B-1358/2013 - Abteilung II - Acquisti pubblici - acquisti pubblici. Decisione di aggiudicazione con...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Corte II
B-1358/2013


S e n t e n z a d e l 2 3 l u g l i o 2 0 1 3
Composizione

Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),
Marc Steiner; Maria Amgwerd;
cancelliere Corrado Bergomi.



Parti

X._______ SA,
patrocinata dall'avv. Flavio Canonica,
ricorrente,


contro

FFS SA Berna Infrastruttura, Via Pedemonte 7,
6500 Bellinzona,
patrocinata dall'avv. Barbara Klett,
autorità aggiudicatrice
e
Consorzio Y._______, composto da
1. A._______ SA,
2. B._______ SA,
3. C._______ SA,
patrocinate dall'avv. Marco Cereda,
aggiudicatarie.
Oggetto

Acquisti pubblici. Decisione di aggiudicazione concernente il
progetto "Prolungamento Binario 36", pubblicata in SIMAP
del 21 febbraio 2013 (n. della pubblicazione 763783).
B-1358/2013
Pagina 2
Fatti:
A.
Con pubblicazione su SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse
Pubbliche in Svizzera; n. di notificazione 745977) del 28 settembre 2012
la FFS SA Berna (di seguito: autorità aggiudicatrice; committente) ha in-
detto un pubblico concorso, impostato secondo la procedura aperta, per
la delibera di una commessa di prestazioni di servizi di consulenza inge-
gneristica necessari alla realizzazione del prolungamento del binario 36
Bellinzona-Giubiasco. Secondo la descrizione dettagliata dei compiti ri-
portata alla cifra 2.5 del bando di concorso si tratta di fornire prestazioni
secondo la Norma SIA 103; esse comprendono le Fasi 4.1.32 (Progetto
definitivo), 4.1.41 (Procedura d'appalto, confronto delle offerte, proposta
di aggiudicazione), 4.1.51 (Progetto esecutivo), 4.1.52 (Esecuzione) e
4.1.53 (Messa in esercizio, liquidazione).
B.
Entro il termine di chiusura per presentare le offerte (9 novembre 2012;
cfr. cifra 1.4 del bando) all'autorità aggiudicatrice sono pervenute tra l'altro
l'offerta della ricorrente (fr. 1'548'225) e quella del Consorzio Y._______,
composto da A._______ SA, B._______ SA e C._______ SA (di seguito:
aggiudicatarie).
C.
Con pubblicazione su SIMAP del 21 febbraio 2013 l'autorità aggiudicatri-
ce ha deliberato la commessa al Consorzio Y._______ per un importo di
fr. 1'321'290.- (esclusi IVA e sconti, inclusi ribassi) e in data 20 febbraio
2013 ne ha fatto comunicazione alla ricorrente.
In data 27 febbraio 2013 ha avuto luogo presso gli uffici dell'autorità ag-
giudicatrice un debriefing cui hanno partecipato i rappresentanti della ri-
corrente e della committenza. Nel protocollo del debriefing sono enunciati
tra l'altro i motivi essenziali dell'eliminazione della ricorrente:
"Di principio è stata inoltrata un'offerta di qualità che ha raggiunto un
punteggio di 330 punti.
I motivi che hanno portato alla scelta di un altro concorrente sono:
1. Il punteggio raggiunto al criterio 1 (qualifica e disponibilità delle perso-
ne chiave), valutato con un 3 e quindi "nella media" in quanto alcune
persone chiave proposte avevano pochi anni di esperienza.
2. Il prezzo dell'offerta inoltrata."
B-1358/2013
Pagina 3
Con scritto del 6 marzo 2013 il committente ha completato la sua motiva-
zione, facendo presente alla ricorrente che la sua offerta è di principio di
qualità sufficiente e supera addirittura il valore d'uso minimo con un pun-
teggio totale di 330 punti, tuttavia l'offerta dell'aggiudicatario risulta miglio-
re in quanto la qualificazione delle persone chiave è superiore. Inoltre ella
ha osservato come tra le due offerte vi sia un divario economico e che
anche se il punteggio sulla qualità fosse stato lo stesso dell'aggiudicata-
rio, l'indice di economicità sarebbe stato più alto.
D.
Contro la decisione di aggiudicazione del 21 febbraio 2013 la ricorrente è
insorta con ricorso del 12 marzo 2013 (data d'entrata 14 marzo 2013). El-
la propone, in ordine, di concedere l'effetto sospensivo al ricorso previa-
mente in via supercautelare, di dare la facoltà alla ricorrente di consultare
senza restrizioni tutti gli atti di gara richiamati e di replicare alle osserva-
zioni dell'autorità aggiudicatrice e del consorzio aggiudicatario, nonché di
ordinare un secondo scambio di allegati, eventualiter di dare la facoltà al-
la ricorrente di inoltrare le proprie osservazioni in fatto e in diritto dopo la
consultazione degli atti. Nel merito la ricorrente chiede l'annullamento del-
la decisione impugnata, l'aggiudicazione della commessa a lei stessa,
eventualiter l'annullamento della decisione impugnata ed il rinvio della
causa all'autorità aggiudicatrice affinché aggiudichi alla ricorrente l'acqui-
sto pubblico in oggetto, subeventualiter l'annullamento della decisione
impugnata, il rinvio della causa all'autorità aggiudicatrice affinché aggiudi-
chi nuovamente l'acquisto pubblico in oggetto conformemente al diritto
federale in materia di acquisti pubblici, previa valutazione di tutte le offerte
e previa conduzione di adeguate trattative con la ricorrente, sub-
subeventualiter l'accertamento dell'illiceità dell'aggiudicazione in oggetto
se non venisse concesso l'effetto sospensivo al ricorso e la stazione ap-
paltante perfezionasse il contratto. In ogni caso protestate tasse, spese e
ripetibili.
La ricorrente spiega di aver appreso dalla documentazione di gara (De-
scrizione dei compiti, paragrafo 2.8.7, p. 9/29) che l'autorità aggiudicatrice
ha deliberato allo Studio d'ingegneria A.________ SA l'allestimento di un
Progetto di massima per il prolungamento del binario 36 Bellinzona-
Giubiasco. Ella riporta letteralmente l'estratto della documentazione di ga-
ra secondo cui la A.________ SA "può inoltrare l'offerta per la presente
procedura di acquisto." La ricorrente elenca la documentazione d'appalto
messa a disposizione dall'autorità aggiudicatrice, indicando che ad ecce-
zione dei documenti 8 e 48 tutta la documentazione di gara è stata elabo-
rata da A.________ SA e che la numerazione dei documenti è progressi-
B-1358/2013
Pagina 4
va (1-48) ma non consecutiva, nel senso che nell'elenco mancano i do-
cumenti 2, 3, 5, 38, 45, 46 e 47. Siccome allo stadio attuale della proce-
dura per la ricorrente non è possibile capire se tali documenti siano stati
allestiti da A.________ SA, dalla stazione appaltante o da terzi, conside-
rato che non sono stati messi a disposizione dei concorrenti, ella rileva
che nell'ipotesi in cui fossero stati allestiti da A.________ SA la loro man-
cata inclusione nei documenti di gara potrebbe aver conferito un vantag-
gio concorrenziale in capo al Consorzio Y._______.
La ricorrente indica che nell'estratto del Registro di Commercio relativo a
A.________ SA, D._______ risulta membro di direzione con firma indivi-
duale. Ella sostiene che D._______ e E._______, da molti anni al servizio
di A.________ SA, sono stati e forse ancora oggi sono dipendenti dell'au-
torità aggiudicatrice, concludendo che vi sono ragioni di credere che
D._______ sia stato contemporaneamente dipendente di A.________ SA
e di FFS SA Berna durante la fase di allestimento del Progetto di massi-
ma Binario 36. Per la ricorrente non è chiaro se D._______ sia stato con-
temporaneamente dipendente di A.________ SA e delle FFS SA anche
durante la fase di allestimento della gara di appalto in oggetto. Per questo
motivo chiede l'edizione dei contratti e dei certificati di lavoro di
D._______ e E._______ con FFS SA Berna rispettivamente A.________
SA.
La ricorrente conclude che A.________ SA, avendo allestito integralmen-
te la documentazione tecnica della presente gara d'appalto e successi-
vamente partecipato in consorzio con le ditte C._______ SA e B._______
SA alla medesima, risulta preimplicata ai sensi dell'art. 21a OAPub. La ri-
corrente deduce dalla partecipazione ai lavori preliminari di A.________
SA che quest'ultima abbia ottenuto diversi vantaggi concorrenziali.
Rimandando ai doc. 11, 12-15, 16, 17, 22, 25, 28 e 32 della documenta-
zione d'appalto e se non fosse sufficiente richiedendo l'allestimento di una
perizia giudiziaria, la ricorrente è del parere che la documentazione alle-
stita da A.________ SA nell'ambito del "Progetto di massima" sia da con-
figurare quale Progetto definitivo secondo la norma SIA 103 N. 4.3.32, ri-
spettivamente come Progetto di pubblicazione (norma SIA 103 N. 4.1.33)
e a tratti persino di un Progetto esecutivo (norma SIA 103 N. 4.1.51), ov-
vero che trattandosi di prestazioni ingegneristiche del genio civile rappre-
senti l'oggetto della presente commessa. Detta censura sarebbe convali-
data dalla circostanza che il Progetto di massima avrebbe consentito
all'autorità aggiudicatrice di avviare la procedura di approvazione dei piani
presso l'ufficio federale dei trasporti (UFT), considerato che la domanda
B-1358/2013
Pagina 5
di approvazione dei piani deve essere corredata da una documentazione
estremamente dettagliata. Nella misura in cui l'appalto già conferito
dall'autorità aggiudicatrice a A.________ SA contempli una retribuzione
commisurata delle diverse fasi di progettazione summenzionate, detta
società, prosegue la ricorrente, sarebbe chiaramente in grado di offrire
per tali prestazioni onorari artificialmente più bassi. In particolare, la ricor-
rente ritiene a prima vista inverosimile l'importo di fr. 200'000.- a titolo di
onorario per prestazioni ingegneristiche del progetto di massima, come
evincibile dal doc. 7 della gara d'appalto. Ella chiede di accertare i conte-
nuti del contratto di mandato / appalto assegnato dall'autorità aggiudica-
trice a A.________ SA, in particolare in riferimento agli onorari.
La ricorrente accenna che A.________ SA ha allestito il preventivo dei
costi complessivi per opere del genio civile nella documentazione di gara
(doc. 7), il quale, a suo dire, non indica come tale importo sia suddiviso
fra le singole parti d'opera che distinguono il progetto. Ella ritiene che la
mancata indicazione dei costi relativi alle fasi parziali SIA 103 non ha
permesso ai partecipanti alla gara di stimare più accuratamente le ore di
lavoro necessarie per ogni singola opera. La ricorrente conclude che il
consorzio aggiudicatario ha dunque beneficiato di un vantaggio concor-
renziale.
La ricorrente sostiene di aver dovuto inoltrare l'offerta in soli 40 giorni,
non avendo il committente adeguatamente prorogato i termini di inoltro,
mentre il consorzio aggiudicatario ne avrebbe tratto un vantaggio tempo-
rale.
La ricorrente è dell'avviso che anche dal profilo psicologico il consorzio
aggiudicatario ha beneficiato di un vantaggio, disponendo A.________ SA
di collaboratori e dirigenti che sono nel contempo stati collaboratori del
committente.
Da quanto precede la ricorrente deduce che A.________ SA e con lei l'in-
tero consorzio aggiudicatario risulta essere preimplicato e tale preimpli-
cazione gli ha procurato un vantaggio concorrenziale che gli ha permesso
di ottenere valutazioni migliori nei criteri di aggiudicazione della qualità ed
economicità. Detti vantaggi, conclude la ricorrente, sono incolmabili e non
sono stati compensati. A causa della preimplicazione il consorzio aggiudi-
catario andava pertanto escluso dalla gara d'appalto. La ricorrente conte-
sta cautelativamente la valutazione della sua offerta da parte del commit-
tente.
B-1358/2013
Pagina 6
Quo alla richiesta di concessione dell'effetto sospensivo, la ricorrente ri-
tiene tra l'altro che il gravame sia ben fondato già sulla base degli atti
prodotti e della documentazione di gara e per lei non sono ravvisabili par-
ticolari interessi pubblici preponderanti rispetto all'interesse privato della
ricorrente.
E.
Con decisione incidentale del 14 marzo 2013 lo scrivente Tribunale am-
ministrativo federale ha conferito al ricorso, in via superprovvisionale, l'ef-
fetto sospensivo, vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di
esecuzione che potrebbe pregiudicare l'esito del presente procedimento,
segnatamente la conclusione del contratto con l'aggiudicatario. Nel con-
tempo il Tribunale ha fissato un termine all'autorità aggiudicatrice fino al
25 marzo 2013 per prendere posizione sulla domanda di conferimento
dell'effetto sospensivo e produrre gli atti preliminari, rispettivamente fino
al 5 aprile 2013 per inoltrare una risposta al ricorso nel merito. Allo stesso
modo è stata data all'aggiudicatario l'opportunità di esprimersi entro gli
stessi termini sulle questioni procedurali e di merito, nella misura in cui
desiderasse costituirsi come controparte. L'aggiudicatario è stato in ogni
caso invitato ad esprimersi sulle richieste di edizione di documenti riguar-
danti la A.________ SA conformemente alla cifra 25 del ricorso.
F.
Con scritto del 15 marzo 2013 la ricorrente ha prodotto nuovi allegati
(P1-P2; Q1-Q2) e fatto presente di aver chiesto nel ricorso l'edizione di
diversi documenti (cfr. lista 1-11) che non sono necessariamente parte
degli atti preliminari, postulando che la stazione appaltante li produca agli
atti entro i termini fissati nella decisione incidentale del 14 marzo 2013.
In particolare la ricorrente osserva come, contrariamente a quanto fatto
nel presente progetto, nel Progetto di massima concorso nodo di Bellin-
zona (San Paolo) km 148.750 – 150.050 / preventivo costi +/- 20% Studio
di ingegneria B._______ SA (doc. Q 1) il preventivo non si limiti a presen-
tare i costi complessivi per opere del genio civile, ma indichi dettagliata-
mente il parziale per le singole 21 parti d'opera.
G.
Con ordinanza del 19 marzo 2013 l'autorità aggiudicatrice e l'aggiudicata-
rio sono stati invitati – quest'ultimo nella misura in cui si costituisca come
parte - a dare seguito alle richieste formulate dalla ricorrente con scritto
del 15 marzo 2013 nell'ambito della presa di posizione sulla domanda di
conferimento dell'effetto sospensivo e sul merito del ricorso.
B-1358/2013
Pagina 7
H.
Con scritto del 25 marzo 2013 anticipato con fax dello stesso giorno
l'avv. Barbara Klett ha informato il Tribunale che l'autorità aggiudicatrice le
ha conferito il mandato di rappresentanza nel presente procedimento,
chiedendo nel contempo una proroga del termine per presentare la presa
di posizione sull'effetto sospensivo fino al 5 aprile 2013. Tale richiesta è
stata concessa con ordinanza del 25 marzo 2013.
I.
Con scritto del 25 marzo 2013 il consorzio aggiudicatario ha comunicato
di rinunciare a prendere posizione sulla domanda di conferimento dell'ef-
fetto sospensivo, ma di presentare le osservazioni al merito del ricorso
entro il termine assegnato, dando il proprio assenso ad esibire i docu-
menti richiesti dalla ricorrente (certificati di lavoro, fotocopia delle rispetti-
ve lettere di assunzione con occultato il dato relativo alla remunerazione).
Detto scritto è stato trasmesso ai rimanenti partecipanti al procedimento
con ordinanza del 27 marzo 2013.
Con lettera del 28 marzo 2013 la ricorrente ha manifestato i propri dubbi
in merito alla circostanza che, a suo dire, i membri del consorzio aggiudi-
catario B._______ SA e C._______ SA non abbiano autorizzato la
A.________ SA ad incaricare un legale di curare gli interessi di tutti i
membri del consorzio, chiedendo allo scrivente Tribunale di assegnare al-
le aggiudicatarie un termine per produrre le procure mancanti. Con ordi-
nanza dello stesso giorno è stata data occasione ai restanti partecipanti
al procedimento di esprimersi sul contenuto di tale scritto.
J.
In seguito alla rispettiva richiesta del consorzio aggiudicatario, con ordi-
nanza del 2 aprile 2013 il termine per inoltrare la risposta al ricorso è sta-
to prolungato fino al 15 aprile 2013 sia alle aggiudicatarie che all'autorità
aggiudicatrice.
K.
Con presa di posizione del 5 aprile 2013 (data d'entrata 8 aprile 2013)
l'autorità aggiudicatrice propone, nel merito, di respingere il ricorso e, in
via preliminare / incidentale, di respingere la richiesta di conferimento
dell'effetto sospensivo. In via subordinata, ella chiede di concederle un
nuovo termine di 20 giorni per l'inoltro della presa di posizione nel merito.
Ella chiede inoltre di limitare l'esame degli atti inerenti al concorso in og-
getto a quei documenti che contengono dati che non possono essere ri-
tenuti dei segreti aziendali, e di escludere le offerte delle ditte concorrenti
B-1358/2013
Pagina 8
e del consorzio aggiudicatario. Infine chiede di assegnarle un nuovo ter-
mine per inoltrare osservazioni qualora la ricorrente abbia la possibilità di
inoltrare ulteriori allegati.
L'autorità aggiudicatrice ritiene che la mancata inclusione dei documenti
2, 3, 38, 45-47 nella documentazione di gara non rappresenta un vantag-
gio concorrenziale per il consorzio aggiudicatario, trattandosi di documen-
ti che non riguardano il genio civile ma impianti di sicurezza (45-47) oppu-
re di natura amministrativa circa le diverse unità aziendali (2, 3, 38), of-
frendo tuttavia l'edizione di tali atti in caso il Tribunale lo ritenga opportu-
no.
L'autorità aggiudicatrice ribadisce che D._______ e E._______ non sono
stati e non sono alle sue dipendenze e contesta che essi abbiano lavora-
to come collaboratori interni FFS nell'ambito del progetto relativo alla pro-
cedura di aggiudicazione in esame. La stessa specifica che D._______
ha la funzione di sostituto capo progetto nel progetto di massima elabora-
to da A.________ SA, e sostiene che l'indirizzo e-mail di D._______
presso FFS è esplicitamente indicato come esterno. Il committente fa os-
servare come A.________ SA abbia avuto un mandato per "Prestazioni di
supporto al capo progetto genio civile" nell'ambito del progetto FMV (Fer-
rovia Mendriso Varese) e come la corrispondenza citata nel ricorso si rife-
risca a tale progetto. Egli soggiunge che il fatto che la ricorrente disponga
di tale corrispondenza si spiega facilmente, dal momento che la medesi-
ma, avendo vinto la relativa gara d'appalto di pianificazione nell'ambito
del consorzio F._______, si interfacciava con l'ing. D._______. La corri-
spondenza e-mail inoltrata dalla ricorrente si riferirebbe al progetto FMV.
Il supporto di A.________ SA al committente nell'ambito del progetto FMV
avveniva per il tramite di D._______ e E._______. Il committente asseri-
sce che una parte di questo supporto veniva svolta presso la sede delle
FFS e, in tale ambito, solo D._______ aveva una postazione fissa negli
uffici FFS di Bellinzona. A mente del committente, la circostanza che
D._______ disponesse di una postazione e di un accesso PC presso FFS
non significa che quest'ultimo avesse accesso alla documentazione og-
getto del bando in esame, tanto più che la documentazione relativa all'a-
nalisi delle offerte è custodita nella cartella protetta del capo progetto
G._______, a lui solo accessibile.
L'autorità aggiudicatrice contesta che A.________ SA abbia potuto appro-
fittare di condizioni ed onorari vantaggiosi e inoltrare un'offerta "artificio-
samente bassa", segnalando che dal confronto delle offerte si evince che
la differenza sostanziale nel volume di ore tra l'aggiudicataria e la ricor-
B-1358/2013
Pagina 9
rente si riscontra nelle fasi non dipendenti dalle conoscenze acquisite
nell'elaborazione del progetto di massima. Il committente ritiene che nella
fase "progetto definitivo" (fase 32 secondo norma SIA 103) l'aggiudicata-
ria ha offerto praticamente lo stesso volume di ore della ricorrente (1'082
consorzio Y._______ contro 1'120 di X._______ SA mentre nella fase di
appalto (fase 41 secondo norma SIA 103) rispettivamente di progetto e-
secutivo (fase 51 secondo norma SIA 103) le ore offerte dalla ricorrente
sarebbero di gran lunga superiori a quelle contenute nelle offerte di tutti
gli altri concorrenti (circa 300% rispettivamente 190% in più di ore stimate
per la ricorrente nei confronti dell'aggiudicatario).
Il committente offre una panoramica sulle varie fasi di progettazione (di
massima, definitiva, appalto, esecutiva), considerando normale il grado di
difficoltà del progetto in questione e standard la documentazione riferita al
progetto, rilevando infine che le conoscenze progettuali richieste sono
quelle affrontate in un normale studio di ingegneria. A mente dell'autorità
aggiudicatrice, la ricorrente attraverso l'aggiudicazione del progetto FMV
ha acquisito un importante know-how tecnico-ferroviario che le ha per-
messo di analizzare il progetto inerente la presente commessa senza dif-
ficoltà e di elaborare l'offerta con maggiore facilità rispetto agli altri offe-
renti, tanto più che non avrebbe posto alcuna domanda circa la comples-
sità del progetto e nemmeno una proroga del termine di inoltro dell'offer-
ta. Ella ritiene che le censure rivolte contro l'aggiudicazione ma riferite al-
le condizioni del bando e in particolare alla partecipazione di A.________
SA al progetto di massima sono tardive.
Il committente asserisce che nel caso del progetto relativo al prolunga-
mento del binario 36 è stato deciso di anticipare la fase di avviamento
della procedura di approvazione dei piani con un progetto di massima e
non con un progetto definitivo come suggerito dalla norma SIA 103, sotto-
lineando che la cronologia delle fasi secondo tale norma non è imperati-
va. Per la richiesta di approvazione dei piani, soggiunge il committente, il
progetto non è stato approfondito ma completato con la documentazione
riguardante la tecnica ferroviaria e gli impianti necessari a garantire la si-
curezza durante la circolazione dei treni e con gli atti riguardanti l'acquisi-
zione dei terreni, diritti e trattative con privati. Tali informazioni non sareb-
bero rilevanti nell'ambito del progetto di ingegneria e nemmeno ai fini
dell'allestimento dell'offerta per la parte del genio civile.
Il committente rileva che la ricorrente non ha dimostrato la presenza di un
vantaggio atto a pregiudicare in modo rilevante e incolmabile la concor-
renza. Egli è dell'avviso di aver compensato il vantaggio concorrenziale
B-1358/2013
Pagina 10
con mezzi adeguati, in quanto il progetto messo a concorso sarebbe stato
correlato di tutte le informazioni necessarie per realizzare un'offerta con-
correnziale, la partecipazione di A.________ SA ai lavori preliminari era
stata comunicata in modo trasparente, ed erano stati concessi 43 giorni
per elaborare l'offerta, anche se ciò sarebbe stato possibile in 40 giorni.
Egli sottolinea come A.________ SA non abbia elaborato la documenta-
zione del bando in oggetto, limitando la propria attività all'elaborazione
della documentazione riferita al progetto di massima, mentre la documen-
tazione del bando era stata elaborata internamente dal capo progetto.
L'autorità aggiudicatrice indica come la ricorrente ed il consorzio aggiudi-
catario abbiano ottenuto le stesse valutazioni nel sottocriterio 2 (analisi
del progetto e del mandato) e nel sottocriterio 3 (svolgimento del manda-
to), il che dimostrerebbe che il consorzio aggiudicatario, malgrado la par-
tecipazione della A.________ SA ai lavori riguardanti il progetto di mas-
sima, non è riuscito a presentare un'offerta di qualità superiore nei due
sottocriteri menzionati.
Il committente sostiene che la normativa SIA 103 a cui la ricorrente fa ap-
pello non fissa il grado di dettaglio massimo, ma solo i contenuti minimi
che i documenti componenti una fase progettuale devono avere. A suo
avviso, la scala di rappresentazione adottata negli elaborati è un criterio
necessario ma non sufficiente per indicare sei i contenuti dei piani siano
rispettosi di un progetto definitivo e/o esecutivo. Egli ribadisce che il fatto
che il progetto abbia già la sostanza per procedere all'avviamento della
procedura di approvazione dei piani non significa che esso sia un proget-
to definitivo. Le caratteristiche del progetto definitivo sarebbero altre, co-
me l'ottimizzazione del progetto sotto il profilo dei costi, della sicurezza,
delle scadenze, il dimensionamento delle strutture definitive e provvisorie
e le procedure che permettono di avere un progetto pronto per la fase
esecutiva. Il committente sottolinea che la documentazione per una pro-
cedura di approvazione dei piani dinanzi all'UFT necessita di altri dati ed
informazioni non rilevanti per il progetto di ingegneria, tra l'altro i docu-
menti di tecnica ferroviaria e impianti necessari a garantire la sicurezza
alla circolazione dei treni oppure quelli riguardanti l'acquisizione dei terre-
ni, diritti e trattative con privati.
Il committente reputa infondata la critica della ricorrente secondo cui l'o-
norario pattuito per le prestazioni ingegneristiche del progetto di massima
di fr. 200'000.- come si evince dal doc. 7 della gara d'appalto (alla voce
onorari per il genio civile, fase 2: Progetto di massima) appare inverosimi-
le tenuto conto del grado di dettaglio con cui sono stati elaborati i docu-
B-1358/2013
Pagina 11
menti, mentre sarebbe plausibile l'importo di fr. 1'020'897.- indicato nell'ul-
tima colonna del documento. A tale riguardo egli rinvia alla norma SIA
103, la quale prevede due opzioni per il calcolo dell'onorario, secondo il
tempo effettivo impiegato con tetto massimo dei conti, o secondo il costo
dell'opera, indicando che nel caso di specie è stata scelta la prima opzio-
ne. L'importo di fr. 1'020'897.- non si riferisce, conclude il committente, al
genio civile per la progettazione di massima, trattandosi invece dell'impor-
to destinato agli onorari per tutti i servizi coinvolti per la fase del progetto
di massima.
Il committente contesta la censura della ricorrente, secondo cui la docu-
mentazione di gara indica l'importo relativo al preventivo dei costi di
fr. (…) ma che l'allegato 2 del modulo d'offerta non indica il modo di sud-
divisione di tale importo, così che i concorrenti avrebbero potuto stimare
più accuratamente le ore di lavoro necessarie per ogni singola parte
dell'opera. Egli adduce che la suddivisione adoperata nell'allegato 2 ha lo
scopo di mettere in evidenza le parti dell'opera più importanti che com-
pongono il progetto del binario 36 e quindi indirizzare gli offerenti a pre-
sentare una stima il più attendibile possibile del volume ore necessario al-
la loro progettazione. Il costo dell'opera, soggiunge il committente, non ha
ripercussioni sulla stima dei costi e sull'offerta, bensì la stima dell'onorario
avviene secondo il tempo effettivamente impiegato e non secondo il costo
dell'opera.
In sintesi, il committente conclude che il progetto messo a concorso è sta-
to correlato di tutte le informazioni necessarie per realizzare un'offerta
concorrenziale.
L'autorità aggiudicatrice ritiene che le prospettive d'esito favorevole del ri-
corso non sono evidenti e ritenuto che la ricorrente non ha raggiunto il
punteggio massimo per l'aggiudicazione e la valutazione non presenta al-
cun vizio, non sono date le premesse per accogliere la domanda di confe-
rimento dell'effetto sospensivo al ricorso. In ogni caso, continua il commit-
tente, l'interesse pubblico preponderante per l'immediata esecuzione, in
particolare il rischio legato al ritardo subentrante nel caso di concessione
dell'effetto sospensivo è chiaramente da attestare.
Per quanto attiene all'accesso agli atti, il committente ritiene che alla ri-
corrente sia negato di visionare in particolare l'offerta delle aggiudicatarie
del 9 novembre 2012 (doc. 7), la proposta di delibera del 30 gennaio
2013 (doc. 8), il contratto progetto di massima riferito al prolungamento
del binario 36 Bellinzona tra FFS e A.________ SA del 19 gennaio 2008
B-1358/2013
Pagina 12
(doc. 10), nonché il contratto per prestazioni nel settore della pianificazio-
ne riferito a FMV/P55 – Ingegneria civile-prestazioni di supporto al capo
progetto IU del 3 febbraio 2009 (doc. 11), in quanto tale documentazione
conterrebbe informazioni e dati aziendali degni di protezione. Allo stesso
modo il committente non mette agli atti le offerte delle altre ditte concor-
renti, poiché non pertinenti nella procedura in oggetto. L'autorità aggiudi-
catrice contesta la pertinenza delle richieste di edizione del ricorrente,
nella misura in cui esse siano estranee al progetto in esame. Si tratta in
particolare dei doc. 2, 3, 5, 38, 45, 46 e 48 del progetto di massima, del
contratto di lavoro di D._______ e E._______ (non sarebbe esistito alcun
rapporto di lavoro con FFS), dell'offerta A.________ SA per il progetto di
massima, del contratto di prestazioni relativo al progetto di massima, del-
la decisone di aggiudicazione del progetto di massima, delle retribuzioni
effettuate a favore di A.________ SA per il progetto di massima, della cor-
rispondenza con A.________ SA in relazione alle fasi successive e della
copia della domanda di approvazione per piani e documentazione.
In relazione allo scritto della ricorrente del 15 marzo 2013, in particolare
all'avvenuta suddivisione dei costi complessivi per parti d'opera nel pro-
getto Nodo di Bellinzona, Sviluppo futuro infrastruttura ferroviaria in con-
fronto alla sola indicazione dei costi complessivi nel progetto in oggetto,
l'autorità aggiudicatrice ritiene come la critica sia infondata, in quanto se-
condo la norma SIA 103 l'onorario può essere calcolato scegliendo il
tempo effettivo impiegato con tetto massimo dei costi – come in casu –
(art. 6) o il costo dell'opera (art. 7). Il committente conclude che la sparti-
zione dei costi per parti d'opera non fornisce nessuna informazione sup-
plementare rilevante.
L.
Con risposta al ricorso del 15 aprile 2013 le aggiudicatarie propongono la
reiezione del gravame nel merito, rimettendosi in sostanza alle osserva-
zioni fornite dal committente e producendo tra l'altro uno specifico formu-
lario di procura per ogni membro del consorzio.
M.
Con ordinanza del 18 aprile 2013 lo scrivente Tribunale ha ordinato all'au-
torità aggiudicatrice di produrre i documenti 2, 3, 5, 38, 45, 46 e 47 della
documentazione del bando di gara, nonché di comunicare l'importo effet-
tivamente fatturato da A.________ SA per la realizzazione del progetto di
massima.
B-1358/2013
Pagina 13
Con scritto del 22 aprile 2013 anticipato per fax la ricorrente chiede al Tri-
bunale di estendere la richiesta di comunicare l'importo effettivamente fat-
turato da A.________ SA per il progetto di massima a tutte le fatture per
prestazioni ingegneristiche in relazione al progetto "Prolungamento Bina-
rio 36".
N.
In data 29 aprile 2013, entro il termine prorogato, l'autorità aggiudicatrice
ha inoltrato i documenti 2, 3, 38, 45-47 non elencati nella documentazio-
ne del bando, una distinta riassuntiva della documentazione attinente alla
procedura di approvazione dei piani e, in riferimento all'onorario di
A.________ SA per la realizzazione del progetto di massima, una distinta
dei costi con la specifica delle prestazioni (doc. 16). In data 30 aprile
2013 (data d'entrata 2 maggio 2013) il committente ha fatto pervenire la
documentazione inerente alla procedura di approvazione dei piani.
Con scritto del 3 maggio 2013 il committente ha comunicato in che misu-
ra il doc. 16 potrebbe essere comunicato alla concorrente (solo l'importo
totale della commessa).
O.
Con scritto del 2 maggio 2013, anticipato con fax lo stesso giorno, la ri-
corrente ha prodotto per estratto le disposizioni procedurali FFS concer-
nenti l'acquisto pubblico "Prestazioni di Supporto responsabile del proget-
to generale SGPL", rinviando in particolare alle disposizioni di gara sulla
ricusazione e traendo le conclusioni per il caso di specie.
Con scritto dell'8 maggio 2013 l'autorità aggiudicatrice contesta le allega-
zioni della ricorrente del 2 maggio 2013, ritenendo come le disposizioni ivi
menzionate siano manifestamente estranee al bando in oggetto, trattan-
dosi di disposizioni concernenti un bando del dipartimento degli immobili
FFS e quindi di un'altra divisione di FFS.
Con scritto del 13 maggio 2013 le controparti indicano che le disposizioni
procedurali prodotte dalla ricorrente si riferiscono ad una commessa ben
diversa dalla presente e si rimettono al giudizio dello scrivente Tribunale
per le modalità di comunicazione dell'allegato 16.
P.
Con ordinanza del 16 maggio 2013 la presa di posizione del 5 aprile 2013
e gli scritti dell'autorità aggiudicatrice del 29 aprile 2013 e 8 maggio 2013
come pure la risposta del 15 aprile 2013 e lo scritto del 13 maggio 2013
B-1358/2013
Pagina 14
delle controparti sono stati trasmessi ai partecipanti al procedimento inte-
ressati. Allo stesso modo, il giudice dell'istruzione ha messo a disposizio-
ne della ricorrente tutti gli atti menzionati nell'indice degli atti del commit-
tente del 29 aprile 2013 per consultazione, ad eccezione degli allegati 7,
8, 10 e 11 per il momento non accessibili all'esame degli atti, nonché un
estratto dell'allegato 16 in versione parzialmente occultata, invitando la ri-
corrente a completare la motivazione del ricorso.
Q.
Con scritto denominato "replica" del 5 giugno 2013 (data d'entrata 7 giu-
gno 2013), inoltrato entro la proroga del termine concessa con ordinanza
del 17 maggio 2013, la ricorrente postula, in ordine, la concessione
dell'effetto sospensivo al ricorso, eventualiter la concessione parziale
dell'effetto sospensivo, nel senso di togliere all'autorità aggiudicatrice il
divieto di perfezionare il contratto con il consorzio aggiudicatario limitata-
mente alla fase contrattuale riguardante la fase 4.1.32 "Progetto definiti-
vo", ma di mantenerlo per le restanti fasi contrattuali. La ricorrente chiede
di consultare senza restrizioni tutti gli atti di gara richiamati, in particolare i
doc. 7, 8, 10 e 11, nonché l'edizione della corrispondenza intercorsa tra
A.________ SA e la stazione appaltante in relazione al Contratto doc. 16,
della documentazione relativa alla procedura ad invito per le prestazioni
di cui al doc. 16, nonché di ogni ulteriore documento concernente la valu-
tazione delle offerte della ricorrente e del consorzio aggiudicatario. La ri-
corrente propone inoltre che le sia data la facoltà di inoltrare le proprie
osservazioni dopo l'eventuale ulteriore accesso agli atti. Infine, la ricorren-
te rinnova in sostanza le conclusioni di merito.
La ricorrente, rinviando al doc. 16 trasmessole in forma parzialmente oc-
cultata, riconferma la sua tesi secondo cui le prestazioni ingegneristiche
svolte da A.________ SA non sono assimilabili ad un semplice progetto di
massima ma si sovrappongono almeno in parte alle prestazioni ingegne-
ristiche che fanno oggetto del presente acquisto pubblico. A suo avviso,
A.________ SA avrebbe anticipato molte delle prestazioni progettuali del-
la commessa e la stazione appaltante avrebbe violato il divieto sancito
dall'art. 7 cpv. 1 LAPub di suddividere il valore della commessa. In riferi-
mento all'importo contenuto al doc. 16 concernente il totale delle presta-
zioni corrisposte a A.________ SA ed ammontante a fr. (…) IVA esclusa,
la ricorrente sostiene che non è possibile capire se tale importo sia stato
versato a saldo di tutte le prestazioni svolte, oppure se sussistano dei so-
spesi di liquidazione tra le parti, e quindi un onorario complessivamente
maggiore a quello incassato. L'onorario percepito per prestazioni inge-
gneristiche supplementari rappresenta il 526% di quello percepito per il
B-1358/2013
Pagina 15
progetto di massima, mentre per le prestazioni già eseguite A.________
SA avrebbe percepito un importo che rappresenta il 222.76% di quello
previsto per la fase Progetto definitivo, rispettivamente il 94% di quello
previsto per la fase Progetto esecutivo.
La ricorrente riconferma le proprie allegazioni sul preventivo dei costi
troppo generico, limitato al costo complessivo delle opere e non suddiviso
in riferimento alle singole parti dell'opera come avvenuto nel progetto FFS
concernente il Nodo di Bellinzona. Una suddivisione del preventivo dei
costi per parti d'opera avrebbe permesso ai concorrenti nella presente ga-
ra di calcolare molto più dettagliatamente il dispendio orario per l'allesti-
mento delle successive prestazioni ingegneristiche secondo la Norma SIA
103. Il Consorzio aggiudicatario disponeva, a detta della ricorrente, di in-
formazioni dettagliate che gli avrebbero consentito di stimare molto più
accuratamente il dispendio orario e di beneficiare quindi di un evidente
vantaggio concorrenziale.
Allo stesso modo la ricorrente riprende la propria tesi esposta dapprima
con scritto del 2 maggio 2013 secondo cui, giusta il § 2.12 delle disposi-
zioni procedurali FFS concernenti l'acquisto pubblico "Prestazioni di Sup-
porto responsabile del progetto generale SGPL", A.________ SA non a-
vrebbe mai potuto partecipare all'acquisto pubblico in esame, avendo due
suoi collaboratori svolto la funzione di SGPL in seno alle FFS nell'ambito
del progetto FMV e lei stessa elaborato il Progetto di massima e ulteriori
prestazioni progettuali.
La ricorrente conclude che anche i contatti personali del committente con
due collaboratori di A.________ SA, in particolare la circostanza che
D._______ disponga presso gli uffici del committente a Bellinzona di una
postazione fissa, avrebbero condotto ad un importante vantaggio concor-
renziale.
R.
Con duplica del 21 giugno 2013 l'autorità aggiudicatrice riconferma inte-
gralmente le conclusioni nel merito e completa le conclusioni in via preli-
minare / incidentale, nella misura in cui chiede di respingere la richiesta
della ricorrente di concedere parzialmente l'effetto sospensivo, rispetti-
vamente la richiesta di consultazione ed edizione di atti.
In riferimento alla censura della ricorrente secondo cui A.________ SA
abbia anticipato le prestazioni oggetto del presente procedimento, il
committente insiste nel sostenere che le fasi contenute nel progetto mes-
B-1358/2013
Pagina 16
so al bando abbiano dei contenuti diversi dai lavori per l'allestimento del
progetto di massima e reputa inoltre tardivo l'appello della ricorrente
all'art. 7 cpv. 1 LAPub. Egli afferma che la procedura di aggiudicazione
per lo sviluppo del progetto di massima si basa sulla documentazione del-
lo studio preliminare, il cui contenuto e grado di dettaglio sono inferiori ri-
spetto al progetto di massima. Sulla base di tale premessa, il committente
spiega come si sia reso necessario di dover regolare prestazioni ulteriori
(doc. 16, lett. a-m) in aggiunta a quanto concordato con il contratto base.
Tali prestazioni, non previste nelle prestazioni concordate con il contratto
di base, sarebbero state autorizzate e in qualità di prestazioni supplemen-
tari retribuite adeguatamente con aggiunte contrattuali e non sarebbero
da intendere come anticipazioni nelle fasi successive. A tale riguardo il
committente rinvia alla parte "B. Descrizione dei compiti" relativa all'ap-
palto in oggetto, laddove è indicato che la stazione appaltante ha richie-
sto ulteriori prestazioni che a suo avviso risultano mancanti nella SIA 103.
Il committente precisa che l'importo di fr. ….- comprende, oltre alle pre-
stazioni per il progetto di massima (fr. ….-; in realtà fr. …-, in quanto le
aggiudicatarie non avrebbero fatturato fr. ….-) anche le prestazioni per il
progetto relativo alla procedura di approvazione dei piani (fr. …-), cosic-
ché i costi effettivi del progetto di massima sono conformi al preventivo
(doc. N del ricorso, doc. 02/7), dichiarato come stima dei costi +/-20%.
Per quanto attiene alle allegazioni ricorsuali circa il preventivo dei costi
troppo generico, le attività progettuali e contemporanea funzione quale
SGPL e la postazione fissa di un collaboratore di A.________ SA presso
gli uffici del committente, quest'ultimo rinvia alla presa di posizione dell'8
maggio 2013.
L'autorità aggiudicatrice riconferma che la censura della preimplicazione
sia stata sollevata in maniera tardiva e che la ricorrente avrebbe dovuto
intervenire nell'ambito della pubblicazione del bando di concorso, indi-
pendentemente dal fatto che il progetto di massima fosse stato allestito
da A.________ SA o da un altro studio d'ingegneria.
S.
Con duplica del 21 giugno 2013 le aggiudicatarie propongono la reiezione
del ricorso, protestate spese e ripetibili.
Con memoriale anticipato via fax il 17 luglio 2013 (entrata postale: 19 lu-
glio 2013) la ricorrente ha presentato delle osservazioni spontanee in me-
rito alle dupliche, con particolare riferimento al doc. 17 e agli interessi fatti
valere dall'autorità aggiudicatrice a un rapido conferimento dell'incarico.
B-1358/2013
Pagina 17
L'autorità aggiudicatrice e le aggiudicatarie sono state informate il 19 lu-
glio 2013.
T.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi
nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della presente deci-
sione incidentale.

Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale esamina d'ufficio e con pieno potere
di cognizione la questione a sapere se sono adempiute le condizione di
ammissibilità del ricorso (DTAF 2007/6, consid. 1 con rinvii; DTAF
2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.1 Contro le decisioni concernenti l'aggiudicazione è ammesso il ricorso
al Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a in relazione all'art. 27
cpv. 1 LAPub).
1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati
all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del
trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS
0.632.231.422; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). Le Ferrovie Fe-
derali Svizzere (FFS) non cadono sotto l'Accordo GATT. La LAPub è ap-
plicabile soltanto se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1
LAPub), il valore stimato della commessa raggiunge i valori soglia fissati
dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e all'applicazione non si oppone una delle ecce-
zioni previste dall'art. 3 LAPub.
Con l'entrata in vigore il 1° giugno 2002 dell'Accordo tra la Confederazio-
ne Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti
pubblici (Accordo bilaterale Svizzera – CE; RS 0.172.052.68) gli operatori
ferroviari sono assoggettati alle normative sugli appalti pubblici (art. 3 ci-
fra 2 lett. d e cpv. 3 e dell'Allegato II B dell'Accordo bilaterale; cfr. per il di-
ritto interno l'art. 2 cpv. 2 LAPub i. c. d. con l'art. 2a cpv. 2 lett. b dell'ordi-
nanza federale sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995; OAPub, RS
172.056.11). FFS SA Berna e altre aziende attive nel settore ferroviario
(costruzione ed esercizio di impianti ferroviari) sono direttamente sottopo-
ste alla LAPub, non ricadendo nel campo di applicazione soltanto quelle
attività non legate al settore dei trasporti (art. 2 cpv. 2 LAPub e art. 2a
cpv. 2 lett. b OAPub).
B-1358/2013
Pagina 18
La commessa in parola ha come oggetto prestazioni ingegneristiche del
genio civile in relazione al prolungamento del binario 36 tra Bellinzona e
Giubiasco, le quali sono indubbiamente connesse alla costruzione ed
all'esercizio di impianti ferroviari. Detta commessa rientra nel novero delle
commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub i. c. d. con l'art. 3
cpv. 2 OAPub e l'Allegato 1a OAPub con l'allegato 1 dell'Accordo GATT.
Considerati i prezzi delle offerte (fr. 1'548'225.- per l'offerta della ricorren-
te; fr. 1'321'290.- per l'offerta dell'aggiudicatario), sono incontestabilmente
superati i valori soglia imposti dalle disposizioni di legge (art. 6 cpv. 1
lett. d cifr 1 LAPub i. c. d. con l'art. 1 dell'ordinanza sull'adeguamento dei
valori soglia degli acquisti pubblici per gli anni 2012 e 2013, RU 2011
5581).
Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub la
presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub, come
del resto riconosciuto dalle parti.
1.3
La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla
legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA,
RS 172.021), fintanto che la LAPub e la legge sul Tribunale amministrati-
vo federale del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32) non dispongano altri-
menti.
Va osservato che, giusta l'art. 31 LAPub, nell’ambito della procedura di ri-
corso non può essere addotto il motivo dell’inadeguatezza.
1.4
La legittimazione di offerenti non considerati ad insorgere contro le deci-
sioni di aggiudicazione risulta dall'art. 48 PA in relazione con l'art. 26
cpv. 1 LAPub (DTAF 2007/13 consid. 1.4). L'impugnazione della decisio-
ne di aggiudicazione pubblicata il 21 febbraio 2013 è avvenuta tempesti-
vamente (art. 30 LAPub), i requisiti relativi al contenuto ed alla forma del
ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro
il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e il patrocinatore della ricorrente ha
giustificato i suoi poteri per mezzo di procura scritta (art. 11 PA).
2.
La ricorrente adduce che A.________ SA, la capofila del consorzio ag-
giudicatario, avendo allestito la documentazione dell'appalto in oggetto e
disponendo di due collaboratori impiegati contemporaneamente presso il
B-1358/2013
Pagina 19
committente, risulta essere preimplicata. A suo dire, tale preimplicazione
ha procurato a A.________ SA un vantaggio concorrenziale che le ha
permesso di ottenere valutazioni migliori nei criteri di aggiudicazione della
qualità ed economicità. Detti vantaggi, conclude la ricorrente, sono incol-
mabili e non sono stati compensati, per cui il consorzio aggiudicatario an-
dava pertanto escluso dalla gara d'appalto.
L'autorità aggiudicatrice ritiene in primo luogo di aver informato i parteci-
panti al concorso in modo trasparente nella documentazione del bando
(cifra 2.8.7 documento “B. Descrizioni dei compiti“) sulla circostanza che
A.________ SA avesse allestito il progetto di massima e che la ditta fosse
ammessa quale offerente. A suo avviso, non avendo sollevato riserve in
proposito in nessuna fase del concorso, la censura della ricorrente è da
considerare tardiva, tanto più che la collaborazione di A.________ al pro-
getto di dettaglio e la possibilità di ammettere quest'ultima a partecipare
al bando di concorso in oggetto erano riconoscibili dalla prima lettura del-
la documentazione di gara.
2.1 Sono considerate decisioni impugnabili singolarmente a titolo indi-
pendente mediante ricorso giusta l'art. 29 LAPub in particolare il bando di
concorso (lett. b) e l'aggiudicazione (lett. a). Secondo la prassi del Tribu-
nale federale, eventuali vizi che caratterizzano il bando di concorso e le
prescrizioni di gara quale parte integrante del bando devono essere sol-
levati immediatamente aggravandosi contro il bando stesso e non posso-
no più essere invocati ulteriormente; ciò nella misura in cui la documenta-
zione del bando è messa tempestivamente a disposizione degli offerenti,
vale a dire durante il termine per presentare ricorso (cfr. DTF 130 I 241
consid. 4.2; 125 I 203 consid. 3a). Secondo la prassi del diritto federale in
materia di acquisti pubblici sviluppata dapprima dalla Commissione di ri-
corso in materia di acquisti pubblici (CRAP) ed in seguito ripresa dallo
scrivente Tribunale, la possibilità di impugnare il bando nell'ambito di un
procedimento su ricorso contro un successivo oggetto di lite, segnata-
mente l'aggiudicazione, deve essere garantita se il significato e la portata
delle irregolarità non sono particolarmente riconoscibili in maniera eviden-
te e manifesta (sentenza della Commissione di ricorso in materia di ac-
quisti pubblici, CRAP, del 16 novembre 2001, CRAP 2001-011 pubblicata
in: Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
(GAAC), consid. 3d citata nella decisione incidentale del Tribunale ammi-
nistrativo federale B-8061/2010 del 25 gennaio 2011, consid. 4.1 i. f.; cfr.
anche decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-
8244/2010 del 23 febbraio 2013 consid. 4.2; DTF 130 I 241 consid. 4.3).
Di principio, le lacune nei documenti del bando di concorso non possono
B-1358/2013
Pagina 20
essere contestate a titolo indipendente, ma solo nella successiva tappa
procedurale che termina con una decisione, di regola l'aggiudicazione
(CRAP 2001-011 consid. 3b-c; decisione incidentale del Tribunale ammi-
nistrativo federale B-1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 4.2.3; senten-
ze del Tribunale amministrativo federale B-421/2012 dell'8 aprile 2012
consid. 1.6 e B-8061/2010 del 18 aprile 2011 consid. 5.1).
L'obbligo di contestare immediatamente le lacune riscontrate nel bando di
concorso non emerge soltanto dall'art. 29 LAPub, ma anche del principio
della buona fede che serve da norma per il comportamento degli offerenti
(MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Verga-
besachen, in: Michael Leupold et alii [editori] Der Weg zum Recht, Fe-
stschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, p. 405 segg., in particolare p. 412
con rinvii; decisione incidentale del TAF B-504/2009 del 3 marzo 2009
consid. 5.3). Dal principio della buona fede non si può tuttavia dedurre
che una censura sollevata la prima volta nell'ambito di un ricorso contro la
decisione di aggiudicazione sia in ogni caso tardiva per la sola ragione
che essa avrebbe potuto essere sollevata anche o meglio con un grava-
me diretto contro il bando di concorso. Dal principio della buona fede non
può nemmeno risultare che una censura tardiva comporti automatica-
mente che il diritto di prevalersi dei difetti nel bando di concorso sia evi-
dentemente precluso o perento, soprattutto se il bando di concorso con-
tiene disposizioni che da un punto di vista oggettivo hanno un significato
e una portata ancora poco chiari che gli offerenti interessati possono
comprendere con sufficiente chiarezza solo nel corso della procedura (cfr.
DTF 130 I 241 consid. 4.3; PETER GALLI / ANDRÉ MOSER / ELISABETH LANG
/ MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3a ed., Zuri-
go 2013, n. 1254; decisione incidentale del Tribunale amministrativo fede-
rale B-738/2012 del 14 giugno 2012 consid. 3.1 e 4.3). Se e in che misura
le disposizioni del bando siano sufficientemente determinate, ciò dev'es-
sere esaminato ogni volta sulla scorta delle circostanze particolari del
singolo caso (cfr. CRAP 2001-011, consid. 3d)cc) i. f.; GAL-
LI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1254 in fine).
2.2 Nel caso di specie il bando di concorso stesso non contiene né un'in-
dicazione esplicita che la A.________ SA abbia allestito il progetto di
massima e che fosse ammessa a partecipare al concorso in narrativa né
un relativo rinvio diretto alla documentazione di gara. Una simile disposi-
zione è evincibile solo nella documentazione di gara stessa. In osservan-
za della prassi citata in merito all'impugnazione del bando di concorso
(cfr. consid. 2.1) non si può pretendere da un offerente ch'egli esamini tut-
ta la documentazione di gara per appurare l'esistenza di irregolarità non
B-1358/2013
Pagina 21
ulteriormente specificate che potrebbero essere impugnate mediante ri-
corso contro il bando, se nel bando stesso non viene fatto un esplicito
rinvio. Conformemente alla cifra 1.13 del bando di concorso pubblicato su
SIMAP del 28 settembre 2013 i documenti di gara erano disponibili a par-
tire dallo stesso giorno sul sito , cosicché si può senz'altro
partire dal presupposto che i formulari e i documenti necessari ad elabo-
rare l'offerta siano stati messi a disposizione degli offerenti contempora-
neamente alla pubblicazione del bando di concorso, tanto più che nem-
meno la ricorrente sostiene il contrario, né sussistono indizi in questo
senso. La circostanza che la A.________ SA ha elaborato il Progetto di
massima che ha preceduto la messa in concorso e l'aggiudicazione della
commessa in esame è stata comunicata agli offerenti e con ciò anche alla
ricorrente nella documentazione di gara (Descrizione dei compiti, para-
grafo 2.8.7, p. 9/28) rimessa agli offerenti e da essi richiamabile in rete in
contemporanea al bando di concorso. Nel paragrafo 2.8.7 è inoltre ripor-
tato che la documentazione relativa al progetto di massima era stata alle-
gata alla descrizione dei lavori.
In un caso analogo, in cui il bando di concorso conteneva un rimando e-
splicito al sito per accedere alla documentazione di gara
allo stesso giorno della pubblicazione del bando, lo scrivente Tribunale ha
sollevato la questione a sapere se, sulla scorta di una valutazione prima
facie, la documentazione di concorso non possa di fatto essere conside-
rata parte integrante del bando di concorso e se, di conseguenza, le o-
biezioni contro il bando di concorso e la relativa documentazione non
possano più essere sollevate nell'ambito di un procedimento di ricorso di-
retto contro l'aggiudicazione, astenendosi tuttavia ad introdurre una modi-
fica della prassi secondo cui la documentazione del bando non può esse-
re impugnata a titolo indipendente (cfr. decisione incidentale del Tribunale
amministrativo federale B-1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 4.2.3).
Nel procedimento B-738/2012 lo scrivente Tribunale ha precisato che,
anche nella denegata ipotesi che la documentazione del bando debba
essere impugnata con il bando di concorso, tale circostanza non cambie-
rebbe nulla alla prassi chiara secondo cui le censure corrispondenti siano
da considerare tardive solo nella misura in cui il significato e la portata
delle disposizioni critiche siano senz'altro riconoscibili (decisione inciden-
tale del Tribunale amministrativo federale B-738/2012 del 14 giugno
2012 consid. 4.4). In tal senso, nel caso in cui il bando di concorso faccia
un riferimento esplicito al sito per accedere alla documen-
tazione di gara già a partire dallo stesso giorno della pubblicazione del
bando, come nella presente fattispecie, appare giustificato affrontare e
chiarire la questione di un'eventuale tardività ad invocare presunti difetti
B-1358/2013
Pagina 22
nella documentazione di concorso tenendo principalmente conto della
questione se e per quanto nel bando pubblicato viene rinviato alla preim-
plicazione, del grado di riconoscibilità del significato e della portata delle
disposizioni contestate, nonché del principio della buona fede, invece di
liquidare la questione con il solo argomento che la documentazione di ga-
ra è impugnabile indirettamente con ricorso contro il bando dinanzi allo
scrivente Tribunale. Del resto, nella sua giurisprudenza più recente, il Tri-
bunale amministrativo federale non ha più preso in considerazione l'idea
di precisare la propria prassi nel senso che la documentazione di gara
quale parte integrante del bando possa essere impugnata non solo trami-
te un ricorso contro l'aggiudicazione ma già con ricorso contro il bando di
concorso, bensì adottato una formulazione più cauta che in sintesi si at-
tiene alla prassi della CRAP, lasciando aperta la questione a sapere se
dal principio della buona fede discende l'obbligo dell'offerente di rivolgersi
direttamente all'autorità aggiudicatrice per contestare difetti della docu-
mentazione del bando (cfr. GALLI / MOSER / LANG / STEINER, op. cit.,
n. 1255 in fine con riferimenti).
2.3 Se inoltre, come nel caso in esame, le presunte mancanze si riferi-
scono alla preimplicazione occorre considerare ulteriori aspetti per esa-
minare la questione a sapere se e in che misura la relativa censura possa
risultare tardiva, rispettivamente se la ricorrente avrebbe dovuto sollevare
il problema della preimplicazione già dinanzi all'autorità aggiudicatrice nel
quadro della procedura di aggiudicazione. Nella prassi dei tribunali can-
tonali in materia di acquisti pubblici la critica della preimpicazione deve, in
analogia alle regole per il promovimento delle domande di ricusazione,
essere sollevata immediatamente, vale a dire di principio nel momento in
cui l'interessato viene a conoscenza di fatti da cui possa essere derivata
una preimplicazione; tuttavia l'autorità aggiudicatrice non può fare appello
alla tardività della censura se lei stessa omette di fornire i relativi chiari-
menti (cfr. GALLI / MOSER / LANG / STEINER, op. cit., n. 1054). Il Tribunale
federale ha invece ritenuto che la giurisprudenza sull'obbligo di ricusazio-
ne dei giudici non può essere trasferita tale e quale alla preimplicazione
in materia di acquisti pubblici (sentenza del Tribunale federale
2P.164/2004 del 25 gennaio 2005 consid. 5.7.3), mentre fino ad oggi lo
scrivente Tribunale ha lasciato la questione aperta, segnalando tuttavia
che le norme relative alla ricusazione e alla preimplicazione non solo so-
no dirette ad una differente cerchia di destinatari ma tutelano anche inte-
ressi diversi (decisioni incidentali del Tribunale amministrativo federale B-
1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 4.2.4 e B-4621/2008 del 6 ottobre
2008 consid. 5.6). Con particolare riguardo a queste ultime considerazioni
è ravvisabile che occorre adoperare un certo riserbo nell'ammettere la
B-1358/2013
Pagina 23
tardività e di conseguenza la preclusione a prevalersi della censura della
preimplicazione.
La censura della preimplicazione può rispettivamente deve essere mossa
quando un concorrente può farsi un'idea chiara e valutare chiaramente il
modo e la portata della collaborazione dell'offerente preimplicato, in quan-
to non ogni genere di collaborazione ha come conseguenza l'esclusione
dalla gara, ma solo nella misura in cui l'offerente preimplicato acquisisce
un vantaggio concorrenziale ed informativo tale da permettergli di trarre
profitto a suo favore nella procedura di acquisti pubblici (RES NYFFENEG-
GER/HANS ULRICH KOBEL, VORBEFASSUNG IM SUBMISSIONSVERFAHREN, in
BVR 2004 pag. 49 segg., pag. 65 seg.). Spesso per un concorrente la
censura è possibile solo dopo che egli si sia occupato a fondo dell'ogget-
to dell'acquisto concreto e della documentazione di gara in occasione
dell'elaborazione della propria offerta. Il solo aver preso atto del bando di
concorso e della documentazione di gara non può essere ritenuto suffi-
ciente, benché in essi sia indicato che un concorrente ha collaborato alla
preparazione dell'acquisto (cfr. per tutto: CHRISTOPH JÄGER, Die Vorbe-
fassung des Anbieters im öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurigo/San Gal-
lo 2009, p. 282).
2.4 Nel caso in esame è incontestato che l'autorità aggiudicatrice ha co-
municato nella documentazione del bando (Descrizione dei compiti, pa-
ragrafo 2..8.7, p. 9/28) che A.________ SA aveva elaborato il Progetto di
massima e che poteva inoltrare un'offerta per la presente procedura d'ac-
quisto. Tuttavia appare plausibile che la ricorrente abbia appreso solo nel-
la comunicazione dell'autorità aggiudicatrice del 20 febbraio 2013 che la
A.________ SA facesse parte del consorzio aggiudicatario. Del resto, il
verbale di apertura delle offerte che la ricorrente ha allegato al ricorso
(doc. E) sembra esserle stato trasmesso in forma anonimizzata. In segui-
to alla comunicazione delle generalità del consorzio aggiudicatario, la ri-
corrente ha cautelativamente invocato la preimplicazione di A.________
SA con scritto dell'8 marzo 2013 all'autorità aggiudicatrice (cfr. allegato K
al ricorso). Da parte sua l'autorità aggiudicatrice non fa valere a partire da
quale momento, a suo avviso, la ricorrente avrebbe potuto venire a cono-
scenza della circostanza che A.________ SA avesse partecipato alla ga-
ra aderendo ad un consorzio e con esso inoltrato un'offerta, limitandosi
ad addurre di aver comunicato nella documentazione di gara l'attività di
A.________ SA circa l'elaborazione del progetto di massima e la possibili-
tà per quest'ultima di inoltrare un'offerta. Solo in fase di duplica l'autorità
aggiudicatrice ritiene che la ricorrente avrebbe dovuto intervenire contro
B-1358/2013
Pagina 24
la pubblicazione indipendentemente dal conoscere le generalità dello
studio d'ingegneria effettivamente coinvolto.
A prescindere dal momento in cui la ricorrente sarebbe venuta a cono-
scenza della partecipazione di A.________ SA alla gara, dalla situazione
di fatto poc'anzi esposta è possibile concludere che sulla base della sola
documentazione del bando non era possibile definire in modo chiaro l'ef-
fettivo grado di preimplicazione di A.________ SA . Non si può dunque af-
fermare che la ricorrente potesse essere in condizione, subito dopo la
consegna e la lettura della documentazione di gara, di valutare il grado di
preimplicazione della A.________ SA e nel contempo di verificare se e
quali misure di compensazione fossero state adottate dall'autorità aggiu-
dicatrice e di rendersi conto del loro significato e della loro portata. In sin-
tesi, al momento della comunicazione e dello studio della documentazio-
ne di gara la ricorrente non si trovava nella situazione di poter riconosce-
re in modo chiaro e trasparente il grado di ammissibilità della preimplica-
zione di A.________ SA e nemmeno l'entità di eventuali misure di com-
pensazione. Alla luce di queste circostanze non si può pretendere che la
ricorrente invocasse la preclusione di A.________ SA in un procedimento
di ricorso contro il bando di concorso, né ritenere che la ricorrente abbia
sollevato in maniera evidentemente tardiva la censura della preimplica-
zione. Allo stesso modo l'autorità aggiudicatrice non può appellarsi al
principio della buona fede e rimproverare alla ricorrente di non essersi ri-
volta direttamente a lei per contestare eventuali difetti della documenta-
zione di gara e di aver atteso fino alla procedura di ricorso contro la deci-
sione di delibera.
2.5 In sunto è accertato che nel bando di concorso, impugnabile di princi-
pio a titolo indipendente, non vi è alcun riferimento diretto alla preimplica-
zione di A.________ SA e che la portata concreta della medesima non
poteva essere riconosciuta in modo sufficientemente chiaro al momento
della pubblicazione del bando di concorso. La censura della preimplica-
zione invocata dalla ricorrente non può quindi essere considerata tardiva
e pertanto il diritto a prevalersi di tale argomento non può essere ritenuto
precluso.
3.
3.1 L'Accordo GATT disciplina la preimplicazione all'art. VI cpv. 4. Secon-
do tale disposto, le entità non sollecitano né accettano, in modo che pos-
sa pregiudicare la concorrenza, un avviso che possa essere impiegato
per l’allestimento delle specifiche relative a un determinato appalto da
B-1358/2013
Pagina 25
parte di una società che possa avere un interesse commerciale nel me-
desimo.
3.2 Nella LAPub manca una normativa esplicita della preimplicazione. Li-
nie direttive corrispondenti emergono tuttavia dall'art. 1 LAPub che regola
lo scopo di tale atto legislativo e dove sono ancorati i principi della traspa-
renza e della parità di trattamento, nonché l'imperativo del promovimento
della concorrenza e dell'impiego parsimonioso dei fondi pubblici.
3.3 Nell'intento di attuare una codificazione più completa, la preimplica-
zione è stata introdotta all'art. 21a OAPub, intitolato "Ricusazione", entra-
to in vigore il 1° gennaio 2010; tale disposto trova la propria base legale
nel principio della parità di trattamento, ma anche nell'imperativo del pro-
movimento della concorrenza e dell'impiego parsimonioso delle risorse
pubbliche di cui all'art. 1 LAPub (Modifica del 18 novembre 2009, RU
2009 6149; cfr. Rapporto esplicativo del Dipartimento federale delle fi-
nanze del 1° gennaio 2010 concernente la modifica dell'OAPub, p. 13, di
seguito: Rapporto esplicativo):
1
Il committente esclude gli offerenti da una procedura se:
a. essi hanno partecipato ai lavori preliminari dell’acquisto e il vantaggio
concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensato con
mezzi adeguati; e
b. l’esclusione non pregiudica la concorrenza efficace tra gli offerenti.
2
Sono in particolare mezzi adeguati per compensare il vantaggio concorren-
ziale:
a. la trasmissione di tutte le indicazioni essenziali sui lavori preliminari;
b. la comunicazione dei partecipanti ai lavori preliminari;
c. la proroga dei termini minimi.
Nella misura in cui le condizioni di cui all'art. 21a cpv. 1 lett. a e b OAPub
sono adempiute, l'offerente in questione deve essere imperativamente
escluso dalla gara. Se i vantaggi che derivano dalla preimplicazione non
possono essere compensati, il committente deve escluderlo dalla proce-
dura a meno che una simile esclusione pregiudichi la concorrenza effica-
ce (HANS RUDOLF TRÜEB, in: Matthias Oesch/Rolf H. Weber/Roger Zäch
(editori): Wettbewerbsrecht II, Kommentar, Zurigo 2011, n. 13 f. ad art. 11
LAPub). L'art.21a cpv. 1 lett. b OAPub disciplina invece una costellazione
di carattere eccezionale (decisione incidentale del Tribunale amministrati-
B-1358/2013
Pagina 26
vo federale B-1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 5.2.1; Rapporto e-
splicativo, p. 13) che in casu non è data. Se può compensare il vantaggio
concorrenziale che un offerente ha acquisito tramite informazioni prelimi-
nari, il committente può rinunciare alla sua esclusione. L'offerente che si
era avvantaggiato non ha però il diritto di chiedere la compensazione del
vantaggio. Rientra pertanto nell'apprezzamento del committente decidere
se dispone del tempo e dei mezzi necessari per effettuare la compensa-
zione nel caso specifico (Rapporto esplicativo, p. 13).
3.4 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, un offerente è con-
siderato implicato se ha contribuito alla preparazione della procedura per
la gara pubblica, sia tramite l'allestimento delle basi progettuali e la pre-
parazione della documentazione di gara oppure se ha fornito al commit-
tente informazioni su determinate specificazioni tecniche in riferimento
all'oggetto da appaltare (sentenza del Tribunale federale 2P_164/2004
del 25 gennaio 2005 consid. 3.1; cfr. per il concetto di preimplicazione
anche CHRISTOPH JÄGER, op. cit., p. 22 seg.). Prassi e dottrina propendo-
no nel ritenere adempiuta la fattispecie della preimplicazione già solo se
l'offerente ha collaborato alla preparazione dell'acquisto pubblico messo
in concorso e ha fornito un contributo a favore di tale commessa (CHRI-
STOPH JÄGER, Direkte und indirekte Vorbefassung im Vergabeverfahren -
Tatbestandsvoraussetzungen und –varianten des submissionsrechtlichen
Ausschlussgrundes, in BR 2011, p. 4 segg., p.5 seg.; MANUELA GEBERT,
Stolpersteine im Beschaffungsrecht Erkennen und Vermeiden / I.-III, Hu-
bert Stöckli/Jean-Baptiste Zufferey (editori) in: Aktuelles Vergaberecht
2010, n. 42). Gli aspetti qualitativi e quantitativi della collaborazione sono
invece presi in considerazione nella valutazione dell'ammissibilità della
partecipazione alla gara pubblica da parte dell'offerente preimplicato (JÄ-
GER, ibidem; GEBERT, ibidem).
3.5 Nel caso che ci riguarda è incontestato che il progetto di massima re-
lativo all'acquisto pubblico in oggetto è stato elaborato dallo studio di in-
gegneria A.________ SA, come del resto si evince in primo luogo dalla
documentazione di gara alla voce "B. Descrizione dei compiti", cifra 2.8.7.
A.________ SA ha elaborato il progetto di massima e successivamente
partecipato alla gara per l'aggiudicazione della presente commessa in
adesione alle società B._______ SA e C._______ SA. Appare ovvio che
le conoscenze da lei acquisite nell'elaborazione del progetto di massima
possano essere ascritte anche ai rimanenti membri del consorzio (GE-
BERT, op. cit., n. 58). Ne consegue che, in virtù della prassi summenziona-
ta, l'agire di A.________ SA nella fase preliminare e antecedente il pre-
sente acquisto pubblico, vale a dire la sua partecipazione al progetto di
B-1358/2013
Pagina 27
massima, dovrebbe essere di per sé suscettibile e sufficiente per adem-
piere le condizioni poste alla nozione di preimplicazione e che la preimpli-
cazione possa essere estesa all'intero consorzio aggiudicatario.
Sulla scorta delle spiegazioni dell'autorità aggiudicatrice concernenti le
diverse fasi di progettazione, si potrebbe presumere invece che la fase
della progettazione di massima possa essere separata in modo netto dal-
le altre fasi della progettazione (definitiva ed esecutiva) e quindi messe a
concorso separatamente, senza che per tale ragione si debba ammettere
la sussistenza di una preimplicazione a norma dell'art. 21a OAPub. Per
questo motivo e in considerazione dei pareri divergenti delle parti occorre
di seguito esaminare il significato e la portata della collaborazione di
A.________ SA.
3.6 In primo luogo, le parti non sono concordi sull'entità ed ampiezza dei
documenti elaborati da A.________ SA.
3.6.1 La ricorrente afferma che la stazione appaltante ha messo a dispo-
sizione degli offerenti la documentazione di gara, comprendente 48 do-
cumenti, specificando che nell'elenco non sono stati riportati i documenti
2, 3, 5, 38, 45, 46 e 47 e che gli stessi non sono stati trasmessi agli offe-
renti. Tale asserzione è ritenuta corretta dall'autorità aggiudicatrice. Dal
canto loro, le aggiudicatarie medesime spiegano che A.________ SA ha
allestito i documenti inclusi nell'elenco della documentazione di gara, ec-
cezion fatta per i documenti n. 8 e 48, facendo osservare di non aver par-
tecipato all'allestimento, né di essere a conoscenza del contenuto dei do-
cumenti n. 2, 3, 5, 38, 45, 46 e 47 e ribadendo che la documentazione di
gara non è stata allestita da A.________ SA, ad eccezione del progetto di
massima. L'autorità aggiudicatrice rileva nella presa di posizione del 5 a-
prile 2013 che i documenti n. 2, 3, 5, 38, 45, 46 e 47, a suo dire irrilevanti
per l'elaborazione dell'offerta in esame, non sono stati inseriti nella docu-
mentazione di gara e che la loro inclusione nella distinta dei documenti
pubblicati in SIMAP era avvenuta solo per motivi di completezza. Nello
scritto del 29 aprile 2013 l'autorità aggiudicatrice ha precisato che i doc.
2, 3, 38, 45, 46 e 47 sono stati elaborati da FFS SA e non da A.________
SA. Nel medesimo scritto il committente ha allegato inoltre una distinta
dei trenta documenti componenti la procedura di approvazione dei piani
da cui si evince che la stazione appaltante ha elaborato gli atti n. 1-5, 21-
23, 25, 28-30, mentre i documenti n. 6-20, 24 e 26-27 sono stati allestiti
da A.________ SA e corrispondono, eccezion fatta per i documenti n. 26
e 27, ai documenti del progetto di massima.
B-1358/2013
Pagina 28
3.6.2 Dagli elementi di fatto a disposizione non si può che confermare
che A.________ SA ha allestito il progetto di massima per l'acquisto pub-
blico in narrativa. Malgrado l'autorità aggiudicatrice insista nel dire che la
documentazione del bando di concorso sia stata elaborata esclusivamen-
te dal capo progetto e non da A.________ SA, è possibile affermare che
su 48 documenti facenti parte della documentazione del bando 39 corri-
spondono alla documentazione relativa al progetto di massima preparata
da A.________ SA. Il resto dei documenti – vale a dire i doc. 2, 3, 5, 8,
38, 45-48 – sono stati invece elaborati da FFS. Gli atti relativi al progetto
di massima allestiti da A.________ SA si lasciano riconoscere in modo
semplice, in quanto contengono, nella pagina del titolo, sia la segnalazio-
ne esplicita "Progetto di massima" sia il logo e/o l'indirizzo della
A.________ SA, nonché le generalità del di lei collaboratore H._______
quale progettista responsabile. A ciò si aggiunge che 16 su 30 documenti
che compongono la documentazione della procedura di approvazione dei
piani consistono in documenti facenti parte del progetto di massima.
Tenuto conto delle allegazioni suesposte si può concludere che la docu-
mentazione elaborata per il progetto di massima forma una parte essen-
ziale della documentazione del bando relativa all'acquisto pubblico in og-
getto ed è stata per più della metà parzialmente integrata nella procedura
di approvazione dei piani. La circostanza che la documentazione relativa
al progetto di massima rappresenta il punto fondamentale della documen-
tazione di gara potrebbe essere paragonata alla situazione in cui un offe-
rente ha allestito una parte essenziale della documentazione di gara. Ne
consegue che la collaborazione di A.________ SA nel quadro della pre-
sente procedura di aggiudicazione non può essere considerata trascura-
bile, ma notevole, perlomeno sotto l'aspetto quantitativo.
3.7 Le differenze maggiori riscontrate nelle allegazioni delle parti vertono
principalmente sulla portata dei lavori inerenti al progetto di massima in
relazione alla commessa in oggetto, nonché sulle esigenze poste alla
compensazione del vantaggio concorrenziale.
3.7.1 La ricorrente sostiene che la documentazione allestita da
A.________ SA per il progetto di massima abbia tutte le connotazioni di
un progetto definitivo secondo la norma SIA 103 (N. 4.3.32) rispettiva-
mente di un Progetto di pubblicazione (norma SIA 103 N. 4.1.33) e a tratti
di un Progetto esecutivo (norma SIA N. 4.1.51). In sintesi, la ricorrente
conclude che il progetto di massima presenta un grado di dettaglio tale da
formare ed anticipare l'oggetto della presente commessa, specificando
che tale deduzione potrà essere accertata per il tramite di una perizia
B-1358/2013
Pagina 29
giudiziaria. A sostegno delle proprie allegazioni, la ricorrente ritiene che
tale documentazione ha permesso all'autorità aggiudicatrice di inoltrare la
domanda di pubblicazione dei piani. In riferimento ai doc. 11, 12-15, 16,
17, 22, 25, 32 e 28 della documentazione di gara e relativi al progetto di
massima, la ricorrente critica che le elaborazioni in scala dei piani abbia-
no un grado di dettaglio superiore a quello di un comune progetto di mas-
sima. Secondo lei è di fondamentale importanza accertare i contenuti del
mandato / appalto assegnato dalla stazione appaltante a A.________ SA
in particolare gli onorari pattuiti. Sulla base delle sue allegazioni, la ricor-
rente reputa inverosimile che l'onorario previsto per il progetto di massima
sia di soli fr. 200'000.- come si evincerebbe dal doc. 7 della gara d'appal-
to.
Nella presa di posizione e nello scritto del 29 aprile 2013 l'autorità aggiu-
dicatrice sostiene di principio che la trasmissione della documentazione
allestita da A.________ SA sia stata sufficiente per colmare un eventuale
vantaggio concorrenziale. Ella adduce che la norma SIA 103 non fissa il
grado di dettaglio massimo, ma i contenuti minimi per la documentazione
facente parte di una fase progettuale. A suo avviso, la scala di rappresen-
tazione adottata nei piani del progetto di massima è un criterio necessario
ma non sufficiente ad indicare che i contenuti dei piani siano rispettosi di
un progetto definitivo e/o esecutivo. Il committente spiega che dal con-
fronto delle offerte si evince che la differenza sostanziale nel volume di
ore tra l'aggiudicataria e la ricorrente si riscontra nelle fasi non dipendenti
dalle conoscenze acquisite nell'elaborazione del progetto di massima. Il
committente ritiene che nella fase "progetto definitivo" (fase 32 secondo
norma SIA 103) l'aggiudicataria ha offerto praticamente lo stesso volume
di ore della ricorrente (1'082 consorzio Y._______ contro 1'120 di
X._______ SA), mentre nella fase di appalto (fase 41 secondo norma SIA
103) rispettivamente di progetto esecutivo (fase 51 secondo norma SIA
103) le ore offerte dalla ricorrente sarebbero di gran lunga superiori a
quelle contenute nelle offerte di tutti gli altri concorrenti (circa 300% ri-
spettivamente 190% in più di ore stimate per la ricorrente nei confronti
dell'aggiudicatario). Inoltre il committente indica come la ricorrente ed il
consorzio aggiudicatario abbiano ottenuto le stesse valutazioni nel sotto-
criterio 2 (analisi del progetto e del mandato) e nel sottocriterio 3 (svolgi-
mento del mandato), il che dimostrerebbe come A.________ SA nono-
stante la partecipazione al progetto di massima non sia riuscita a presen-
tare un'offerta superiore in questi due sottocriteri. Il committente soggiun-
ge che il fatto che il progetto di massima abbia già la sostanza per proce-
dere all'avviamento della procedura di approvazione dei piani non signifi-
ca che si tratti di un progetto definitivo. Le caratteristiche di un progetto
B-1358/2013
Pagina 30
definitivo non corrisponderebbero a quelle per una procedura di approva-
zione dei piani.
Con ordinanza del 16 maggio 2013 alla ricorrente è stato trasmesso in
forma oscurata il doc. 16 inoltrato dal committente in data 29 aprile 2013.
In tale allegato sono elencate le prestazioni per la realizzazione del pro-
getto di massima (fr. …-), comprese quelle per l'allestimento del progetto
di pubblicazione e la relativa distinta dei costi d'onorario per A.________
SA pari ad un totale di fr. …-, IVA esclusa. In sede di replica, la ricorrente
sostiene che non è possibile capire se tale importo sia stato versato a
saldo di tutte le prestazioni svolte, oppure se sussistano dei sospesi di li-
quidazione tra le parti, e quindi un onorario complessivamente maggiore
a quello incassato. A mente della ricorrente, l'onorario percepito per pre-
stazioni ingegneristiche supplementari rappresenta il 526% di quello per-
cepito per il progetto di massima, mentre per le prestazioni già eseguite
A.________ SA avrebbe percepito un importo che rappresenta il 222.76%
di quello previsto per la fase Progetto definitivo, rispettivamente il 94% di
quello previsto per la fase Progetto esecutivo.
In sede di risposta del 13 maggio 2013 le aggiudicatarie hanno ribadito
che l'importo in questione dovrebbe essere corretto a fr. ….-, IVA esclusa,
in quanto non sarebbe stata fatturata la posizione relativa alla modifica
dei piani per nuova geometria (fr. …-), ma invece la posizione "prestazio-
ne di terzi per fotomontaggio" (fr. ….-).
Nella duplica il committente fa valere come le fasi contenute nel progetto
messo al bando abbiano dei contenuti diversi dai lavori per l'allestimento
del progetto di massima, ritenendo tardivo l'appello della ricorrente
all'art. 7 cpv. 1 LAPub. Egli afferma che la procedura di aggiudicazione
per lo sviluppo del progetto di massima si basa sulla documentazione del-
lo studio preliminare, il cui contenuto e grado di dettaglio sono inferiori ri-
spetto al progetto di massima. Sulla base di tale premessa, il committente
spiega come si sia reso necessario di dover regolare prestazioni ulteriori
(doc. 16, lett. a-m) in aggiunta a quanto concordato con il contratto base.
Tali prestazioni, non previste nelle prestazioni concordate con il contratto
di base, sarebbero state autorizzate e in qualità di prestazioni supplemen-
tari retribuite adeguatamente con aggiunte contrattuali e non sarebbero
da intendere come anticipazioni nelle fasi successive. A tale riguardo il
committente rinvia alla parte "B. Descrizione dei compiti" relativa all'ap-
palto in oggetto, laddove è indicato che la stazione appaltante ha richie-
sto ulteriori prestazioni che a suo avviso risultano mancanti nella SIA 103.
Il committente precisa che l'importo di fr. …- comprende, oltre alle presta-
B-1358/2013
Pagina 31
zioni per il progetto di massima (fr. ...-; in realtà fr. ...-, in quanto le aggiu-
dicatarie non avrebbero fatturato fr. ...-) anche le prestazioni per il proget-
to relativo alla procedura di approvazione dei piani (fr. ...-), cosicché i co-
sti effettivi del progetto di massima sono conformi al preventivo (doc. N
del ricorso, doc. 02/7), dichiarato come stima dei costi +/-20%.
3.7.2 Da una valutazione dei fatti emerge che la somma pattuita per il
progetto di massima comunicata alla ricorrente conformemente al relativo
contratto (doc. 10) ammonta a fr. …, IVA esclusa, e che tale cifra è ripresa
tale e quale nel doc. 16 alla voce "prestazioni del contratto base". Per il
resto, dalla distinta dei costi di cui all'allegato 16 emerge che A.________
SA è già stata in parte retribuita per aver allestito la procedura di appro-
vazione dei piani ed altre prestazioni nell'ambito del progetto di massima.
Come riportato nel doc. 16 oltre alle prestazioni del contratto base la ri-
corrente ha ottenuto un onorario per aver fornito le prestazioni seguenti: -
interruzione e ripresa del progetto – cambio della geometria; - supporto
capo progetto generale – piani e riunioni di coordinamento; - estensione
dei limiti di progetto – dal km 153.600 al km 154.00; - rapporto acque fre-
atiche, coordinamento e sondaggi; - verifiche statiche e rapporto sullo
stato dei manufatti esistenti; - infrastrutture e onere di terzi – redazione
del piano di situazione; - realizzazione del piano per acquisto terreni e di-
ritti; - valutazione della sicurezza strutturale e la resistenza alla fatica del
sottopassaggio Bellinzona; - architetti paesaggistici; - approfondimenti
sottopassaggio Bellinzona – risoluzione dell'interferenza con la sottostan-
te strada cantonale; - analisi del programma dei lavori; - allestimento del
progetto di pubblicazione; - modifica dei piani per nuova geometria. Se-
condo il doc. 16 l'importo totale è di fr. …-, nel corso della procedura la
somma ha potuto essere rettificata a fr. …- , in quanto non sarebbe stata
fatturata la posizione relativa alla modifica dei piani per nuova geometria
(fr. …-), ma invece la posizione "prestazione di terzi per fotomontaggio"
(fr. …-). Risulta agli atti che i costi effettivi del progetto di massima sono
stati preventivati per un importo di fr. 200'000.- e che la somma di detti
costi effettivi si muove, più o meno, entro il margine d'errore consentito
del +/- 20% nell'ambito del progetto di massima (cfr. doc. N del ricorso ri-
spettivamente doc. 02/7 della documentazione di gara).
All'autorità aggiudicatrice può tornare utile l'argomento che il committente
non dovrebbe essere necessariamente vincolato alle norme SIA nell'alle-
stimento delle proprie offerte (cfr. ad esempio sulle raccomandazioni SIA
e KBOB DTAF 2011/40, consid. 5.2.1). Nel caso in esame il fabbisogno di
ulteriori prestazioni mancanti nella SIA è stato espressamente indicato al-
le parte "B. Descrizione dei compiti" della documentazione di gara. Tutta-
B-1358/2013
Pagina 32
via, in riferimento alle prestazioni elencate all'allegato 16 è possibile af-
fermare che A.________ SA abbia allestito non solo il progetto di massi-
ma ma anche effettuato in seguito lavori di pianificazione supplementari, il
cui importo supera di circa sei volte l'importo pattuito per le prestazioni del
contratto base. Di conseguenza non si può negare che A.________ SA
sia già stata perlomeno in parte rimunerata anche per prestazioni che a
livello temporale si collocano nella fase successiva al progetto di massi-
ma e che rischiano in parte di sovrapporsi, per quanto riguarda il contenu-
to, alle prestazioni dell'acquisto pubblico qui messo a concorso. In tale
contesto è concepibile pensare che il precedente mandato per il progetto
di massima possa comprendere l'adempimento di compiti che sono su-
scettibili, oggettivamente e almeno in parte, di far oggetto dell'attuale
commessa e che di conseguenza non può del tutto essere escluso che
sussista un nesso contenutistico tra i due acquisti.
In quest'ordine di idee, si può arguire che la collaborazione di A.________
abbia potuto estendersi anche a prestazioni progettuali che vanno oltre la
fase di progetto di massima e che un simile contributo sia suscettibile, sia
dal punto di vista delle retribuzioni fatturate che da quello delle informa-
zioni acquisite, di assumere dimensioni di notevole rilevanza. In questo
senso le censure della ricorrente vertenti sulla portata ed estensione del
contributo di A.________ SA possono essere considerate pertinenti. Si
rimanda al considerando 4 per quanto attiene alle conseguenze di una
simile deduzione per le modalità atte a compensare il vantaggio concor-
renziale.
3.7.3 Considerato che sulla base degli atti sono emersi indizi validi ad af-
fermare che la collaborazione di A.________ SA non si sia esaurita al so-
lo progetto di massima, bensì estesa almeno in parte a prestazioni suc-
cessive fino alla procedura di approvazione dei piani, appare ovvio che, in
virtù della portata ed intensità quantitative e qualitative di un simile contri-
buto, sono date le premesse per ammettere una preimplicazione nel sen-
so dell'art. 21a cpv. 1 lett. a OAPub che comporta un vantaggio concor-
renziale e che dovrebbe avere come conseguenza l'esclusione del con-
sorzio preimplicato o l'adozione di misure di compensazione (art. 21a
cpv. 1 lett. a e cpv. 2 OAPub).
4.
In considerazione della portata ed intensità della collaborazione di
A.________ SA è deducibile che le esigenze poste alle misure di com-
pensazione del vantaggio concorrenziale debbano essere più elevate ri-
spetto ad un contributo trascurabile ed esiguo. Sulla base di tali presup-
B-1358/2013
Pagina 33
posti, l'autorità aggiudicatrice avrebbe a maggior ragione dovuto procede-
re ad un esame approfondito della situazione nell'ambito dell'esercizio del
proprio apprezzamento onde definire le modalità di compensazione del
vantaggio concorrenziale.
Di seguito va verificato se la partecipazione di A.________ SA al progetto
di massima riferito alla presente commessa possa essere considerata le-
cita, nella misura in cui il vantaggio concorrenziale che ne deriva può es-
sere compensato con mezzi adeguati rispettivamente se il vantaggio con-
correnziale ha potuto essere colmato per mezzo della trasmissione di tut-
te le indicazioni essenziali sui lavori preliminari (art. 21a cpv. 2 lett. a OA-
Pub). A tale riguardo l'autorità aggiudicatrice sostiene di aver correlato il
progetto messo a concorso di tutte le informazioni necessarie e che la
dettagliata documentazione di gara avrebbe permesso a tutti i concorrenti
di elaborare un'offerta precisa e specifica, nonché di aver comunicato in
modo esplicito e trasparente la partecipazione di A.________ SA ai lavori
preliminari e infine di aver concesso a tutti gli offerenti 43 giorni per elabo-
rare l'offerta, malgrado ciò fosse stato possibile in un periodo di 40 giorni.
4.1 Conformemente alla prassi del Tribunale federale antecedente l'intro-
duzione e l'entrata in vigore dell'art. 21a OAPub, la preimplicazione com-
porta di principio l'esclusione dell'offerente dalla gara. Una partecipazione
alla gara d'appalto malgrado la preimplicazione può essere ammessa se-
gnatamente (1) quando il vantaggio derivante dalle maggiori informazioni
è esiguo, (2) se la prestazione messa in concorso può essere fornita sol-
tanto da un piccolo numero offerenti, (3) se la collaborazione rispettiva-
mente il vantaggio derivante dalle maggiori informazioni nei confronti di
altri offerenti sono comunicati ai rimanenti offerenti secondo il principio
della trasparenza o (4) se la collaborazione all'allestimento della gara
d'appalto è di poca importanza. Non si tratta di collaborazione trascurabi-
le, se un offerente nel quadro di un progetto di costruzione è stato incari-
cato della pianificazione o progettazione, se ha allestito studi o progetti
preliminari e a tale proposito esamina in modo approfondito gli elementi
concreti della commessa oppure se ha allestito la totalità o parti essenzia-
li della documentazione di gara (sentenza del Tribunale federale
2P.164/2004 del 25 gennaio 2005, consid. 3.3 con rimandi).
Dottrina e prassi posteriori all'entrata in vigore dell'art. 21a OAPub pro-
pendono nell'affermare che la concezione del Tribunale federale secondo
cui solo una preimplicazione qualificata conduce al divieto di partecipare
alla gara d'appalto sia simile al modo di interpretare l'art. 21a OAPub (cfr.
sentenza del Tribunale amministrativo federale B-3013/2012 del 31agosto
B-1358/2013
Pagina 34
2013 consid. 3.6 seg.; cfr. JÄGER, in BR 2011 p. 4 segg.). Lo scrivente
Tribunale ha riconosciuto che l'elaborazione di un elenco delle prestazioni
dettagliato non comporta solo un lieve, bensì un considerevole vantaggio
nelle informazioni e conoscenze della parte implicata così che alla colla-
borazione di quest'ultima non può essere ascritta un'importanza di se-
condo piano (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale B-
3013/2012 del 31 agosto 2012 consid. 9.4).
4.2 L'art. 21a cpv. 2 OAPub contiene un elenco esemplificativo e quindi
non esaustivo delle possibili misure che sono a disposizione del commit-
tente per compensare il vantaggio concorrenziale di un offerente (Rappor-
to esplicativo, p. 13). Nella scelta delle misure da adottare per effettuare
la compensazione del vantaggio concorrenziale, all'autorità aggiudicatrice
è riconosciuto un certo potere di apprezzamento (cfr. Rapporto esplicati-
vo, p. 13). Ne discende che nell'esaminare se l'autorità aggiudicatrice sia
riuscita a compensare un eventuale vantaggio concorrenziale e informati-
vo occorre adoperare un certo riserbo. Con la formulazione "se (…) il
vantaggio concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensa-
to con mezzi adeguati" l'art. 21a cpv. 1 OAPub mette in evidenza che vi
sono casi in cui la preimplicazione di un offerente ha raggiunto una rile-
vanza ed intensità tali da vanificare ogni misura per colmare il vantaggio
concorrenziale (cfr. MARTIN BEYELER, Die revidierte VöB – Ein Kurzkom-
mentar, in: BR 2010 p. 106, in particolare p. 108; GALLI / MOSER / LANG /
STEINER, op. cit., n. 1048; nella decisione incidentale B-1172/2011 del 31
marzo 2011, consid. 5.4, lo scrivente Tribunale ha lasciato tale questione
aperta). Una compensazione è giudicata in effetti impossibile se per e-
sempio un offerente in base ai lavori preliminari effettuati riesce ad acqui-
sire informazioni e contatti che non esistono in forma documentata e per-
ciò non possono essere messi a completa disposizione dei rimanenti offe-
renti (TRÜEB, op. cit., n. 14 ad art. 11 LAPub con ulteriori rinvii alla prassi).
4.3 Dapprima occorre precisare che il committente non si appella
all'art. 21a cpv. 1 lett. b OAPub, né fa valere in tale contesto che un'e-
sclusione di A.________ SA dalla gara non sia stata possibile poiché al-
trimenti sarebbero rimasti troppo pochi potenziali offerenti.
4.4 Lo scrivente Tribunale ha già avuto occasione di riconoscere e con-
fermare che il requisito della comunicazione dei partecipanti ai lavori pre-
liminari giusta l'art. 21a cpv. 2 lett. b OAPub è più suscettibile di configu-
rare una concretizzazione del principio di trasparenza di cui all'art. 1
cpv. 1 lett. a LAPub e meno una misura atta a colmare un vantaggio con-
correnziale (cfr. decisioni incidentali del Tribunale amministrativo federale
B-1358/2013
Pagina 35
B-1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 5.3.3 e B-2028/2013 consid.
6.2.2; cfr. anche MARTIN BEYELER, Das revidierte VöB – Ein Kurzkom-
mentar, in: BR / DC 2010, p. 106 segg., in particolare p. 108 ad art. 21a
OAPub). La circostanza che l'autorità aggiudicatrice abbia annunciato
nella documentazione di gara che A.________ SA avesse allestito il pro-
getto di massima e fossa ammessa a partecipare alla gara pubblica in
oggetto non può comunque sostituire o anticipare una valutazione giuridi-
ca sulla liceità della preimplicazione (sentenza del Tribunale amministrati-
vo federale B-3013/2012 del 31 agosto 2012 consid. 7 e relative note di
MARTIN BEYELER/STEFAN SCHERLER in BR 2012 S194, p. 279).
4.5 Conformemente alla prassi dello scrivente Tribunale va rilevato che la
proroga dei termini minimi giusta l'art. 21a cpv. 2 lett. c OAPub può rap-
presentare un mezzo idoneo per compensare un vantaggio concorrenzia-
le (cfr. decisioni incidentali del Tribunale amministrativo federale B-
1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 5.3.3 e B-2028/2013 del 15 maggio
2013 consid. 6.3). A tale riguardo occorre evidenziare che il committente
nel caso di specie non ha prolungato i termini minimi per gli offerenti non
preimplicati, limitandosi ad addurre di aver concesso a tutti gli offerenti 43
giorni per inoltrare le loro offerte (dal 28 settembre 2012, data della pub-
blicazione del bando e d'accessibilità alla documentazione di gara, fino al
9 novembre 2012; cfr. punto 1.4 del bando di concorso) malgrado un ter-
mine di 40 giorni fosse stato sufficiente. In termini di tempo, ai rimanenti
offerenti non sono stati prorogati in maniera adeguata i termini di presen-
tazione delle offerte.
4.6 In termini oggettivi, sussistono dubbi riguardo alla questione a sapere
se le informazioni acquisite da A.________ SA in riferimento al progetto in
esame siano state rese accessibili integralmente agli altri offerenti con la
documentazione di gara. Basta accennare che solo in fase di ricorso la ri-
corrente ha potuto consultare la documentazione concernente la proce-
dura di approvazione dei piani, nonché prendere atto delle informazioni
circa gli onorari retribuiti a A.________ SA per le prestazioni fornite oltre
al progetto di massima come da contratto base.
Adducendo che la ricorrente e il consorzio aggiudicatario abbiano offerto
un numero simile di ore nella fase del progetto definitivo, mentre nelle fasi
successive la ricorrente avrebbe offerto un volume di ore nettamente su-
periore, l'autorità aggiudicatrice misconosce che la compensazione di un
vantaggio concorrenziale non avviene in prima linea sulla base di un con-
fronto delle offerte, ma tramite l'adozione di misure adeguate, che nel ca-
so concreto non possono essere considerate sufficienti. Appare comun-
B-1358/2013
Pagina 36
que significativo che il consorzio aggiudicatario abbia potuto inoltrare
un'offerta dal prezzo più vantaggioso o raggiungere un punteggio migliore
più facilmente rispetto agli altri offerenti rimasti in gara.
4.7 In sunto, si può affermare che il vantaggio concorrenziale che
A.________ SA ha potuto ricavare dalle prestazioni ingegneristiche forni-
te per aver elaborato il progetto di massima e le successive prestazioni
progettuali non può essere ritenuto colmato. Di conseguenza il ricorso su
questo punto risulta fondato. Non dovrebbe quindi essere necessario oc-
cuparsi delle ulteriori censure della ricorrente in relazione alla preimplica-
zione. Comunque sia, laddove la ricorrente critica il preventivo dei costi
del presente appalto e conclude all'esclusione del consorzio aggiudicata-
rio poggiando la propria motivazione su due diverse procedure di aggiu-
dicazione ("Nodo di Bellinzona" e "Prestazioni di Supporto responsabile
del progetto generale"), si può interrogarsi sulla pertinenza di simili rinvii,
trattandosi in ogni caso di due progetti e procedure di aggiudicazione di-
stinti tra loro. Alla stessa stregua, nella misura in cui la ricorrente deduca
un vantaggio concorrenziale di tipo psicologico dai contatti personali in-
tercorsi tra due collaboratori di A.________ SA e la stazione appaltante,
occorre rammentare che la dottrina manifesta ancora dubbi sul ricono-
scimento di un eventuale vantaggio psicologico discendente da preimpli-
cazione (cfr. JÄGER, op. cit., p. 135). Ad ogni modo, non è escluso che un
inserimento di queste censure nel quadro globale degli elementi di fatto
concreti possa accentuare la rilevanza del vantaggio concorrenziale.
4.8 Come si è visto, l'autorità aggiudicatrice ha aggiudicato a A.________
SA l'allestimento del progetto di massima, consentendole di partecipare
alla gara per la presente commessa in adesione al consorzio Y.______ ed
aggiudicando a quest'ultimo la commessa. Nella misura in cui il commit-
tente nel quadro della verifica delle misure da adottare per compensare il
vantaggio concorrenziale di A.________ SA non ha tenuto conto in ma-
niera adeguata del grado quantitativo e qualitativo del contributo di
A.________ SA in relazione all'oggetto del presente acquisto pubblico,
egli non ha esercitato debitamente il proprio potere di apprezzamento. Il
vantaggio concorrenziale procurato a A.________ SA senza nel contem-
po ordinare le opportune misure compensatorie comporta una violazione
del principio della parità di trattamento e un intralcio della concorrenza tra
offerenti.
5.
La presente decisione ha potuto essere presa in particolare sulla base
dell'atto di ricorso con i suoi allegati, delle prese di posizione dell'autorità
B-1358/2013
Pagina 37
aggiudicatrice e delle aggiudicatarie, del complemento al ricorso e delle
successive dupliche. Inoltre, va rilevato che con ordinanza del 16 maggio
2013 sono stati messi a disposizione della ricorrente tutti gli atti menzio-
nati nell'indice degli atti del committente del 29 aprile 2013, in particolare
la documentazione del bando completata dei doc. 2, 3, 38, 45-47 (corri-
spondono all'allegato 14 e sottocifre della risposta del committente) e la
documentazione relativa alla procedura di approvazione dei piani. Oltrac-
ciò la ricorrente ha potuto visionare le lettere di assunzione con oscurato
il dato relativo all'onorario di D._______ e E._______, in conformità alla
risposta delle aggiudicatarie del 15 aprile 2013. Nell'ordinanza del 16
maggio 2013 sono stati comunicati alla ricorrente i motivi dell'inaccessibi-
lità temporanea in relazione ai doc. 7, 8, 10 e 11. Il doc. 16 (prestazioni
A.________ nell'ambito del progetto di massima) è stato trasmesso alla
ricorrente per estratto, nella misura in cui ha potuto visionare l'importo to-
tale della commessa, l'importo relativo alle prestazioni del contratto di ba-
se e la descrizione delle rimanenti prestazioni senza i relativi importi.
Fintanto che la domanda di esame degli atti della ricorrente sia estesa ad
ulteriori documenti, essa va respinta. Visto l'esito del ricorso le domande
di assunzione di prove non si rivelano più necessarie.
6.
Dalle allegazioni suesposte risulta che l'autorità aggiudicatrice ha violato il
diritto federale e di conseguenza il ricorso va accolto e la decisione impu-
gnata annullata.
7.
Giusta l'art. 32 cpv.2 LAPub il Tribunale amministrativo federale decide
esso stesso nel merito o rimanda la pratica al committente con istruzioni
vincolanti. Tenuto conto del grande margine di apprezzamento di cui di-
spone l'autorità aggiudicatrice, di regola, il Tribunale amministrativo fede-
rale rinvia la causa al committente per nuova decisione (sentenza del Tri-
bunale amministrativo federale B-7337/2010 del 15 aprile 2011 con-
sid. 18). Emanando ella stessa una nuova decisione di delibera, l'autorità
di ricorso interverrebbe in modo troppo incisivo nelle competenze di deci-
sione della stazione appaltante. Tuttavia, una decisione con effetto rifor-
matorio è presa nei casi in cui dopo l'annullamento dell'aggiudicazione la
causa possa evidentemente apparire matura per il giudizio e non si riveli
più necessario procedere in particolare ad una nuova valutazione delle of-
ferte (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale B-7571/2009 del
20 aprile 2011 consid. 9.2 con ulteriori rinvii). Nella fattispecie che ci ri-
guarda, tali premesse non sono date in quanto vi sono validi motivi per
B-1358/2013
Pagina 38
credere che il vantaggio concorrenziale di A.________ SA non sia stato
considerato in modo debito.
8.
Di conseguenza la decisione d'aggiudicazione impugnata va annullata e
la causa rinviata all'autorità aggiudicatrice per determinare di nuovo l'of-
ferta più favorevole dal profilo economico.
Ai sensi dei considerandi precedenti, l'autorità aggiudicatrice dovrà tenere
conto di una preimplicazione del consorzio aggiudicatario con conse-
guenti vantaggi concorrenziali ed esaminare se e quali misure di com-
pensazione potrebbero ancora essere addottate nell'ambito di un'eventu-
ale rivalutazione delle offerte. Spetta all'autorità aggiudicatrice la scelta
dell'ulteriore modo di procedere. In particolare, è rimesso al suo giudizio
di scegliere se escludere per preimplicazione il consorzio aggiudicatario
dalla gara e di decidere nuovamente sull'aggiudicazione senza di lui op-
pure se rivalutare l'offerta del consorzio aggiudicatario prendendo in con-
siderazione delle misure di compensazione adeguate.
9.
Nel caso in esame, il Tribunale amministrativo federale ha deciso di ac-
cogliere direttamente il gravame dopo il conferimento dell'effetto sospen-
sivo in via supercautelare e ripetuti scambi di allegati riconducibili a nuove
allegazioni delle parti. In termini processuali ci si potrebbe invero porre la
domanda se, con una decisione cautelare sull'effetto sospensivo, l'autori-
tà aggiudicatrice avrebbe, in forza di interessi pubblici predominanti, potu-
to conferire immediatamente il mandato per i lavori di pianificazione al
consorzio aggiudicatario e se il modo di procedere scelto dal Tribunale
amministrativo federale non limita eccessivamente questa facoltà dell'au-
torità aggiudicatrice. Tuttavia, una valutazione prima facie – seppur resa
nota solo con la decisione finale – della situazione con relativa pondera-
zione dei contrapposti interessi (conferimento immediato del mandato da
un lato, protezione giuridica dall'altro) avrebbe condotto alla concessione
dell'effetto sospensivo anche in via cautelare.
In particolare, l'autorità aggiudicatrice indica che a nord del progetto del
binario 36 si colloca il progetto del Nodo di Bellinzona e San Paolo, il pro-
getto del rinnovo delle gallerie Svitto e Dragonato, mentre a sud è previ-
sto il progetto denominato Testata sud di Giubiasco e l'implementazione
del nuovo impianto di sicurezza di Giubiasco. A supporto delle sue alle-
gazioni il committente, con duplica del 21 giugno 2013, ha prodotto e rin-
B-1358/2013
Pagina 39
viato in maniera generale alla programmazione degli interventi citati in
forma tabellare (doc. 17).
Secondo la documentazione di gara (Descrizione dei compiti, § 4.6, pag.
28 seg.) la realizzazione del Progetto definitivo è prevista dal 14 gennaio
2013 al 6 febbraio 2015. Un eventuale ritardo di qualche mese nella rea-
lizzazione del progetto menzionato derivante dal disbrigo della presente
procedura su ricorso può essere preteso, tanto più che le stazioni appal-
tanti sono tenute di regola a prendere in considerazione, nel quadro delle
loro attività di pianificazione, anche eventuali procedure di ricorso (deci-
sione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-1470/2010 del
18 maggio 2010 consid. 6.3). In ogni caso, l'autorità aggiudicatrice non si
esprime in maniera sostanziata e concreta né sulle eventuali spese deri-
vanti da un ritardo, né sulla particolare urgenza. Ne consegue che l'effetto
sospensivo avrebbe dovuto essere concesso anche in via cautelare in
quanto, nel caso di specie, il ricorso non sarebbe stato ritenuto manife-
stamente infondato e la ponderazione degli interessi sarebbe propesa a
favore della ricorrente. Se e in quale misura le circostanze descritte siano
state decisive per il giudice dell'istruzione per mantenere la situazione
venutasi a creare con il conferimento in via supercautelare dell'effetto so-
spensivo e per dare alle parti la facoltà di esprimersi sulle diverse nuove
allegazioni non necessita – poiché senza rilievo per l'esito della presente
procedura – di ulteriore spiegazione. La soluzione adottata permette
all'autorità aggiudicatrice, nell'insieme, di risparmiare tempo e si giustifica
pertanto già solo per motivi di economia processuale.
10.
Le spese di procedimento dinanzi al Tribunale amministrativo federale
comprendono la tassa di giustizia e i disborsi e sono messe a carico della
parte soccombente (art. 1 del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle
tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrati-
vo federale, TS-TAF, RS 173.320.2). La tassa di giustizia è calcolata in
funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta
processuale e della situazione finanziaria delle parti (art. 2 cpv. 1 frase 1
TS-TAF). Nelle cause con valore pecuniario la tassa di giustizia è fissata
a seconda del valore litigioso (art. 4 TS-TAF). In applicazione di tali di-
sposti, tenuto conto che le controparti ed aggiudicatarie sono da reputare
soccombenti, si giustifica fissare la tassa di giustizia a fr. 4'000.– e porla a
carico in solido alle medesime (cfr. art. 6a TS-TAF). Nella presente pro-
cedura occorre tuttavia tenere conto che l'accoglimento del gravame è
dovuto unicamente a un errore dell'autorità aggiudicatrice. Per tale ragio-
ne, pur essendosi le aggiudicatarie costituite parte al procedimento, si
B-1358/2013
Pagina 40
giustifica di ridurre equitativamente la tassa di giustizia a loro carico a
fr. 2'000.– (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale B-
2778/2008 del 20 maggio 2009, consid. 6.1; cfr. GAL-
LI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1432). L'anticipo spese di fr. 4'000.-- è
rimborsato alla ricorrente. Nessuna spesa processuale è messa a carico
dell'autorità aggiudicatrice (art. 63 cpv. 2 PA).
L'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio
o su domanda, assegnare alla parte vincente una indennità per le spese
indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato (art. 64 cpv. 1 PA
e art. 7 cpv. 1 TS-TAF). Le ripetibili comprendono le spese di rappresen-
tanza o di patrocinio ed eventuali altri disborsi di parte (art. 8 cpv. 1 TS-
TAF). La ricorrente quale parte vincente è patrocinata da un avvocato ed
ha diritto ad un'indennità a titolo di spese ripetibili. Siccome il patrocinato-
re non ha presentato una nota particolareggiata delle spese, lo scrivente
Tribunale fissa l'indennità sulla base degli atti di causa (art. 14 cpv. 2 TS-
TAF). Nel presente procedimento si sono resi necessari due scambi di
scritti. Si giustifica fissare l'indennità a fr. 6'000.— (IVA compresa), messa
a carico dell'autorità aggiudicatrice e delle aggiudicatarie in ragione di
metà ciascuno (sentenza del Tribunale amministrativo federale B-
7337/2010 del 15 aprile 2011 consid. 18.2). Gli aggiudicatari rispondono
solidalmente per la quota di fr. 3'000.– a loro carico (art. 7 cpv. 5 TS-TAF).
11.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istan-
za volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa e le misure su-
perprovvisionali indette con ordinanza del 14 marzo 2013 vengono a ca-
dere.

B-1358/2013
Pagina 41
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronun-
cia:
1.
Il ricorso è accolto. La decisione di aggiudicazione del 21 febbraio 2013 è
annullata e la causa è rinviata all'autorità aggiudicatrice per nuova delibe-
ra ai sensi del considerando 8.
2.
Le spese processuali ridotte di fr. 2'000.– sono poste a carico delle ag-
giudicatarie, che rispondono solidalmente per l'intero importo. Queste ul-
time sono invitate a versare detto importo entro trenta giorni a partire dal
passaggio in giudicato della presente sentenza, utilizzando il bollettino di
versamento che sarà loro trasmesso con posta separata. L'anticipo spese
di fr. 4'000.– è rimborsato alla ricorrente dopo il passaggio in giudicato
della presente sentenza.
3.
Alla ricorrente è assegnata un'indennità di fr. 6'000.– (IVA compresa) a ti-
tolo di spese ripetibili. Essa è messa a carico dell'autorità aggiudicatrice e
delle controparti nella loro qualità di membri del consorzio aggiudicatario
in ragione di fr. 3'000.– ciascuno. Quest'ultime rispondono solidalmente
per l'intero importo della quota di fr. 3'000.– a loro carico.
4.
Comunicazione a:
– ricorrente (atto giudiziario; allegato: formulario "indirizzo per il
pagamento");
– autorità aggiudicatrice (atto giudiziario);
– aggiudicatarie (atto giudiziario).

I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.


Il giudice unico: Il cancelliere:

Francesco Brentani Corrado Bergomi

B-1358/2013
Pagina 42
Rimedi giuridici:
La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale
svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale delle decisio-
ne (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore stimato della commessa raggiunge la
soglia determinante secondo la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli
acquisti pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confede-
razione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli ap-
palti pubblici (art. 83 lett. f cifra 1 LTF) e se si pone una questione di diritto
di importanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF).
Data di spedizione: 25 luglio 2013