B-1324/2010 - Abteilung II - Kartelle - Kreditkarten-DMIF II (vorsorgliche Massnahmen)

Abtei lung II
B-1324/2010
{T 1/2}
U r t e i l v o m 2 . J u l i 2 0 1 0
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),
Richter Bernard Maitre, Richter Hans Urech,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
Jelmoli Bonus Card AG, St. Annagasse 18, 8001
Zürich,
vertreten durch
lic. iur. Klaus Neff und lic. iur. Fabian Martens,
Rechtsanwälte, Vischer AG, Postfach 1230, 8021 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Kreditkarten-DMIF II (vorsorgliche Massnahmen).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-1324/2010
Sachverhalt:
A.
Am 15. Dezember 2003 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbs-
kommission (Ersteres nachfolgend als "Sekretariat", Letztere als
"WEKO" bezeichnet) aufgrund von Anhaltspunkten für eine un-
zulässige Wettbewerbsabrede (Preisabrede) im schweizerischen
Kreditkartenmarkt eine Untersuchung gegen Issuer und Acquirer von
Kreditkarten der Marken Visa und MasterCard, welche sich auf die
sog. Domestic Multilateral Interchange Fee(s) (DMIF) konzentrierte
(Untersuchung 22-0264: Kreditkarten - Interchange Fee; KK-DMIF I).
Zahlungen mit Visa und MasterCard spielen sich in einem System ab,
welches aus Issuern, Acquirern, Händlern und Karteninhabern besteht
(sog. Vier-Parteien-Verhältnis). Dieses lässt sich graphisch wie folgt
darstellen:
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Acquirer Issuer
Interchange Fee
Vergütung des Kaufpreises
Händler Karteninhaber
Merchant
Service
Charge
Vergütung
des
Kaufpreises
Bezahlung
des
Kaufpreises
Karten-
inhaber-
gebühren
Bezug von Waren und
Dienstleistungen
Visa, MasterCard
LizenzLizenz
B-1324/2010
Issuer sind Institute, die Kreditkarten – im vorliegenden Fall als
Lizenznehmer von Visa und MasterCard – an ihre Kunden
(Endkonsumenten) herausgeben und die damit getätigten Trans-
aktionen auf deren Konten belasten. Acquirer haben die Aufgabe,
möglichst viele Händler für die Teilnahme am Kreditkartensystem zu
gewinnen und entsprechende Verträge mit ihnen abzuschliessen.
Darin verpflichtet sich der einzelne Händler, die Bezahlung von Waren
und Dienstleistungen mittels Kreditkarte zu akzeptieren und eine Ge-
bühr (Händlerkommission) in Form eines bestimmten, mit dem
Acquirer individuell ausgehandelten Prozentsatzes des Kaufpreises an
diesen zu entrichten (sog. Merchant Service Charge, MSC). Im
Gegenzug leitet der Acquirer sämtliche Kreditkartentransaktionen
seines Vertragspartners an den jeweiligen Herausgeber der Kredit-
karte (Issuer) weiter und vergütet dem Händler den Kaufpreis der mit
der Karte bezahlten Ware oder Dienstleistung. Vom Kaufpreis zieht er
die Händlerkommission ab und entrichtet einen Teil derselben als sog.
Interchange Fee (IF) an den Issuer. Die Karteninhaber schulden den
Issuern üblicherweise eine jährliche Gebühr (Karteninhabergebühr).
Bei einer sog. Gratiskreditkarte wie der Jelmoli Bonus Card entfällt
diese hingegen.
Bei Bezahlung mit einer in der Schweiz herausgegebenen Kreditkarte
an einem Verkaufspunkt in der Schweiz gelangt die DMIF zur
Anwendung. DMIF werden in der Schweiz von den Issuern und
Acquirern gemeinsam festgelegt, einerseits durch das Issuer/Acquirer
Forum Visa (IAFV), andererseits durch das Card Committee
MasterCard (CC). Da alle hiesigen Institute Kreditkarten sowohl von
Visa als auch von MasterCard vertreiben, sind im IAFV und im CC
dieselben Parteien vertreten. Entsprechend erfassen die in den beiden
Gremien festgesetzten DMIF einen Grossteil des schweizerischen
Kreditkartenmarktes. Visa und MasterCard gebrauchen hierzulande
jeweils einen allgemein gültigen Satz (sog. Standard-DMIF) sowie
mehrere Branchensätze. Unterschiedliche DMIF-Sätze existieren auch
für verschiedene Transaktionsarten (manuell, elektronisch, mit PIN-
Code, telefonisch, via Internet etc.).
B.
Die Untersuchung 22-0264 richtete sich gegen die Issuer UBS AG
(UBS), Credit Suisse (CS), Viseca Card Services SA (Viseca) und
Cornèr Banca SA (Cornèr) sowie gegen die Acquirer Telekurs Multipay
AG (Telekurs) und Aduno SA (Aduno). Sie führte die WEKO zum
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Schluss, dass die DMIF als Preisabrede im Sinne des Kartellgesetzes
zu qualifizieren sei. Eine solche Abrede sei nach dem Kartellgesetz
vermutungsweise unzulässig; diese Vermutung könne nur bei Vor-
liegen besonderer Umstände widerlegt werden.
Die DMIF für die Kreditkartensysteme Visa und MasterCard würden in
der Schweiz in nationalen Kartengremien, in welchen die Issuer und
die Acquirer Einsitz nähmen, multilateral verhandelt. Als wesentlicher
Bestandteil der MSC sei die DMIF die wichtigste Kostenkomponente
der Acquirer. Die Höhe der DMIF wirke sich daher direkt auf den
Preissetzungsspielraum der Acquirer bzw. auf die Höhe der von den
Händlern zu bezahlenden MSC aus; sie fixiere faktisch einen
Mindestpreis im Acquiring-Geschäft. Auch auf der Issuing-Seite beein-
flusse die DMIF den Preissetzungsspielraum, allerdings in um-
gekehrter Richtung, indem sie den Anteil der Kosten bestimme,
welcher direkt über die Karteninhabergebühren abgerechnet werden
müsse. Je höher die DMIF sei, desto geringer werde der Anteil der
Issuing-Kosten, welcher über Karteninhabergebühren zu decken sei.
Die DMIF im Vier-Parteien-System sei kein Endpreis, bilde aber eine
wesentliche Komponente desselben. Diese belaufe sich auf durch-
schnittlich ca. [...] % der MSC, welche die Händler den Acquirern zu
entrichten hätten. Bei den Kartenherausgebern (Issuern) betrügen die
Einnahmen aus der DMIF rund [...] der Gesamterträge und hätten
somit einen beträchtlichen Einfluss auf die Höhe der Kartengebühren.
Folglich bleibe ein gewisser Spielraum für Wettbewerb, den die
Parteien grundsätzlich ausnützen könnten. Allerdings sei der Anreiz
dazu derzeit gering. Das sei unter anderem darauf zurückzuführen,
dass es den Händlern nach den geltenden Verträgen verwehrt sei, den
Kunden einen Preisnachlass zu gewähren, wenn diese nicht mit der
Kreditkarte, sondern auf andere Weise bezahlten (Preis-
differenzierungsverbot; sog. Non Discrimination Rule, NDR).
Seit einiger Zeit seien ausländische Acquirer auf dem schweizerischen
Markt tätig. Ihre Marktanteile seien gering, aber ihre Präsenz habe
einen gewissen Wettbewerbsdruck auf der Ebene der Acquirer er-
zeugt. Insgesamt habe die Untersuchung ergeben, dass der Wett-
bewerb zwar nicht vollständig beseitigt, aber erheblich beeinträchtigt
sei, was darauf zurückzuführen sei, dass die DMIF in den Gremien in
einem multilateralen Verfahren, also von den Herausgebern und
Acquirern gemeinsam, ausgehandelt würden.
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Bei komplexen Systemen wie dem Vier-Parteien-System könne ein
solches multilaterales Verfahren Effizienzvorteile haben. Es erleichtere
insbesondere den Markteintritt für ausländische Acquirer, welche sonst
mit jedem einzelnen Schweizer Issuer einen Vertrag abschliessen
müssten. Zudem führe das multilaterale Verfahren zu einer Einsparung
von Transaktionskosten, welche in einem bilateralen System ex-
ponentiell mit der Anzahl Marktteilnehmer stiegen.
Die Vorteile des multilateralen Verfahrens überwögen jedoch nach
Ansicht der WEKO nur dann, wenn sich die Festlegung der DMIF
objektiv auf Kostenelemente beschränke, welche mit dem Netzwerk
funktionsnotwendig verbunden seien. Diese Voraussetzung sei nach
dem bisherigen System nicht gegeben, denn die DMIF werde nach
Kriterien ausgehandelt, welche in einer "Gebühr" resultierten, die
massgeblich über die Netzwerkkosten hinausgehe. Vor diesem
Hintergrund hätten sich die Parteien einverstanden erklärt, die Fest-
legung der DMIF auf Netzwerkkostenelemente zu beschränken.
C.
Anlässlich einer Sitzung vom 29. März 2005 schlossen UBS, CS,
Viseca, Cornèr und Telekurs unter sich sowie mit dem Sekretariat der
WEKO eine einvernehmliche Regelung (EVR I) ab. Diese besteht aus
vier Komponenten: (1) einem objektivierten Verfahren zur Festlegung
der DMIF, (2) der Aufhebung des Verbots der Preisdifferenzierung, (3)
der Offenlegung der branchen- und transaktionsspezifischen DMIF
sowie (4) dem Verbot des Austausches von Daten in den Karten-
gremien. Sie wurde von der WEKO mit Verfügung vom 5. Dezember
2005 für die Dauer von vier Jahren ab Eintritt der Rechtskraft dieser
Verfügung, d.h. mit Wirkung bis zum 1. Februar 2010, genehmigt,
wodurch die Untersuchung 22-0264 beendet wurde.
Die Vereinbarung legte die Höhe der DMIF in Form eines Prozent-
satzes des zugrundeliegenden Transaktionsbetrages fest. Sie wurde in
den sog. Swiss Domestic Rules für beide Kreditkartensysteme, Visa
und MasterCard, festgehalten und damit für sämtliche in der Schweiz
tätigen Issuer und Acquirer gültig, soweit diese keine bilateralen Ver-
einbarungen eingingen.
Ihre Genehmigung erteilte die WEKO unter der Voraussetzung, dass
die durchschnittliche DMIF (dDMIF) um rund [...] % gesenkt werde. Sie
erklärte, sie werde den Kreditkartenmarkt weiterhin beobachten und
behalte sich ihre Handlungsfreiheit für die Zeit nach Ablauf der Ein-
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führungsphase der EVR I vor, indem sie die Genehmigung auf vier
Jahre befriste. Da sich die Parteien noch vor Ablauf der Übergangsfrist
des revidierten Kartellgesetzes (31. März 2005) auf die einvernehm-
liche Regelung verpflichtet hätten, entfalle die Sanktionierbarkeit, wie
sie das neue Recht vorsehe, in der Untersuchung 22-0264.
D.
Am 30. Juni 2008 leitete das Sekretariat der WEKO eine Wirkungs-
analyse der EVR I in die Wege, wobei es unter anderem Folgendes
feststellte:
Seit dem Entscheid der WEKO über die Genehmigung der EVR I sei
der Kreditkartenmarkt fortwährend gewachsen, unabhängig davon, ob
man als Messgrösse die Anzahl Karten, die Zahl der Transaktionen
oder das Transaktionsvolumen heranziehe. Zu einem grossen Teil gehe
die Zunahme auf die Einführung von Gratiskarten zurück, aber selbst
ohne diese sei das Wachstum grösser als in der Periode 2002–2005.
Im Issuing habe eine Belebung des Wettbewerbs stattgefunden, und
die durchschnittlichen Jahresgebühren seien gesunken, so dass die
Belastung der Karteninhaber im Jahr 2008 rund Fr. 80–100 Mio. und
kumuliert über die gesamte Zeit von 2005 bis 2008 rund Fr. 200–250
Mio. tiefer sei, als wenn die durchschnittlichen Jahresgebühren aus
dem Jahr 2005 beibehalten worden wären. Im Acquiring seien die in
der EVR I vorgesehenen Senkungen der Interchange Fees (IF) durch
entsprechende Reduktionen der MSC vollständig an den Handel
weitergegeben worden, wodurch dieser zwischen 2005 und 2008 um
insgesamt Fr. 70–90 Mio. entlastet worden sei.
Während die Reduktion der MSC im Acquiring als direkte Folge der
EVR I betrachtet werden könne, sei die Entwicklung im Issuing aus
mehreren Gründen bemerkenswert. Wenn die IF nämlich als Aus-
gleichsmechanismus in zweiseitigen Märkten eingesetzt werde,
müsste jede Erhöhung (Senkung) der IF mit einer Erhöhung (Senkung)
der Kommissionen für die Händler und mit einer Senkung (Erhöhung)
der Kartengebühren für die Konsumenten (Karteninhaber) einher-
gehen. Die durch den Kreditkartenentscheid bewirkte Senkung der
DMIF hätte also einerseits zu einer Senkung der MSC und anderer-
seits, als Ausgleich, zu einer Erhöhung der Karteninhabergebühren
führen sollen. Tatsächlich habe ein Rückgang der MSC festgestellt
werden können, gleichzeitig jedoch auch ein Rückgang der Jahres-
gebühren; auch bei den weiteren Karteninhabergebühren sei
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tendenziell eher eine Senkung als eine Erhöhung auszumachen. Mit
anderen Worten sei es nicht nur zu einer Änderung der Preisstruktur
(d.h. des Verhältnisses zwischen den Preisen auf der Issuing- und der
Acquiring-Seite), sondern zu einer Senkung des Preisniveaus (der
Summe der Preise auf der Acquiring-und der Issuing-Seite) ge-
kommen. Die Reduktion der IF habe nicht nur zu einer Ausweitung der
Kartenakzeptanz (Anzahl Händler), sondern auch der Kartenver-
breitung (Anzahl Karteninhaber) geführt. Dies sei ein Hinweis darauf,
dass die frühere Gebührenstruktur und insbesondere auch die DMIF
noch nicht optimal ausgestaltet gewesen seien.
Ein ausschlaggebendes Element zur Beurteilung der Wirkung der
EVR I stelle die Entwicklung der Netzwerkkosten dar, weil damit
überprüft werden könne, inwieweit der durch die EVR I eingeführte
wettbewerbsorientierte Mechanismus funktioniert habe. Die durch-
schnittliche Domestic Interchange Fee (dDIF) sei seit der ersten Be-
rechnung im Rahmen des Kreditkartenentscheides auf der Basis der
Zahlen für das Jahr 2004 nur marginal von [...] % auf [...] % zurück-
gegangen. Dabei hätten sehr grosse Differenzen bei der Kostenent-
wicklung der Issuer festgestellt werden können. Einerseits handle es
sich dabei um erhebliche bis starke Steigerungen der absoluten
Netzwerkkosten einzelner Issuer, welche teilweise zu einer erheb-
lichen Erhöhung der issuer-spezifischen Domestic Interchange Fee(s)
(ISDIF) geführt hätten. Andererseits seien geringe bis starke Rück-
gänge der ISDIF festgestellt worden. Aufgrund der divergierenden
Entwicklungen der ISDIF sowie des Umstandes, dass die dDIF seit
Inkrafttreten der EVR I nur ein einziges Mal erhoben worden sei, sei
es nicht möglich, abschliessend zu verifizieren oder zu falsifizieren,
wie gut der beabsichtigte wettbewerbsorientierte Mechanismus
funktioniert habe.
Jelmoli und auch andere Issuer brächten in ihren Stellungnahmen vor,
Kostendisparitäten unter den Issuern seien ein klares Indiz für den
funktionierenden und intensiven Wettbewerb im Schweizer Kredit-
kartenmarkt. Dem sei entgegenzuhalten, dass der von der WEKO ge-
wählte kostenbasierte Ansatz bei den Issuern im Sinne der "Yardstick-
Competition" Anreize zur Kosteneffizienz schaffen sollte. Der
Mechanismus lasse erwarten, dass sich die Kostenstrukturen der ver-
schiedenen Issuer aufgrund dieser Anreize über die Zeit angleichen
würden. Dagegen deuteten erhebliche Kostenunterschiede zwischen
den Issuern darauf hin, dass der gewählte Mechanismus nicht in ge-
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nügendem Ausmass Anreize zur Kosteneffizienz habe schaffen
können.
E.
Vor dem Hintergrund des Auslaufens der Genehmigung der EVR I am
1. Februar 2010 und unter Berücksichtigung seiner Wirkungsanalyse
beschloss das Sekretariat der WEKO am 15. Juli 2009 im Einver-
nehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO die Eröffnung
eines weiteren Untersuchungsverfahrens zur Beurteilung der DMIF
(Untersuchung 22-0389, KK-DMIF II). Laut dem Eröffnungsschreiben
vom 15. Juli 2009 an die Parteien bestand das Ziel dieser neuen
Untersuchung darin, "zu prüfen, ob die Erwägungen und Ergebnisse
der Verfügung vom 5. Dezember 2005 nach wie vor zutreffend sind,
insbesondere ob die mit der einvernehmlichen Regelung angestrebten
Ziele erreicht werden konnten und entsprechend ob der in der einver-
nehmlichen Regelung vorgesehene Festsetzungsmechanismus bei-
behalten werden kann oder nicht. Im Rahmen dieser Überprüfung sind
auch neue Ansätze zur Lösung der Problematik einzubeziehen, z.B.
der in Europa diskutierte Tourist Test."
Die Untersuchung 22-0389 wurde gegenüber den Issuern CS, UBS,
Cornèr, Viseca, Jelmoli Bonus Card AG (Jelmoli), Die Schweizerische
Post (Post) und GE Money Bank AG (GE) sowie gegenüber den
Acquirern Aduno, SIX Multipay AG (SIX), ConCardis Schweiz AG
(ConCardis) und B&S Card Service GmbH (B&S) eröffnet. Von den
Issuern waren CS, Cornèr, UBS und Viseca (nachfolgend als "bis -
herige Issuer" bezeichnet) bereits Parteien im KK-DMIF I; sie unter-
zeichneten die EVR I. GE, Jelmoli und die Post (im Folgenden "neue
Issuer" genannt) begannen erst nach Abschluss der Untersuchung KK-
DMIF I mit dem Issuing von Kreditkarten der Marken Visa oder
MasterCard. GE ist der einzige Issuer, welcher in keinem der beiden
Kartengremien Einsitz nimmt. Bei den Acquirern waren Aduno und SIX
(seinerzeit noch Telekurs Multipay AG) als Mitglieder der Karten-
gremien schon in der ersten Untersuchung Partei. Die beiden
Crossborder-Acquirer ConCardis und B&S waren zwar bereits damals
in der Schweiz aktiv, hatten jedoch keine Parteistellung im Verfahren
KK-DMIF I, weil sie in den schweizerischen Kartengremien nicht mit -
wirken.
Da die nicht in den Kartengremien vertretenen Unternehmen GE,
ConCardis sowie B&S die dort festgelegten DMIF ebenfalls anwenden
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– was nach Auffassung der WEKO eine abgestimmte Verhaltensweise
darstellen könnte – wurde die Untersuchung KK-DMIF II auch gegen
sie eröffnet. Parteistellung erkannte das Sekretariat der WEKO ferner
den beiden Kreditkartenunternehmen Visa Europe (Visa) und
MasterCard sowie dem Verband Elektronischer Zahlungsverkehr (VEZ)
zu.
F.
Im Rahmen der Untersuchung KK-DMIF II hielt das Sekretariat der
WEKO vier Besprechungen mit den Issuern und den Acquirern von
Visa und MasterCard ab (am 20. Juli 2009, 11. September 2009,
12. Oktober 2009 und 6. November 2009). Anlässlich dieser Sitzungen
unterbreitete es ihnen Vorschläge für eine Übergangslösung in Form
einer einvernehmlichen Regelung. Dabei gab das Sekretariat zu ver-
stehen, es erachte Anpassungen an der EVR I aufgrund der Ent-
wicklung der Netzwerkkosten sowie eines Vergleichs der
schweizerischen DMIF mit denjenigen anderer europäischer Staaten
für notwendig. Während sich die bisherigen Issuer und die Acquirer mit
dem Sekretariat der WEKO schliesslich auf eine weitere einvernehm-
liche Regelung (EVR II) verständigten, wiesen die neuen Issuer diese
zurück. Sie begründeten ihre ablehnende Haltung insbesondere damit,
dass die EVR II ihre (höheren) Kosten bei der Berechnung der dDMIF
nicht berücksichtige.
Das Sekretariat hatte sich im Verlauf der Verhandlungen gegen einen
Einbezug der Kostenerhebungen der neuen Issuer in die Berechnung
ausgesprochen. Die neuen Issuer hatten dagegen eingewendet, ihre
Teilnahme an der EVR II mache keinen Sinn, wenn ihre Kosten-
erhebungen nicht in die Berechnungen einfliessen würden. Die mit den
Änderungen verbundene Senkung der DMIF würde ihre Geschäfts-
modelle (z.B. Kreditkarten ohne oder mit einer sehr geringen Jahres-
gebühr, sog. Gratiskreditkarten) in Frage stellen und könnte sogar zu
Marktaustritten der neuen Issuer führen.
G.
Durch Verfügung vom 25. Januar 2010 genehmigte die WEKO "im
Rahmen vorsorglicher Massnahmen" die EVR II vom 3., 4. und
10. Dezember 2009 zwischen UBS, CS, Cornèr, Viseca, Aduno, SIX
und dem Sekretariat der WEKO für die Dauer von drei Jahren ab
1. Februar 2010. Ziff. 1 E1 bzw. Ziff. 2 des Dispositivs dieser Verfügung
sieht vor, dass sich die Übergangslösung bzw. die Genehmigung bis
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zum Abschluss des am 15. Juli 2009 eröffneten Untersuchungsver-
fahrens 22-0389 (KK-DMIF II) verlängert, sofern dieses bei Ablauf des
Genehmigungszeitraums noch andauert, bzw. dass sie sich ent-
sprechend verkürzt, falls zu einem früheren Zeitpunkt ein formell
rechtskräftiger Endentscheid der WEKO vorliegt. Einer allfälligen Be-
schwerde gegen die Genehmigung der EVR II (Dispositiv-Ziff. 1) bzw.
gegen die Befristungsregelung (Dispositiv-Ziff. 2) entzog die WEKO die
aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 4).
In den Vorbemerkungen ihrer Verfügung vom 25. Januar 2010 um-
schrieb die WEKO bzw. ihr Sekretariat die Zielsetzung der EVR II
folgendermassen: "Ziel der EVR II ist es, (i) die DMIF für die Über-
gangszeit weiterhin aufgrund eines objektivierten und kostenbasierten
Verfahrens festzulegen und diesbezüglich den Status quo sicherzu-
stellen. (ii) Die Übergangslösung dient weiter der Beweiserhebung,
weil durch eine Rhythmuserhöhung bei den Kostenerhebungen der
Issuer die Grundlagen zur Beurteilung des kostenbasierten Ansatzes
im Hinblick auf die Endverfügung verbessert werden. Zudem werden
(iii) einige Anpassungen der ursprünglichen einvernehmlichen
Regelung vorgenommen, mit dem Ziel, den wettbewerbsorientierten
Ansatz bei der Festlegung der DMIF zu stärken. (iv) Der Abschluss der
einvernehmlichen Regelung zwischen den Parteien und dem
Sekretariat bedeutet, dass letzteres darauf verzichtet, bei der Fest-
setzung der DMIF gemäss der nachfolgenden EVR II im Rahmen der
Endverfügung gegenüber den Parteien Sanktionen gemäss Art. 49a
KG bei der Weko zu beantragen."
Laut Verfügungstext stellt die EVR II in erster Linie eine Weiterführung
der EVR I dar, indem sie von deren vier Elementen drei unverändert
übernimmt, nämlich das Verbot der Non Discrimination Rule (NDR,
Preisdifferenzierungsverbot), die Offenlegung der branchen- und
transaktionsspezifischen DMIF gegenüber den Händlern sowie das
Verbot des Austausches von Daten in den Kartengremien. Zudem
werde das kostenbasierte und wettbewerbsorientierte Verfahren,
welches das Kernstück der EVR I gebildet habe, weitgehend unver-
ändert fortgeführt. Nach wie vor bildeten die reinen Netzwerkkosten
die Grundlage zur Bestimmung der Obergrenze der DMIF, wobei das
Kostenraster der EVR I unverändert übernommen werde.
Geändert werde die Gewichtung der ISDIF der einzelnen Issuer bei
der Berechnung der dDIF. In der bisherigen Berechnungsformel seien
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die höchste und die tiefste ISDIF einfach, die anderen dreifach ge-
wichtet worden. In der EVR II werde der ineffizienteste Issuer (höchste
ISDIF) nicht in die Kostenberechnung einfliessen. Demgegenüber
würden die beiden effizientesten Issuer (mit den beiden tiefsten ISDIF)
als Massstab dessen, was möglich sei, stärker berücksichtigt. Die
Werte der übrigen Issuer würden einfach gewichtet. Dadurch werde
verhindert, dass ein einzelner "Ausreisser" nach oben das Gesamt-
ergebnis in dem Masse beeinflusse, wie es in der Beobachtungs-
periode bei der EVR I geschehen sei. Mit der Streichung eines "Aus-
reissers" im oberen Bereich würden zudem die Anreize einzelner
Issuer minimiert, strategisch Kosten über die Zeit und zwischen
Kostenpositionen des Kostenrasters so zu allozieren, dass im
Erhebungsjahr ein speziell hoher ISDIF-Wert ausgewiesen werden
könne. Mit der stärkeren Gewichtung der Unternehmen mit den
tiefsten ISDIF sollten die Anreize für Investitionen in Kostensenkungen
zusätzlich verstärkt werden. Gleichzeitig würden die durch den
kostenbasierten Ansatz induzierten Anreize zur Kostensenkung für
alle Unternehmen aufrechterhalten. Die Anpassung der Gewichtung
der ISDIF der einzelnen Issuer habe zur Folge, dass die dDIF für das
Jahr 2010 von [...] % auf [...] % sinke.
Sämtliche Parteien und insbesondere die neuen Issuer Jelmoli und
Post brächten vor, der Verzicht auf den Einbezug der ISDIF der neuen
Issuer in die Berechnung der dDIF sei diskriminierend. Die daraus
resultierende tiefere dDIF führe zu einem Wettbewerbsnachteil für die
neuen Issuer und errichte Markteintrittsschranken. Nach Auffassung
der WEKO werde das Diskriminierungsverbot jedoch nicht verletzt,
denn es gebe sachliche Gründe, welche eine Differenzierung zwischen
den bisherigen und den neuen Issuern rechtfertigten. Die durch-
schnittliche ISDIF der neuen Issuer sei massiv höher (mehr als [...] %
bzw. [...] Basispunkte) als diejenige der bisherigen Issuer. Der Grund
hierfür dürfte darin liegen, dass mit einem Markteintritt hohe Kosten
verbunden seien. In den Kostenraster sollten aber nur Kosten ein-
fliessen, welche mit dem ordentlichen Betrieb des Systems zu-
sammenhingen.
Die Markteintrittskosten neuer Marktteilnehmer sollten nicht dazu
führen, dass die DMIF für alle Issuer angehoben werde. Damit würden
paradoxerweise auch die etablierten Marktteilnehmer von dem Markt-
eintritt profitieren, und der mit der EVR beabsichtigte Anreiz zur
Kostensenkung würde reduziert, wenn nicht gar zwischenzeitlich auf-
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gehoben. Letztlich sei der Grund, weshalb die bisherigen und neuen
Issuer den Einbezug der neuen Issuer in die Berechnungsformel
forderten, gerade der, dass in diesem Fall die dDIF wesentlich höher
ausfallen würde, als wenn nur die etablierten Issuer berücksichtigt
würden.
Die DMIF solle nicht dem Zweck der Strukturerhaltung dienen, indem
Mindesteinnahmen garantiert würden. Vielmehr solle der wett-
bewerbsorientierte Ansatz dazu führen, dass die Issuer einem ähn-
lichen Effizienzdruck ausgesetzt seien, wie er im freien Wettbewerb
vorhanden wäre. Schliesslich gelte es darauf hinzuweisen, dass die
DMIF im Kreditkartengeschäft eine von mehreren Einnahmequellen
darstelle, so dass den Issuern die Möglichkeit offenstehe, Reduktionen
der DMIF durch andere Einnahmen, durch eine Verbesserung der
Kosteneffizienz oder durch den Abschluss von bilateralen Verträgen zu
kompensieren. Durch eine Reduktion der DMIF werde daher kein
Issuer "gezwungen", unter Produktionskosten anzubieten. Im
schlimmsten Fall müsse er seine Produktionskosten direkt beim
Karteninhaber decken.
Zum Wechsel beim Erhebungsrhythmus hält die Verfügung der WEKO
vom 25. Januar 2010 fest, im Rahmen der EVR I sei die ISDIF lediglich
alle drei Jahre erhoben worden; entsprechend sei die dDIF alle drei
Jahre neu berechnet worden. Unter der EVR II werde die dDIF neu
jährlich aufgrund der Kostenzahlen des Vorjahres berechnet. Die
Issuer verpflichteten sich zu jährlichen Erhebungen ihrer ISDIF, welche
sie jedoch zur Beschränkung der Kosten nur alle drei Jahre durch eine
Revisionsstelle bestätigen lassen müssten. Durch einen jährlichen
Erhebungsrhythmus könnten die Anreize der Issuer reduziert werden,
ihre Kosten strategisch über die Zeit zu allozieren und in demjenigen
Jahr hohe Kosten auszuweisen, in welchem die dDIF neu berechnet
werde. Zudem führe die jährliche Erhebung dazu, dass die Wett-
bewerbsbehörden über mehr Datenmaterial bezüglich der Kostenent-
wicklung verfügten und besser beurteilen könnten, ob (a) der
Mechanismus funktioniere und (b) die Vorbringen der Issuer hinsicht -
lich Investitions- und Abschreibungszyklen zuträfen.
H.
Mit Eingabe vom 1. März 2010 (eingegangen am 4. März 2010) erhob
Jelmoli (Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Be-
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schwerde gegen die Verfügung der WEKO vom 25. Januar 2010 und
stellte dabei folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung der Weko vom 26. Januar 2010 betreffend vorsorgliche
Massnahmen im Untersuchungsverfahren 22-0389: KK-DMIF II sei
aufzuheben und den Vertragsparteien der Einvernehmlichen Regelung II
sei zu verbieten, die dort verankerte DMIF-Berechnung anzuwenden."
"2. Die Verfügung der Weko vom 6. Oktober 1995 betreffend Kreditkarten-
Interchange Fee (RPW 2006/1, 65 ff.) sei als vorsorgliche Massnahme
fortzuführen."
"3. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei wiederherzustellen."
"4. Die Anträge 2. und 3. seien ohne vorgängige Anhörung der
Beschwerdegegnerin und der Adressaten der angefochtenen Verfügung
superprovisorisch anzuordnen."
In ihrer Begründung hielt die Beschwerdeführerin unter anderem fest,
die DMIF stelle einen Ausgleich zwischen der Marktseite der Konsu-
menten/Issuer einerseits und derjenigen der Händler/Acquirer
andererseits her. Im besten Fall optimiere die DMIF das Kreditkarten-
system dahingehend, dass auf beiden Marktseiten durch eine stetige
Vergrösserung der Kunden- bzw. Händlerbasis grosse Netzwerkeffekte
entstünden. Eine überhöhte Gebühr habe zur Folge, dass weniger
Händler die betreffende Kreditkarte akzeptierten. Eine zu tiefe Gebühr
bewirke, dass weniger Konsumenten diese Kreditkarte wählten, da
über höhere Kartengebühren oder versteckte Gebühren ein Ausgleich
geschaffen werden müsse.
Es sei auch von der WEKO anerkannt, dass sich der Wettbewerb auf
dem Issuing-Markt seit 2006 intensiviert habe. Volumen und Anzahl
der Kartentransaktionen seien gestiegen. Zudem existiere eine höhere
Zahl von Karteninhabern, was nach den Aussagen der WEKO vor
allem auf die Einführung von Gratiskreditkarten, wie die Beschwerde-
führerin sie anbiete, zurückzuführen sei. Ob diese Belebung des
Kreditkartenmarktes durch die in der EVR I vereinbarte Senkung der
DMIF begründet oder auf die allgemeine Marktentwicklung zurückzu-
führen sei, sei auch für die WEKO unklar.
Entgegen der Erwartung der WEKO in ihrer Verfügung aus dem Jahr
2005 sei der Beschwerdeführerin und zwei anderen Akteuren der Ein-
tritt in den schweizerischen Issuing-Markt gelungen. Diese drei neuen
Issuer erzielten bereits heute einen Marktanteil von rund [...] %, was
sehr beachtlich sei. Die Beschwerdeführerin habe z.B. mit den
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Schweizerischen Bundesbahnen ein Halbtax-Abonnement mit Kredit-
karten-Funktionalität lanciert.
Am 15. Juli 2009, d.h. knapp sechs Monate vor dem Ablauf der Ge-
nehmigungsverfügung aus dem Jahr 2005, habe die WEKO in gleicher
Angelegenheit ein Untersuchungsverfahren eröffnet. Unter dem Druck
der Sanktionsdrohung sei es dem Sekretariat der WEKO gelungen,
Ende 2009 mit vier von sieben Issuern und zwei von vier Acquirern
eine einvernehmliche Regelung über eine neue DMIF-Berechnung zu
vereinbaren. Diese Regelung sei den Verfahrensparteien am
28. Januar 2010 als vorsorgliche Massnahme eröffnet worden – drei
Tage vor dem Ablauf der vorangehenden Verfügung.
Die Massnahme der WEKO habe eine erhebliche Senkung der DMIF
zur Folge, weil die für die Berechnung relevanten Netzwerkkosten der
Issuer nurmehr gestuft berücksichtigt werden sollten. Die Kosten der
kosteneffizientesten Issuer würden dabei graduell gegenüber den
Kosten der kostenineffizientesten Issuer übergewichtet. Die Kosten
des ineffizientesten Issuers würden gestrichen, während die Kosten
derjenigen Issuer, welche seit der Verfügung vom Jahr 2005 in den
Markt eingetreten seien, gar nicht berücksichtigt würden.
Die WEKO verfüge diese Massnahme ohne haltbare Gründe. Sie
ignoriere die Komplexität des Kreditkartenmarktes und ordne ihrem
Ziel der Senkung der DMIF auch den Umstand unter, dass Schaden
am Wettbewerb unter den Issuern entstehe und die Folgen der Mass-
nahme gravierend seien. Die Beschwerdeführerin werde (wie wohl
auch die anderen zwei neuen Issuer) zu hohen Defiziten gezwungen
und den Markt mit hoher Wahrscheinlichkeit verlassen müssen. Die
WEKO stelle auch neue Geschäftsmodelle wie Gratiskreditkarten
grundsätzlich in Frage.
Diese Massnahme sei nicht hinzunehmen. Das Verhältnismässig-
keitsprinzip gebiete, das mildeste Mittel zur Abwehr des dringenden,
nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils anzuordnen. Dieses
bestehe vorliegend nicht in einer grundlegenden Umstrukturierung des
Kreditkartenmarktes, sondern in der Perpetuierung der bisherigen,
etablierten Regelung. Letztere müsse solange wirksam sein, bis zu-
verlässige Erkenntnisse Anlass zu einer Änderung der DMIF-
Berechnung gäben.
Seite 14
B-1324/2010
I.
Mit Zwischenverfügung vom 15. März 2010 lehnte es das Bundesver-
waltungsgericht ab, superprovisorische Anordnungen entsprechend
den Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3 der Beschwerdeführerin zu treffen.
Dabei erwog es unter anderem, dass vorab deren Beschwerde-
legitimation nicht ohne Weiteres ersichtlich sei, zumal sie nicht als
(materielle) Verfügungsadressatin aufgeführt werde. Zudem werfe
insbesondere der von der Beschwerdeführerin beklagte Umstand,
wonach die an der EVR II beteiligten Parteien diese – unabhängig von
einer allfälligen Rechtskraft der angefochtenen Verfügung – einhalten
würden, um ein Sanktionsrisiko auszuschliessen, auch Zweifel am
aktuellen und praktischen Interesse einer Beschwerdeführung auf.
J.
Auf Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts liess sich die WEKO mit
Eingabe vom 26. März 2010 zur Frage der Beschwerdelegitimation der
Beschwerdeführerin und zu deren Anträgen um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung sowie Erlass vorsorglicher Massnahmen
vernehmen. Die Beschwerdeführerin äusserte sich mit Replik vom
12. April 2010 zu dieser Stellungnahme der WEKO. Letztere
duplizierte mit Eingabe vom 23. April 2010.
K.
Mit Verfügung vom 31. März 2010 gab das Bundesverwaltungsgericht
den Empfängern einer Kopie der angefochtenen Verfügung der WEKO
Kenntnis vom Eingang der dagegen gerichteten, vorliegend zu be-
urteilenden Beschwerde und stellte es ihnen frei, allfällige Parteirechte
geltend zu machen.
L.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit
sie für den Entscheid erheblich sind, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine
Beschwerde einzutreten ist. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundes-
Seite 15
B-1324/2010
verwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021). Eine solche liegt mit der angefochtenen
Verfügung der WEKO vom 25. Januar 2010 betreffend vorsorgliche
Massnahmen im Rahmen eines Untersuchungsverfahrens vor (vgl. Art.
27 Abs. 1 und 39 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere
Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995, Kartellgesetz, KG,
SR 251, i.V.m. Art. 46 VwVG; BGE 130 II 149 E. 1.1 und E. 2.1 mit
Hinweisen). Die zur Beurteilung stehende Sache fällt nicht unter die
Ausnahmebestimmungen des Art. 32 VGG, und die WEKO ist eine
Vorinstanz im Sinne von Art. 33 lit. f VGG, gegen deren Verfügungen
die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist.
2.
Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (lit. a, sog. formelle Beschwer; BGE 133 II 181
E. 3.2, mit Hinweisen), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung hat (lit. c). Das in Art. 48 Abs. 1 lit. b VwVG
erwähnte "Berührtsein" ist keine selbständige und damit kumulativ
zum schutzwürdigen Interesse (Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG) zu er -
füllende Legitimationsvoraussetzung, sondern letztlich eine
Präzisierung desselben (BGE 133 V 191 E. 4.3.1, mit Hinweisen).
Während die Beschwerdelegitimation von Amtes wegen geprüft wird
(BVGE 2007/6 E. 1), trägt die beschwerdeführende Partei die Beweis-
last dafür, dass sie beschwerdeberechtigt ist. Sie muss die ihr ob-
liegende Begründungspflicht erfüllen und ihre Legitimation eingehend
erörtern bzw. begründen (substantiieren), wenn diese nicht ohne
Weiteres ersichtlich ist (BGE 134 II 45 E. 2.2.3, 133 II 249 E. 1.1; VERA
MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger (Hrsg.): VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 48 N. 5,
mit Hinweisen). Fehlt die Beschwerdelegitimation bei Beschwerdeein-
reichung oder wird sie in Zweifelsfällen nicht substantiiert dargelegt,
tritt die Rechtsmittelinstanz nicht auf die Beschwerde ein (MARANTELLI-
SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 48 N. 7, mit Hinweisen).
Seite 16
B-1324/2010
3.
3.1 Zur Legitimationsfrage wird in der Beschwerdeschrift vorgebracht,
die Beschwerdeführerin sei Partei im Untersuchungsverfahren 22-
0389 und habe daran mit Stellungnahmen vom 4. September,
2. Oktober, 19. Oktober und 6. November 2009 sowie vom 11. Januar
2010 teilgenommen, weshalb die Voraussetzung des Art. 48 Abs. 1 lit.
a VwVG erfüllt sei.
Die Genehmigung der EVR II durch die WEKO habe zur Folge, dass
die streitgegenständliche DMIF von derzeit [...] % auf [...] % gesenkt
werde. Dies verursache der Beschwerdeführerin einen Einnahmen-
ausfall von ca. Fr. [...] (auf der Basis der Geschäftszahlen von 2008).
Ihre Rechtsstellung sei damit direkt beeinträchtigt, und sie habe an-
gesichts der erheblichen unmittelbaren finanziellen Nachteile ein
direktes und persönliches Interesse an einer Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung.
3.2 Die Vorinstanz hielt in ihrer Stellungnahme vom 26. März 2010
fest, die Beschwerdeführerin sei nicht materielle Adressatin der von ihr
angefochtenen Verfügung. Die Verfügung, mit welcher die WEKO die
EVR II in der Form vorsorglicher Massnahmen gestützt auf Art. 30
Abs. 1 KG formell genehmigt habe, sei gegenüber denjenigen Unter-
nehmen eröffnet worden, welche die EVR II gemeinsam mit dem
Sekretariat der WEKO am 3., 4. und 10. Dezember 2009 unterzeichnet
hätten. Die Beschwerdeführerin habe hingegen von sich aus auf eine
Unterzeichnung der EVR II verzichtet, weshalb es ihr gegenüber
keiner formellen Genehmigung im Sinne von Art. 30 Abs. 1 KG und
damit keiner Regelung von Rechten und Pflichten mittels vorsorglicher
Massnahmen bedurft habe. Entsprechend sei der Entscheid gegen-
über der Beschwerdeführerin nicht formell eröffnet worden; diese habe
lediglich eine Kopie zur Kenntnis erhalten. Aufgrund ihres Verzichts
fehle es der Beschwerdeführerin an der formellen Beschwer gemäss
Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG.
Sodann erscheine es fraglich, ob die Beschwerdeführerin durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt sei (materielle Beschwer,
Art. 48 Abs. 1 lit. b VwVG). Zum einen führe sie hierzu aus, sie würde
aufgrund der Genehmigung der EVR II durch die WEKO einen Ein-
nahmenausfall von ca. Fr. [...] erleiden und sei dadurch in ihrer
Rechtsstellung direkt beeinträchtigt. Zum anderen behaupte sie, sie
sei in einem besonderen Mass von der angefochtenen Verfügung be-
Seite 17
B-1324/2010
rührt, ohne dies jedoch mittels konkreter Beweisgründe darzulegen. Im
Wesentlichen beschränke sich somit die Substantiierung der Be-
schwerdelegitimation auf den Hinweis auf einen allfälligen Ein-
nahmenausfall, welcher eine Folge der Senkung der DMIF sei.
Dem sei entgegenzuhalten, dass in der Genehmigung der EVR II
durch die WEKO gerade keine Beschwer der Beschwerdeführerin er-
kannt werden könne. Sinn und Zweck der EVR II sei es, für diejenigen
Unternehmen, welche gewillt gewesen seien, sie zu unterzeichnen,
eine Übergangslösung zu treffen, welche die an sich als unzulässig
qualifizierte Wettbewerbsbeschränkung zumindest für die Dauer der
Genehmigung zu beseitigen vermöge. Dadurch erhalte die EVR II
unter anderem die Wirkung, das Risiko einer Sanktionierung nach
Art. 49a Abs. 1 KG während der Dauer der Untersuchung auszu-
schliessen. Dass ein solches Sanktionsrisiko nach Ablauf der EVR I
per 1. Februar 2010 ohne entsprechende Massnahmen nicht auszu-
schliessen sei, habe die Beschwerdeführerin bereits anhand der
materiellrechtlichen Würdigung im Entscheid der WEKO vom
5. Dezember 2005 zur EVR I, spätestens aber im Rahmen der Ver-
handlungen zur EVR II im vergangenen Jahr erkennen können.
Die Wettbewerbsbehörden seien freilich nicht verpflichtet, Mass-
nahmen zur Vermeidung eines Sanktionsrisikos für die Parteien zu
treffen oder gar mit ihnen über solche Massnahmen zu verhandeln.
Die Situation mit der Übergangslösung sei letztlich aber für sämtliche
Issuer und somit auch für die Beschwerdeführerin besser als die
Situation ohne Übergangslösung. Aufgrund der Verfügung der WEKO
bestehe sogar für die Beschwerdeführerin die Sicherheit, dass sie für
die Anwendung der multilateral festgelegten (und daher durch die
WEKO als horizontale Preisabrede qualifizierten) DMIF keine Sanktion
zu befürchten habe. Die Verfügung der WEKO führe daher bei der Be-
schwerdeführerin zu keiner materiellen Beschwer, sondern eher zu
einer "Rechtswohltat".
Es sei daher auch falsch, von "Einnahmenausfall" zu sprechen. Die
Verfügung der WEKO stelle vielmehr (auch für die Beschwerde-
führerin) sicher, dass weiterhin garantierte Einnahmen über die DMIF
erzielt werden könnten. Dass diese nicht, wie von der Beschwerde-
führerin erwartet, in der gewünschten Höhe ausfielen, könne man
nicht als Beschwer bzw. "erheblichen unmittelbaren finanziellen Nach-
teil" betrachten. Die WEKO habe zudem schon in der angefochtenen
Seite 18
B-1324/2010
Verfügung dargelegt, weshalb die durch die Beschwerdeführerin vor-
genommene Berechnungsweise wenig aussagekräftig sei (falsche Be-
rechnungsgrundlage und nicht mehr aktuelle Zahlen).
In diesem Zusammenhang sei sodann festzuhalten, dass die an-
gefochtene Verfügung weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit
der Beschwerdeführerin beschneide, anstelle der DMIF bilaterale IF
mit den Acquirern zu vereinbaren. Gemäss den Systemregeln der
beiden Kreditkartenorganisationen Visa und MasterCard gingen bi-
lateral vereinbarte IF der Anwendung der DMIF vor. Die Beschwerde-
führerin sei daher frei, den sog. "Einnahmenausfall" über bilaterale
Abkommen zur IF oder sogar über die zahlreichen anderen Gebühren,
welche im Issuing gegenüber den Kreditkarteninhabern erhoben
würden (z.B. Jahresgebühren, Kreditzinsen, Fremdwährungskurse
etc.), zu kompensieren.
Durch die angefochtene Verfügung erleide die Beschwerdeführerin
keinen Nachteil, da sie auch ohne Unterzeichnung der EVR II auf
genau dieselbe DMIF zurückgreifen könne wie die beteiligten Unter-
nehmen selber. Die angefochtene Verfügung stelle somit die Be-
schwerdeführerin – entgegen ihrer Behauptung – wirtschaftlich nicht
schlechter als die materiellen Verfügungsadressaten oder andere von
der Untersuchung betroffene Unternehmen (PostFinance, GE Money
Bank). Eine Ungleichbehandlung liege deshalb nicht vor. Letztlich gehe
es der Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation zur Beschwerde-
legitimation einzig um die Besorgnis, dass sich dadurch ihre all -
gemeine wirtschaftliche Stellung als Gewerbegenossin gegenüber den
Konkurrenten verschlechtern könnte. Dies genüge jedoch nicht, um ein
besonderes Berührtsein im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. b VwVG zu
begründen.
Mangels einer anderweitig vorgebrachten Begründung habe es die
Beschwerdeführerin folglich versäumt, die Beschwerdelegitimation
genügend zu substantiieren, weshalb sie über kein rechtlich an-
erkennungswürdiges Interesse verfüge, dass das Rechtsverhältnis
gegenüber den materiellen Verfügungsadressaten anders geregelt
werde.
Die Beschwerdeführerin sei als Issuerin einer Visa-Kreditkarte und
somit Lizenznehmerin – wie alle anderen Lizenznehmer auch – an die
Systemregeln von Visa gebunden. Aufgrund dieser Regeln sei sie
verpflichtet, sämtliche branchen- und transaktionsspezifischen DMIF in
Seite 19
B-1324/2010
ihr Geschäftsmodell zu übernehmen, sofern diese im schweizerischen
IAFV multilateral vereinbart würden und sofern die Beschwerde-
führerin selber keine bilateralen Domestic Interchange Fees (DIF)
aushandle. Die Beschwerdeführerin nehme Einsitz in diesem Forum,
habe aber nicht genügend Stimmkraft, um eine DMIF, welche von den
an der EVR II beteiligten Issuern beschlossen werde, zu blockieren.
Dieser Umstand bestehe unabhängig von der angefochtenen Ver-
fügung der WEKO. Mit anderen Worten habe die Beschwerdeführerin
auch ohne die angefochtene Verfügung der WEKO faktisch keine
Möglichkeit, eine ihr nicht genehme DMIF zu verhindern. Ihre faktische
Einflussnahme auf die Bestimmung der DMIF werde daher durch die
Verfügung der WEKO gar nicht berührt.
In diesem Zusammenhang sei anzumerken, dass sich die Unter-
zeichner der EVR II (beteiligte Unternehmen) gegenseitig verpflichtet
hätten, den Inhalt der EVR II selbst dann in materieller Hinsicht um-
zusetzen, wenn die Genehmigungsverfügung der WEKO infolge einer
Beschwerde nicht rechtskräftig werden sollte; dies im Hinblick darauf,
das Risiko einer künftigen Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG im
Rahmen des Untersuchungsverfahrens auszuschliessen. Die be-
treffende Bestimmung sei Ausdruck des Umstandes, dass sowohl das
Sekretariat als auch die beteiligten Unternehmen eine Umsetzung der
EVR II als dringlich erachteten. Selbst wenn also die Genehmigungs-
verfügung der WEKO vom 25. Januar 2010 aufgehoben werden sollte,
sei es – wie die Beschwerdeführerin selbst festhalte – wahrscheinlich,
dass die beteiligten Unternehmen zur Vermeidung eines Sanktions-
risikos die DMIF auf ein Niveau senkten, welches demjenigen ent-
spreche, das sich aus der Anwendung der EVR II ergeben würde.
Aus der Aufhebung der angefochtenen Verfügung ergäbe sich somit
keine Änderung der Interessenlage der Beschwerdeführerin, weil der
angebliche wirtschaftliche Nachteil auch ohne Verfügung weiterhin
bestünde. Entsprechend fehle es der Beschwerdeführerin an einem
aktuellen und praktischen Interesse an der Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung.
3.3 Auf die Stellungnahme der Vorinstanz vom 26. März 2010 re-
plizierte die Beschwerdeführerin mit Eingabe an das Bundesver-
waltungsgericht vom 12. April 2010 zur Frage ihrer Beschwerde-
legitimation insbesondere Folgendes:
Seite 20
B-1324/2010
Die Vorinstanz bezweifle bereits in der angefochtenen Verfügung und
nun auch in der Stellungnahme, dass eine Senkung der DMIF auf die
von der Beschwerdeführerin erzielten Kommissionen aus der Bonus
Card durchschlage. Diese Behauptung sei völlig realitätsfremd. Seit
Bekanntwerden der von der Vorinstanz erzwungenen vorsorglichen
Absenkung der DMIF verlangten Bonus Card - Partner (z.B. [...]) von
der Beschwerdeführerin eine mindestens identische Reduktion der
Kommission.
Anders als noch in der Beschwerde festgehalten, belaufe sich der
mutmassliche Einnahmeverlust aufgrund der DMIF-Senkung im Jahr
2009 auf Fr. [...]. Dies resultiere in einem mutmasslichen Geschäfts-
verlust im Jahr 2010 von Fr. [...]. Im Jahr 2011 belaufe sich der
mutmassliche Einnahmeverlust aufgrund der DMIF-Senkung auf Fr.
[...] und der Geschäftsverlust auf Fr. [...]. Mit Blick auf den Umstand,
dass das Aktienkapital der Beschwerdeführerin Fr. [...] und die gesetz-
lichen Reserven Fr. [...] betrügen, der kumulierte Verlustvortrag sich
aber bereits ohne DMIF-Senkung per 31. Dezember 2009 auf Fr. [...]
belaufe, seien die Folgen der (vorläufigen) Intervention der Vorinstanz
offensichtlich fatal für die Beschwerdeführerin.
Die Beschwerdeführerin habe am Verfahren vor der Vorinstanz teil-
genommen und sei mit ihren Anträgen vollständig (ohne Begründung)
unterlegen. Damit sei sie offenkundig formell beschwert. Sie sei
materielle Adressatin der angefochtenen Verfügung. Die Vorinstanz
habe die "Einigung" mit den "alten Issuern" im vollen Bewusstsein ge-
troffen, dass sich die anderen (neuen) Issuer gegen die damit ver-
bundene Senkung der DMIF auf privatrechtlichem Weg gar nicht
wehren könnten. Tatsächlich könne sich die Beschwerdeführerin im
Rahmen des VISA-Kartengremiums nicht dagegen auflehnen, wenn
sie überstimmt werde. Aufgrund des Einwirkens der Vorinstanz habe
der Entscheid des VISA-Kartengremiums aber seine rein privatrecht-
liche Natur verloren. DMIF-Entscheide würden aufgrund der EVR II
nicht autonom von den vier daran beteiligten Issuern getroffen.
Vielmehr würden sie inskünftig – bei Rechtsbeständigkeit der an-
gefochtenen Verfügung – stets aufgrund der von der Vorinstanz er-
zwungenen EVR II getroffen. Die Qualität dieser Intervention sei
zweifelsfrei öffentlich-rechtlich. Diese Intervention der Vorinstanz
müsse also gesetzeskonform, willkürfrei und nichtdiskriminierend sein.
Da die DMIF-Festsetzung einen wesentlichen Einnahmeposten aller
Seite 21
B-1324/2010
Issuer beschlage, seien bei einer Verletzung dieser Anforderung sämt-
liche Issuer direkt und unmittelbar betroffen.
Direkt und unmittelbar betroffen sei also auch die Beschwerdeführerin.
Völlig unerheblich sei dabei, dass die rein zahlenmässige Einbusse bei
ihr geringer sei als bei grösseren Wettbewerbern. Die Beschwerde-
führerin habe ungeachtet ihrer Grösse genau dieselben materiellen
und formellen Rechte wie andere Issuer. Wenn vier von sieben Issuern
unter dem Eindruck der Sanktionsdrohung dem Diktat der Vorinstanz
nachgäben, mit ihr eine einvernehmliche Regelung träfen und damit
einen faktischen Rechtsmittelverzicht leisteten, möge das für diese
Verfahrensparteien richtig sein. Dass diese Issuer (auf Geheiss der
Vorinstanz) in der Lage seien, der Beschwerdeführerin die Senkung
der DMIF aufzuzwingen, heisse aber keineswegs, dass ihr Rechts-
mittelverzicht auch für die Beschwerdeführerin Wirksamkeit be-
anspruche.
Die Beschwerdeführerin sei zwar tatsächlich Konkurrentin unter
anderem der Parteien der EVR II. Ihre Beschwerdelegitimation leite sie
aber nicht daraus ab. Der Umstand, dass sie rein tatsächlich und
praktisch in ihren wirtschaftlichen Interessen von der angefochtenen
Verfügung betroffen sei, genüge vollumfänglich. Selbst wenn die Be-
schwerde eine Konkurrentenbeschwerde wäre, was sie allerdings nicht
sei, stehe die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin ausser
Frage. Da ihre Netzwerkkosten bei der Berechnung der DMIF gemäss
EVR II nicht berücksichtigt würden, werde sie im Vergleich zu den
Parteien der EVR II rechtsungleich behandelt. Dass das Ergebnis der
DMIF-Berechnung, die DMIF, für alle Issuer im Schweizer Markt gleich
sei, ändere an der Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin
nichts. Die rechtsungleiche Behandlung habe zum Ergebnis, dass sich
die Wettbewerbsposition der Beschwerdeführerin deutlich und spürbar
bzw. massiv verschlechtere.
Die Beschwerdeführerin habe in ihrer Beschwerde klar signalisiert,
dass mit jedem Tag, der nach dem 1. Mai 2010 verstreichen werde, der
ihr von der Vorinstanz zugefügte Schaden grösser werde. Die sofortige
Korrektur durch Erlass der anbegehrten Ersatzmassnahme sei daher
dringend erforderlich. Selbst bei ungehinderter Herabsetzung der
DMIF bleibe das Interesse der Beschwerdeführerin nach wie vor
schutzwürdig, da es weiterhin aktuell und praktisch bleibe.
Seite 22
B-1324/2010
Die Vorinstanz behaupte zur Frage des schutzwürdigen Interesses der
Beschwerdeführerin erneut, dass diese von den EVR II-Issuern ohne-
hin – im Sinne der Vorinstanz – überstimmt werde, wenn die an-
gefochtene Verfügung wegfalle. Der Widerstand der Beschwerde-
führerin sei also zwecklos und ihre Beschwerde sinnlos. Die Vorinstanz
übersehe einmal mehr, dass die Beschwerdeführerin die Verfügung
der Perpetuierung der EVR I verlange, mit der die von der Vorinstanz
instrumentalisierte Sanktionsdrohung für die betroffenen Parteien
ebenfalls gebannt sei. Es sei zwar theoretisch möglich, dass die vier
EVR II-Issuer aus (wirklich) freien Stücken (auch gegen den Willen der
Beschwerdeführerin) eine Senkung der DMIF auf [...] % beschliessen
könnten oder dass sie im Widerspruch zur anbegehrten Ersatz-
massnahme die DMIF auf der Höhe gemäss EVR II bestimmten.
Beides aber wäre einigermassen irrational und werde auch mit der
Genehmigung des Rechtsbegehrens Ziff. 1 verunmöglicht.
3.4 In ihrer Duplik vom 23. April 2010 hielt die WEKO unter anderem
fest, nach wie vor unklar sei die Berechnungsweise der Beschwerde-
führerin bezüglich des behaupteten Einnahmenausfalls aus der
Senkung der DMIF. Bei einer Senkung der DMIF von [...] % auf den
neuen Wert von [...] % würde, basierend auf dem von der Be-
schwerdeführerin selber angegebenen Umsatzvolumen "Umsatz Visa
domestic" für das Jahr 2009, allenfalls ein Einnahmenausfall von
Fr. [...] resultieren und zwar für ein ganzes Jahr und nicht nur für
sieben Monate, wie die Beschwerdeführerin glaubhaft machen wolle.
Dies entspreche lediglich [...] % der gesamten Einnahmen aus
"Kommission Bonus Card (BC)" und "Kommission VISA". Über die
Einnahmen, welche von den Karteninhabern an die Beschwerde-
führerin flössen (Jahresgebühren, Kreditzinsen, Fremdwährungs-
kommissionen, Wechselkursgewinne etc.), schweige sich diese aber
aus.
Die (egoistischen) Interessen der Beschwerdeführerin an der Auf-
hebung des WEKO-Entscheides vom 25. Januar 2010 zielten in erster
Linie auf die Deckung von Verlusten respektive auf die Verringerung
des negativen Geschäftsergebnisses durch eine höhere IF. Diesem
Ziel dürfe aber die als Preisabrede unter Konkurrenten qualifizierte
DMIF gerade nicht dienen.
Gegenstand der vorliegenden Beschwerde sei nicht ein End- oder
Teilentscheid der WEKO im Rahmen des laufenden Untersuchungs-
Seite 23
B-1324/2010
verfahrens, welcher die Beschwerdeführerin allenfalls beschweren
könnte, sondern einzig die Genehmigung der EVR II, welche in einem
Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen durch die WEKO am
25. Januar 2010 erteilt worden sei. Es sei nicht zwingend, dass Ver-
fahrensbeteiligte mit Parteistellung im Hauptverfahren "automatisch"
auch Parteistellung im Verfahren auf vorsorgliche Massnahmen ein-
nähmen. Zwar dürfte dies in der Mehrzahl der Fälle zutreffen, nicht
aber im vorliegenden Fall, wo einzig die Genehmigung der EVR II
Gegenstand der vorsorglichen Massnahmen gewesen sei.
Die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin sei durch die Ge-
nehmigungsverfügung nicht direkt beschränkt, wie dies in der Replik
dargestellt werde. Eine Beschränkung wirtschaftlicher Natur ergebe
sich allenfalls indirekt, wenn die an der EVR II beteiligten Parteien die
Senkung der DMIF innerhalb der Kreditkartenforen umsetzten. Gegen
einen solchen Mehrheitsbeschluss könnte sich die Beschwerde-
führerin aber so oder so nicht zur Wehr setzen, da sie nicht über ein
genügendes Transaktionsvolumen (und damit Stimmrechtsanteile)
verfüge.
Das Kartellgesetz setze nicht voraus, dass eine EVR mit sämtlichen
Absprachebeteiligten getroffen werde. Im vorliegenden Fall verhalte es
sich sogar so, dass aufgrund von privatrechtlichen Regeln der Inhalt
der EVR, namentlich die Senkung der DMIF, auf sämtliche System-
teilnehmer (Issuer, Acquirer) der beiden Kreditkartensysteme Visa und
MasterCard ausgeweitet werde. Die angebliche wirtschaftliche
Schlechterstellung werde also nicht direkt durch die Genehmigungs-
verfügung der WEKO veranlasst, sondern durch die Systemregeln, zu
deren Einhaltung sich die Beschwerdeführerin mit ihrem Lizenzvertrag
gegenüber Visa verpflichtet habe.
Die Beschwerdeführerin behaupte sodann, ihre Wettbewerbsfähigkeit
werde durch die Genehmigungsverfügung der WEKO zerstört. In
letzter Konsequenz hiesse dies, ihre hohen Netzwerkkosten müssten
durch eine Erhöhung der dDIF oder mindestens durch eine Bei-
behaltung der Regelung gemäss EVR I quasi "geschützt" werden.
Dem sei zu widersprechen: Es sei gerade nicht Sinn und Zweck der
EVR II (und auch nicht der EVR I), die Netzwerkkosten sämtlicher
Issuer zu decken. Die objektivierten Netzwerkkosten dienten als Basis
zur Festlegung der dDIF als Benchmark für die Issuer und Acquirer
und damit zur Begrenzung der von den Issuern und Acquirern multi-
Seite 24
B-1324/2010
lateral festgelegten Interchange Fees (DMIF) gegen oben. Der in der
EVR II vorgesehene, wettbewerbsorientierte Ansatz bei der Be-
rechnung der dDIF solle zudem eine Beseitigung des Wettbewerbs
bezüglich der Netzwerkkosten durch die Issuer verhindern, indem
diese einen starken Anreiz erhielten, ihre Kostenstruktur bei den
Kreditkarten-Netzwerken so effizient wie möglich auszugestalten. Das
Interesse der Beschwerdeführerin genüge somit nicht, um ein be-
sonderes Interesse im Sinne der materiellen Beschwer zu begründen.
4.
4.1 In ihrer Duplik räumt die WEKO ein, sie bestreite nicht, dass die
Beschwerdeführerin im Rahmen des hängigen Untersuchungsver-
fahrens als Beteiligte mit Parteistellung zugelassen sei. Auch werde
nicht bestritten, dass die Beschwerdeführerin zu den Verhandlungen
über die EVR II eingeladen worden sei und die Gelegenheit erhalten
habe, sich im Vorfeld des Genehmigungsentscheides der WEKO zu
den vorsorglichen Massnahmen zu äussern. Die Parteistellung sei
aber auch im Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen,
welches ein eigenständiges Verfahren im Rahmen des Hauptver-
fahrens bilde, zu prüfen. Diejenigen Verfahrensbeteiligten, welche die
EVR II nicht unterzeichnet hätten, verfügten über keine Parteistellung
im Genehmigungsverfahren.
4.2 Die Beschwerdeführerin ist nicht (materielle) Adressatin der an-
gefochtenen Verfügung. Sie ist jedoch Partei der Untersuchung KK-
DMIF II, in deren Kontext die angefochtene Verfügung ergangen ist.
Nachdem sie die EVR II in den Verhandlungen mit dem Sekretariat der
WEKO abgelehnt hatte, verzichtete sie auf eine Unterzeichnung. Mit
Stellungnahme vom 11. Januar 2010 beantragte sie vor der WEKO
erfolglos, die EVR II sei nicht zu genehmigen, und stattdessen sei die
EVR I fortzusetzen.
4.3 Die Frage, ob die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 48 Abs. 1
lit. a VwVG "vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen" hat und
damit formell beschwert ist, umfasst mehrere Aspekte. Nach bundes-
gerichtlicher Praxis muss die beschwerdeführende Partei grundsätz-
lich am Verfahren vor der unteren Instanz teilgenommen haben und
mit ihren Anträgen ganz oder teilweise unterlegen sein (BGE 133 II
181 E. 3.2). In diesem Zusammenhang wäre zunächst einmal zu
prüfen, welches Verfahren vorliegend massgebend ist. Einerseits
könnte dies die Untersuchung an sich, andererseits nur das Ge-
Seite 25
B-1324/2010
nehmigungsverfahren mit Bezug auf die EVR II sein. Im ersten Fall
gälte die Beschwerdeführerin ohne Weiteres als formell beschwert,
weil sie Partei der Untersuchung ist. Im zweiten Fall müsste bestimmt
werden, ob sie die Voraussetzungen des Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG er -
füllt, nachdem sie schliesslich auf eine Unterzeichnung der EVR II
verzichtete, aber andererseits ihrem Antrag auf Fortführung der EVR I
(implizit) nicht stattgegeben wurde. Wie es sich bezüglich der
formellen Beschwer verhält, kann jedoch offengelassen werden, da die
in Art. 48 Abs. 1 lit. a–c VwVG genannten Voraussetzungen kumulativ
erfüllt sein müssen (MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 48 N. 8;
ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, N. 2.60; HANSJÖRG SEILER in:
HANSJÖRG SEILER/NICOALS VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH (Hrsg.): Bundes-
gerichtsgesetz (BGG), Handkommentar, Bern 2007, Art. 89 N. 8) und,
wie sogleich dargelegt wird, namentlich ein (schutzwürdiges) aktuelles
und praktisches Interesse fehlt.
5.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss ein Beschwerde-
führer durch den angefochtenen Entscheid "stärker als jedermann be-
troffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten Beziehung zur
Streitsache stehen" (BGE 133 II 249 E. 1.3). Das schutzwürdige
Interesse besteht im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller,
materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die an-
gefochtene Verfügung mit sich bringen würde (BGE 133 V 188
E. 4.3.1, 133 II 249 E. 1.3, 131 II 587 E. 2 sowie 123 II 376 E. 2).
Schutzwürdig ist ein Interesse grundsätzlich nur dann, wenn es im
Urteilszeitpunkt aktuell und praktisch ist, weil der mit der an-
gefochtenen Verfügung verbundene strittige Nachteil noch andauert
und im Rahmen eines Urteils auch behoben werden könnte
(MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 48 N. 15, mit Hinweisen). Ein
schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder recht-
liche Situation der Beschwerdeführerin durch den Ausgang des Ver-
fahrens beeinflusst werden kann (BGE 133 II 249 E. 1.3.1). Dass dies
hier nicht der Fall ist, ergibt sich aus den nachstehenden Erwägungen.
5.1 Unter dem Titel des aktuellen praktischen Interesses verweist die
Beschwerdeführerin in der Replik auf Ziff. 2 ihrer Rechtsbegehren,
wonach die EVR I zu "perpetuieren" sei, was die Sanktionsdrohung
(ebenfalls) banne. In Rechtsbegehren Ziff. 1 beantragt sie, die an-
gefochtene Verfügung sei aufzuheben, und den "Vertragsparteien" der
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B-1324/2010
EVR II sei es zu verbieten, die dort verankerte DMIF-Berechnung an-
zuwenden.
5.1.1 Das in Art. 29 KG kodifizierte Instrument der EVR lässt sich als
eine Form der "Selbstregulierung" charakterisieren, denn eine EVR ist
das Ergebnis von kooperativ-partnerschaftlichen Gesprächen und
Verhandlungen zwischen den Wettbewerbsbehörden und den be-
troffenen Rechtssubjekten (JÜRG BORER, Kartellgesetz, Kommentar,
Zürich 2005, Art. 29 N. 1; BENOÎT CARRON, in: Pierre Tercier/Christian
Bovet (Hrsg.): Droit de la concurrence, Commentaire,
Genf/Basel/München 2002, Art. 29 KG N. 3; BRUNO SCHMIDHAUSER, in:
Eric Homburger/Bruno Schmidhauser/Franz Hoffet/Patrik Ducrey,
Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995,
Zürich 1997, Art. 29 N. 12; BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Marc
Amstutz/Mani Reinert (Hrsg.): Basler Kommentar, Kartellgesetz, Basel
2010, Art. 29 N. 3 mit Hinweisen; vgl. Bundesgerichtsurteil
2A.415/2003 vom 19. Dezember 2003 E. 3.4.3 mit Hinweisen sowie
E. 3.4.7). Nach Art. 29 Abs. 1 KG kann das Sekretariat der WEKO,
wenn es eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig erachtet, den
Parteien eine EVR über die Art und Weise ihrer Beseitigung vor-
schlagen. Das Sekretariat ist allein zuständig für den Entscheid
darüber, ob, mit wem, wann und wie über eine EVR verhandelt wird
(ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 29 N. 69; vgl. auch CARRON, a.a.O., Art. 29
KG N. 7 ff. sowie PHILIPP ZURKINDEN/HANS RUDOLF TRÜEB, Das neue
Kartellgesetz, Handkommentar, Zürich/Basel/Genf 2004, Art. 29 N. 3).
Es liegt in seinem Ermessen, diesbezügliche Gespräche in die Wege
zu leiten (vgl. STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Unter-
suchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 344; vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 6.2 mit
Hinweisen). Überhaupt ist das Verfahren der EVR für alle Beteiligten
freiwillig (ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 29 N. 6 und 72).
5.1.2 Juristisch lässt sich die EVR als verwaltungsrechtlicher Vertrag,
welcher unter der Suspensivbedingung der Genehmigung durch die
WEKO steht, qualifizieren (ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 29 N. 88 mit
Hinweisen; vgl. CARRON, a.a.O., Art. 29 KG N. 12 sowie PAUL RICHLI,
Kartellverwaltungsverfahren, in: Roland von Büren/Lucas David
(Hrsg.): Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 5.
Bd., Wettbewerbsrecht, S. 434). Weder die EVR selbst noch ihr Ab-
schluss durch das Sekretariat kann mit einem ordentlichen Rechts-
mittel angefochten werden. Allerdings unterliegt die Verfügung der
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B-1324/2010
WEKO über die Genehmigung oder Nichtgenehmigung einer EVR bei
gegebenen Voraussetzungen der Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht (ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 29 N. 115 f.). Inhaltlich
kann sich eine EVR nicht auf die Rechtslage, d.h. auf die Frage der
Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung, erstrecken (RICHLI,
a.a.O., S. 435; Bundesgerichtsurteil 2A.415/2003 vom 19. Dezember
2003 E. 3.4.4 mit Hinweisen); ebensowenig kann sie sich auf den
Sachverhalt beziehen, denn beides ist nicht verhandelbar (BILGER,
a.a.O., S. 343; ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 29 N. 4).
5.1.3 Die Genehmigung der EVR I durch die WEKO war auf vier Jahre
ab Eintritt der Rechtskraft der Verfügung der WEKO vom 5. Dezember
2005 (publiziert in Recht und Politik des Wettbewerbs, RPW 2006/1
S. 65 ff.) befristet (siehe Ziff. 4 des Dispositivs dieser Verfügung). Laut
Ziff. 7 der angefochtenen Verfügung (Genehmigung der EVR II) lief die
Frist zur Einreichung einer Beschwerde gegen die Verfügung der
WEKO zur Genehmigung der EVR I am 1. Februar 2006 unbenutzt ab,
womit diese Verfügung einschliesslich der Befristung in Rechtskraft
erwuchs. Am 1. Februar 2010 endete die Dauer der Genehmigung der
EVR I. Auf dieses Datum hin schlossen die Parteien der EVR I mit dem
Sekretariat der WEKO eine neue EVR (EVR II) ab, wodurch sie
bezüglich der DMIF bewusst und willentlich auf eine Fortführung des
in der EVR I verankerten Berechnungsmodus verzichteten.
Stattdessen sprachen sie sich mit der Unterzeichnung der EVR II ex-
plizite für eine anders festzulegende, tiefere DMIF aus.
5.1.4 Da die Verfügung der WEKO vom 5. Dezember 2005 über die
befristete Genehmigung der EVR I nicht angefochten wurde und ihre
Gültigkeitsdauer seit 1. Februar 2010 abgelaufen ist, während sich die
Parteien der EVR I in der hier umstrittenen Frage der DMIF-
Berechnung für eine neue Lösung entschieden haben, entstünde im
Falle einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung durch das
Bundesverwaltungsgericht ein Vakuum hinsichtlich der (von der WEKO
genehmigten) Festlegung der DMIF, welches die Beschwerdeführerin
mit einer Fortsetzung der EVR I (als vorsorgliche Massnahme) be-
heben möchte. Letzteres aber liesse sich gerade deswegen nicht be-
werkstelligen, weil einerseits die (Befristung der) Genehmigung der
EVR I durch die WEKO unangefochten geblieben und abgelaufen ist,
andererseits diejenigen Parteien, welche die EVR I wieder anwenden
müssten, durch den Abschluss der EVR II bewusst davon Abstand
genommen haben, zumindest in Bezug auf die Festlegung der DMIF.
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Angesichts der vertraglichen Natur der EVR wäre es dem Bundes-
verwaltungsgericht jedenfalls verwehrt, den Parteien der EVR I die
Anwendung einer ganz bestimmten DMIF, wie von der Beschwerde-
führerin verlangt, zu befehlen, zumal deren Umsetzung erst noch über
die Stimmabgabe in privatrechtlich organisierten Kartengremien
erfolgen müsste.
5.1.5 Wenn die EVR II aber aufgehoben bzw. ein Verbot an die
Parteien, die darin verankerte DMIF-Berechnung anzuwenden, ver-
hängt würde, ohne dass die bisherige DMIF, wie von der Beschwerde-
führerin beantragt, wieder in Kraft gesetzt werden könnte, stiesse
deren Rechtsbegehren ins Leere. Insbesondere könnte und kann in
den Kartengremien nach wie vor eine andere (tiefere) als die bisherige
DMIF beschlossen werden. Mit dem autoritativen Festsetzen einer
bestimmten DMIF würde das Bundesverwaltungsgericht hingegen in
eine privatautonome Regelung (durch die Kartengremien) eingreifen,
deren kartellrechtliche Implikationen juristisch nicht abschliessend
beurteilt worden sind. Eine entsprechende Würdigung im vorinstanz-
lichen Verfahren ist naturgemäss unterblieben (vgl. dazu BILGER, a.a.O.,
S. 343 und ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 29 N. 85 f., siehe dort auch N.
95 und 104) und könnte mangels Entscheidungsreife (bzw. beendeter
Untersuchung) auch nicht direkt vom Bundesverwaltungsgericht vor-
genommen werden.
5.1.6 Bei einer Aufhebung der EVR II müsste das Bundesver-
waltungsgericht der WEKO im Übrigen die Weisung erteilen, ihr
Sekretariat anzuweisen, mit den Parteien der EVR I Verhandlungen
über eine neue EVR gleichen Inhalts (jedenfalls bezüglich der DMIF-
Berechnung) aufzunehmen, denn die EVR I gilt seit 1. Februar 2010
nicht mehr. Nach Art. 29 Abs. 1 KG liegt es jedoch im Ermessen des
Sekretariates, eine EVR vorzuschlagen (vgl. BILGER, a.a.O., S. 344).
Eine entsprechende Weisung des Gerichts würde in dieses Ermessen
eingreifen. Indizien dafür, dass ein solcher Eingriff gerechtfertigt wäre,
sind aber keine ersichtlich. Im Übrigen steht auch der WEKO bei der
Genehmigung der EVR ein erheblicher Ermessensspielraum zu
(ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., N. 90).
5.1.7 Demzufolge könnte eine Gutheissung des Antrags der Be-
schwerdeführerin, den "Vertragsparteien" der EVR II sei zu verbieten,
die dort verankerte DMIF-Berechnung anzuwenden, das mit der Be-
schwerde verfolgte Ziel nicht erreichen. Die betreffenden Parteien
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könnten nämlich beispielsweise eine DMIF beschliessen und an-
wenden, welche nur minimal (symbolisch) von derjenigen gemäss EVR
II abwiche. In Anbetracht dessen fehlt der Beschwerdeführerin das für
die Rechtsmittellegitimation erforderliche (schutzwürdige) praktische
Interesse.
5.2 Übereinstimmend mit der Vorinstanz muss sodann darauf hin-
gewiesen werden, dass die Beschwerdeführerin als Issuerin von Visa-
Kreditkarten und Lizenznehmerin von Visa grundsätzlich verpflichtet
ist, sämtliche branchen- und transaktionsspezifischen DMIF in ihr Ge-
schäftsmodell zu übernehmen, soweit diese im IAFV multilateral ver-
einbart werden und sie selbst keine bilateralen DIF aushandelt.
Unabhängig von der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerde-
führerin demnach ausserstande, eine ihr nicht genehme DMIF zu ver-
hindern, weil ihr die dafür nötige Stimmkraft im IAFV fehlt. Ein gegen
ihre Wünsche ausfallender Beschluss konnte und kann in den
Kartengremien stets gefällt werden, ganz unabhängig von einer Ein-
wirkung der WEKO oder ihres Sekretariates. Das Problem der Be-
schwerdeführerin liegt darin, dass sie aus freien Stücken Mitglied in
(privatrechtlich organisierten) Kartengremien geworden ist, die nicht
(nur) nach ihren spezifischen Bedürfnissen entscheiden. Sie be-
absichtigt nun, ihren dort erfolglos scheinenden Widerstand gegen
eine Senkung der DMIF auf dem Beschwerdeweg durchzusetzen, in-
dem sie eine von anderen Mitgliedern der Kartengremien freiwillig
abgeschlossene EVR in Frage stellt. Dabei sucht sie über den Umweg
der Anfechtung der EVR II die abgelaufene, rechtskräftig befristet ge-
wesene EVR I wieder zu aktivieren. Dieses Ansinnen begründet kein
schutzwürdiges Interesse.
5.3 Statt die in der EVR II festgelegte Methode zur Berechnung der
DMIF anzuwenden, könnte die Beschwerdeführerin DIF bilateral aus-
handeln (was aus ihrer Sicht allerdings nicht realistisch erscheint).
Falls sie sich aber trotzdem veranlasst fühlen sollte, die DMIF gemäss
EVR II festzusetzen, stünden ihr gewisse Kompensationsmöglichkeiten
offen. Solche böten sich der Beschwerdeführerin insbesondere bei den
anderen Gebühren, welche im Issuing erhoben werden (etwa bei den
von der Vorinstanz als Beispiele erwähnten Jahresgebühren, Kredit-
zinsen und Fremdwährungskursen, welche auch in der Stellungnahme
der Beschwerdeführerin vom 12. April 2010 genannt werden). Ange-
sichts dessen erscheint der von ihr geltend gemachte Einnahmenaus-
fall jedenfalls nicht als unausweichlich.
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5.4 Wenn die Beschwerdeführerin weder bilaterale DIF noch ander-
weitige Ausgleichsmassnahmen als realistisch erachtet und auch
künftige Effizienzgewinne nicht ins Auge fasst, läuft dies in letzter
Konsequenz darauf hinaus, dass sie auf dem Rechtsmittelweg ihr
spezifisches Geschäftsmodell schützen möchte. Wie aber gerade der
von ihr ins Recht gelegte Presseartikel zeigt, bestehen auch
Kompensationsmöglichkeiten, wiewohl diese aus ihrer Sicht nicht be-
friedigend sein mögen. Jedenfalls bewirken sie, dass von einem sich
unmittelbar aus der angefochtenen Verfügung ergebenden
(zwingenden) Einnahmenausfall nicht die Rede sein kann.
5.5 In diesem Zusammenhang darf auch nicht ausser Acht gelassen
werden, dass die Beschwerdeführerin als neue Issuerin in ein be-
stehendes Kreditkartensystem eintrat, dessen Funktionsmechanismen
ihr bekannt waren und denen sie sich bewusst anschloss. Daher
musste sie auch mit der Möglichkeit rechnen, im betreffenden Karten -
gremium eines Tages überstimmt zu werden. Sie durfte nicht erwarten,
von der seinerzeit bestehenden Gebührenstruktur, insbesondere von
einer DMIF in bestimmter Höhe, so lange profitieren zu können, bis ihr
Geschäftsmodell konsolidiert sein würde.
5.6 Die Senkung der DMIF steht nicht in einem zwingenden ursäch-
lichen Zusammenhang mit der Genehmigung der EVR II durch die
angefochtene Verfügung der WEKO. Vielmehr ist sie das Resultat der
Entscheidung mehrerer in den Kreditkartengremien IAFV und CC ver-
tretener Parteien (namentlich der bisherigen Issuer), die EVR II zu-
sammen mit dem Sekretariat der WEKO auszuhandeln, zu unter-
zeichnen und (insbesondere) die darin vereinbarte Senkung der DMIF
via Kreditkartengremien zu beschliessen sowie umzusetzen.
Wenngleich die bisherigen Issuer ihre Zustimmung zur EVR II unter
dem Eindruck des Sanktionsrisikos gegeben haben mögen, hätten sie
von einer Unterzeichnung auch absehen können. Sie hätten statt-
dessen beispielsweise die DMIF gemäss EVR I weiterführen oder eine
geringere als die in der EVR II vorgesehene Herabsetzung vor-
nehmen, eine mögliche Sanktionsverfügung abwarten und dagegen
allenfalls Rechtsmittel ergreifen können. Allerdings verschafft ihnen
(und auch der Beschwerdeführerin) die von der WEKO genehmigte
EVR II die Rechtssicherheit, dass das Sekretariat bei einer Fest-
setzung der DMIF gemäss EVR II im Rahmen der Endverfügung keine
Sanktion gemäss Art. 49a KG beantragen wird (Ziff. h5 unter Ziff. 29
der angefochtenen Verfügung).
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5.7 Die Argumentation der Beschwerdeführerin stützt sich massgeb-
lich auf die Annahme, die involvierten Parteien seien gezwungen ge-
wesen, die EVR II bzw. die darin verankerte DMIF-Berechnung nach
der Vorgabe der WEKO hinzunehmen und ohne Rücksicht auf die
formelle Rechtskraft der angefochtenen Genehmigungsverfügung
rasch umzusetzen. Für entsprechenden widerrechtlichen Druck seitens
der Vorinstanz bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Aus der
Perspektive der an einer wettbewerbsrechtlich möglicherweise un-
zulässigen Abrede beteiligten Unternehmen geht es vielmehr um eine
Interessenabwägung, bei welcher die Gewichtung des Sanktions-
risikos eine bedeutende Rolle spielt. Schätzen sie dieses relativ hoch
ein und/oder wollen sie die damit verbundene Ungewissheit
minimieren, werden sie eher dazu neigen, mit dem Sekretariat der
WEKO Verhandlungen aufzunehmen, um die Sanktionsgefahr mit Hilfe
einer EVR zu bannen.
5.8 In der angefochtenen Verfügung vom 25. Januar 2010 hielt die
WEKO fest, die Erträge der Issuer an der DMIF machten rund [...] der
Gesamterträge aus. Diese Erträge würden nun um rund [...] % ge-
senkt. Damit führe die Senkung nicht zu derartigen Ertragsausfällen,
dass mit Marktaustritten von Issuern zu rechnen sei. Überdies sei es
nach Auffassung der WEKO nicht überzeugend, die Erträge aus der
Bonus Card im selben Masse zu reduzieren wie die DMIF. Die
Kommissionen für die Bonus Card könnten von Jelmoli frei bestimmt
werden und seien wesentlich höher als die DMIF, da der Bonus Card
auch eine Kundenbindungsfunktion zukomme. Sie hätten auch eine
stark abweichende Struktur und setzten sich aus einer Abwicklungs-
kommission, einem Werbebeitrag, Bonuspunkten sowie Gut-
schein-Einlösungen zusammen. Würden die nach Auffassung der
WEKO einzig relevanten Erträge aus der DMIF berücksichtigt, so er-
gäben sich eine Reduktion der Einnahmen von nur noch Fr. [...] und
ein Geschäftsverlust von Fr. [...]. Zudem gelte es zu berücksichtigen,
dass Jelmoli aufgrund seiner neuen Kooperation mit den SBB über ein
erhebliches Potenzial zur Ausweitung seiner Geschäftstätigkeit und
Realisierung entsprechender Grössenvorteile besitze.
Dazu erklärt die Beschwerdeführerin, es sei eine mathematische Tat-
sache, dass sie bei einer DMIF von [...] % im Vergleich zu einer DMIF
von [...] % weniger Ertrag aus Kreditkartenumsätzen erwirtschafte.
Konkret ergebe sich ein Delta von [...] %, das sich mathematisch
zwingend in der Buchhaltung der Beschwerdeführerin niederschlagen
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werde. Hinzu komme, dass das aus der Senkung der DMIF
resultierende Minus in ihrer Buchhaltung unwiederbringlich verloren
sei.
Die Beschwerdeführerin vermag die soeben wiedergegebenen Argu-
mente der WEKO nicht zu entkräften. Nirgends erläutert sie in
substantiierter, überzeugender Weise, weshalb sie trotz des be-
schränkten Umfangs der DMIF-Senkung und ungeachtet des Vor-
handenseins weiterer Einnahmekomponenten infolge der an-
gefochtenen Verfügung unzumutbare Einbussen gewärtigen müsste
und aus dem Markt gedrängt werden sollte. Sie hat es auch unter -
lassen, entsprechende Beweismittel vorzulegen. Im Wesentlichen hat
sie sich auf nicht belegte Behauptungen und ein pauschales Be-
streiten der vorinstanzlichen Argumentation beschränkt, ohne sich
etwa mit der Frage auseinanderzusetzen, inwiefern eine Ausweitung
ihrer Geschäftsfelder kompensatorische Effekte nach sich ziehen
könnte.
5.9 Wie die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme an das
Bundesverwaltungsgericht vom 12. April 2010 selbst einräumt, beläuft
sich ihr "kumulierter Verlustvortrag" bereits ohne DMIF-Senkung per
31. Dezember 2009 auf Fr. [...]. Eine Senkung der DMIF per 1. Mai
2010 zeitige auf der Basis der auditierten Geschäftszahlen für das
Jahr 2009 einen Einnahmenverlust (bis Ende 2010) von Fr. [...]. Bei
einem Aktienkapital von Fr. [...] und gesetzlichen Reserven von Fr. [...]
seien daher die "Folgen der (vorläufigen!) Intervention der Vorinstanz
offensichtlich fatal" für die Beschwerdeführerin. Wenn diese jedoch
schon unter dem Regime der EVR I, welches sie beibehalten will, be-
trächtliche Verluste angehäuft hat, wäre das von ihr skizzierte
Szenario, sollte es denn eintreten, kaum der hier zu beurteilenden
Verfügung der WEKO bzw. der EVR II anzulasten.
5.10 Gemäss Buchstabe A. Absatz h5. des Dispositivs der an-
gefochtenen Verfügung haben sich die Parteien der EVR II verpflichtet,
diese selbst dann zu implementieren, wenn sie aufgrund einer Be-
schwerde gegen den Genehmigungsentscheid der WEKO nicht in
formelle Rechtskraft erwachsen sollte. Darin sieht die Beschwerde-
führerin eine Ausserkraftsetzung jeglichen Rechtsschutzes durch die
WEKO, weshalb sie eventualiter beantragt, es sei die Unverbindlichkeit
der EVR II und namentlich der vorgenannten Verpflichtung festzu-
stellen. Ihrer Ansicht nach ist nämlich "zu befürchten, dass sich die
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Parteien der ER II an die Ziff. h5. der ER II gebunden fühlen könnten
und diese aus Unsicherheit über die Konsequenzen ihrer Missachtung
umsetzen werden". Ob die zitierte Bestimmung aber tatsächlich un-
verbindlich ist (vgl. dazu etwa ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 29 N. 39),
braucht hier nicht geprüft zu werden, weil, wie oben (E. 5.7) bereits
dargelegt wurde, keine Anhaltspunkte für unzulässigen Druck seitens
der WEKO oder ihres Sekretariates auf die Vertragsparteien bestehen.
Mit anderen Worten ist davon auszugehen, dass sich die Unter-
zeichner der EVR II bewusst und ohne Zwang für die (mindestens
vorübergehende) Beseitigung eines Sanktionsrisikos entschieden und
in diesem Rahmen auch eine Klausel unterschrieben, welche ihre Ab-
sicht bekräftigt, die EVR II im (privatrechtlich verfassten) Karten-
gremium umsetzen zu wollen. Letzteres hätten sie – gerade ange-
sichts der Sanktionsdrohung – auch unabhängig vom Abschluss einer
EVR (II) tun können, allerdings mit Abstrichen in Bezug auf die
Rechtssicherheit. Sie könnten es selbst dann beschliessen, wenn die
Verpflichtungserklärung unverbindlich wäre, denn die Vorinstanz bzw.
das Gericht kann, wie oben (E. 5.1.4) ausgeführt wurde, nicht in die
privatautonome Willensbildung des Kartengremiums eingreifen, um
dessen Mitglieder zur Aushandlung einer neuen EVR bzw. zur Fest-
setzung einer DMIF in bestimmter Höhe zu veranlassen.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführerin ein
schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG und
damit die Rechtsmittellegitimation fehlt, weshalb auf die Beschwerde
nicht einzutreten ist.
7.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– sind der unterliegenden Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des
Reglementes über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht vom 21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2) und
mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu verrechnen.
8.
Weder die unterliegende Beschwerdeführerin noch die Vorinstanz hat
Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7
VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 5'000.– verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'000.– wird der Be-
schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zurückerstattet.
3.
Parteientschädigungen werden keine ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rück-
erstattungsformular);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0389; Gerichtsurkunde);
- das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Gerichts-
urkunde);
und auszugsweise an:
[...].
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Maria Amgwerd Urs Küpfer
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 16. Juli 2010
Seite 36