B-1359/2016 - Abteilung II - Urheberrecht - Tarif A Radio (Swissperform); Beschluss vom 29. Ju...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-1359/2016



U r t e i l vom 2 4 . Ap r i l 2 0 1 7
Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter David Aschmann, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.



Parteien
Schweizerische Radio- und
Fernsehgesellschaft, SRG SSR,
Generaldirektion l Generalsekretariat, Rechtsdienst,
Giacomettistrasse 1, Postfach 570, 3000 Bern 31,
Beschwerdeführerin,



gegen


SWISSPERFORM,
Gesellschaft für Leistungsschutzrechte,
Kasernenstrasse 23, Postfach 1868, 8021 Zürich,
vertreten durch PD Rechtsanwalt Dr. iur. Ernst Brem,
Im Langacher 21, Postfach 10, 8805 Richterswil,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung
von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten,
Bundesrain 20, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Tarif A Radio (Swissperform);
Beschluss vom 29. Juni 2015.

B-1359/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Am 31. Dezember 2012 lief die Gültigkeitsdauer des Tarifs A Radio
(Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern durch die Schweizeri-
sche Radio- und Fernsehgesellschaft [SRG] zu Sendezwecken im Radio)
ab. Diesen Tarif hatte die Eidgenössische Schiedskommission für die Ver-
wertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK) am
6. Oktober 2009 gestützt auf eine einvernehmliche Tarifeingabe der Tarif-
parteien genehmigt. Im Rahmen der Verhandlungen zum Folgetarif waren
demgegenüber Rechtsfragen betreffend das geschützte Repertoire und
das Meldewesen umstritten.
A.b Am 18. Juni 2012 legte die Gesellschaft für Leistungsschutzrechte
Swissperform der ESchK einen Tarifentwurf Tarif A Radio 2013-2016 vor.
Der Tarifentwurf enthielt unter anderem folgende Bestimmungen:
„Ziff. 8
Als geschützt gilt eine Aufnahme, wenn ihre Sendung zu einer Vergütungs-
pflicht nach Art. 35 Abs. 4 URG und/oder auf Grund eines für das Gebiet der
Schweiz verbindlichen Staatsvertrages führt. Als geschützt gelten insbeson-
dere Aufnahmen, die eines oder mehrere der folgenden Kriterien erfüllen:
 Auf der Aufnahme ist die künstlerische Darbietung eine(s/r) oder mehrerer
ausübende Künstler(s/innen) festgehalten, dessen/deren gewöhnlicher
Aufenthalt in der Schweiz ist und/oder dessen/deren Heimatland schwei-
zerischen Ausübenden einen entsprechenden Schutz gewährt;
 Hersteller oder Mithersteller ist eine Person oder ein Unternehmen de-
ren/dessen Heimatland bzw. Sitzstaat schweizerischen Produzenten
und/oder Ausübenden einen entsprechenden Schutz gewährt;
 die Aufnahme wurde zuerst oder gleichzeitig in einem anderen Mitgliedland
des WPPT veröffentlicht, das dieses Abkommen ohne Vorbehalt zu Art. 15
WPPT ratifiziert hat, welcher eine Vergütungspflicht oder ein exklusives
Recht an der Sendung im Handel erhältlicher Tonträger zugunsten schwei-
zerischer Berechtigter ausschliesst.
Ziff. 10
Wird ein Programm über mehrere Verbreitungsvektoren verbreitet und ist eine
Aufnahme nur bezüglich einzelner Verbreitungsvektoren geschützt, so wird der
Vergütungssatz für diese Aufnahme im Verhältnis der Kosten dieses Verbrei-
tungsvektors zu den Gesamtverbreitungskosten gekürzt.“
Die SRG beantragte die Streichung der Ziff. 8 und 10 des Tarifs.
B.
Mit Beschluss vom 29. Oktober 2012 genehmigte die ESchK den Tarif A
Radio (Swissperform) 2013-2016 mit folgendem Dispositiv:
B-1359/2016
Seite 3
1. Der Tarif A Radio [Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern
durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) zu Sen-
dezwecken im Radio] der Verwertungsgesellschaft Swiss¬perform wird in
der Fassung vom 18. Juni 2012 mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer
vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 mit den folgenden Ände-
rungen genehmigt:
1.1. Ziff. 8 wird gestrichen.
1.2. Ziff. 10 wird gestrichen.
[…]
2.-4. [Kosten, Rechtsmittelbelehrung und Eröffnung].
C.
Swissperform erhob gegen diesen Beschluss der ESchK Beschwerde vor
dem Bundesverwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, der Tarif sei in
der Fassung vom 18. Juni 2012 ohne Änderungen zu genehmigen. Even-
tuell sei der Tarif zur Genehmigung an die ESchK zurückzuweisen.
Mit Urteil B-2429/2013 vom 28. November 2013 wies das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerde ab.
D.
Mit Eingabe vom 18. Januar 2014 erhob Swissperform gegen dieses Urteil
Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesge-
richt. Sie beantragte, das angefochtene Urteil und die Ziff. 1.1 und 1.2 des
Beschlusses der ESchK vom 29. Oktober 2012 seien aufzuheben und der
Tarif sei mit der ursprünglich eingegebenen Fassung von Ziff. 8 und 10 zu
genehmigen. Eventualiter sei die Sache zur Neuentscheidung an die
ESchK, subeventualiter an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuwei-
sen.
Das Bundesgericht hiess diese Beschwerde mit Urteil 2C_53/2014 vom
9. Oktober 2014 im Eventualstandpunkt gut. Das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 28. November 2013 und die Genehmigung vom 29. Ok-
tober 2012 wurden aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im
Sinne der Erwägungen an die ESchK zurückgewiesen.
In seinem Urteil erwog das Bundesgericht unter anderem, es gehe bei
Ziff. 8 Lemma 3 um den Schutzumfang für Tonträger aus Ländern, die nicht
Gegenrecht gewährten, was hauptsächlich die USA betreffe (E. 8.1). Da
der Tarif keine rechtswidrigen Vergütungen vorsehen könne, sei Lemma 3
nur zulässig, wenn die Rechtsauffassung der Swissperform zutreffe, wo-
nach erstmalig in den USA veröffentlichte Tonträger seit dem Inkrafttreten
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Seite 4
des WIPO-Vertrags über Darbietungen und Tonträger, abgeschlossen in
Genf am 20. Dezember 1996, (WPPT; SR 0.231.171.1) in der Schweiz
auch geschützt seien, wenn US-Künstler darauf spielten. Allerdings sei der
Wortlaut des Lemmas 3 nicht auf das US-Repertoire bezogen. Der Tarif
lege damit nicht konkret fest, ob ein bestimmter US-Titel generell geschützt
sei. In diesem Sinne handle es sich bei der zwischen den Parteien umstrit-
tenen Frage um eine abstrakte Rechtsfrage nach dem rechtlich geltenden
Schutzumfang. Diese sei im Rahmen des Tarifgenehmigungsverfahrens
durch die ESchK zu prüfen (E. 8.4). Die Ziff. 10 lege nur fest, wie die Ver-
gütung zu bemessen sei, sofern es solche geschützte einzelne Vektoren
gebe. Kämen solche nicht vor, sei die Ziffer allenfalls gegenstandslos und
überflüssig. Sie werde dadurch aber nicht konventions- oder gesetzeswid-
rig. Wenn die streitige Ziff. 10 gestrichen würde, wäre es Swissperform ver-
unmöglicht, die Vergütung für den darin vorgesehenen Fall geltend zu ma-
chen und damit ihre Rechtsauffassung gerichtlich überprüfen zu lassen.
Von einer Regelung der streitigen Tariffrage könnte nur abgesehen werden,
wenn klar und unbestritten wäre, dass der zu regelnde Sachverhalt über-
haupt nie eintrete. Das sei hier jedoch nicht der Fall (E. 9.2). Um Ziff. 10
streichen zu können, müsste begründet werden, weshalb das darin vorge-
sehene Kriterium nicht angemessen (Art. 60 des Bundesgesetzes über das
Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. Oktober 1992 [URG; SR
231.1]) sein solle. Eine solche Begründung liege hier nicht vor (E. 9.3).
Zusammenfassend ergebe sich, dass die ESchK einerseits hätte prüfen
müssen, ob Lemma 3 von Ziff. 8 der Rechtslage entspreche. Andererseits
hätte sie beurteilen müssen, ob die Regelung in Ziff. 10 für den darin gere-
gelten Fall angemessen (Art. 60 URG) sei. Die Beschwerde sei insoweit
gutzuheissen (E. 10).
E.
Mit Urteil B-6298/2014 vom 10. Dezember 2014 regelte das Bundesver-
waltungsgericht die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Verfahren
B-2429/2013 neu.
F.
F.a Mit Verfügung vom 17. Dezember 2014 forderte die ESchK die Parteien
dazu auf, zu den Fragen Stellung zu nehmen, ob Ziff. 8 Lemma 3 des Tarifs
der Rechtslage entspreche und ob Ziff. 10 des Tarifs im Sinne von Art. 60
URG angemessen sei.
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Seite 5
F.b Swissperform beantragte in ihrer Stellungnahme vom 2. Februar 2015
die Genehmigung der Ziff. 8 Lemma 3 und der Ziff. 10 des Tarifs im Wortlaut
des ursprünglichen Gesuchs vom 18. Juni 2012. Zudem stellte Swissper-
form folgendes Rechtsbegehren:
„3. Die entsprechenden Tarifergänzungen seien nach Ziff. 35 des Tarifs rück-
wirkend auf den 1. Januar 2013 anwendbar zu erklären.“
F.c Mit Stellungnahme vom 13. April 2015 beantragte die SRG die Strei-
chung von Ziff. 8 Lemma 3 des Tarifs. Die Angemessenheit von Ziff. 10 des
Tarifs bestritt die SRG nicht, behielt sich jedoch im Hinblick auf künftige
Tarifverhandlungen – je nach den Entwicklungen im Bereich des soge-
nannten Digital Audio Broadcasting (DAB+) – vor, auf Ziff. 10 zurückzu-
kommen.
F.d Die offenen Punkte im Tarif wurden von der ESchK im Rahmen ihrer
Sitzung vom 29. Juni 2015 geprüft. Hier stellte Swissperform mündlich das
Rechtsbegehren, es sei der mit Eingabe vom 18. Juni 2012 eingereichte
Tarif mit den Änderungen zu genehmigen, dass in Ziff. 22 Lemma 7 die
Klammerbemerkung nach dem International Standard Recording Code
(ISRC) sowie Ziff. 24 gestrichen würden. Zudem ersuchte Swissperform
darum, der Tarif sei mit der beantragten Tarifdauer vom 1. Januar 2013 bis
31. Dezember 2016 in Kraft zu setzen, und unterbreitete einen Eventualan-
trag zur Formulierung von Ziff. 8 Lemma 3. Die SRG ihrerseits hielt an ih-
rem Rechtsbegehren fest, Ziff. 8 Lemma 3 sei zu streichen und die Anträge
von Swissperform auf rückwirkende Anwendung der strittigen Tarifbestim-
mungen per 1. Januar 2013 seien abzuweisen.
Die Parteien erklärten sich in dieser Sitzung mit einer vom Vorsitzenden
der Spruchkammer der Schiedskommission vorgeschlagenen Neuformu-
lierung der deutschen Version von Ziff. 10 des Tarifs in der Fassung vom
18. Juni 2012 einverstanden, so dass diese Ziffer nunmehr wie folgt lautet:
«Wird ein Programm über mehrere Verbreitungsvektoren verbreitet und ist eine
Aufnahme nur bezüglich einzelner Verbreitungsvektoren geschützt, so wird der
Vergütungssatz für diese Aufnahme im Verhältnis der Kosten dieser Verbrei-
tungsvektoren zu den Gesamtverbreitungskosten gekürzt.»
F.e Hierauf entschied die ESchK (nachfolgend auch: Vorinstanz) mit Be-
schluss vom 29. Juni 2015 (Versand: 29. Januar 2016) Folgendes:
1. Der Tarif A Radio (Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern
durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft [SRG] zu Sen-
dezwecken im Radio) der Verwertungsgesellschaft Swissperform wird in
der Fassung vom 18. Juni 2012 mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer
vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 mit den folgenden Ände-
rungen genehmigt:
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1.1. Ziffer 10:
«Wird ein Programm über mehrere Verbreitungsvektoren verbreitet
und ist eine Aufnahme nur bezüglich einzelner Verbreitungsvekto-
ren geschützt, so wird der Vergütungssatz für diese Aufnahme im
Verhältnis der Kosten dieser Verbreitungsvektoren zu den Gsamt-
verbreitungskosten gekürzt.»
1.2. Ziffer 22 Lemma 7: Die Klammerbemerkung nach ISRC wird gestri-
chen.
1.3. Ziffer 24 wird gestrichen.
2. Dieser Beschluss entfaltet Rechtswirkung mit dem Ablauf der Beschwer-
defrist.
3. Die Kosten des Genehmigungsverfahrens in der Höhe von 8976.80 Fran-
ken (1500 Franken plus 7476.80 Franken) werden der Verwertungsgesell-
schaft Swissperform auferlegt.
4. [Mitteilung]
Die Vorinstanz begründete dies im Wesentlichen damit, Ziff. 8 Lemma 3
des Tarifs A Radio (Swissperform) stehe mit der Rechtsordnung im Ein-
klang. Allenfalls daraus resultierende einseitige Geldabflüsse aus der
Schweiz seien jedenfalls solange hinzunehmen, als nicht ein entsprechen-
der Vorbehalt gestützt auf Art. 15 Abs. 3 WPPT angebracht werden könne
bzw. werde. Ziff. 10 des Tarifs sei angemessen. Ziff. 8 Lemma 3 und Ziff. 10
(mit geänderter Formulierung in der deutschen Fassung) des Tarifs seien
mit der ursprünglich vorgesehenen Geltungsdauer in Ziff. 35 des Tarifs vom
1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 zu genehmigen. Es sei keine
besondere Geltungsdauer vorzusehen.
G.
Gegen diesen Beschluss hat die SRG (nachfolgend: Beschwerdeführerin)
am 2. März 2016 vor dem Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit fol-
genden Rechtsbegehren erhoben:
1. Ziffer 1 des Beschlusses der ESchK vom 29. Juni 2015 betreffend Tarif A
Radio Swissperform mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Ja-
nuar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 sei wie folgt zu ergänzen:
1.1 [gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2]
1.2 [unverändert]
1.3 [unverändert]
1.4 Ziffer 8 Lemma 3 wird gestrichen.
Eventualiter:
[dasselbe Begehren wie im Hauptbegehren, ausser:]
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Seite 7
1.4 Ziffer 8 Lemma 3 wird mit folgendem Zusatz genehmigt: «Die Ver-
gütung für diese Aufnahmen ist ab dem 1. März 2016 geschuldet.»
2. Ziffer 1.1 des Beschlusses der ESchK vom 29. Juni 2015 betreffend Ta-
rif A Radio Swissperform mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom
1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 sei wie folgt zu ergänzen:
Ziffer 10:
«[…] Eine allfällige Vergütung für diese Aufnahmen kann für Nutzun-
gen ab dem 1. März 2016 geltend gemacht werden.»
3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
zu Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der Beschwerdegegnerin.
Die Beschwerdeführerin legt zur Begründung im Wesentlichen dar, Ziff. 8
Lemma 3 des Tarifs sei unzulässig. Die von der Vorinstanz angesetzte
Rückwirkung von Ziff. 8 Lemma 3 und Ziff. 10 des Tarifs sei überdies weder
rechtmässig noch angemessen. Ziff. 10 sei deshalb auf den Ablauf der Be-
schwerdefrist, den 1. März 2016, in Kraft zu setzen. Dies gelte auch für
Ziff. 8 Lemma 3, wenn das Gericht zum Schluss komme, dass dieses
Lemma der Rechtslage entspreche.
Umstritten sei die Vergütung für das US-Repertoire. Die Gewährung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hätte einzig auf diesen Bereich
Auswirkungen. Die Beschwerdeführerin habe ein Interesse daran, dass
Ziff. 8 Lemma 3 des Tarifs und Ziff. 3 des Genehmigungsbeschlusses erst
mit Feststellung der Rechtslage ihre Wirkung entfalteten. Es seien keine
Interessen der Beschwerdegegnerin an einer vorläufigen Vollstreckung
dieser Ziffern zu erkennen.
H.
H.a Mit Eingabe vom 17. März 2016 verzichtet die Vorinstanz auf eine Stel-
lungnahme zum Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschie-
benden Wirkung.
Swissperform (im Folgenden: Beschwerdegegnerin) hat am 21. März 2016
zum Gesuch um aufschiebende Wirkung Stellung genommen. Sie bean-
tragt dessen Abweisung. Eventualiter sei das Gesuch abzuweisen, der Be-
schwerdegegnerin jedoch im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die
Dauer des Verfahrens zu verbieten, die nach Ziff. 8 Lemma 3 und Ziff. 10
des angefochtenen Tarifs geschuldeten Vergütungen auf dem Weg der
Zwangsvollstreckung einzufordern.
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Seite 8
H.b In ihrer Replik vom 4. April 2016 zu dieser Stellungnahme der Be-
schwerdegegnerin ersucht die Beschwerdeführerin um antragsgemässe
Gutheissung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung.
H.c Die Vorinstanz verzichtet mit Schreiben vom 13. April 2016 auf eine
Duplik hierzu, während die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik vom
18. April 2016 an ihren Rechtsbegehren vom 21. März 2016 vollständig
festhält.
H.d Mit Zwischenverfügung vom 31. Mai 2016 hat das Bundesverwal-
tungsgericht das Begehren der Beschwerdeführerin um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung abgewiesen.
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 13. Juni 2016 in der Hauptsache beschränkt
sich die Vorinstanz auf die Korrektur eines redaktionellen Fehlers.
J.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 1. Juli 2016 stellt die Beschwerdegegne-
rin Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin.
Die Beschwerdegegnerin führt zur Begründung im Wesentlichen an, das
Schutzkriterium nach Tarifziff. 8 Lemma 3 sei rechtmässig und dürfe nicht
gestrichen werden. Die verlangte Beschränkung der Rückwirkung der bei-
den strittigen Tarifziffern würde eine rechtswidrige Gratisnutzung bedeuten
und wäre unangemessen. Die Rückwirkung biete die beste Lösung für die
angemessene Entschädigung der Rechteinhaber.
K.
In ihrer Replik vom 5. September 2016 hält die Beschwerdeführerin an ih-
ren Beschwerdeanträgen 1 und 2 sowie dem im ersten Rechtsbegehren
gestellten Eventualantrag vollumfänglich fest. Als ergänzende Begründung
führt sie insbesondere an, der Fall der doppelten Staatsangehörigkeit sei
von Tarifziff. 8 Lemma 3 nicht erfasst. Die Ziff. 35 sei mit Beschluss der
ESchK vom 29. Oktober 2012 ohne Ziff. 8 Lemma 3 und Ziff. 10 genehmigt
worden. Sie sehe keinen Grund, weshalb sie sich gegen die Tarifdauer in
der damals genehmigten Form hätte wehren sollen.
L.
Mit Schreiben vom 15. September 2016 verzichtet die Vorinstanz auf eine
Duplik.
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Seite 9
M.
Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Duplik vom 6. Oktober 2016 vollum-
fänglich an ihren Rechtsbegehren fest. Sie begründet dies in Ergänzung
ihrer Beschwerdeantwort unter anderem damit, dass der Schutz des US-
Repertoires auch auf Ziff. 8 Lemma 2 des Tarifs gestützt werden könne, da
der Schutz der ausübenden Künstler heute in den USA als 'entsprechen-
des Recht' im Sinne von Art. 35 URG einzustufen sei. Die Regeln der ech-
ten Rückwirkung seien auf den Tarif nicht anwendbar. Die Voraussehbar-
keit sei gegeben.
N.
Die Parteien haben stillschweigend auf die Durchführung einer öffentlichen
Verhandlung verzichtet.
O.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit
für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü-
gungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021), einschliesslich Verfügungen
eidgenössischer Kommissionen (Art. 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 [VGG; SR 173.32]). Der Beschluss der Vor-
instanz vom 29. Juni 2015, der am 29. Januar 2016 versandt wurde, bildet
eine Verfügung nach Art. 5 VwVG. Diese kann vor dem Bundesverwal-
tungsgericht angefochten werden (Art. 74 Abs. 1 des Urheberrechtsgeset-
zes vom 9. Oktober 1992 [URG; SR 231.1]). Ein Ausnahmefall nach Art. 32
VGG liegt nicht vor.
1.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat an
deren Änderung ein schutzwürdiges Interesse. Sie ist darum zur Be-
schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1
VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4
B-1359/2016
Seite 10
VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 48 ff.
VwVG).
1.4 Ziff. 8 und 10 des Tarifs in der Fassung vom 18. Juni 2012 waren bereits
Streitgegenstand im Verfahren 2C_53/2014 vor Bundesgericht, welches
dieses mit Urteil vom 9. Oktober 2014 (teilweise veröffentlicht in BGE 140
II 483) entschied. Das Bundesgericht erwog damals, dass die ESchK einer-
seits hätte prüfen müssen, ob Lemma 3 der Ziff. 8 des Tarifs der Rechtslage
entspreche, und andererseits hätte beurteilen müssen, ob die Regelung in
Ziff. 10 des Tarifs für den darin geregelten Fall angemessen im Sinne von
Art. 60 URG sei (E. 10). Die ESchK nahm die entsprechenden Prüfungen in
der angefochtenen Verfügung vom 29. Juni 2015 vor.
Im vorliegenden Verfahren sind nur noch die Fragen Streitgegenstand, ob
Ziff. 8 Lemma 3 in der Tat der Rechtslage entspricht und ob dieses Lemma
und Tarifziff. 10 in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 29. Februar 2016 rück-
wirkend gelten. Die Angemessenheit der Tarifziff. 10 ist nicht mehr strittig.
1.5 Die Tarifziff. 8 führt ihre drei Lemmata nur als beispielhafte Aufzählung
an und behält andere Anspruchsgrundlagen vor: "Als geschützt gelten ins-
besondere Aufnahmen, die eines oder mehrere der folgenden Kriterien er-
füllen". Die Tarifziffer gilt entsprechend weder umfassend noch ausschliess-
lich. Damit verpflichtet der Tarif die Verwertungsgesellschaften grundsätz-
lich dazu, ihre Ansprüche Werk für Werk einzelfallweise geltend zu ma-
chen.
Angesichts dessen muss sich die bundesverwaltungsgerichtliche Prüfung
im Folgenden auf die Argumente beschränken, die von der Beschwerde-
führerin konkret gegen Lemma 3 der Tarifziff. 8 vorgebracht werden. Der
genaue Umfang des Tarifs wird erst im Rahmen der Tarifanwendung voll-
ständig sichtbar werden.
1.6 Im vorliegenden Verfahren werden zudem nur Fragen beurteilt, die im
Urteil 2C_53/2014 noch nicht höchstrichterlich entschieden worden sind.
1.7 Auf die Beschwerde ist in diesem Sinne einzutreten.
2.
Das Bundesgericht erwog in seinem Urteil 2C_53/2014, welches die Vor-
instanz zu einer Prüfung verpflichtete, ob Lemma 3 der Ziff. 8 der Rechts-
lage entspreche (E. 10), unter anderem, es gehe bei diesem Lemma um
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Seite 11
den Schutzumfang für Tonträger aus Ländern, die nicht Gegenrecht ge-
währten, was hauptsächlich die USA betreffe (E. 8.1). Da der Tarif keine
rechtswidrigen Vergütungen vorsehen könne, sei das Lemma nur zulässig,
wenn die Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin zutreffe. Allerdings
sei der Wortlaut des Lemmas nicht auf das US-Repertoire bezogen. Der
Tarif (in der Fassung vom 18. Juni 2012) lege damit nicht konkret fest, ob
ein bestimmter US-Titel generell geschützt sei. In diesem Sinne handle es
sich um eine abstrakte Rechtsfrage nach dem rechtlich geltenden Schutz-
umfang (E. 8.4).
Gemeint ist die Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin, seit dem In-
krafttreten des WPPT per 1. Juli 2008, welchen – anders als das Internati-
onale Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller
von Tonträgern und der Sendeunternehmen, abgeschlossen in Rom am
26. Oktober 1961, (Rom-Abkommen, RA; SR 0.231.171) – auch die USA
ratifiziert hätten, habe sich die Lage geändert: Die Schweiz habe für sich
das Kriterium der ersten Veröffentlichung für anwendbar erklärt. Da die
Schweiz keinen Vorbehalt gemäss Art. 15 Abs. 3 WPPT angebracht habe,
seien US-Tonträger mit US-Künstlern aufgrund der Inländergleichbehand-
lung (Art. 4 Abs. 1 WPPT) in der Schweiz geschützt. Zwar habe die USA
einen Vorbehalt im Sinne von Art. 4 Abs. 2 WPPT angebracht und sei das
traditionelle terrestrische Broadcasting in den USA schutzlos. Doch seien
Tonträger nach Art. 5 Abs. 1 RA nicht nur geschützt, wenn der Hersteller
Angehöriger eines anderen vertragsschliessenden Staats sei (Bst. a, Merk-
mal der Staatsangehörigkeit), sondern auch wenn – alternativ – der Ton-
träger erstmals (bzw. gemäss Art. 5 Abs. 2 RA innert 30 Tagen seit der
Erstveröffentlichung) in einem anderen vertragsschliessenden Staat veröf-
fentlicht worden sei (Bst. c, Merkmal der Veröffentlichung). Diese Schutz-
berechtigung gelte aufgrund von Art. 3 Abs. 2 WPPT auch für das US-Re-
pertoire, das in einem Staat erstveröffentlicht worden sei, welcher den
WPPT ohne entsprechenden Vorbehalt ratifiziere (Urteil 2C_53/2014
E. 8.2).
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht urteilt von Gesetzes wegen mit voller
Kognition und prüft darum auch die Angemessenheit der angefochtenen
Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG; Urteile des BVGer B-1298/2014 vom
30. März 2015 E. 2.3 „Tarif A Fernsehen [Swissperform]“ und B-2152/2008
vom 12. Juni 2009 E. 2.1 „Tarif AS Radio“). Fragen der Rechtsauslegung
prüft es umfassend. Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, wo die ESchK
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Seite 12
als unabhängiges Fachgericht über komplexe Fragen des Urheberverwer-
tungsrechts oder Interessenabwägungen zwischen Berechtigten- und Nut-
zergruppen geurteilt und dabei die Tarifautonomie der Verwertungsgesell-
schaften beachtet hat (BGE 133 II 263 E. 8.2 „GT 4d“). Im Ergebnis handelt
es sich bei der Angemessenheit von Tarifen um die Frage, ob die ESchK
ihren Beurteilungsspielraum überschritten oder missbraucht hat (Urteil des
BGer 2C_783/2013 vom 27. Februar 2014 E. 2.2.2 „GT S“; Urteil
B-1298/2014 E. 2.3).
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die von der Vorinstanz im angefochtenen
Beschluss vom 29. Juni 2015 genehmigte Fassung von Ziff. 8 Lemma 3
des Tarifs sei rechtswidrig. Die Beschwerdeführerin beanstandet die Ver-
letzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) – worunter auch ihre Rü-
gen der Verletzung von unmittelbar anwendbarem Völkerrecht fallen (vgl.
ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom-
mentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 49 Rz. 7 und 9) –
und die Unangemessenheit der genehmigten Tarifsätze (Art. 49 Bst. c
VwVG).
3.3 Bei der Abklärung der urheberrechtlichen Gebührenpflicht haben die
rechtsanwendenden Behörden gemäss Art. 5 Abs. 4 und Art. 190 der Bun-
desverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) sowie Art. 1 Abs. 2 URG
auch das Völkerrecht zu beachten (BGE 133 II 450 E. 6.1; vgl. HANGART-
NER/LOOSER, in: St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesver-
fassung, 3. Aufl. 2014, Art. 190 Rz. 23). Völkerrecht und Landesrecht gel-
ten als Teile eines einheitlichen Rechtssystems, weshalb Staatsverträge
mit der völkerrechtlichen Verbindlichkeit automatisch auch landesrechtli-
che Gültigkeit erlangen (HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizeri-
sches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 1913), wobei sich Private nur
auf die direkt anwendbaren (self-executing) Bestimmungen des Staatsver-
tragsrechts berufen können (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.168). Ein völker-
rechtlicher Vertrag ist direkt anwendbar, wenn er hinreichend bestimmte
und klare Regelungen enthält, auf deren Grundlage im Einzelfall ein Ent-
scheid getroffen werden kann, nicht aber, wenn er den Vertragsstaaten le-
diglich vorschreibt, wie eine Materie zu regeln ist und damit den Gesetzge-
ber anspricht (BGE 130 I 113 E. 3.3; 126 I 240 E. 2b; 125 I 182 E. 3a; 125
III 277 E. 2d/aa; 120 Ia 1 E. 5b; vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR,
a.a.O., Rz. 1894). Im Konfliktfall ist es möglich, dass einem Bundesgesetz
wegen Verstosses gegen Völkerrecht die Anwendung versagt wird (HÄFE-
LIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, a.a.O., Rz. 2091; zum Ganzen: Urteil des
B-1359/2016
Seite 13
BVGer B-6540/2012 vom 14. März 2014 E. 3.2 "GT 3a Zusatz", mit Hin-
weisen).
4.
4.1 Verwertungsgesellschaften stellen Tarife für die Nutzung von Urheber-
rechten und verwandten Schutzrechten auf (Art. 46 Abs. 1 URG), deren
zugrundeliegende Rechte ihnen entweder treuhänderisch übertragen sind
oder deren Ausübung ihnen gesetzlich vorbehalten ist, weshalb sie im In-
teresse der Berechtigten, auch ohne Wahrnehmungsvertrag, eine gesetz-
liche Prozessstandschaft wahrnehmen (BGE 133 III 568 E. 5.1 "BBC"; 124
III 489 E. 2a "Joe's Videothek"). Nur auf der Grundlage gültiger Tarife kön-
nen Verwertungsgesellschaften Rechte ausüben, deren Wahrnehmung der
Bundesaufsicht unterstellt ist. Tarife haben zwar die gesetzliche Ordnung
von Exklusivrechten und erlaubter Nutzung zu beachten und können keine
Befugnisse schaffen, die mit dem Gesetz nicht vereinbar sind. Für die
Frage ihrer Angemessenheit innerhalb der gesetzlichen Ordnung sind sie
aber für Zivilgerichte verbindlich (Art. 59 Abs. 3 URG) und dienen für Zivil-
forderungen der Verwertungsgesellschaften als Rechtsgrundlage (BGE
140 II 483 E. 6.4 "Tarif A Radio [Swissperform]" mit Hinweisen).
Die kollektive Rechtewahrnehmung soll dank allgemein formulierten und
hoheitlich genehmigten Tarifen praktische Schwierigkeiten bei der Erfas-
sung und Kontrolle von Massennutzungen lösen. Indem sie die vergü-
tungspflichtigen Handlungen möglichst vollständig erfasst, strebt sie auch
im Interesse der Werknutzer nach einer einheitlichen, vorhersehbaren und
praktikablen Einziehung anstelle einer individuellen Einholung von markt-
gerechten Vergütungen (BGE 125 III 141 E. 4a "Fotokopierpauschale";
140 II 483 E. 6.4 "Tarif A Radio [Swissperform]"). Wenn eine wirtschaftliche
Nutzungsform der kollektiven Verwertung untersteht, verbleibt darum den
Berechtigten in der Regel kein Wahlrecht, um selber individuell zu verwer-
ten (BGE 133 III 568 E. 5.2 "BBC"). Eine Ausnahme gilt bei der Aufführung
und Sendung nichttheatralischer Werke der Musik (Art. 40 Abs. 3 URG; vgl.
Urteil des BVGer B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 6.2 "GT Z") (zum
Ganzen Urteil B-1298/2014 E. 2.1).
4.2 Die Vorinstanz genehmigt einen ihr unterbreiteten Tarif, wenn er in sei-
nem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (Art. 59
Abs. 1 URG). Sie orientiert sich dafür am Ziel eines sachgerechten Interes-
sensausgleichs zwischen den Schutzberechtigten, namentlich den Werk-
schaffenden, einerseits und (Massen-)Nutzern andererseits, der auch der
Rechtssicherheit dient (BGE 135 II 172 E. 2.3.4 "GT 3c") bzw. am Massstab
B-1359/2016
Seite 14
einer marktgerechten Vergütung (Urteil des BVGer B-2612/2011 vom
2. Juli 2013 E. 3.1.1 "GT S"). Diese Befugnis zur Tarifgenehmigung reicht
über eine blosse Bewilligungskompetenz hinaus, da die Vorinstanz auch
Änderungen am Tarifwortlaut vornehmen darf (Art. 59 Abs. 2 URG). Insbe-
sondere hat die Vorinstanz vorfrageweise zu prüfen, ob die im Tarif ge-
nannten Rechte im erwähnten Umfang bestehen und die von ihm erfassten
Nutzungshandlungen unter die Bundesaufsicht fallen (BGE 140 II 483
E. 6.7 "Tarif A Radio [Swissperform]"). Im Interesse der Nutzer hat sie da-
rauf zu achten, dass wirtschaftlich zusammengehörende Nutzungen, auch
wenn unterschiedliche Gesellschaften sie verwerten, soweit tunlich im sel-
ben Tarif geregelt werden (Art. 47 Abs. 1 URG [Gemeinsamer Tarif]; vgl.
Urteil B-8558/2010 E. 5.2 mit Hinweisen). Haben nicht alle beteiligten Nut-
zerverbände zugestimmt, wird der Tarif vor der Vorinstanz in der Regel
mündlich verhandelt (Art. 11 und Art. 12 der Urheberrechtsverordnung vom
26. April 1993 [URV; SR 231.11]).
Allerdings darf die Vorinstanz im Rahmen ihres Genehmigungsentscheids
nicht weiter in die Autonomie der antragstellenden Verwertungsgesell-
schaften eingreifen, als für einen sachgerechten Interessenausgleich zwi-
schen Schutzberechtigten und Nutzenden erforderlich ist. Wo mehrere Lö-
sungen denkbar sind, würde es ihre Prüfungsbefugnis übersteigen, eine
ihr zweckmässig erscheinende Lösung gegen den Willen der antragstel-
lenden Verwertungsgesellschaft/en durchzusetzen. Die ihr zur Genehmi-
gung unterbreiteten Tarifvorlagen prüft sie darum zwar mit voller Kognition,
doch hat sie dabei eine gewisse Dispositionsfreiheit und Autonomie der
Verwertungsgesellschaften zu beachten (vgl. Art. 46 URG [Tarifpflicht]; Ur-
teil 2C_53/2014 E. 7.3; GOVONI/STEBLER, Die Bundesaufsicht über die kol-
lektive Verwertung von Urheberrechten, in: VON BÜREN/DAVID [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. II/1:
Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 3. Aufl. 2014, Rz. 1359 ff.; BAR-
RELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, Rz. 2 zu Art. 59). Ist
die beantragte Lösung nicht genehmigungsfähig, fehlen insbesondere
rechtlich gebotene Unterscheidungen der geregelten Nutzung oder er-
scheint der vorgeschlagene Tarif unangemessen, gibt die Vorinstanz vor
ihrem Entscheid der Verwertungsgesellschaft Gelegenheit, die Tarifvorlage
so zu ändern, dass eine Genehmigung möglich ist. Macht die Verwertungs-
gesellschaft von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, so kann die Spruch-
kammer der Vorinstanz die notwendigen Änderungen selbst vornehmen
(Art. 15 Abs. 1 und 2 URV; zum Ganzen Urteil B-1298/2014 E. 2.2).
B-1359/2016
Seite 15
4.3 Das Tarifgenehmigungsverfahren von Art. 46 Abs. 3 i.V.m. Art. 59
Abs. 1 URG beginnt mit dem Antrag einer oder mehrerer Verwertungsge-
sellschaften auf Genehmigung eines Tarifs bei der Vorinstanz. Der Antrag
hat über den Verlauf der Verhandlungen Aufschluss zu geben und muss
mindestens sieben Monate vor dem vorgesehenen Inkrafttreten gestellt
werden, damit der Vorinstanz genügend Zeit für die Einholung der Stellung-
nahme des Preisüberwachers und das Genehmigungsverfahren bleibt
(GOVONI/STEBLER, in: von Büren/David [Hrsg.], Urheberrecht und ver-
wandte Schutzrechte, SIWR II/1, 1. Aufl. 2006, S. 489 f.). Vor der Ange-
messenheitsprüfung hat die Vorinstanz als Vorfrage zu prüfen, ob die mit
der Tarifvergütung abgegoltene Nutzung dem Urheber vorbehalten ist und
ob sie der Bundesaufsicht und damit der Tarifpflicht untersteht (Art. 40
URG; BVGE 2011/2 E. 4.1 "GT 3c"). Die Vorinstanz prüft überdies, ob die
Tarifverhandlungen der Verwertungsgesellschaften mit den massgeben-
den Nutzerverbänden korrekt, insbesondere mit der gebotenen Einlässlich-
keit, geführt worden sind. Wenn dies nicht der Fall ist, kann die Präsidentin
oder der Präsident der Vorinstanz den Genehmigungsantrag unter Anset-
zung einer Verbesserungsfrist zurückweisen (Art. 9 Abs. 3 URV; BVGE
2011/2 E. 4.1; BARRELET/EGLOFF, in: Das neue Urheberrecht, Kommentar
zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte,
1. Aufl. 2008, Art. 46 Rz. 6; GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 490).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde und Replik vor,
Ziff. 8 Lemma 3 entspreche nicht der Rechtslage. Die Beschwerdegegne-
rin vertritt in ihrer Beschwerdeantwort und Duplik hingegen die Ansicht,
dass das Schutzkriterium nach Tarifziff. 8 Lemma 3 rechtmässig sei. Der
entsprechende Beschluss der Vorinstanz sei richtig und zu bestätigen.
5.2 In den folgenden Erwägungen ist angesichts dieser Vorbringen zu prü-
fen, ob Lemma 3 der Tarifziff. 8 mit dem hier anwendbaren WPPT, dem
ebenfalls anzuwendenden RA sowie dem URG vereinbar ist. Namentlich
ist zu prüfen, ob Erstveröffentlichungen aus Mitgliedstaaten des WPPT, die
keinen Vorbehalt zu Art. 15 WPPT angebracht haben, in der Schweiz ge-
schützt sind. Die Überprüfung kann vorliegend auf diese Frage beschränkt
werden, da Lemma 3 nicht abschliessend ist ("insbesondere"). Es darf le-
diglich keine Aufnahmen schützen, welchen in der Schweiz aufgrund eines
staatsvertraglichen Vorbehalts kein Schutz zukommt.
5.3 In der Tat ist nebst dem RA – zu diesem weiter unten – seit dem 1. Juli
2008, dem Inkrafttreten der letzten Teilrevision des URG, der für die
B-1359/2016
Seite 16
Schweiz gleichentags in Kraft getretene WPPT als Grundlage für die Be-
rechtigung an den Rechten nach Art. 35 URG für ausländische Ausübende
zu berücksichtigen (vgl. YVONNE BURCKHARDT, Der persönliche Anwen-
dungsbereich der Vergütungsrechte gemäss Art. 35 URG für ausübende
Künstler und Künstlerinnen. Der Gegenrechtsvorbehalt von Abs. 4 im Ver-
hältnis zum Rom-Abkommen und zum WPPT, in: sic! 2011, S. 631-639,
S. 633). Dieser Vertrag ist zeitlich jünger als das RA.
5.4
5.4.1 Art. 1 WPPT hält Folgendes fest:
„1. Die zwischen den Vertragsparteien bestehenden Pflichten aus dem am
26. Oktober 1961 in Rom geschlossenen Internationalen Abkommen über den
Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sen-
deunternehmen (nachstehend «Rom-Abkommen») werden durch diesen Ver-
trag nicht beeinträchtigt.
2. Der durch diesen Vertrag vorgesehene Schutz lässt den Schutz der Urhe-
berrechte an Werken der Literatur und Kunst unberührt und beeinträchtigt ihn
in keiner Weise. Daher darf keine Bestimmung dieses Vertrags in einer Weise
ausgelegt werden, die diesem Schutz Abbruch tut.
3. Dieser Vertrag steht weder in Verbindung mit anderen Verträgen, noch be-
rührt er Rechte oder Pflichten aus anderen Verträgen.“
5.4.2 Diese Vorschrift sieht ausdrücklich vor, dass der WPPT die Pflichten
aus dem RA nicht beeinträchtigt (Abs. 1) und die Rechte und Pflichten aus
anderen Verträgen nicht berührt (Abs. 3). So haben die mit dem RA einge-
gangenen Verpflichtungen der Schweiz gegenüber anderen Staaten ge-
mäss Art. 1 Abs. 1 und 3 WPPT weiterhin Geltung (MICHAEL VIANA, Die
Rechte der Tonträgerhersteller im schweizerischen, amerikanischen und
internationalen Urheberrecht, Basel 1999, S. 214). Aus Art. 1 Abs. 3 WPPT
folgt, dass der WPPT unabhängig vom RA ist (vgl. SILKE VON LEWINSKI, Die
diplomatische Konferenz der WIPO 1996 zum Urheberrecht und zu ver-
wandten Schutzrechten, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht,
Internationaler Teil [GRUR Int] 1997, S. 667-681 [im Folgenden: Konfe-
renz], 671), obwohl das WPPT in einer gewissen Beziehung zum RA steht
(vgl. MIHÁLY FICSOR, Guide to the Copyright and Related Rights Treaties
Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights
Terms, Genf 2003, PPT-1.9).
5.4.3 Demnach kann das Merkmal der Erstveröffentlichung aus Art. 5
Abs. 1 RA im Geltungsbereich des WPPT auch von jenen Tonträgerher-
stellern und Künstlern erfüllt werden, die Angehörige eines Staates sind,
B-1359/2016
Seite 17
der zwar Mitglied des RA, nicht aber des WPPT ist (VON LEWINSKI, a.a.O.
[Konferenz], S. 671).
Das WPPT kann aber Vorbehalte im Sinne von Art. 16 RA durch strengeren
Schutz derogieren (SILKE VON LEWINSKI, in: Reinbothe/von Lewinski, The
WIPO Treaties on Copyright, A Commentary on the WCT, the WPPT, and
the BTAP, 2. Aufl. 2015 [nachfolgend: WIPO Treaties], Rz. 8.1.13).
5.5
5.5.1 Art. 3 WPPT sieht folgenden Schutz vor:
„1. Die Vertragsparteien gewähren den ausübenden Künstlern und Herstellern
von Tonträgern, die Angehörige anderer Vertragsparteien sind, den in diesem
Vertrag vorgesehenen Schutz.
2. Als Angehörige anderer Vertragsparteien gelten die ausübenden Künstler
und Hersteller von Tonträgern, die nach den Kriterien des Rom-Abkommens
schutzberechtigt wären, wenn alle Parteien dieses Vertrags Vertragsstaaten
des Rom-Abkommens wären. Die Vertragsparteien wenden hinsichtlich dieser
Berechtigungskriterien die entsprechenden Begriffsbestimmungen in Artikel 2
dieses Vertrags an.
3. Jede Vertragspartei, die von den Möglichkeiten des Artikels 5 Absatz 3 des
Rom-Abkommens oder für die Zwecke des Artikels 5 des Rom-Abkommens
von Artikel 17 des Abkommens Gebrauch macht, richtet nach Massgabe dieser
Bestimmungen eine Notifikation an den Generaldirektor der Weltorganisation
für geistiges Eigentum (WIPO).“
5.5.2 Art. 3 Abs. 1 WPPT definiert als Schutzberechtigte ausübende Künst-
ler und Tonträgerhersteller, die Angehörige anderer Vertragsparteien sind.
Wer als solche gilt, wird in Abs. 2 von Art. 3 WPPT indirekt bestimmt. Dieser
verweist bezüglich der Frage, wer als Angehöriger eines anderen Vertrags-
staates gilt und damit nach dem WPPT schutzberechtigt ist, für die aus-
übenden Künstler wie auch für die Tonträgerhersteller auf die Schutzkrite-
rien nach dem RA (vgl. BURCKHARDT, a.a.O., S. 633).
6.
6.1
6.1.1 Gemäss Art. 4 Bst. b des Rom-Abkommens, das für die Schweiz am
24. September 1993 in Kraft getreten ist, gewährt jeder vertragsschlies-
sende Staat den ausübenden Künstlern Inländerbehandlung, wenn die
Darbietung auf einem nach Art. 5 RA geschützten Tonträger festgelegt wird.
B-1359/2016
Seite 18
In casu ist die Geltung der Leistungsschutzrechte für Darbietungen, die auf
Tonträgern festgelegt sind, zu Gunsten ausländischer ausübender Künstler
umstritten.
6.1.2 Die Bestimmung von Art. 4 Bst. b RA verweist auf Art. 5 RA. Demnach
ist Anknüpfungspunkt für den Schutz gemäss Art. 4 Bst. b RA die Festle-
gung der Darbietung in einer von Art. 4 Bst. b i.V.m. Art. 5 RA geschützten
Aufnahme (vgl. GOLDSTEIN/HUGENHOLTZ, International Copyright, 3. Aufl.
2013, S. 56; zu den Begriffen "Tonträger", "Aufnahme" und "Festlegung"
und ihrem Verhältnis untereinander siehe Urteil des BVGer B-1769/2010
vom 3. Januar 2012 E. 5 "Tarif A Fernsehen").
Die Inländerbehandlung, zu welcher die ausländischen ausübenden Künst-
ler bei Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 5 RA berechtigt sind, wird
durch Art. 2 Abs. 1 Bst. a RA definiert (vgl. GOLDSTEIN/HUGENHOLTZ, a.a.O.,
S. 56). Demnach ist unter Inländerbehandlung die Behandlung zu verste-
hen, die der vertragsschliessende Staat, in dessen Gebiet der Schutz be-
ansprucht wird, aufgrund seiner nationalen Gesetzgebung den ausüben-
den Künstlern, die seine Staatsangehörigen sind, für die Darbietungen, die
in seinem Gebiet stattfinden, gesendet oder erstmals festgelegt werden,
gewährt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a RA). Die Vertragsstaaten, welche diesen
Schutz gewähren, sind die Staaten, welche das RA ratifiziert haben (vgl.
GOLDSTEIN/HUGENHOLTZ, a.a.O., S. 169).
6.1.3 Folglich geniessen Aufnahmen, welche unter Art. 4 Bst. b i.V.m. Art. 5
RA fallen, in allen Staaten, die Mitglied des RA sind, den Schutz der Inlän-
derbehandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a RA (vgl. GOLDSTEIN/
HUGENHOLTZ, a.a.O., S. 169).
6.1.4 Da Art. 4 RA nicht an die Staatsangehörigkeit des Darstellers an-
knüpft, bietet das RA einen Schutz auch für die ausübenden Künstler, die
Angehörige keiner Vertragspartei sind, zum Beispiel der USA (GOLDSTEIN/
HUGENHOLTZ, a.a.O., S. 170).
6.2
6.2.1 In Art. 5 RA geht es um die Frage, wann einem Hersteller von Tonträ-
gern Inländerbehandlung gewährt werden muss. Art. 5 RA legt Folgendes
fest:
„1. Jeder vertragsschliessende Staat gewährt den Herstellern von Tonträgern
Inländerbehandlung, wenn eine der folgenden Voraussetzungen vorliegt:
B-1359/2016
Seite 19
a) der Hersteller von Tonträgern ist Angehöriger eines anderen vertrags-
schliessenden Staates (Merkmal der Staatsangehörigkeit);
b) die erste Festlegung des Tons ist in einem anderen vertragsschliessenden
Staat vorgenommen worden (Merkmal der Festlegung);
c) der Tonträger ist erstmals in einem anderen vertragsschliessenden Staat
veröffentlicht worden (Merkmal der Veröffentlichung).
2. Wenn die erste Veröffentlichung in keinem vertragsschliessenden Staat
stattgefunden hat, der Tonträger jedoch innerhalb von dreissig Tagen seit der
ersten Veröffentlichung auch in einem vertragsschliessenden Staat veröffent-
licht worden ist (gleichzeitige Veröffentlichung), gilt dieser Tonträger als erst-
mals in dem vertragsschliessenden Staat veröffentlicht.
3. Jeder vertragsschliessende Staat kann durch eine beim Generalsekretär der
Organisation der Vereinten Nationen hinterlegte Mitteilung erklären, dass er
entweder das Merkmal der Veröffentlichung oder das Merkmal der Festlegung
nicht anwenden wird. Diese Mitteilung kann bei der Ratifikation, der Annahme
oder dem Beitritt oder in jedem späteren Zeitpunkt hinterlegt werden; im letzten
Fall wird sie erst sechs Monate nach ihrer Hinterlegung wirksam.“
6.2.2 Demnach gilt das RA für den Hersteller von Tonträgern, wenn er ei-
nes der drei Merkmale von Art. 5 Abs. 1 Bst. a bis c RA erfüllt (vgl. Urteil
des BGer 2A.539/1996 vom 20. Juni 1997 "Tarif S", teilweise veröffentlicht
in: sic! 1998, S. 33 ff., E. 5b/aa S. 36; GOLDSTEIN/HUGENHOLTZ, a.a.O.,
S. 170; NORDEMANN/VINCK/HERTIN, Internationales Urheberrecht und Leis-
tungsschutzrecht der deutschsprachigen Länder unter Berücksichtigung
auch der Staaten der Europäischen Gemeinschaft, Kommentar, 1. Aufl.
1977, Art. 5 RA Rz. 2, und FICSOR, a.a.O., RC-5.1). Die drei Anknüpfungs-
kriterien des RA sind gleichwertig (NORDEMANN/VINCK/HERTIN, a.a.O.,
Art. 5 RA Rz. 2; vgl. VON LEWINSKI, a.a.O. [WIPO Treaties], Rz. 8.3.14 ff.,
insbesondere Rz. 8.3.20). Falls eines dieser Merkmale gegeben ist, wird
der Tonträgerhersteller im Vertragsstaat wie ein Inländer behandelt, und
zwar gemäss Art. 2 Ziff. 1 Bst. b RA wie die Tonträgerhersteller, die seine
eigenen Staatsangehörigen sind, für die Tonträger, die in seinem Gebiet
erstmals festgelegt oder erstmals veröffentlicht werden (vgl. GOLDSTEIN/
HUGENHOLTZ, a.a.O., S. 57).
6.2.3 Die drei Merkmale von Art. 5 RA gelten demgemäss alternativ und
bei Erfüllung mehrerer von ihnen auch kumulativ. Die drei Kriterien selbst
schliessen sich gegenseitig nicht aus. Dies geht indirekt bereits aus dem
eingangs von E. 6.2.2 zitierten bundesgerichtlichen Urteil 2A.539/1996,
E. 5b/aa, hervor. Die Merkmale der Staatsangehörigkeit und der Erstveröf-
fentlichung können somit beide gleichzeitig gegeben sein.
B-1359/2016
Seite 20
6.2.4 Das Kriterium der Veröffentlichung schützt freilich auch Tonaufnah-
men in Nichtvertragsstaaten, wenn die Hersteller Staatsangehörige von
Mitgliedstaaten sind. Wenn die Festlegung nicht in einem Vertragsstaat
durchgeführt wird und der Hersteller nicht Angehöriger eines Vertrags-
staats ist, können die ersten beiden Kriterien nicht zur Anwendung gelan-
gen; daher ist das Kriterium der Veröffentlichung bedeutend, um möglichst
umfassenden Schutz zu ermöglichen (CLAUDE MASOUYÉ, «Droits voisins»,
Guide de la Convention de Rome et de la Convention Phonogrammes,
publié par l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle [OMPI],
Genf 1981, Rz. 5.4).
Die Erstveröffentlichung kann sich in einem Vertragsstaat oder in einem
Nichtvertragsstaat ereignen. Letzterenfalls gilt sie nach Art. 5 Abs. 2 RA als
in einem Vertragsstaat vollzogen, wenn spätestens innert 30 Tagen nach
Veröffentlichung in einem nicht vertragsschliessenden Staat eine solche
auch in einem vertragsschliessenden erfolgt (gleichzeitige Veröffentli-
chung) (Urteil 2A.539/1996 E. 5b/aa, in: sic! 1998, S. 36; vgl. EUGEN UL-
MER, Das Rom-Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der
Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmungen, in: GRUR AIT
1961, S. 569-594, S. 578, und FICSOR, a.a.O., RC-5.5). Diese Definition
der gleichzeitigen Veröffentlichung stimmt mit der in der Berner Überein-
kunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst, revidiert in Paris am
24. Juli 1971, (RBÜ; SR 0.231.15) enthaltenen überein (ULMER, a.a.O.,
S. 578).
Das Anknüpfungsmerkmal der Erstveröffentlichung von Art. 5 RA ist aus
der RBÜ übernommen worden. Nach Art. 3 Abs. 1 Bst. b RBÜ in der Fas-
sung des amtlichen deutschen Textes (vgl. Art. 37 Abs. 1 Bst. b RBÜ) sind
Urheber, die keinem Verbandsland angehören, für die Werke, die sie zum
ersten Mal in einem Verbandsland oder gleichzeitig in einem verbands-
fremden und in einem Verbandsland veröffentlichen, aufgrund der RBÜ ge-
schützt. Aus diesem Wortlaut ergibt sich, dass der Anknüpfungspunkt der
Erstveröffentlichung nur Urhebern aus einem Nichtverbandsland der RBÜ
zusteht (vgl. NORDEMANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Art. 3 RBÜ Rz. 6 und 8
sowie Art. 5 RA Rz. 2).
6.2.5 Die Kriterien der ersten körperlichen Festlegung und der Erstveröf-
fentlichung von Art. 5 Bst. b und c RA ermöglichen mithin den Angehörigen
von Nichtvertragsstaaten – wie beispielsweise der USA –, für ihre Aufnah-
men, die eines oder beide dieser Kriterien erfüllen, in den Vertragsstaaten
B-1359/2016
Seite 21
des RA dessen Schutz zu erlangen (GOLDSTEIN/HUGENHOLTZ, a.a.O.,
S. 170).
6.2.6 Art. 5 Abs. 3 RA gestattet allen Vertragsstaaten, mittels eines Vorbe-
halts zwischen den Anknüpfungspunkten der ersten körperlichen Festle-
gung (Bst. b) und der Erstveröffentlichung (Bst. c) zu wählen (NORDE-
MANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 5 RA) und entweder das eine
oder das andere dieser beiden Merkmale ausschliessen (RETO M. HILTY,
Anmerkung [zum Urteil 2A.539/1996], in: sic! 1998 S. 38-40 [im Folgenden:
Anmerkung], 39; vgl. FICSOR, a.a.O., RC-5.1). Dies bewirkt, dass das be-
treffende Kriterium vom Vertragsstaat, der einen solchen Vorbehalt ange-
bracht hat, nicht angewendet wird (vgl. FICSOR, a.a.O., RC-5.1).
6.2.7 Von der Möglichkeit eines Vorbehalts nach Art. 5 Abs. 3 RA machte
die Schweiz zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des RA Gebrauch: Sie
schloss das Kriterium der Festlegung als Anknüpfungspunkt (Art. 5 Abs. 1
Bst. b RA) aus und erklärte das Merkmal der erstmaligen Veröffentlichung
nebst dem Kriterium der Staatsangehörigkeit für massgebend (vgl.
[besucht am
1. Februar 2017]; vgl. auch Urteil 2A.539/1996 E. 5b/aa, in: sic! 1998,
S. 36).
6.2.8 Die Schweiz schützt somit einen Tonträgerhersteller, wenn bei ihm
eines der beiden nicht ausgeschlossenen Merkmale, Staatsangehörigkeit
oder Veröffentlichung, vorliegt. Letzterenfalls ist es nicht erforderlich, dass
der Tonträgerproduzent selbst Staatsangehöriger eines Vertragsstaats des
RA ist (vgl. E. 6.2.4 hiervor).
6.2.9 Dass Angehörige von Nichtvertragsstaaten in den Schutz des RA ge-
langen, kann von den Vertragsstaaten nicht ausgeschlossen werden. Viel-
mehr gewährleistet die Tatsache, dass Art. 5 Abs. 3 RA einem Vertragsstaat
erlaubt, einen dieser obgenannten beiden Anknüpfungspunkte, aber nicht
beide, auszuwählen, Angehörigen von Nichtvertragsstaaten die Möglich-
keit, einen Schutz auf Ebene des RA durch zumindest einen der beiden
Zugänge zu erhalten (GOLDSTEIN/HUGENHOLTZ, a.a.O., S. 170-171).
6.2.10 Nicht ausgeschlossen ist damit, dass Tonträgerhersteller, die Ange-
hörige von Nichtvertragsstaaten des RA sind, aber das Kriterium der Erst-
veröffentlichung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RA erfüllen, in der Schweiz unter
den Schutz des RA fallen und ihnen demzufolge von der Schweiz Inländer-
behandlung zu gewähren ist. Ein solcher Tonträgerhersteller kann sich bei
B-1359/2016
Seite 22
einer rechtzeitigen Veröffentlichung in einem Vertragsstaat gemäss Art. 5
Ziff. 1 Bst. c i.V.m. Art. 5 Ziff. 2 RA grundsätzlich auf dieses Abkommen
berufen (Entscheid der ESchK vom 19. Dezember 1997 betreffend GT S,
E. II/5.7c Ziff. 2, S. 20 mit Hinweis).
6.3 Ferner bestimmt Art. 12 RA:
„Wird ein zu Handelszwecken veröffentlichter Tonträger oder ein Vervielfälti-
gungsstück eines solchen Tonträgers für die Funksendung oder für irgendeine
öffentliche Wiedergabe unmittelbar benützt, so hat der Benützer den ausüben-
den Künstlern, den Herstellern von Tonträgern oder beiden eine einzige ange-
messene Vergütung zu zahlen. Für den Fall, dass die Beteiligten sich nicht
einigen, kann die nationale Gesetzgebung die Aufteilung dieser Vergütung re-
geln.“
6.4
6.4.1 Dabei ist Art. 16 RA zu berücksichtigen, welcher Folgendes vorsieht:
"1. Ein Staat, der Mitglied dieses Abkommens wird, übernimmt damit alle Ver-
pflichtungen und geniesst alle Vorteile, die darin vorgesehen sind. Jedoch kann
ein Staat jederzeit durch eine beim Generalsekretär der Organisation der Ver-
einten Nationen hinterlegte Mitteilung erklären:
a) hinsichtlich des Artikels 12:
(i) […];
(ii) […];
(iii) dass er die Bestimmungen dieses Artikels für Tonträger nicht anwen-
den wird, deren Hersteller nicht Angehöriger eines vertragsschlies-
senden Staates ist;
(iv) dass er für die Tonträger, deren Hersteller Angehöriger eines ande-
ren vertragsschliessenden Staates ist, den Umfang und die Dauer
des in diesem Artikel vorgesehenen Schutzes auf den Umfang und
die Dauer des Schutzes beschränken wird, den dieser vertrags-
schliessende Staat den Tonträgern gewährt, die erstmals von einem
Angehörigen des Staates, der die Erklärung abgegeben hat, festge-
legt worden sind; wenn jedoch der vertragsschliessende Staat, dem
der Hersteller angehört, den Schutz nicht dem oder den gleichen Be-
günstigten gewährt wie der vertragsschliessende Staat, der die Erklä-
rung abgegeben hat, so gilt dies nicht als Unterschied im Umfang des
Schutzes;
b) […]
2. Wird die in Absatz 1 vorgesehene Mitteilung zu einem späteren Zeitpunkt als
dem der Hinterlegung der Ratifikations-, Annahme- oder Beitrittsurkunde hin-
terlegt, so wird sie erst sechs Monate nach ihrer Hinterlegung wirksam.“
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Seite 23
6.4.2 Die Schweiz hat bei der Ratifikation des RA von der Vorbehaltsmög-
lichkeit von Art. 16 Abs. 1 Bst. a Ziff. iii RA Gebrauch gemacht
(, abgerufen
am 1. Februar 2017; AS 1993 III 2715) und erklärt, dass sie Art. 12 RA nicht
auf Tonträger anwenden werde, deren Hersteller nicht Angehöriger eines
Vertragsstaates des RA sei (Urteil 2A.539/1996 E. 5b/bb, in: sic! 1998,
S. 37).
6.4.3 Bei der Ratifikation des RA hat die Schweiz auch von der Vorbehalts-
möglichkeit von Art. 16 Abs. 1 Bst. a Ziff. iv RA Gebrauch gemacht
(, abgerufen
am 1. Februar 2017; AS 1993 III 2515) und dadurch erklärt, dass sie für die
Tonträger, deren Hersteller Angehöriger eines anderen vertragsschliessen-
den Staates ist, Umfang und Dauer des in Art. 12 RA vorgesehenen Schut-
zes auf den Umfang und die Dauer des Schutzes beschränkt, den dieser
vertragsschliessende Staat den Tonträgern gewährt, die erstmals von ei-
nem schweizerischen Staatsangehörigen festgelegt worden sind. Wenn je-
doch der vertragsschliessende Staat, dem der Hersteller angehört, den
Schutz nicht dem oder den gleichen Begünstigten gewährt wie die
Schweiz, gilt dies – gemäss dem Vorbehalt der Schweiz – nicht als Unter-
schied im Umfang des Schutzes.
6.5
6.5.1 Bei einem Vorbehalt gemäss Art. 16 Ziff. 1 Bst. a Ziff. iii RA sind Ton-
trägerhersteller, die nicht Angehörige eines anderen Mitgliedstaats des RA
sind, vom Vergütungsanspruch grundsätzlich ausgenommen (vgl. VIANA,
a.a.O., 82). Dies ist auch der Fall, wenn der Tonträger in einem Vertrags-
staat im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RA erstveröffentlicht worden ist, sofern der
Tonträger nicht von einem Hersteller erstmals festgelegt wurde, der Staats-
angehöriger eines Vertragsstaats ist (vgl. FICSOR, a.a.O., RC-16.1, und
MASOUYÉ, a.a.O., Rz. 16.7). Bei einem solchen Vorbehalt wird es weder
für die Hersteller, die nicht Angehörige eines anderen Mitgliedstaats des
RA sind, noch für die Künstler eine Entschädigung geben, auch wenn das
innerstaatliche Recht ihnen das Recht auf eine angemessene Vergütung
zuerkennen würde (vgl. MASOUYÉ, a.a.O., Rz. 16.7). Jene ausübenden
Künstler, die ihrerseits einem Vertragsstaat angehören würden, gehen
ebenfalls leer aus (RETO M. HILTY, Die Leistungsschutzrechte im schwei-
zerischen Urheberrechtsgesetz, in: UFITA 1994, S. 85-140 [nachfolgend:
Leistungsschutzrechte], S. 122). Art. 16 Abs. 1 Bst. a Ziff. iii RA gibt den
Vertragsstaaten die Möglichkeit, entsprechende Vergütungszahlungen aus-
zuschliessen (NORDEMANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Rz. 3 zu Art. 16 RA). Er
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bezweckt die Beschränkung der Vergütungsansprüche im Sinne des
Art. 12 RA auf Tonträger, deren Hersteller Angehörige eines Vertragsstaats
sind (HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 139).
Die Vorbehaltsmöglichkeit von Art. 16 Abs. 1 Bst. a Ziff. iii RA wird gewährt,
um einen einseitigen oder unverhältnismässigen Geldfluss von einem ver-
wertungs- und schutzintensiven Land in ein produktionsintensives und/oder
verwertungs- und/oder schutzschwaches Land zu vermeiden (NORDE-
MANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Rz. 3 zu Art. 16 RA). Den vertragsschliessen-
den Staaten ging es bei dieser Ziff. iii darum, zu verhindern, dass die wirt-
schaftlich starken Hersteller in den USA durch eine Veröffentlichung in ei-
nem Vertragsstaat – unter Berufung auf die Inländergleichbehandlung –
Vergütungsansprüche erhältlich machen könnten, ohne dass die USA ih-
rerseits dem Abkommen beizutreten und Vergütungszahlungen für Zweit-
verwertungshandlungen von Tonträgern aus den Vertragsstaaten zu leis-
ten hätten (Urteil 2A.539/1996 E. 5b/bb, in: sic! 1998, S. 37; vgl. NORDE-
MANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Rz. 3 zu Art. 16 RA). Man wollte, dass bezüg-
lich jener Tonträger, deren Hersteller nicht Angehörige eines Vertragsstaa-
tes sind, keinerlei Vergütungsansprüche aus Art. 12 RA bestehen (vgl.
VIANA, a.a.O., S. 79; vgl. auch ULMER, a.a.O., S. 586).
6.5.2 Aufgrund des Vorbehalts der Schweiz nach Art. 16 Abs. 1 Bst. a
Ziff. iii RA können sich folglich Tonträgerhersteller, die nicht Angehörige ei-
nes Vertragsstaats des RA sind, – wie beispielsweise US-amerikanische,
chinesische oder indische Hersteller – gegenüber der Schweiz nicht ge-
stützt auf das RA auf das Kriterium der Erstveröffentlichung berufen. Aus
dem Vorbehalt ist nicht ersichtlich, dass der Vergütungsanspruch des Ton-
trägerherstellers nach dem Willen des Gesetzgebers von jenem des aus-
übenden Künstlers abhängig sein soll (HILTY, a.a.O. [Leistungsschutz-
rechte], S. 124). Es soll demnach seitens der Schweiz nur auf das Kriterium
der Staatsangehörigkeit des Tonträgerherstellers abgestellt werden (vgl.
BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 35 URG). Der Vorbehalt be-
zweckt, den Schutz des ausländischen Tonträgerherstellers einzig an das
Kriterium der erstmaligen Veröffentlichung anzuknüpfen (HILTY, a.a.O.
[Leistungsschutzrechte], S. 139). Im Übrigen kann auf das in E. 6.5.1 hier-
vor Gesagte verwiesen werden.
Bezüglich dieses ersten Vorbehalts zu Art. 12 RA findet sich jedoch weder
im URG eine Grundlage (vgl. HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 122-
123; VIANA, a.a.O., S. 79), noch lässt der Bundesbeschluss betreffend die
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Seite 25
völkerrechtlichen Verträge auf einen entsprechenden Willen des Parla-
ments schliessen (vgl. HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 122-123).
Durch Art. 35 Abs. 4 URG ist dieser Vorbehalt als solcher zwar nicht aus-
geschlossen (HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 123; VIANA, a.a.O.,
S. 79). Doch wird bei seiner Interpretation – vor allem mit Blick auf das
Legalitätsprinzip – vom Wortlaut des Bundesrats abzuweichen sein (HILTY,
a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 123). Der Vorbehalt wird durch Art. 35
Abs. 4 URG abgeschwächt, indem – wie nachfolgend näher dargelegt
wird – einerseits im URG zusätzlich das Bestehen eines Vergütungsan-
spruches des Herstellers vom gleichzeitigen Bestehen eines Anspruches
des ausübenden Künstlers abhängig gemacht wird und andererseits die
Gegenrechtsklausel des URG nicht in diesem Vorbehalt enthalten ist
(VIANA, a.a.O., 82). Der Vorbehalt ist daher im Lichte von Art. 35 Abs. 4
URG einschränkend auszulegen (vgl. HILTY, a.a.O. [Leistungsschutz-
rechte], S. 139).
Berücksichtigt werden muss erstens, dass Art. 35 Abs. 1 URG für den Ver-
gütungsanspruch allgemein – und damit auch bezüglich der Frage der
Staatsangehörigkeit – nicht beim Tonträgerhersteller anknüpft, sondern
beim ausübenden Künstler (vgl. HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte],
S. 123; VIANA, a.a.O., S. 79). Aufgrund des schweizerischen Rechts be-
gründet die Konstellation, wenn der Tonträgerhersteller allein einem Ver-
tragsstaat angehört, der Gegenrecht hält, keinen Vergütungsanspruch
(HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 124). Zu berücksichtigen ist
zweitens der gemäss Art. 35 Abs. 4 URG bestehende Anspruch des aus-
ländischen Künstlers nur im Falle der Gegenrechtsgewährung seines Staa-
tes (vgl. HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 123; VIANA, a.a.O.,
S. 79). Entscheidend ist hierbei, ob der konkret geltend gemachte Vergü-
tungsanspruch des ausländischen Künstlers von einem schweizerischen
Staatsangehörigen – unabhängig von dessen gewöhnlichen Aufenthalt –
im Analogiefall geltend gemacht werden könnte, wobei es bloss auf die
grundsätzliche Anerkennung des Anspruches ankommt (vgl. VIANA, a.a.O.,
S. 80). Zu lesen ist der Vorbehalt im Lichte des URG folglich so, dass ein
Anspruch nach Art. 12 RA für Nichtangehörige des RA nur besteht, falls der
Staat, dem der ausübende Künstler angehört, Gegenrecht hält (HILTY,
a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 123; VIANA, a.a.O., S. 79). Dasselbe gilt
analog für den gemäss Art. 35 Abs. 2 URG bedingten Anspruch der Her-
steller der benutzten Träger (VIANA, a.a.O., S. 79). Der Vorbehalt wird somit
vom nationalen Recht teilweise wieder aufgehoben (vgl. HILTY, a.a.O.
[Leistungsschutzrechte], S. 126).
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Seite 26
Basiert die Überlegung auf dem Legalitätsprinzip, müsste der vom URG
nicht gedeckte und von der Exekutive formulierte Vorbehalt unbeachtlich
sein, doch damit wäre der Vergütungsanspruch gemäss Art. 12 RA sogar
vorbehaltlos geschuldet (HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 124).
Art. 12 RA gälte für den Angehörigen eines Mitgliedstaats unbedingt (vgl.
HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 124).
6.5.3 Wird mittels eines Vorbehalts der vierten Variante (Art. 16 Abs. 1
Bst. a Ziff. iv RA) das Erfordernis der Gegenseitigkeit übernommen, wer-
den die ausländischen Tonträgerhersteller nur insoweit geschützt, als die
Staaten, deren Angehörige sie sind, die Tonträger der Angehörigen des
Staates schützen, der eine gegenseitige Behandlung übernimmt (vgl.
ROBERT BRAUNEIS, National Treatment in Copyright and Related Rights:
How Much Work Does it Do?, Washington D.C. 2013, unter:
[besucht am 1. Februar 2017], S. 23).
So können Vertragsstaaten den Schutz anderen Staaten gegenüber auf
das Ausmass beschränken, das von diesem anderen Staat in einem glei-
chen Fall gewährt wird (vgl. NORDEMANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Rz. 3 zu
Art. 16 RA; VIANA, a.a.O., S. 80 Fn. 120; MASOUYÉ, a.a.O., Rz. 16.8), und
zwar in Umfang und Zeitdauer (vgl. ULMER, a.a.O., S. 584, 586 und 589;
VIANA, a.a.O., S. 82; MASOUYÉ, a.a.O., Rz. 16.8). Damit wird der Forderung
nach materieller Reziprozität in vollem Umfang Rechnung getragen: Die
Vergütungspflicht entfällt in dem Vertragsstaat, der die Vorbehaltserklärung
abgibt, ganz oder teilweise, wenn sie in dem Vertragsstaat, dem der Her-
steller angehört, ganz oder teilweise ausgeschlossen ist (ULMER, a.a.O.,
S. 586). Die Vorbehaltserklärung nach Ziff. iv ist jedoch nur mit Wirkung auf
Tonträger möglich, deren Hersteller einem anderen Vertragsstaat ange-
hört.
Wenn sich ein Vertragsstaat für die Vergütungsregel des Art. 12 RA ent-
schieden, diese in bestimmter Weise ausgestattet und dabei auch festge-
legt hat, wem der Anspruch zustehen soll – Herstellern, Künstlern oder bei-
den –, kann er aber durch die Vorbehaltserklärung keinen Einfluss darauf
nehmen, dass die in seinem Staat geschuldeten Vergütungen demselben
Empfängerkreis des anderen Staates zugeleitet werden, den auch seine
eigene Gesetzgebung vorsieht (NORDEMANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Rz. 3
zu Art. 16 RA). Art. 16 RA sieht ausdrücklich vor, dass das Gegenseitig-
keitserfordernis als erfüllt zu gelten habe, wenn ein Staat die aus Art. 12
RA resultierenden Ansprüche zwar anerkennt, aber ausschliesslich zu-
gunsten entweder der Interpreten oder der Hersteller gewährt (BARRE-
LET/EGLOFF, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 35 URG; vgl. MASOUYÉ, a.a.O.,
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Seite 27
Rz. 16.10). Der Gegenseitigkeitsvorbehalt kann nicht mit Wirkung auf die
unterschiedliche Festlegung der Empfängergruppen erklärt werden (Art. 16
Abs. 1 Bst. a Ziff. iv letzter Halbsatz RA; NORDEMANN/VINCK/HERTIN,
a.a.O., Rz. 4 zu Art. 16 RA).
6.5.4 Die Schweiz ist aufgrund ihres Vorbehalts zu Art. 12 RA (Art. 16
Abs. 1 Bst. a Ziff. iv RA) somit nicht gehalten, diese Bestimmung und den
damit verbundenen Vergütungsanspruch auf Tonträger anzuwenden, de-
ren Hersteller nicht Angehöriger eines Vertragsstaats ist (Urteil
2A.539/1996 E. 5b/dd, in: sic! 1998, S. 37). Soweit die ausübenden Künst-
ler einem Staat angehören, der den schweizerischen Staatsangehörigen
kein Gegenrecht gewährt, ist – unabhängig von der Staatsangehörigkeit des
Künstlers, gehöre dieser einem Vertragsstaat an oder nicht – die Vergütung
nur geschuldet, wenn wenigstens der Hersteller des Tonträgers einem Ver-
tragsstaat angehört und Schutzumfang und -dauer dort gleichwertig sind. In
diesem Fall ist gemäss Art. 12 RA dem Künstler oder dem Hersteller oder
beiden eine einzige Vergütung zu leisten (Urteil 2A.539/1996 E. 5b/dd, in:
sic! 1998, S. 38). In diesem Vorbehalt begrenzt der Bundesrat den Schutz
der Angehörigen von Vertragsstaaten damit allgemein auf jenes Mass, das
dessen Staat einem schweizerischen Staatsangehörigen gewährt; ange-
knüpft wird dabei an den Hersteller des Tonträgers (vgl. HILTY, a.a.O. [Leis-
tungsschutzrechte], S. 123 und 139).
Mit Blick auf Art. 35 Abs. 4 URG müsste der Vorbehalt der Schweiz richtig-
erweise an die Staatsangehörigkeit des ausübenden Künstlers anknüpfen
(vgl. HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 124). Denn Art. 35 Abs. 4
URG steht durch seine Anknüpfung an diesen im Widerspruch zum RA (vgl.
HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 139; VIANA, a.a.O., 82-83). We-
gen dieser Anknüpfung kann sich der Vorbehalt nicht mit dem URG decken
(vgl. HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 126). Ist der Anspruch des
Tonträgerherstellers von jenem des Künstlers abhängig (Art. 35 Abs. 2
URG), muss der Vorbehalt deshalb zunächst im Sinne des nationalen
Rechts dahingehend interpretiert werden, dass der Vergütungsanspruch
bei gewährtem Gegenrecht seitens des Staates des ausübenden Künstlers
besteht, dieses Gegenrecht dann aber auch für eine Partizipation des Ton-
trägerherstellers ausreicht (HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 124).
Dabei sind ausländische ausübende Künstler i.S.v. Art. 35 Abs. 4 URG ge-
mäss dem Vorbehalt für die Dauer anspruchsberechtigt, welche deren Hei-
matstaat schweizerischen Berechtigten entsprechend als Schutzdauer ge-
währt (VIANA, a.a.O., S. 83). Denn durch den Vorbehalt wird der Schutz der
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Seite 28
ausländischen Hersteller bzw. deren Tonträger auf die zeitliche Dauer be-
schränkt, welche in deren Heimatstaat als Schutzdauer für die von einem
schweizerischen Staatsangehörigen erstmals festgelegten Tonträger gilt
(VIANA, a.a.O., S. 83). Unklar wird die Rechtslage bezüglich des Vorbe-
halts, wenn ein Hersteller alleine, das heisst ohne den ausübenden Künst-
ler, einem Vertragsstaat angehört, der Gegenrecht hält (VIANA, a.a.O., 81
Fn. 124 und S. 83). Gemäss URG hat er keinen Anspruch auf Vergütung,
gemäss dem Vorbehalt jedoch schon (VIANA, a.a.O., S. 83). Der letzte Teil
von Art. 16 Abs. 1 Bst. a Ziff. iv RA beschränkt den Vorbehalt seinerseits
(HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 123 Fn. 132).
6.5.5 Der entsprechende Vorbehalt der Schweiz ist innerstaatlich gültig
(dazu Urteil 2A.539/1996 E. 5b/cc, in: sic! 1998, S. 37).
Der Bundesrat hat beim Beitritt zum RA den von ihm ursprünglich vorgese-
henen und in der Botschaft (BBl 1989 III 515) angekündigten umfassenden
Vorbehalt gemäss dem Beschluss des Parlaments zu Art. 35 Abs. 4 URG
eingeschränkt und – soweit dies möglich war – entsprechend angepasst.
Da der nach Art. 16 RA zulässige Vorbehalt bei der Staatsangehörigkeit
des Herstellers des Tonträgers und nicht wie Art. 35 Abs. 4 URG bei jener
des Künstlers ansetzt, war es aber nicht möglich, Art. 16 RA und Art. 35
Abs. 4 URG vollständig zu harmonisieren. Der Bundesrat hat sich beim
Beitritt zum RA an den Beschlüssen des Parlaments orientiert, das auf-
grund der Botschaft wusste, dass nicht beabsichtigt war, diesem vorbehalt-
los beizutreten. Der Parlamentsbeschluss zu Art. 35 Abs. 4 URG machte
es geradezu erforderlich, dass der Bundesrat handelte und einen Vorbehalt
zu Art. 12 RA erklärte. Er tat dies bei der Hinterlegung der Beitrittsurkunde
in bestmöglicher Umsetzung der parlamentarischen Beschlüsse (Urteil
2A.539/1996 E. 5b/cc mit Hinweis, in: sic! 1998, S. 37). Um den Willen des
Gesetzgebers möglichst nachzukommen, gab der Bundesrat beim Beitritt
zum RA die Erklärung im Sinne von Art. 16 Ziff. 1 Bst. a Ziff. iii RA ab
(BURCKHARDT, a.a.O., 632). Die Schweiz ist aber nicht verpflichtet, inner-
staatlich von den Vorbehalten zum RA auch Gebrauch zu machen (vgl.
Art. 21 RA; Urteil 2A.539/1996 E. 5b/dd, in: sic! 1998, S. 37).
6.5.6 Einen Vorbehalt entsprechend Art. 35 Abs. 4 URG kennt das RA
nicht. Grund dafür ist, dass der Schutz der ausübenden Künstler im RA in
keinem Fall von der Staatsangehörigkeit des Ausübenden abhängt
(BURCKHARDT, a.a.O., S. 632).
B-1359/2016
Seite 29
6.5.7 Der entsprechende Vorbehalt der Schweiz stellt ausdrücklich auf die
Staatsangehörigkeit ab (vgl. Art. 16 Abs. 1 Bst. a Ziff. iv RA). Demgemäss
gilt im Verhältnis zur Schweiz in Bezug auf Art. 12 RA nicht, dass sich US-
amerikanische Produzenten und Künstler bei einer rechtzeitigen Veröffent-
lichung grundsätzlich auf das RA berufen können (vgl. Urteil 2A.539/1996
E. 5b/bb, in: sic! 1998, S. 37).
6.5.8 Entsprechendes gilt für Staatsangehörige anderer Staaten, die eben-
falls keine Vertragsstaaten des RA sind, wie beispielsweise Indien oder Chi-
na (
17>, abgerufen am 1. Februar 2017).
6.6 Demgemäss werden aufgrund ihres Vorbehalts zu Art. 12 RA von der
Schweiz Aufnahmen grundsätzlich nicht geschützt, die von Tonträgerher-
stellern, die nicht Angehörige eines Vertragsstaats sind, in einem Mitglied-
land des RA erstveröffentlicht worden sind.
6.7 Zusammenfassend können sich zwar auch ausübende Künstler und
Produzenten aus Nichtvertragsstaaten des RA, wie zum Beispiel US-ame-
rikanische, im Fall einer gleichzeitigen Veröffentlichung im Sinne von Art. 5
Abs. 2 RA (vgl. E. 6.2.1 hiervor) auf Art. 12 RA berufen (vgl. Urteil
2A.539/1996 E. 5b/bb, in: sic! 1998, S. 36-37). Die Vorschrift von Art. 12
RA kann jedoch gemäss Art. 16 Abs. 1 Bst. a RA ganz oder teilweise aus-
geschlossen werden (HILTY, a.a.O. [Anmerkung], S. 39 mit Hinweis). Ein
solcher Vorbehalt stellt eine Ausnahme von der Schutzgewährung durch
Vergütungspflicht im Sinne von Art. 12 RA dar, welche die Regel ist (vgl.
NORDEMANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 12 RA).
6.8 Folglich entspricht in casu Lemma 3 der Tarifziff. 8 entgegen den Vor-
bringen der Beschwerdeführerin dem RA.
6.9 Nun ist der durch das WPPT gewährleistete Schutz weiter zu prüfen.
6.9.1 Alle Auswahlkriterien für den Schutz von Künstlern und Tonträgerher-
stellern gemäss dem WPPT sind alternativ. Demzufolge genügt es, wenn
eines dieser Kriterien erfüllt ist (vgl. VON LEWINSKI, a.a.O. [WIPO Treaties],
Rz. 8.3.20).
Künstler und Tonträgerhersteller, die Staatsangehörige eines Vertrags-
staats des WPPT sind, geniessen bereits allein infolge von Art. 3 Abs. 1
WPPT den Schutz des WPPT (vgl. E. 5.5.2 hiervor). Auch Tonträgerher-
steller, die Angehörige eines Staats sind, der nicht Vertragsstaat des
B-1359/2016
Seite 30
WPPT, wohl aber des RA ist, fallen aufgrund von Art. 3 Abs. 2 WPPT i.V.m.
Art. 5 Bst. a RA unter das WPPT und sind durch dieses ebenfalls geschützt.
Die Erfüllung eines weiteren Kriteriums ist für alle diese Personen nicht
erforderlich. Erfüllen sie nebst dieser Angehörigkeit ein weiteres Kriterium
von Art. 5 RA (namentlich dessen Abs. 1 Bst. c [Erstveröffentlichung]), än-
dert dies damit am Schutz durch das WPPT nichts. Demnach kann bei die-
sen Personen auf die Prüfung der Erfüllung weiterer Kriterien nebst der
Staatsangehörigkeit verzichtet werden. Ob dieses Kriterium primär gilt,
kann in casu demgemäss offen gelassen werden.
Unter Art. 3 Abs. 2 WPPT i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a RA fallen ausübende
Künstler jedoch nicht direkt (vgl. E. 6.2.2-3 vorstehend). Wenn sie nicht
Staatsangehörige eines der Mitgliedstaaten des WPPT sind, können sie
damit nicht gestützt auf Art. 5 Abs. 1 Bst. a RA in den Schutz dieses Ab-
kommens gelangen. Die Künstler werden zudem auch nicht direkt von
Art. 5 Abs. 1 Bst. b RA (Festlegung) und Art. 5 Abs. 1 Bst. c RA (Erstveröf-
fentlichung) erfasst (vgl. E. 6.2.2 hiervor). Es bedarf bei ausübenden Künst-
lern, die Angehörige eines Staats sind, der nicht Mitglied des WPPT, aber
des RA ist, infolgedessen zwingend der Prüfung, ob allenfalls indirekt ein
Schutz durch eines der beiden weiteren Anknüpfungsmerkmale von Art. 5
Abs. 1 Bst. b und c RA gegeben ist. Wenn dies nicht zutrifft, werden die
betreffenden Künstler nicht durch das WPPT geschützt.
Die Vertragsparteien des WPPT können überdies aufgrund von Art. 3
Abs. 3 WPPT erklären, dass sie genau bezeichnete Auswahlkriterien nicht
anwenden wollen (vgl. VON LEWINSKI, a.a.O. [WIPO Treaties], Rz. 8.3.20).
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Auswahlmöglichkeiten von Art. 5
Abs. 3 RA für Künstler und Tonträgerhersteller darin bestehen, das Krite-
rium der Veröffentlichung oder, alternativ, das Kriterium der Festlegung
nicht anzuwenden (VON LEWINSKI, a.a.O. [WIPO Treaties], Rz. 8.3.21). Bei
einer solchen Nichtanwendung geniessen die betreffenden Tonträgerher-
steller oder ausübenden Künstler ebenfalls keinen Schutz durch das
WPPT.
6.9.2 Falls eine Vertragspartei eine Erklärung zum Ausschluss der Anwen-
dung des Festlegungskriteriums abgegeben hat, ist sie nur verpflichtet,
diese Tonträgerhersteller – und Künstler gemäss Art. 4 Bst. b RA – zu
schützen, für welche entweder das Kriterium von Art. 5 Abs. 1 Bst. a RA
(Staatsangehörigkeit) oder Art. 5 Abs. 1 Bst. c RA (Veröffentlichung) erfüllt
ist (Art. 3 WPPT i.V.m. Art. 5 Abs. 3 RA) (vgl. VON LEWINSKI, a.a.O. [WIPO
Treaties], Rz. 8.3.27).
B-1359/2016
Seite 31
6.9.3 Aufgrund der Verweisung von Art. 3 Abs. 3 WPPT ist davon auszu-
gehen, dass der Vorbehalt der Schweiz zum Art. 5 RA weiterhin Geltung
hat, sofern sie als Vertragspartei des WPPT eine entsprechende Mitteilung
an den Generalsekretär der WIPO richtet (VIANA, a.a.O., S. 213), was sie
getan hat. Die Schweiz hat bei der Ratifikation des WPPT gestützt auf
Art. 3 Abs. 3 WPPT erklärt (Notification Nr. 69), das Festlegungskriterium
in Bezug auf den Schutz von Tonträgern nicht anzuwenden (vgl.
[abgerufen
am 1. Februar 2017]). Was die Schutzkriterien für die Tonträger anbelangt,
hat die Schweiz damit die gleiche Erklärung wie für Art. 5 Ziff. 3 RA abge-
geben. Das bedeutet, dass die Schweiz die ausländischen Tonträger dann
schützt, wenn deren Hersteller aus einem Vertragsland stammt oder der
Träger in einem solchen veröffentlicht worden ist (BURCKHARDT, a.a.O.,
S. 633). Überdies ist infolge der Verweisung auf die entsprechenden Artikel
des RA und dem Art. 3 Abs. 3 WPPT auch der von der schweizerischen
Regierung gemachte Vorbehalt zu Art. 5 RA selbst auf das WPPT entspre-
chend anwendbar (VIANA, a.a.O., S. 197).
Somit gelten in der Schweiz als Anknüpfungskriterien für die Inländerbe-
handlung von Herstellern, deren Staat Vertragsmitglied ist, nur die Merk-
male der Staatsangehörigkeit und der Veröffentlichung gemäss RA (VIANA,
a.a.O., S. 197). Hinsichtlich der Veröffentlichung hat die Schweiz im Rah-
men des WPPT abermals keinen Vorbehalt angebracht. Damit kann dieses
Anknüpfungskriterium von Vertragsstaatsangehörigen des WPPT angeru-
fen werden.
6.10 Der WPPT schützt indirekt das RA. Der WPPT ermöglicht, wie in
E. 7.1.1 dargelegt, dass das Merkmal der Erstveröffentlichung aus Art. 5
Abs. 1 RA im Geltungsbereich des WPPT auch von jenen Tonträgerher-
stellern und Künstlern erfüllt werden kann, die Angehörige eines Staates
sind, der Mitglied des RA, nicht aber des WPPT ist. Die Schutzkriterien des
RA gelten überdies auch für sämtliche Vertragsparteien des WPPT, unab-
hängig davon, ob sie selbst Mitgliedstaat des RA sind: Denn das Kriterium
der 'Staatsangehörigkeit' gilt gemäss Art. 3 Abs. 2 WPPT als gegeben,
wenn die Voraussetzungen des RA hierzu erfüllt sind und der ausübende
Künstler oder Hersteller der Begriffsdefinition von Art. 2 WPPT entspricht
(VIANA, a.a.O., S. 196-197). Die Auswahlkriterien des RA sind dabei so an-
zuwenden, wie wenn alle Vertragsparteien des WPPT ebenfalls Mitglieder
des RA wären (vgl. Art. 3 Abs. 2 WPPT). Dies ist beispielsweise in Bezug
auf die USA, die Mitglied des WPPT, nicht aber des RA sind, der Fall: sie
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Seite 32
werden so gestellt, also ob sie das RA ebenfalls ratifiziert hätten (VON LE-
WINSKI, a.a.O. [Konferenz], S. 672). Der Vorbehalt der Schweiz zu Art. 16
Abs. 1 Bst. a Ziff. iii RA, Art. 12 RA nicht auf Tonträger anzuwenden, deren
Hersteller nicht Angehöriger eines Vertragsstaats des RA ist (E. 6.5.2 hier-
vor), wird dadurch überwunden.
6.11 Damit werden in der Schweiz aufgrund des WPPT unter anderem Auf-
nahmen geschützt, die in einem anderen Mitgliedstaat des WPPT, der kei-
nen Vorbehalt zu Art. 15 WPPT angebracht hat, erstveröffentlicht worden
sind. Demgemäss entspricht Lemma 3 der Tarifziff. 8 entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin dem WPPT ebenfalls. Es ist somit zulässig. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass auch ein weitergehender Schutz als der staats-
vertraglich gewährleistete erlaubt ist. Bei diesem handelt es sich lediglich
um einen Mindeststandard.
7.
7.1 Gemäss Art. 35 Abs. 4 URG steht ausländischen ausübenden Künst-
lern, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in der Schweiz haben, ein An-
spruch auf Vergütung nur zu, wenn der Staat, dem sie angehören, den
schweizerischen Staatsangehörigen ein entsprechendes Recht gewährt,
das heisst Gegenrecht hält (Urteil 2A.539/1996 E. 5a, in: sic! 1998, S. 36;
VIANA, a.a.O., S. 78).
7.2
7.2.1 Das URG kann über den Schutz, zu dem die Schweiz staatsvertrag-
lich verpflichtet ist, zwar hinausgehen, aber nicht dahinter zurückbleiben.
Soweit das URG in seinem Art. 35 Abs. 4 daher Vergütungsansprüche vor-
sieht, die über jene des WPPT und RA hinausgehen, sind diese geschuldet
(vgl. Urteil 2A.539/1996 E. 5b/dd, publiziert in: sic! 1998, S. 37-38). Dies
folgt gleichermassen aus Art. 1 Abs. 2 URG, welcher völkerrechtliche Ver-
träge ausdrücklich vorbehält, und aus dem im RA angewandten Begriff der
Inländerbehandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a RA, welcher den Aus-
schluss des Gegenrechtsvorbehalts für Ausländer von Art. 35 Abs. 4 URG
impliziert.
Diese Schuld besteht dabei trotz der Tatsache, dass Art. 35 Abs. 4 URG
auf die Staatsangehörigkeit des Künstlers Bezug nimmt, während das RA
auf jene des Tonträgerherstellers abstellt. Der Vergütungsanspruch besteht
bereits dann, wenn er sich aus einer der beiden Rechtsgrundlagen ergibt
(Urteil 2A.539/1996 E. 5b/dd, in: sic! 1998, S. 37-38).
B-1359/2016
Seite 33
7.2.2
7.2.2.1 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass das US-amerikanische Re-
pertoire bereits vor dem Inkrafttreten des WPPT in der Schweiz am 1. Juli
2008 hierzulande angesichts der Schweizer Vorbehalte zu Art. 12 RA
(E. 6.4.2 und 6.4.3 vorstehend) laut dem Urteil 2A.539/1996 (teilweise ver-
öffentlicht in: sic! 1998, S. 33 ff., E. 5b/dd) nur zum Teil geschützt war (vgl.
NORDEMANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Art. 16 RA Rz. 3).
7.2.2.2 So hat die Schweiz insofern, als der Copyright Act von 1976 kein
öffentliches Aufführungsrecht bei Tonaufnahmen vorsieht, die Zahlung von
Vergütungen an die amerikanischen Hersteller und ausübenden Künstler
verweigert, basierend auf dem Grundsatz des Gegenrechtsvorbehalts aus
Art. 35 Abs. 4 URG (vgl. VIANA, a.a.O., S. 92).
7.2.2.3 Dieses Verhalten hat nicht gegen internationale Urheberrechtsab-
kommen verstossen, zumal die verwandten Schutzrechte in den Schutz-
umfang des RA gerechnet werden, dem die USA bisher nicht beigetreten
sind, und nicht in den Schutzumfang der RBÜ, wodurch folglich das Nicht-
auszahlen von Vergütungen an 'verwandte Schutzrechtsinhaber' in den
USA keine Verletzung des Inländerbehandlungsgrundsatzes aus Art. 5
Abs. 1 RBÜ darstellt (VIANA, a.a.O., S. 92-93).
7.2.2.4 Bezüglich den USA galt daher und gilt im konkreten Fall, in wel-
chem die USA keine Reziprozität gewährt, noch heute: Bei einem Tonträger
eines amerikanischen Herstellers mit einem Künstler aus einem Staat, der
den schweizerischen Schutz gewährt, haben sowohl der Künstler wie der
amerikanische Hersteller Anspruch auf Vergütung (Art. 35 Abs. 4 i.V.m.
Art. 35 Abs. 1 und 2 URG). Bei einem Tonträger eines amerikanischen Her-
stellers mit einem amerikanischen Künstler oder mit einem solchen aus
einem anderen Staat, der nicht Gegenrecht hält, haben dagegen weder der
Künstler noch der Hersteller einen Anspruch auf Entgelt. Ein solcher be-
steht hingegen bei einem amerikanischen Künstler auf einem Tonträger ei-
nes Herstellers aus einem Vertragsstaat nach Massgabe des von diesem
gewährten Schutzes, soweit er nicht über den schweizerischen hinaus-
geht. Der Anspruch beruht in diesem Fall auf Art. 12 RA. Art. 35 Abs. 1 und
Abs. 2 URG gewähren die Entschädigung dem Künstler und lassen den
Hersteller daran partizipieren (Urteil 2A.539/1996 E. 5b/dd, in: sic! 1998,
S. 38).
B-1359/2016
Seite 34
7.2.3 Das RA erzwingt freilich mangels eines entsprechenden Vorbehalts
die Vergütung des Herstellers losgelöst von der Berechtigung des Künst-
lers, was mit Blick auf die Abhängigkeit seiner Vergütung von jener des
Künstlers nach Art. 35 Abs. 2 URG zur Konsequenz hat, dass der Künstler
in jedem Fall eine Vergütung erhält, auch wenn bloss der Hersteller die
Voraussetzungen erfüllt (HILTY, a.a.O. [Anmerkung], S. 39).
7.2.4 Ferner ist der Gegenrechtsvorbehalt von Art. 35 Abs. 4 URG mit den
Bestimmungen des WPPT vereinbar, zumal Art. 15 Abs. 3 WPPT i.V.m.
Art. 4 Abs. 2 WPPT den Vertragsstaaten erlaubt, die Anwendung des Ver-
gütungsanspruchs in ihren nationalen Gesetzen auch im Zusammenhang
mit Staatsangehörigen anderer Vertragsstaaten beliebig abzuändern oder
den Anspruch überhaupt nicht zu gewähren (VIANA, a.a.O., S. 213).
7.3 Nachdem heute 92 Staaten dem RA beigetreten sind
(,
abgerufen am 1. Februar 2017) und 94 Staaten den WPPT ratifiziert haben
(,
abgerufen am 1. Februar 2017), hat im Tonbereich die innerstaatliche Be-
rechtigungsgrundlage nach Art. 35 Abs. 4 URG aber seine Bedeutung weit-
gehend eingebüsst (vgl. BURCKHARDT, a.a.O., S. 634), da sich die Vergü-
tungsberechtigung der ausländischen Künstler aus dem RA bzw. dem
WPPT ergibt (ROLF AUF DER MAUR, in: Müller/Oertli [Hrsg.], Urheberrechts-
gesetz [URG], 2. Aufl. 2012, Rz. 15 zu Art. 35 URG). Die USA, die Anlass
für die Aufnahme des Vorbehaltes nach Art. 35 Abs. 4 URG waren, ratifi-
zierten den WPPT im Jahre 1999 (BURCKHARDT, a.a.O., S. 633; zur Ratifi-
kation siehe
en&treaty_id=20>, abgerufen am 1. Februar 2017).
7.4 Der Gegenseitigkeitsvorbehalt von Art. 35 Abs. 4 URG steht damit
Lemma 3 der Tarifziff. 8 nicht entgegen.
8.
Laut Art. 45 Abs. 2 URG müssen die Verwertungsgesellschaften die Ver-
wertung nach festen Regeln und nach dem Gebot der Gleichbehandlung
besorgen. Vorliegend kann offen gelassen werden, ob sich die Dualität der
Anknüpfung – Merkmal der Staatsangehörigkeit bzw. Erstveröffentlichung –
mit Art. 45 Abs. 2 URG vereinbaren lässt, weil Staatsverträgen Vorrang vor
den Bestimmungen des URG zukommt (hierzu in E. 3.3 hiervor). Die wahl-
weise Anknüpfung an diese Kriterien ist durch das RA bzw. den WPPT
staatsvertraglich vorgesehen.
B-1359/2016
Seite 35
Das Gebot der Gleichbehandlung kann überdies nicht einer Tarifrevision
entgegen gehalten werden, durch welche andere Entschädigungen als in
früheren Tarifen festgelegt werden oder diese Entschädigungen nach an-
deren Kriterien berechnet werden (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Rz. 6a zu
Art. 45 URG mit Hinweis auf Urteil des BGer vom 28. Mai 2003 i.S.
SRG/Swissperform [Tarif A Radio], in: sic! 2003, S. 885 ff.).
9.
Lemma 3 der Tarifziff. 8 entspricht folglich der Rechtslage, wenn es auch
Aufnahmen schützt, die zuerst oder gleichzeitig in einem anderen Mitglied-
land des WPPT veröffentlicht wurden, das dieses Abkommen ohne einen
Vorbehalt zu Art. 15 WPPT ratifiziert hat, welcher eine Vergütungspflicht
oder ein exklusives Recht an der Sendung von im Handel erhältlichen Ton-
trägern zugunsten schweizerischer Berechtigter ausschliesst.
Die Beschwerde erweist sich damit auch insofern als unbegründet.
10.
10.1 Ferner ist die rückwirkende Gültigkeit von Ziff. 8 Lemma 3 des Tarifs
in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 29. Februar 2016 umstritten. Die Vor-
instanz genehmigte in der angefochtenen Verfügung vom 29. Juni 2015
Lemma 3 der Ziff. 8 des Tarifs rückwirkend mit der in der Fassung vom
18. Juni 2012 vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2013 bis zum
31. Dezember 2016.
10.2 Hier kann für die Frage der Rechtmässigkeit der rückwirkenden An-
wendung eines Tarifs vorab auf die entsprechenden Erwägungen im Urteil
B-3865/2015 vom 7. Juli 2016 (E. 6-7) "Gemeinsamer Tarif 3a Zusatz" ver-
wiesen werden. Zusammenfassend stellt dieses fest, dass eine rückwir-
kende Erhebung geschuldeter Vergütungen zulässig ist, sofern sie unter
den konkreten Umständen massvoll und angemessen erscheint. Demnach
ist im Folgenden nur die Angemessenheit der von der Vorinstanz angeord-
neten Rückwirkung des Lemmas 3 der Tarifziff. 8 zu prüfen.
10.3 Die Vorinstanz begründete die Angemessenheit ihrer diesbezüglichen
Anordnung in der angefochtenen Verfügung damit, dass die Beschwerde-
führerin angesichts der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung grundsätzlich mit einer nachträglichen Genehmigung der Ziff. 8 des
Tarifs habe rechnen müssen, solange das von der Beschwerdegegnerin
initiierte Rechtsmittelverfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen gewesen
B-1359/2016
Seite 36
sei. Die Bemessung der Mehrvergütung, die aufgrund der nachträglich ge-
nehmigten Ziff. 8 des Tarifs für die Zeit nach dem 1. Januar 2013 geschul-
det sei, sei kalkulierbar gewesen. Die Notwendigkeit, dass die Beschwer-
deführerin für die Jahre 2013 und 2014 entsprechende Rückstellungen
hätte vornehmen müssen, könne nicht als unzumutbar bezeichnet werden.
Inwiefern eine rückwirkende Genehmigung der Ziff. 8 des Tarifs zu Wettbe-
werbsverzerrungen oder stossenden Rechtsungleichheiten führen sollte,
sei nicht ersichtlich. Auch ein Eingriff in wohlerworbene Rechte drohe da-
durch nicht.
10.4 Die Beschwerdeführerin fordert in ihrer Beschwerde, dass eventuali-
ter die angeordnete Rückwirkung dieses Lemmas auf ihre Angemessenheit
zu überprüfen sei. Nachdem es die Vorinstanz in ihrem Beschluss vom
29. Oktober 2012 aus der Tarifvorlage gestrichen habe, habe die Be-
schwerdeführerin die Wahrscheinlichkeit, dass dieser Entscheid vom Bun-
desverwaltungsgericht gestützt werde, als höher als 50 % einschätzen dür-
fen. Sie wäre somit gar nicht berechtigt gewesen, eine Rückstellung zu
machen. Dasselbe habe nach dem Entscheid des Bundesverwaltungsge-
richts gegolten. Auch der Entscheid des Bundesgerichts vom 9. Oktober
2014 habe noch keine über 50%ige Wahrscheinlichkeit wiedergegeben,
dass die Vorinstanz nach Überprüfung der materiellen Grundlagen eine
Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Entschädigung des US-Reper-
toires vorsehen werde. Ihr Interesse an Rechtssicherheit sei höher zu ge-
wichten als das Interesse einzelner Rechteinhaber an einer Vergütung, ins-
besondere da sowohl die Vorinstanz als auch das Bundesverwaltungsge-
richt die umstrittene Ziffer aus dem Tarif gestrichen hätten. Es bestehe eine
ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, wenn die Beschwerdeführerin rück-
wirkend über eine Periode von über drei Jahren Zahlungen vornehmen
müsse und andere Unternehmen für genau die gleiche Nutzung nicht be-
langt werden könnten. Die von der Vorinstanz angesetzte Rückwirkung des
Lemmas sei nicht angemessen. Es sei deshalb auf den Ablauf der Be-
schwerdefrist auf den 1. März 2016 in Kraft zu setzen, sollte das Gericht
zum Schluss kommen, dass das Lemma der Rechtslage entspreche.
10.5 Die Beschwerdegegnerin wendet in ihrer Beschwerdeantwort ein, die
verlangte Beschränkung der Rückwirkung des Lemmas wäre unangemes-
sen. Sie sei zumutbar, da sie sich allein durch die Dauer des Tarifverfah-
rens und dessen Instanzenzug ergebe. Dass aus der strittigen Tarifziffer
Vergütungen folgten, sei der Beschwerdeführerin seit Beginn der Tarifver-
handlungen bekannt. Spätestens seit dem Urteil des Bundesgerichts vom
B-1359/2016
Seite 37
9. Oktober 2014 sei die Rechtsbeständigkeit der strittigen Tarifziffer wahr-
scheinlich. Der angefochtene Beschluss vom 29. Juni 2015 hätte jedenfalls
Rückstellungen auslösen müssen. Die Beschwerdeführerin sei ausschliess-
lich selbst die Nutzerin der fraglichen tarifierten Rechte. Die Rückwirkung
biete die beste Lösung für die angemessene Entschädigung der Rechtein-
haber. Die Anpassung der Tarifdauer sei vorliegend unpassend, weil nur
die Vergütung nach Ziff. 8 Lemma 3 ausgeglichen werden müsse. Deren
Geltungsdauer könne nicht losgelöst vom (unbestrittenen) Rest des Tarifs
über den 31. Dezember 2016 hinaus verlängert werden. Die strittige Tarif-
ziffer würde parallel zum Nachfolgetarif weitergelten, was unnötig kompli-
ziert sein und faktisch einen Tarifzuschlag auf die entsprechenden Vergü-
tungen des Nachfolgetarifs bedeuten würde. Dadurch würde wohl auch
das Kausalitätsprinzip tangiert. Der Tarifzuschlag sei ebenfalls die schlech-
tere Lösung als die Rückwirkung des Tarifs. Eine solche Lösung wäre mit
einer grossen Unsicherheit für alle Beteiligten verbunden, da ein prozentu-
aler Zuschlag auf die strittigen Vergütungen den entsprechenden künftigen
Nutzungen ein Gewicht verleihe, das ihnen eigentlich nicht zukomme. Eine
sachgerechte Alternative zur rückwirkenden Inkraftsetzung der strittigen
Tarifziffer gebe es somit nicht.
10.6 Die Beschwerdeführerin verteidigt sich in ihrer Replik, sie sehe keinen
Grund, weshalb sie sich gegen die Tarifdauer in der mit vorinstanzlichem
Beschluss vom 29. Oktober 2012 genehmigten Form hätte wehren sollen.
Die Vorinstanz habe Lemma 3 in jenem Beschluss gestrichen. Damit sei
die Voraussehbarkeit nicht gegeben. Zudem sei die Vergütung auch nicht
berechenbar gewesen, da unbekannt sei, wie viele nicht geschützte Ton-
träger in einem anderen WPPT-Mitgliedstaat erstmals veröffentlicht wor-
den seien.
10.7 In ihrer Duplik ergänzt die Beschwerdegegnerin, es habe auf die Vo-
raussehbarkeit keinen Einfluss, dass die Vorinstanz Lemma 3 vorüberge-
hend aus dem Tarif gestrichen habe. Denn die Beschwerdeführerin habe
gewusst, dass sich die Beschwerdegegnerin im weiteren Verfahren für
diese einsetzen würde, was sie erfolgreich getan habe. Die Beschwerde-
führerin müsse als Nutzerin selber die Verantwortung dafür tragen, welche
Tonträger sie spiele, weil sie die einzige sei, die das bestimme und beein-
flusse. Es sei ohne grossen Aufwand feststellbar, welche Tonträger betrof-
fen seien. Da der Tarif zudem einen einheitlichen Vergütungssatz vorsehe,
sei die Vergütung für die Beschwerdeführerin sehr wohl abschätzbar. Die
Voraussehbarkeit sei folglich gegeben.
B-1359/2016
Seite 38
11.
11.1 Die Vorinstanz hat den Beginn der Tarifbemessung zeitlich mässig
und nach den Umständen des Einzelfalls für die betroffenen Nutzer zumut-
bar festzulegen und zwar im Rahmen des verwertungsrechtlichen Ange-
messenheitsbegriffs, in dessen Licht sie die gesetzlichen Bemessungspa-
rameter für bestimmte Nutzungshandlungen konkretisiert (BGE 133 II 263
E. 8.2 "GT 4d"; Art. 60 URG). Nicht nur die proportionale Bemessung und
prozentuale Höhe der Vergütung, sondern auch ihre diachrone Belastung
und faire Verteilung sind von der Vorinstanz bei der Genehmigung ange-
messen festzulegen (Urteil B-3865/2015 E. 6.7).
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 2C_53/2014 (E. 6.4) festgehalten,
dass das Fehlen eines gültigen Tarifs nicht dazu führen dürfe, dass gesetz-
lich vorgesehene Entschädigungen nicht bezahlt würden. Die Vorinstanz
weist im angefochtenen Entscheid (S. 21) zu Recht darauf hin, dass dies
entsprechend auch für einzelne im Rechtsmittelverfahren umstrittene Tarif-
bestimmungen gelten muss, die einen Einfluss auf die Höhe der Vergütung
haben.
Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall sprunghafte Erhöhungen und
strukturelle Bemessungsunterschiede zwischen dem umstrittenen Tarif A
Radio (Swissperform) 2013-2016 und seinem Vorgängertarif vermieden.
Die zusätzliche Mehrbelastung gegenüber dem bisher geltenden Tarif – al-
so seit dem 1. Januar 2013 – ist für die Beschwerdeführerin spätestens seit
Zeitpunkt der Kenntnisnahme des bundesgerichtlichen Urteils 2C_53/2014
vom 9. Oktober 2014 kalkulierbar. Überdies hat die Vorinstanz den Beginn
des Inkassos erst auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Frist einer Beschwerde
gegen den angefochtenen Entscheid, das heisst das Jahr 2016, angesetzt.
11.2 Die Beschwerdeführerin betont ihr Interesse an Rechtssicherheit
(E. 11.4 vorstehend). Darin, dass dieses ein bedeutender Faktor bei der
Angemessenheitsprüfung ist, kann ihr grundsätzlich zugestimmt werden.
Da die Rechtsgrundlage der Tarife nicht in jedem Fall transparent ist und
gesetzliche Vergütungsbestimmungen der Auslegung bedürfen, kann die
Nutzerseite nicht immer von vornherein einschätzen, ob der Tarif gerecht-
fertigt ist. Ihr Interesse, zuerst die Rechtslage zu klären, ist darum mit zu
berücksichtigen. Allerdings stehen ihm sowohl das Legalitätsprinzip (Ge-
setze sind zu befolgen) wie auch das Interesse der Urheberberechtigten
an der Bezahlung gesetzlich und rechtskräftig geschuldeter Vergütungen
gegenüber. Nicht in allen Fällen überwiegt darum das Interesse der Nut-
zerseite an der Klärung der Rechtslage bis zur Rechtskraft des Tarifs.
B-1359/2016
Seite 39
Schon mit Empfang der Rechtsauffassung der Verwertungsgesellschaften
während der Tarifverhandlungen, spätestens aber mit Kenntnis der Ta-
rifeingabe oder mit dem Entscheid der Vorinstanz kann nach den Umstän-
den für die Nutzerverbände und Nutzer abschätzbar sein, welche Vergü-
tungen für ihre gegenwärtige Nutzung anfallen werden. Dass sie die
Rechtsauffassung der Tarifeingabe nicht immer teilen und zu ihrer Anfech-
tung und zur Ausschöpfung des Instanzenzugs legitimiert sind, ändert hie-
ran nichts (Urteil B-3865/2015 E. 6.7).
11.3 Das vorliegend strittige Lemma 3 der Tarifziff. 8 ist Ergebnis der in
E. 10 des bundesgerichtlichen Urteils 2C_53/2014 angeordneten vorin-
stanzlichen Rechtsmässigkeitsprüfung. Über die damit vertretene Rechts-
auffassung der Vorinstanz ist noch nicht letztinstanzlich entschieden wor-
den. Dass auch eine andere Auslegung denkbar ist, stellt die Angemessen-
heit des Lemmas und seine Anwendung auch in der Zeit vom 1. Januar
2013 bis 29. Februar 2016 als solches jedoch nicht in Frage, da die erho-
benen Vergütungen zurückzugeben wären, sollte das Lemma vom Bun-
desgericht aufgehoben werden und sich die zugrundeliegende Rechtsauf-
fassung als unrichtig erweisen. Die Gefahr der Verwertungsgesellschaften,
im Fall einer erst nach Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens be-
ginnenden Erhebung der Vergütung, sei es durch eine zwischenzeitliche
Konzentration am Rundfunkmarkt indirekt oder infolge der Akkumulierung
der Tarifvergütungen, die eine Zahlungsunfähigkeit bewirkt, oder des ent-
gangenen Zinses direkt, einen Teil ihrer Ansprüche zu verlieren, hält sich
mit der Gefahr der Beschwerdeführerin in etwa die Waage, die für die vor-
zeitige Tarifabrechnung einen administrativen Aufwand betreiben muss,
der sich eines Tages vielleicht als unnötig herausstellt, falls sich die bezahl-
ten Vergütungen als ungerechtfertigt erweisen sollten. Entscheidend in der
Abwägung dieser Interessen ist die Tatsache, dass die Vorinstanz den Ta-
rifparteien ihre später mit Beschluss vom 29. Juni 2015 wiederholte
Rechtsauffassung schon im Rahmen des Tarifentwurfs vom 18. Juni 2012
mitgeteilt hatte. Die Beschwerdeführerin musste trotz des Inhalts des vor-
instanzlichen Beschlusses vom 29. Oktober 2012 und des Urteils des
BVGer B-2429/2013 vom 28. November 2013 angesichts des bundesge-
richtlichen Urteils 2C_53/2014 vom 9. Oktober 2014 und der einschlägigen
bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich noch mit einer (nach-
träglichen) Genehmigung der Ziff. 8 des Tarifs rechnen, solange das
Rechtsmittelverfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen war. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass die gesetzliche Grundlage für den Tarif nicht umstrit-
ten gewesen ist. Zudem existierte bereits ein Vorgängertarif. Der Be-
schwerdeführerin standen damit – entgegen ihrer Sachdarstellung – bis zum
B-1359/2016
Seite 40
Erlass des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids (29. Juni 2015)
über drei Jahre zur Verfügung, um sich auf die Möglichkeit einer Entschä-
digung gemäss Lemma 3 der Tarifziff. 8 vorzubereiten. In dieser Zeit war
sie auch über die Anstrengungen der Beschwerdegegnerin im Bild, mög-
lichst rasch ein solches Inkasso und eine tarifliche Grundlage dafür einzu-
führen. Am 18. Juni 2012 hatte die Beschwerdegegnerin der Beschwer-
deführerin und der Vorinstanz erstmals eine tarifliche Vorlage für ein
Lemma 3 mit Wirkung ab 1. Januar 2013 unterbreitet. Dass die Ausschöp-
fung des Instanzenzugs mehrere Jahre in Anspruch nimmt, ist keiner Seite
zur Last zu legen. Die Vorinstanz führt zu Recht an, dass die Bemessung
der Mehrvergütung, die aufgrund der (nachträglich) genehmigten Tarifziff.
8 für die Zeit nach dem 1. Januar 2013 geschuldet ist, kalkulierbar war und
von der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin auf Fr. 1.5 bzw.
1.3 Mio. pro Jahr geschätzt wird. Entsprechende Rückstellungen für die
Jahre 2013 und 2014 waren der Beschwerdeführerin nicht unzumutbar. Sie
ist im Übrigen als einzige vom Tarif betroffen. Eine rückwirkende Erhebung
der geschuldeten Vergütungen ab dem 1. Januar 2013 bis am 29. Februar
2016 erscheint unter diesen Umständen massvoll und angemessen.
12.
12.1 Schliesslich ist die Geltung von Ziff. 10 des Tarifs im Zeitraum vom
1. Januar 2013 bis 29. Februar 2016 unter den Parteien strittig.
12.2 Die Vorinstanz genehmigte in der angefochtenen Verfügung vom
29. Juni 2015 die geänderte Fassung der Ziff. 10 des Tarifs ebenfalls rück-
wirkend mit Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember
2016 und führte dabei zur Begründung dasselbe wie bezüglich der ange-
ordneten Rückwirkung von Tarifziff. 8 Lemma 3 aus.
12.3 Die Beschwerdeführerin ist in ihrer Beschwerde der Ansicht, die Prü-
fung der angeordneten Rückwirkung auf ihre Rechtmässigkeit und Ange-
messenheit sei auch für die Ziff. 10 vorzunehmen, da diese ebenfalls rück-
wirkend in Kraft gesetzt worden sei. Dies begründet die Beschwerdeführe-
rin mit den gleichen Argumenten, welche sie bereits im Zusammenhang mit
der angeordneten rückwirkenden Geltung von Lemma 3 der Tarifziff. 8 vor-
gebracht hat.
In ihrer Replik bedient sich die Beschwerdeführerin ebenfalls derselben
Vorbringen wie schon in jenem Zusammenhang.
B-1359/2016
Seite 41
12.4 Auch die Beschwerdegegnerin bringt dieselben Argumente wie schon
im Zusammenhang mit der rückwirkenden Geltung von Tarifziff. 8 Lemma
3 vor, und zwar sowohl in der Beschwerdeantwort als auch in der Duplik.
12.5 Angesichts der Tatsache, dass sich die Parteien in Bezug auf die
Rückwirkung von Ziff. 10 der gleichen Argumente wie bereits bei Lemma 3
der Ziff. 8 bedienen und es sich in beiden Fällen um denselben strittigen
Zeitraum handelt, kann an dieser Stelle entsprechend auf die Darlegungen
in E. 12.3 hiervor verwiesen werden. Folglich erscheint auch die von der
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid angeordnete rückwirkende Erhe-
bung der aufgrund von Ziff. 10 geschuldeten Vergütungen für die Zeit vom
1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 als massvoll und angemessen.
12.6 Die Beschwerde ist folglich auch in Bezug auf die rückwirkende Gel-
tung von Lemma 3 der Ziff. 8 und von Ziff. 10 des Tarifs unbegründet.
13.
Zusammenfassend ergibt sich, dass Lemma 3 der Ziff. 8 und die Ziff. 10
des Tarifs nicht zu beanstanden sind. Dies gilt auch unter Berücksichtigung
der Tarifautonomie der Beschwerdeführerin, zumal sich das Bundesver-
waltungsgericht diesbezüglich einer gewissen Zurückhaltung auferlegt.
Ausserdem nahm die Vorinstanz die Anpassung der Tarifziff. 8 und 10 erst
nach Anhörung der Tarifparteien gestützt auf Art. 59 Abs. 2 URG vor.
Die Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung ist somit zulässig,
weshalb die Beschwerde, die sich gegen Lemma 3 der Tarifziff. 8 als sol-
ches sowie gegen die rückwirkende Geltung dieses Lemmas und der Tarif-
ziff. 10 in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 29. Februar 2016 richtet, abzu-
weisen ist.
14.
14.1 Die Verfahrenskosten, welche sich aus der Gerichtsgebühr und den
Auslagen zusammensetzen, werden in der Regel der unterliegenden Par-
tei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Für das vorliegende Endurteil
und den Zwischenentscheid über die aufschiebende Wirkung gilt die Be-
schwerdeführerin als unterliegend. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
wird sie nach Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. VGKE kostenpflichtig.
B-1359/2016
Seite 42
Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art
der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die vorliegende Streitsache
ist vermögensrechtlicher Natur (BGE 135 II 182 E. 3.2 "GT 3c"). Vor Bun-
desverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4
VGKE). Hierfür sind die Vermögensinteressen der Beschwerdeführerin
während der Tarifdauer vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016
massgebend. Sie geht in ihrer Beschwerde (S. 3) davon aus, dass der An-
teil des US-Repertoires 20 % des Programms ausmache. Damit belaufe
sich bei einer jährlichen Vergütung von Fr. 6.2 Mio. ohne US-Repertoire
der Streitwert in casu auf Fr. 1.55 Mio. pro Jahr. Im vorliegenden Verfahren
beträgt die Tariflaufzeit vier Jahre. Es ist also von einem Streitwert von
Fr. 6.2 Mio. auszugehen und die Gerichtsgebühr auf insgesamt Fr. 30‘000.–
festzulegen. Dieser Betrag wird dem am 11. März 2016 in gleicher Höhe
geleisteten Kostenvorschuss entnommen.
14.2 Die unterliegende Beschwerdeführerin hat der obsiegenden Be-
schwerdegegnerin für die aus dem Verfahren (inkl. Endurteil und Zwischen-
verfügung über die aufschiebende Wirkung) erwachsenen, notwendigen
Kosten eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7
Abs. 1 VGKE). Angesichts des geleisteten Aufwands bei einem thematisch
abgegrenzten Streitumfang und doppelten Schriftenwechseln erscheint
eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 10'000.– angemessen.
14.3 Im Übrigen haben weder die obsiegende Vorinstanz noch die unter-
liegende Beschwerdeführerin einen Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung Art. 7 Abs. 3 VGKE und Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 30‘000.– werden der Be-
schwerdeführerin auferlegt und nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegen-
den Urteils dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe ent-
nommen.
B-1359/2016
Seite 43
3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Endurteils eine Parteientschädigung in Höhe von
Fr. 10'000.– auszurichten. Im Übrigen wird keine Parteientschädigung zu-
gesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. Tarif A Radio (Swissperform); Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Hans Urech Andrea Giorgia Röllin

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde-
führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 25. April 2017