruktionsfrist zur Duplik bei Säumnis im Wider-
spruchsverfahren die Weiterbehandlung zu gewähren. Vielmehr sei die
Ausnahme der Widerspruchsfrist gemäss Art. 41 Abs. 4 Bst. c des Bundes-
gesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Her-
kunftsangaben (MSchG, SR 232.11) sinngemäss auf alle Fristen des Wi-
derspruchsverfahrens anzuwenden.
Art. 41 MSchG lautet:
1Versäumt der Hinterleger oder der Rechtsinhaber eine Frist, die gegenüber dem
IGE einzuhalten ist, so kann er bei diesem die Weiterbehandlung beantragen. Vor-
behalten bleibt Artikel 24 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 19681
über das Verwaltungsverfahren.
2Der Antrag muss innerhalb von zwei Monaten, nachdem der Gesuchsteller von
der Fristversäumnis Kenntnis erhalten hat, spätestens jedoch innerhalb von sechs
Monaten nach Ablauf der versäumten Frist eingereicht werden; innerhalb dieser
Frist müssen zudem die unterbliebene Handlung vollständig nachgeholt und die in
der Verordnung dafür vorgesehenen Gebühren bezahlt werden.
3Wird dem Antrag entsprochen, so wird dadurch der Zustand hergestellt, der bei
rechtzeitiger Handlung eingetreten wäre.
4Die Weiterbehandlung ist ausgeschlossen bei Versäumnis:
[…]
c. der Frist für die Einreichung des Widerspruchs nach Artikel 31 Absatz 2;
[…].
Gesetzliche Fristen können nicht erstreckt werden; behördliche Fristen hin-
gegen schon (Art. 22 Abs. 1 und 2 VwVG; bei unverschuldetem Versäum-
nis ist Art. 24 VwVG vorbehalten). Diese unterschiedliche Rechtsfolge
schützt das Vertrauen von Behörden und Dritten in den unbenützten Frist-
ablauf, das unmittelbar auf einer generell-abstrakten Norm beruht (BER-
NARD MAITRE/VANESSA THALMANN/FABIA BOCHSLER, in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG Praxiskommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, Art. 22 N. 4). Eine be-
hördliche Frist im Rahmen eines laufenden Verfahrens ist einzelfallweise
zu berechnen, die Säumnisfolge entweder vorgängig anzudrohen (Art. 23
VwVG) oder nachträglich zuzumessen (z.B. Art. 32 Abs. 2; Art. 52 Abs. 2
VwVG), weshalb ein Vertrauen in den unbenützten Ablauf der Frist ohne
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Seite 8
abschliessende Anordnung hier ungerechtfertigt wäre. Derselben Unter-
scheidung folgt Art. 41 Abs. 4 MSchG, auch wenn die Weiterbehandlung,
im Gegensatz zur Fristerstreckung, nicht in einer vorgängigen Änderung,
sondern in einer nachträglichen Heilung der zuerst angesetzten Frist be-
steht und jene Norm die gesetzlichen Fristen des MSchG einzeln nennt
anstatt sie mit einem Oberbegriff zu umschreiben. Es erscheint deshalb
fraglich, ob die Auslegung der Vorinstanz zutrifft, dass die gesetzliche Wi-
derspruchsfrist nach Art. 41 Abs. 4 Bst. c MSchG mit den behördlichen
Fristen des Widerspruchsverfahrens gleichzusetzen sei. Da die Vorinstanz
ihre Instruktionsfristen im Widerspruchsverfahren ohne besonderen Ver-
schuldensnachweis um bis zu zwei Monate zu erstrecken pflegt (IGE-
Richtlinien im Markensachen, Stand 1. Juli 2014, Teil 5, Ziff. 5.6.3), greift
das Argument des als einfaches und rasches Verfahren konzipierten Wi-
derspruchsverfahrens bei nicht mit einer vorherigen Fristerstreckung ku-
mulierten Weiterbehandlungsanträgen nicht. Die Vorinstanz kann ihre Ver-
fügung sodann auch vor Ablauf einer hypothetischen Weiterbehandlungs-
frist eröffnen (Art. 32 Abs. 1 VwVG).
Wie es sich damit verhält, kann vorliegend aber offen bleiben, da die Be-
schwerdeführerin die Voraussetzungen für eine Weiterbehandlung ohnehin
verpasst, nämlich weder die absolute Verwirkungsfrist beachtet, noch die
Weiterbehandlungsgebühr überwiesen hat. Da die Eingabe vom 10. Ja-
nuar 2014 später als sechs Monate nach der verpassten Frist vom 2. Juli
2013 eingereicht wurde (vgl. Art. 41 Abs. 2 MSchG) und die Beschwerde-
führerin die Vorinstanz bloss um einen Einzahlungsschein gebeten, aber
keinen fristwahrenden Auftrag zur Überweisung der Weiterbehandlungsge-
bühr auf das Konto der Vorinstanz erteilt hat (vgl. Art. 6 Abs. 2 der Gebüh-
renordnung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 28.
April 1997 [IGE-GebO, SR 232.148]), hat die Vorinstanz die Eingabe vom
10. Januar 2014 jedenfalls zurecht als verspätet gewertet.
2.3 Soweit die Beschwerde Verfahrensfehler der Vorinstanz rügt, ist sie so-
mit abzuweisen.
3.
3.1 Zeichen sind vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn sie einer älte-
ren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleis-
tungen registriert sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr
ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG). Die Beurteilung der Verwechslungsge-
fahr richtet sich nach der Ähnlichkeit der Zeichen im Erinnerungsbild des
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Seite 9
Letztabnehmers (BGE 1221 III 378 E. 2a "Boss/Boks") und nach dem Mass
an Gleichartigkeit zwischen den geschützten Waren und Dienstleistungen.
Zwischen diesen beiden Elementen besteht eine Wechselwirkung. An die
Verschiedenheit der Zeichen sind umso höhere Anforderungen zu stellen,
je ähnlicher die Produkte sind, und umgekehrt (LUCAS
DAVID, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz
Muster- und Modellgesetz, 1999, Art. 3 N. 8). Eine Verwechslungsgefahr
besteht, wenn aufgrund der Ähnlichkeit der Marke Fehlzurechnungen zu
befürchten sind, welche das besser berechtigte Zeichen in seiner Individu-
alisierungsfunktion beeinträchtigen (BGE 127 III 166 E. 2a "Securitas").
Dabei ist nicht nur von einer Verwechslungsgefahr auszugehen, wenn die
angesprochenen Verkehrskreise zwei Marken nicht auseinander zu halten
vermögen (sogenannte unmittelbare Verwechslungsgefahr), sondern auch
dann, wenn sie die Zeichen zwar auseinander halten können, aufgrund ih-
rer Ähnlichkeit aber unzutreffende Zusammenhänge vermuten, insbeson-
dere an Serienmarken denken, die verschiedene Produktlinien ein und
desselben Unternehmens oder verschiedener, wirtschaftlich miteinander
verbundener Unternehmen kennzeichnen (sogenannte mittelbare Ver-
wechslungsgefahr, BGE 128 III 445 E. 3.1 "Appenzeller", BGE 122 III 384
E. 1 "Kamillosan/Kamillon, Kamillan", je mit weiteren Hinweisen).
3.2 Der anzuwendende Massstab bei der Beurteilung der Zeichenähnlich-
keit hängt vom Schutzumfang der älteren Marke ab. Der geschützte Ähn-
lichkeitsbereich für schwache Marken ist dabei kleiner als für starke. Bei
schwachen Marken genügen daher bereits bescheidenere Abweichungen
in der jüngeren Marke, um eine Verwechslungsgefahr auszuschliessen
(BGE 122 II 385 E. 2a "Kamillosan/Kamillon, Kamillan"; Urteile des BVGer
B-5440/2008 vom 24. Juli 2009 E. 4 "jump [fig.]/Jumpman", B-1427/2007
vom 28. Februar 2008 E. 6.1 "Kremlyovskaya/Kremlyevka" mit Hinweisen,
B-7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 6 "Aromata/Aromathera").
3.3 Gleichartigkeit von Waren und Dienstleistungen bedeutet, dass die
massgeblichen Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen können, die
unter Verwendung ähnlicher Marken angebotenen Waren würden ange-
sichts ihrer üblichen Herstellungs- und Vertriebsstätten aus demselben Un-
ternehmen stammen oder doch wenigstens unter Kontrolle eines gemein-
samen Markeninhabers hergestellt (DAVID, a.a.O., MSchG, Art. 3 N. 35).
3.4 Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist im Widerspruchsverfah-
ren nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung auf den Registereintrag
der Marken beschränkt (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-1396/
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2011 vom 3. Januar 2012 "Tsarine/Cave Tsalline [fig.]"; B-5325/2007 vom
12. November 2007 E. 3 "Adwista/Ad-vista"; EUGEN MARBACH, in: Roland
von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., 2009, N. 705 und 1172;
GREGOR WILD, in: Michael G. Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin
[Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], 2009, Art. 31 N. 5; EUGEN
BRUNNER/LAURA HUNZIKER, Die Verwechslungsgefahr von Marken und das
erhöhte Rechtsschutzbedürfnis des Markeninhabers im Marketing, in: IN-
GRES, Marke und Marketing, 1990, S. 330, LUCAS DAVID, Lexikon des Im-
materialgüterrechts, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweize-
risches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. I/3, 2005, S.
355).
4.
4.1 Ausgangspunkt der Beurteilung sind die Verkehrskreise, an welche die
Marken gerichtet sind, im vorliegenden Fall die schweizerische Käufer-
schaft von Wein. Hierzu gehören sowohl fachkundige Grosseinkäufer wie
erwachsene Letztabnehmer/innen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-531/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 3.2 "Gallo/Gallay [fig.]").
4.2 Für die Gleichheit der zu vergleichenden Waren kann auf das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1396/2011 vom 2. Januar 2012, E. 3 "Tsa-
rine/Cave Tsalline (fig.)" verwiesen werden. Angesichts der hierfür allein
massgeblichen Registereinträge (vgl. E. 3.4 vorstehend) sind die Ausfüh-
rungen der Beschwerdeführerin über den tatsächlichen Gebrauch der Mar-
ken, Preisdifferenzen und über Unterschiede zwischen Champagner und
Wein verfehlt. Die Beschwerdeführerin hat ihre Marke wie im damaligen
Fall erneut für den ganzen Oberbegriff "boissons alcooliques (à l'exception
des bières)" eintragen lassen anstatt sie auf schweizerische Weine zu be-
schränken, weshalb sie sich nun nicht auf ihre eingeschränkte Verwendung
berufen kann, sondern für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr wie-
derum ein strenger Massstab anzulegen ist (BGE 128 III 99 E. 2c "Orfina";
BGE 121 III 381 E. 3e "Boss/Boks").
4.3 Der Zeichenvergleich ist, wie im Fall B-1396/2011, E. 4, von der teilwei-
sen Übereinstimmung der Markenwörter "TSARINE" und "TSALLIN", na-
mentlich im unüblichen Anlaut "Tsa-", geprägt. Nach ständiger Rechtspre-
chung bleibt der Wortbeginn einer Marke dem Publikum stärker in Erinne-
rung (vgl. BGE 122 III 390 E. 5b "Kamillosan/Kamillon, Kamillan", BGE 36
II 255 "Citrogen/Citrovin"), wofür bei der angefochtenen Marke vom Beginn
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Seite 11
des ungewöhnlichen Wortes "TSALLIN" und nicht von der reinen Sachbe-
zeichnung "Cave" auszugehen ist. Dieser Übereinstimmung im Anlaut setzt
der Konsonantenunterschied "-R-" zu "-LL-" in der Wortmitte eher wenig
entgegen. Zurecht betont die Beschwerdeführerin aber, dass auch die En-
dungen "-INE" und "-IN" sich voneinander unterscheiden, insbesondere da
das für Weine bekannte, französische Wort "Cave" eine französische Aus-
sprache auch des Folgeworts "TSALLIN", phonetisch also tsa(l)lɛ
("Tsallä:"), nahelegt.
4.4 Der Sinngehalt "Zarin" verweist auf die frühere russische Herrscherlinie
der Zaren. Für die angesprochenen Verkehrskreise ist ohne Weiteres er-
kennbar, dass es sich hier um eine historische Anspielung und keinen
rechtmässig geführten Adelstitel handelt, also mit "Tsarine" nur eine fanta-
sievolle und unbestimmt verherrlichende Aussage zur angeblichen Be-
schaffenheit ohne Angabe der tatsächlichen Herkunft der gekennzeichne-
ten Waren gemacht wird, denn die Ermordung des letzten Zaren vor bald
hundert Jahren ist weithin bekannt (1918; Lexikon der Geschichte Russ-
lands, Hans-Joachim Torke [Hrsg.], 1985, S. 255 f.; vgl. auch MICHAEL
SONTHEIMER, Der letzte Kaiser, in: Der Spiegel, 1/2012, S. 114 ff.; Urteil der
RKGE vom 19. Dezember 1997, veröffentlicht in sic! 1998, S. 199 E. 4
"Torres, Las Torres/Baron de la Torre"). Der Schutzumfang der Wider-
spruchsmarke ist durch diesen erkennbar fantasievollen Sinngehalt nicht
eingeschränkt.
4.5 Schliesslich ist in einem wertenden Gesamtblick zu entscheiden, ob
eine Verwechslungsgefahr besteht. Während der Wortanfang "Tsa…" in al-
len Landessprachen ungewöhnlich und auffällig wirkt, korrespondiert die
Wortendung "˗in" erkennbar mit ihrer ebenfalls häufigen Entsprechung
"˗ine", zum Beispiel in Vornamen wie "Jasmin / Jasmine", "Katrin / Katha-
rine", "Sabin / Sabine", womit dieser Unterschied im Erinnerungsbild der
Marken eher unauffällig bleibt (vgl. auch das Urteil der Rekurskommission
für geistiges Eigentum vom 10. Februar 2006, veröffentlicht in sic! 2006, S.
339 ff. "s.Oliver/Olivia"). Angesichts des strengen Beurteilungsmassstabs
überwiegen im Gesamteindruck, wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat,
die Übereinstimmungen auch das Zusammenwirken mit dem abweichen-
den Mittelkonsonanten "-R-" / "-LL-" und die vorangestellte Sachbezeich-
nung "Cave", so dass eine Verwechslungsgefahr bejaht werden muss.
Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.
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Seite 12
5.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen, überdies ist der Beschwerdegegnerin zu-
lasten der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG).
5.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache,
Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art.
63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht ist bei eher unbedeutenden Zeichen ein Streitwert zwischen
Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– anzunehmen (BGE 133 III 492 E. 3.3 "Tur-
binenfuss [3D]" mit Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist auch im
vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten An-
haltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke.
Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 4'000.– festzulegen.
5.2 Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie all-
fällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Gemäss Art.
14 VGKE setzt das Gericht die Parteientschädigung aufgrund einer detail-
lierten Kostennote fest, sofern eine solche eingereicht wird. Wird keine
Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der
Akten fest. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin ihren Aufwand mit Stel-
lungnahme vom 14. Mai 2014 auf Fr. 3'100.– beziffert, was angemessen
erscheint.
6.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde ans Bundesgericht weiterge-
zogen werden (Art. 73 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom
17. Juni 2005, SR 173.110) und ist daher rechtskräftig.
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Seite 13
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestä-
tigt.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 4'000.– werden der Be-
schwerdeführerin auferlegt und ihrem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 4'000.– entnommen.
3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschä-
digung von Fr. 3'100.– (inkl. MWST) zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)
– die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Akten zurück)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 12427; Einschreiben; Vorakten zurück)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann Salim Rizvi
Versand: 7. November 2014