Cour II
B-1360/2009
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 1 m a i 2 0 1 0
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Francesco Brentani, Philippe Weissenberger, juges,
Sandrine Arn, greffière.
X._______,
représenté par Me Philippe A. Grumbach, avocat,
recourant,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Garantie de l'exercice d'une activité irréprochable.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-1360/2009
Faits :
A.
X._______ a participé à la création de la banque voise T._______,
établissement ayant été racheté par la banque danoise X._______ en
septembre 2007. T._______ a alors pris la raison sociale de
X._______ Switzerland SA (ci-après : la banque) laquelle est devenue
une filiale de X._______, Danemark.
B.
Le groupe X._______ a informé, oralement le 29 août 2008 et par
courrier du 1er septembre 2008, la Commission fédérale des banques
(CFB) que X._______ avait été démis de ses fonctions de Président
du Conseil d'administration de X._______ Switzerland SA avec effet
immédiat et suspendu de ses fonctions de responsable du trading pour
le groupe X._______ en raison de graves irrégularités en lien avec des
opérations réalisées sur le titre G._______ en juillet 2008.
C.
X._______ Switzerland SA a mandaté sa société d'audit Y._______ SA
afin de procéder sans délai à une enquête interne en vue d'éclaircir
les circonstances de l'affaire. Y._______ SA a, dans le cadre de son
mandat, procédé à l'interrogatoire de X._______ et de différents
collaborateurs de la banque. Le rapport spécial de Y._______ SA,
auquel étaient joints les procès-verbaux desdits interrogatoires, a été
adressé en date du 3 octobre 2008 au Conseil d'administration de
X._______ Switzerland SA, avec copie à la CFB.
D.
Par courriers des 1er et 3 septembre 2008, X._______ a, par
l'intermédiaire de son mandataire, informé la CFB qu'il contestait
catégoriquement la réalité des griefs qui lui sont reprochés, quels
qu'ils puissent être ; il précisait également que les accusations portées
par la banque et la « suspension » de ses fonctions masquaient en
réalité un règlement de compte interne entre actionnaires de la
banque. Il a par ailleurs requis de la CFB qu'elle lui communique le
détail des griefs qui lui sont reprochés par la banque afin qu'il puisse
se défendre équitablement.
En date du 4 septembre 2008, la CFB a indiqué à X._______ que
X._______ Switzerland SA l'avait informée du fait qu'il avait commis de
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graves irrégularités concernant des transactions réalisées sur le titre
ntech en juillet 2008. Elle a ajouté qu'à réception du rapport spécial de
Y._______ SA et en fonction des éléments en sa possession, elle
déciderait de l'opportunité d'ouvrir une procédure administrative à son
encontre, procédure au cours de laquelle il bénéficierait alors de tous
les droits et obligations afférant à la qualité de partie.
E.
Par courrier du 23 septembre 2008, X._______ a prié la banque de lui
communiquer les passages du rapport des réviseurs le concernant
dans la mesure où les graves accusations portées à son encontre
n'avaient à ce jour pas été formulées de façon précise. La même
requête a été déposée auprès de la CFB en date du 26 septembre
2008. Par courrier du 3 novembre 2008, la CFB a informé X._______
qu'elle avait reçu le rapport spécial daté du 3 octobre 2008 établi par
Y._______ SA mais que, à ce stade, elle ne pouvait pas le lui
transmettre dès lors qu'elle n'avait pas encore décidé de la suite à
donner à cette affaire ni ouvert de procédure formelle à son encontre.
F.
En date du 27 novembre 2008, X._______ a, sur sa demande, été
reçu par des collaborateurs de la CFB afin d'exposer sa situation. Il a
notamment indiqué avoir déposé en date du 29 octobre 2008 devant
les tribunaux civils vois une requête de mesures provisionnelles et en
droit d'accès à l'encontre de X._______ Switzerland SA et Y._______
SA tendant à ce que ces dernières lui remettent une copie du rapport
interne établi par Y._______ SA par souci de protéger toute atteinte à
sa réputation en application des art. 28 ss du code civil (protection des
droits de la personnalité) et de la loi sur la protection des données. Il a
également indiqué avoir entamé des démarches en vue de contester
devant les tribunaux danois son licenciement de sa fonction de
responsable du trading pour le groupe X._______. Il a enfin précisé
vouloir reprendre une activité dans le secteur financier sans toutefois
avoir de projet précis pour le moment.
G.
Par courrier du 3 décembre 2008, la CFB a indiqué à X._______ avoir
été informée par X._______ et X._______ Switzerland SA des
circonstances à l'origine de la suspension immédiate de ses fonctions
le 29 août 2008. Elle précise que, à la lecture du rapport spécial du
3 octobre 2008 établi par Y._______ SA et des éléments transmis par
X._______ Switzerland SA, il lui est reproché d'avoir demandé en août
2008 - suite à une demande d'entraide administrative internationale
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transmise à la banque par la CFB - à un collaborateur de la banque s'il
était d'accord d'effectuer une fausse déclaration aux termes de
laquelle celui-ci précisait avoir lui-même recommandé l'achat du titre
ntech à l'un des clients concerné par une enquête de la Securities &
Exchange Commission américaine (SEC). La CFB lui a expliqué que
compte tenu de ces circonstances la question se posait de savoir s'il
présentait toutes les garanties de l'exercice d'une activité irréprochable
auprès d'un établissement soumis à sa surveillance. Dans la mesure
où il n'occupait plus de position requérant cette garantie, la CFB a
précisé qu'elle n'ouvrait pas de procédure à son encontre pour l'instant
mais elle se réservait la possibilité de revenir sur ce point et d'en
ouvrir une dès qu'il aurait l'intention d'occuper une position concrète
requérant cette condition ou d'acquérir une participation qualifiée
auprès d'un établissement soumis à sa surveillance.
H.
Par courrier du 9 décembre 2008, X._______ a requis formellement
l'ouverture d'une procédure administrative à son encontre afin qu'il
puisse établir son innocence quant aux griefs qui lui sont reprochés. Il
a, à cet égard, invité la CFB à procéder aux auditions et confrontations
nécessaires.
I.
Par décision du 22 janvier 2009, l'Autorité fédérale des marchés
financiers (FINMA) n'est pas entrée en matière sur la demande de
X._______ d'ouvrir une procédure formelle à son encontre. L'autorité
inférieure a exposé la pratique de la CFB concernant l'examen
matériel de la condition de la garantie de l'exercice d'une activité
irréprochable. Elle explique pour l'essentiel qu'elle n'entre en matière
sur une demande en constatation de droit portant sur dite garantie
qu'en relation avec une fonction déterminée auprès d'un établissement
visé, l'examen ne pouvant s'effectuer de manière générale et abstraite
sans égard à la fonction ou à la taille et complexité de l'établissement
visé. Elle note à cet égard que X._______ n'exerce actuellement plus
aucune fonction au sein d'un établissement assujetti à sa surveillance
et que la participation qu'il détient est inférieure au seuil de 10 % du
capital ou des droits de vote de X._______ Switzerland SA. Elle
estime dès lors que ce dernier ne peut pas se prévaloir d'un intérêt
suffisant au sens de l'art. 25 PA donnant droit à une décision en
constatation. Elle ajoute qu'il n'en irait différemment que si celui-ci
envisageait d'occuper un emploi concret au sein d'un établissement
déterminé ou d'acquérir une participation qualifiée auprès d'un
établissement assujetti ou sur le point de requérir une autorisation de
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la FINMA. Elle relève que ce dernier a déclaré envisager reprendre
une activité dans le domaine financier sans toutefois présenter de
projet concret détaillant l'étendue et la nature de ses futures fonctions.
L'autorité inférieure explique que c'est pour cette raison que
X._______ a reçu un « courrier concernant la garantie de l'activité
irréprochable » par lequel elle l'a invité à reprendre contact avec
l'autorité dès qu'il aura l'intention d'occuper une position concrète au
sein d'un établissement assujetti à sa surveillance. La FINMA signale
enfin que les moyens de preuve portent sur la production de pièces et
de documents existants (rapport d'enquête interne de Y._______ SA
ainsi que les procès-verbaux des interviews menés par cette dernière
avec les personnes impliquées) de même que sur l'audition de
témoins. Elle ajoute que ces pièces ne sont pas menacées de
disparition et qu'elle pourra en outre procéder ultérieurement sans
difficultés insurmontables à l'audition formelle des personnes
impliquées et aux confrontations nécessaires, s'il y a lieu d'ouvrir une
procédure à son encontre. Elle considère par conséquent inutile
d'adopter des mesures conservatoires. Elle rapporte par ailleurs que le
contenu essentiel des pièces le concernant versées au dossier dans
cette affaire lui a été adressé par courrier séparé - daté du 26 janvier
2009 - en même temps que la présente décision de non-entrée en
matière du 22 janvier 2009.
J.
Par écritures du 2 mars 2009, X._______ (ci-après : le recourant) a,
par l'intermédiaire de son conseil, formé recours auprès du Tribunal
administratif fédéral contre la décision du 22 janvier 2009 rendue par
la FINMA. Il conclut, pour l'essentiel, sous suite de frais et dépens,
principalement à l'annulation de la décision querellée et au renvoi de
la cause à la FINMA en lui enjoignant d'ouvrir une procédure visant à
examiner la réalité des griefs portés à sa connaissance par X._______
Switzerland SA et de conférer la qualité de partie à X._______ ;
subsidiairement, ordonner à la FINMA de constater qu'aucune
procédure n'est en cours auprès d'elle suite à la dénonciation reçue
par courrier du conseil de X._______ Switzerland SA.
A l'appui de ses conclusions, le recourant allègue avoir un intérêt
actuel au sens de l'art. 25 PA donnant droit à une décision en
constatation concernant la garantie de l'exercice d'une activité
irréprochable. Il précise en l'occurrence que, vu la campagne de
dénigrement dont il a fait l'objet, il a toutes les peines du monde à
intéresser des partenaires commerciaux potentiels et/ou de futurs
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employeurs ; il considère que seule une décision de la FINMA
constatant que les faits dénoncés ne sont pas de nature à remettre en
cause le caractère irréprochable de son activité passée, serait propre
à restaurer sa réputation professionnelle. Il estime en outre que la
FINMA peut examiner la condition de l'activité irréprochable de
manière concrète au regard de la fonction qu'il occupait au sein de
X._______ Switzerland SA. Il soutient encore que la décision de non-
entrée en matière de la FINMA consacre un déni de justice formel. Il
estime enfin que la pratique de l'autorité inférieure laissant en suspens
des questions qui potentiellement motiveraient le retrait de la garantie
de l'activité irréprochable constitue de fait une interdiction de la
pratique professionnelle et s'avère contraire au principe de la légalité.
K.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu au
rejet de celui-ci dans sa réponse du 28 mai 2009.
Par décision incidente du 30 juin 2009, le Tribunal de céans a rejeté la
demande du recourant tendant à la consultation des pièces figurant au
dossier produit par la FINMA.
L.
Dans le cadre d'un second échange d'écritures, le recourant s'est
exprimé par réplique du 3 juillet 2009. Le recourant y invoque
notamment la violation de son droit d'être entendu dans la mesure où
il n'a pas eu accès à toutes les pièces du dossier de la FINMA. Il
sollicite en outre la tenue d'un débat en application de l'art. 57 al. 2 PA
devant le Tribunal de céans notamment compte tenu de l'impossibilité
pour lui de produire certaines pièces de l'accord transactionnel passé
avec la banque le 19 mars 2009, pièces soumises à des clauses de
confidentialité. Il explique en effet avoir signé cet accord avec la
banque aux termes duquel X._______ lui rachetait ses titres de
participation dans X._______ et l'indemnisait de manière substantielle
s'il retirait toutes les procédures en cours en Suisse ainsi qu'à
l'étranger et abandonnait toutes les prétentions qu'il faisait valoir
contre la banque. Il réitère pour le reste ses précédents griefs.
Quant à l'autorité inférieure, elle s'est déterminée par duplique du
16 juillet 2009.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
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nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2 En vertu de l'art. 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ledit Tribunal connaît
des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale
sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA, RS
172.021), prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
Demeurent réservées les exceptions - non réalisées en l'espèce -
prévues à l'art. 32 LTAF.
L'acte entrepris constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. a
PA susceptible de recours auprès du Tribunal administratif fédéral en
vertu des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 al. 1 de la
loi fédérale du 22 juin 2007 sur l'Autorité fédérale de surveillance des
marchés financiers (LFINMA, RS 956.1). Le Tribunal administratif
fédéral est donc compétent pour statuer sur le présent recours.
1.3 Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteint par la décision et a un intérêt digne
de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour
recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.4 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1
PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63
al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
Dans ses écritures, le recourant invoque une violation de son droit
d'être entendu dans la mesure où il n'a pas eu accès à toutes les
pièces du dossier de la FINMA. II relève notamment que les pièces
produites contiennent des incohérences et des contradictions avec les
faits dénoncés par la banque, les éléments du dossier étant dans ces
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circonstances propres à confirmer le caractère fallacieux des
accusations de la banque.
Le droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101),
comprend en particulier le droit pour l'intéressé de prendre
connaissance du dossier (ATF 129 I 249 consid. 3 ; cf. art. 26 à 28 PA).
Le droit de consulter le dossier s'étend à tous les actes essentiels de
la procédure, à savoir ceux qui ont servi de base à la décision
litigieuse (ATF 121 I 225 consid. 2a et les réf. cit. ; cf. également arrêt
du TAF B-1621/2008 du 3 juillet 2008 consid. 3.1). Le droit de
consulter le dossier trouve cependant sa limite dans les intérêts
publics prépondérants et dans les intérêts légitimes de tiers au
maintien du secret (cf. art. 27 PA). L'autorité compétente doit alors
procéder à une pesée des différents intérêts en présence pour
déterminer si et dans quelle mesure l'accès au dossier peut être limité
(ATF 126 I 7 consid. 2b, ATF 122 I 153 consid. 6a, ATF 121 I 225
consid. 2a).
En l'espèce, la décision entreprise par la FINMA s'avère une décision
formelle de non-entrée en matière. L'objet du litige tend à déterminer
si c'est à juste titre que l'autorité inférieure n'est pas entrée en matière
sur la demande en constatation déposée par le recourant au motif que
ce dernier ne saurait se prévaloir d'un intérêt digne de protection au
sens de l'art. 25 al. 2 PA. La question à résoudre s'attache, en
définitive, exclusivement à savoir si le recourant dispose d'un droit à
obtenir une décision en constatation.
Il n'est dès lors pas nécessaire, pour répondre à cette question objet
du litige, d'examiner la véracité et l'exhaustivité des informations
portées à la connaissance de l'autorité inférieure susceptibles de
remettre en cause la garantie d'une activité irréprochable du recourant.
La présente procédure n'a pas pour objet de vérifier si le recourant
présente ou non toutes les garanties d'une activité irréprochable au
sens de la législation bancaire. Ainsi, les pièces dont la consultation
est demandée par le recourant - notamment l'intégralité du rapport
spécial de Y._______ SA daté du 3 octobre 2008 et ses annexes ainsi
que divers courriers - ne s'avèrent pas pertinentes pour examiner le
bien-fondé de la décision entreprise. Ces dernières n'ont en effet pas
servi de fondement à ladite décision de non-entrée en matière.
Nonobstant, il apparaît que les éléments essentiels du dossier
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concernant le recourant lui ont été transmis par courrier séparé en
même temps que la décision entreprise ; le recourant a reçu entre
autres des extraits dudit rapport spécial de Y._______ SA ainsi que les
procès-verbaux des deux entretiens menés par cette société d'audit
avec deux collaborateurs de la banque (cf. courrier de la CFB daté du
26 janvier 2009). Il convient à cet égard de relever que X._______
Switzerland SA s'était expressément opposée à la transmission du
rapport de Y._______ SA au recourant en invoquant notamment les
intérêts de ses employés ayant participé aux processus d'enquête
interne (cf. courrier du 9 février 2009 du conseil de dite banque). En
autorisant dans une mesure restreinte l'accès au dossier au recourant,
l'autorité inférieure a tenu équitablement compte des intérêts
divergents en présence.
Sur le vu de tout de ce qui précède, il appert que, contrairement à ce
que soutient le recourant, son droit d'être entendu n'a pas été violé.
3.
Dans la décision entreprise, l'autorité inférieure a, conformément à sa
pratique, refusé d'entrer en matière sur la demande en constatation
concernant la garantie d'une activité irréprochable présentée par le
recourant en considérant qu'il n'avait pas d'intérêt digne de protection
à ce qu'elle statue sur cette garantie dans la mesure où il n'exerçait
plus d'activité au sein de la banque et n'était pas sur le point d'occuper
une position concrète dans un établissement assujetti à sa
surveillance.
Quant au recourant, il soutient que, compte tenu des particularités du
cas d'espèce, il dispose d'un intérêt actuel à obtenir une décision en
constatation concernant la garantie d'activité irréprochable. Il prétend
en particulier qu'en exigeant de présenter à l'autorité inférieure un
projet concret pour entrer en matière sur sa demande de constatation,
cette dernière commet un déni de justice formel.
3.1 En vertu de l'art. 25 al. 2 PA, une demande en constatation est
recevable si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection.
Selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de
constatation, au sens des art. 5 al. 1 let. b et 25 PA, que lorsque la
constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport
de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un
intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables
intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de
protection ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision
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formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (ATF 129
V 289 consid. 2.1, ATF 126 II 300 consid. 2c, ATF 121 V 311 consid. 4a
et les réf. cit.). Il s'ensuit que l'intérêt digne de protection requis fait
défaut, en règle ordinaire, lorsque la partie peut obtenir en sa faveur
un jugement condamnatoire ; en ce sens, le droit d'obtenir une
décision en constatation est subsidiaire (ATF 129 V 289 consid. 2.1,
ATF 125 V 21 consid. 1b ; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif,
Vol. II, Neuchâtel 1984, p. 867).
3.2 Il convient à titre préliminaire de s'intéresser à la notion de
garantie d'une activité irréprochable et d'analyser la pratique
développée par la CFB, reprise par la FINMA, s'agissant de l'examen
de cette condition.
3.2.1 À teneur de l'art. 3 al. 2 let. c LB, une banque ne peut obtenir
l'autorisation nécessaire à l'exercice de son activité que lorsque les
personnes chargées d'administrer et de gérer la banque jouissent
d'une bonne réputation et présentent toutes les garanties d'une
activité irréprochable. En outre, les personnes physiques ou morales
qui détiennent dans une banque, directement ou indirectement, au
moins 10 % du capital ou des droits de vote, ou qui de toute autre
manière peuvent exercer une influence notable sur la gestion de la
banque (participation qualifiée), doivent donner la garantie que leur
influence n'est pas susceptible d'être exercée au détriment d'une
gestion prudente et saine de la banque (cf. art. 3 al. 2 let. cbis LB).
L'art. 10 al. 2 let. d LBVM contient des conditions similaires pour ce
qui est de l'activité de négociant en valeurs mobilières disposant que
l'autorisation est délivrée lorsque ce dernier, ses collaborateurs
responsables et les actionnaires principaux présentent toutes
garanties d'une activité irréprochable. Cette exigence de garantie
imposée aux dirigeants d'un établissement ainsi qu'à ses actionnaires
fait partie intégrante des conditions d'octroi de l'autorisation d'exercer
que l'établissement se doit de respecter en permanence.
L'art. 3 al. 2 let. c LB vise au premier chef à protéger les créanciers et,
par là, à préserver la crédibilité dont doivent bénéficier les banques et
l'ensemble de la place financière suisse (arrêt du TF 2A.261/2004 du
27 mai 2004 consid. 1 et les réf. cit.). Il est ainsi nécessaire que les
personnes chargées d'administrer et de gérer une banque possèdent
les compétences professionnelles et personnelles requises par leur
charge (cf. arrêt TAF B-5535/2009 du 6 mai 2010 consid. 4.1.3). Cet
impératif revêt une importance primordiale dans la mesure où les
relations d'une banque sont basées sur la confiance qu'on peut faire
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en ses dirigeants. Elle tend à prévenir l'accès à des fonctions
dirigeantes de personnes qui, par leur incompétence, peuvent ruiner
un établissement, causer des pertes aux créanciers et mettre en jeu le
sérieux de la place financière suisse (cf. Bulletin CFB 1 p. 14
consid. 1).
Le contrôle des exigences professionnelles et personnelles posées par
l'art. 3 al. 2 let. c LB poursuit un but exclusivement préventif - que l'on
retrouve dans le terme « garantie » - et non répressif. L'autorité
inférieure ne prononce pas de sanction pour les comportements
répréhensibles ; sa tâche consiste uniquement à évaluer les risques
futurs. Ainsi, la garantie fait défaut lorsqu'il y a lieu de craindre, pour
l'avenir, que les personnes impliquées constituent un danger pour les
intérêts de la banque, de ses clients ainsi que pour la réputation de la
place financière suisse (cf. MARCEL LIVIO AELLEN, Die Gewähr für eine
einwandfreie Geschäftstätigkeit gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c des
Bankengesetzes, Berne 1990, p. 200). En d'autres termes, il sied de
rechercher si, en raison d'événements passés, les conditions de la
garantie d'une activité irréprochable sont toujours remplies et quel
pronostic peut être fait pour la suite (Bulletin CFB 45 p. 164
consid. 1b , arrêt du TAF B-5535/2009 du 6 mai 2010 consid. 4.1.4).
3.2.2 En cas de doute sur les garanties d'une activité irréprochable
présentées par une personne physique, l'autorité inférieure a pour
pratique d'ouvrir une procédure administrative à l'encontre de
l'établissement visé. Au terme de celle-ci, l'autorité inférieure peut
ordonner, si nécessaire, la mise à l'écart de cette personne au poste
concerné et, si l'établissement refuse de s'y conformer, prononcer le
retrait de l'autorisation dudit établissement (art. 37 LFINMA). Lorsque
la personne visée n'exerce plus d'activité au sein de cet établissement
- soit parce qu'il en est parti de son plein gré soit parce qu'il a été
démis de ses fonctions -, l'autorité inférieure estime qu'elle n'a plus de
motif de contrôler la garantie d'une activité irréprochable. Elle
considère que la personne n'occupant plus de fonction au sein d'un
établissement assujetti ne bénéficie pas d'un intérêt suffisant au sens
de l'art. 25 PA donnant droit à une décision en constatation portant sur
la garantie d'une activité irréprochable ; l'autorité de surveillance
n'examine dite garantie que si la personne concernée exerce à
nouveau des responsabilités ou s'apprête concrètement à le faire,
celle-ci disposant alors d'un intérêt suffisant donnant droit à une
constatation. L'autorité inférieure considère qu'elle ne peut juger des
garanties d'une personne de manière générale et abstraite sans égard
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à la fonction ou à la taille et complexité de l'établissement visé. Elle ne
possède de plus aucun moyen de déterminer si cette personne va
systématiquement, à l'avenir, offrir les garanties nécessaires.
Lorsqu'une personne - occupant une fonction soumise à l'exigence de
la garantie d'une activité irréprochable - quitte l'établissement dans
des circonstances inhabituelles, elle reçoit de l'autorité inférieure un
« courrier concernant la garantie d'une activité irréprochable »
(Gewährsbrief) dans lequel elle est invitée à se manifester auprès de
l'autorité si elle envisage reprendre une fonction dirigeante ou une
participation qualifiée au sein d'un établissement assujetti à sa
surveillance. Ce courrier indique en bref les faits portés à sa
connaissance susceptibles de remettre en cause la garantie d'une
activité irréprochable de son destinataire ; la véracité et l'exhaustivité
des informations à disposition de l'autorité de surveillance ne sont pas
examinées à ce stade, mais la possibilité reste offerte au destinataire
de prendre position sur les faits qui lui sont reprochés.
3.3 Il convient en l'état d'examiner si c'est à juste titre que l'autorité
inférieure a, conformément à sa pratique, considéré que le recourant
ne pouvait pas se prévaloir d'un intérêt digne de protection afin
d'obtenir une décision en constatation.
3.3.1 En l'occurrence, par sa requête, le recourant souhaite faire
constater par la FINMA qu'il présente toutes les garanties de l'exercice
d'une activité irréprochable au sens de l'art. 3 al. 2 let. c LB dans la
mesure où les faits qui lui sont reprochés par son ancien employeur -
et ayant conduit à son licenciement - sont infondés.
Comme évoqué précédemment, la garantie d'une activité irréprochable
des dirigeants d'une banque constitue une condition à l'octroi de
l'autorisation qui doit en tout temps être respectée par la banque (cf.
consid. 3.2.1 s.), la FINMA étant habilitée à prononcer le retrait de dite
autorisation si cette dernière ne satisfait plus à cette garantie. En
l'espèce, il sied de relever que, dans les rapports entre la banque et
l'autorité de surveillance, il n'existe aucun intérêt à ce que la FINMA
se prononce au sujet de la garantie de l'activité irréprochable de
X._______, cette question ne s'avérant plus d'actualité dès lors que ce
dernier n'exerce plus aucune activité au sein de la banque.
Le recourant ne saurait pour cette même raison exiger de la FINMA
qu'elle examine dite garantie à la lumière de son ancienne fonction au
sein de X._______ Switzerland SA. En effet, le Tribunal fédéral, ayant
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à juger du recours déposé contre une décision de la CFB prononçant
la dissolution et la liquidation des sociétés X. SA à Genève et de
X. International succursale de Genève, a considéré que quand bien
même cette décision rapportait que les connaissances
professionnelles de A - en tant que président du Conseil
d'administration de X. SA et de Chairmann de X. International
succursale de Genève - permettaient de douter qu'il remplisse la
condition de la garantie de l'exercice d'une activité irréprochable, celui-
ci ne pouvait faire valoir un intérêt actuel à ce que son recours soit
traité pour obtenir en quelque sorte une réhabilitation dans sa bonne
réputation ; bien que sa gestion fût mise en cause dans la décision
attaquée, la procédure n'était pas dirigée directement contre lui. Le
Tribunal fédéral ajoutait cependant que si l'intéressé entendait à
l'avenir exercer une activité soumise à autorisation, ses qualifications
devraient alors être examinées de manière séparée et faire l'objet
d'une décision (arrêt du TF 2A.573/2003 du 30 juillet 2004
consid. 2.4). ll n'existe pas de droit à un examen abstrait de la garantie
future de l'exercice d'une activité irréprochable (Bulletin CFB 46 p. 21
consid. 2). En effet, selon une jurisprudence constante, les conditions
pour la garantie d'une activité irréprochable ne s'examinent pas de
manière abstraite et générale mais au contraire se définissent au cas
par cas dans chaque situation concrète en tenant compte de la nature
de la fonction à occuper ainsi que de la grandeur et du genre
d'activités de l'entreprise soumise à autorisation (arrêt du TF
2A.261/2004 du 27 mai 2004 consid. 1, arrêt du TF 2A.573/2003 du
30 juillet 2004 consid. 2.4 ; arrêt du TAF B-2896/2007 du 12 juillet
2008 consid. 3.3.3).
L'autorité de surveillance doit donc avoir égard aux fonctions
particulières que l'intéressé est amené à assumer au sein d'un
établissement visé dans la mesure où il se peut qu'il offre les garanties
nécessaires pour un poste donné mais pas pour un autre. Il est par
ailleurs important de connaître le volume et le type d'activités exercées
ainsi que la taille et la structure de l'établissement concerné
(cf. rapport de gestion CFB 2003 p. 50). Enfin, il faut encore tenir
compte des éléments ayant mené au départ ou au licenciement de
l'intéressé, de la portée des manquements constatés sur les nouvelles
activités, du comportement adopté depuis le renvoi ou le départ ainsi
que du temps écoulé depuis les faits reprochés (arrêt du TF
2A.261/2004 du 27 mai 2004 consid. 1).
Les considérations émises par le Tribunal fédéral dans l'arrêt précité
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B-1360/2009
(2A.573/2003) concernant le défaut d'intérêt actuel du recourant
peuvent être reprises et appliquées au cas d'espèce. L'intérêt actuel
dont se prévaut le recourant existe d'autant moins que, à la différence
du cas jugé par le Tribunal fédéral, la FINMA n'a pas rendu de décision
dirigée contre l'ancien employeur du recourant dans laquelle elle aurait
formellement mis en doute ou constaté que celui-ci ne satisfaisait pas
à cette garantie. A cet égard, il convient d'insister lourdement sur le
fait que la FINMA a simplement été informée par la banque des
éléments à l'origine du licenciement du recourant. Elle n'a toutefois
diligenté aucune investigation ni contre la banque ni contre son
collaborateur.
3.3.2 En outre, il sied de souligner que le recourant a été suspendu
dans ses fonctions avec effet immédiat en date du 29 août 2008, puis
s'est vu signifier son licenciement immédiat le 9 septembre 2008.
Estimant néanmoins les griefs portés contre lui par la banque sans
fondement, le recourant a entrepris des démarches auprès des
autorités civiles danoises afin de contester les motifs de son
licenciement immédiat ; le recourant a à cet égard précisé que ses
rapports de travail étaient soumis au droit danois avec élection de for
dans ce pays. Il a également requis auprès des tribunaux civils vois
l'adoption de mesures provisionnelles sur la base notamment des
art. 28 ss du code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210)
(protection des droits de la personnalité) afin de faire cesser toute
atteinte à sa réputation professionnelle suite à la campagne de
dénigrement orchestrée contre lui par X._______ Switzerland SA.
Selon la jurisprudence, la possibilité pour un employé d'obtenir une
décision condamnant son employeur - au paiement d'une indemnité -
en cas de résiliation injustifiée prive en principe le travailleur de tout
intérêt suffisant à obtenir une décision en constatation relative à ses
conditions de travail, cette dernière étant subsidiaire à la première (cf.
arrêt du TF du 12 décembre 1986 publié in : Bulletin CFB 17 p. 16
consid. 2b).
Or, force est de constater que, dans le cas d'espèce, le recourant a
renoncé de son plein gré à ce que les tribunaux civils danois saisis du
litige examinent les griefs reprochés au recourant ayant conduit à son
licenciement immédiat, griefs qui constituent en outre les motifs pour
lesquels l'autorité inférieure a rédigé à l'intention du recourant la lettre
du 3 décembre 2008 (Gewährsbrief). Ce dernier a en effet retiré toutes
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les requêtes déposées à l'encontre de X._______ ou X._______
Switzerland SA devant les tribunaux civils danois et suisse en
exécution de la transaction judiciaire conclue le 19 mars 2009 entre
les parties. Même si le recourant affirme avoir été en quelque sorte
contraint de transiger avec la banque, il n'en demeure pas moins qu'il
a finalement concédé de son propre gré à retirer toutes les prétentions
dirigées contre son ancien employeur. C'est à tort que le recourant
estime que, compte tenu des particularités du cas d'espèce et
notamment du secret professionnel suisse opposable aux autorités
danoises, il n'était pas en mesure d'obtenir une telle décision
condamnatoire. En effet, les difficultés de l'instruction liées au devoir
de ne pas divulguer les informations couvertes par le secret bancaire
suisse n'apparaissent pas insurmontables. Ainsi, comme l'avance
l'autorité inférieure, les noms des personnes concernées pourraient
être anonymisés sans grande complication. Par ailleurs, les droits de
procédure connaissent en principe des moyens permettant de
renseigner les autorités sans porter atteinte aux secrets dignes de
protection.
Par voie de conséquence, le recourant ne saurait pour ce motif
également faire valoir un intérêt digne de protection à une décision en
constatation.
3.4 Il appert que le recourant ne peut se prévaloir d'un intérêt digne
de protection que dans la mesure où il envisage d'occuper à nouveau
une position concrète auprès d'un établissement déterminé soumis à
la surveillance de la FINMA, ses qualifications devant alors être
examinées de manière séparée et faire l'objet d'une décision (arrêt du
TF 2A.573/2003 du 30 juillet 2004 consid. 2.4). Le recourant n'a
toutefois pas démontré à satisfaction de droit qu'il avait un projet
concret nécessitant qu'il satisfasse à cette exigence.
3.5 Il convient enfin d'examiner le grief du recourant selon lequel la
pratique de l'autorité inférieure consistant à laisser en suspens des
questions qui motiveraient potentiellement le retrait de la garantie
d'une activité irréprochable constitue de facto une interdiction de la
pratique professionnelle (« offene Gewährsfragen » ; cf. PETER NOBEL,
Schweizeriches Finanzmarktrecht, Berne 2004, p. 628 n°51 ; CHRISTOPH
WINZELER in : Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Christoph Winzeler/Thomas
Bauer, Basler Kommentar zum Bankengesetz, Bâle/Genève/Munich
2005, ad art. 3 LB n°22). Selon le recourant, il serait compréhensible
qu'une banque refuse d'employer une personne exposée à un tel
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risque. Le recourant estime ce résultat contraire au principe de la
légalité.
3.5.1 Le refus de rendre immédiatement une décision en constatation
concernant sa garantie d'une activité irréprochable ne saurait être
assimilée à une interdiction professionnelle de fait, contrairement à ce
que soutient le recourant. A cet égard, dans sa lettre du 3 décembre
2008 (Gewährsbrief), l'autorité inférieure n'interdit pas au recourant
d'exercer une quelconque activité, mais l'invite à prendre contact avec
elle s'il entend exercer une position requérant la garantie d'une activité
irréprochable ; cette recommandation a été notifiée au recourant
seulement et n'est pas contraignante. Il ressort de ce courrier que si le
destinataire envisage de manière concrète d'exercer une fonction
dirigeante dans un établissement assujetti, il peut s'adresser à
l'autorité inférieure afin qu'elle statue sur l'exigence de la garantie
d'une activité irréprochable à la lumière du poste visé ; il a en outre la
possibilité d'exercer, sans restriction et sans en référer à l'autorité de
surveillance, toute activité professionnelle de son choix dans la
mesure où il n'envisage pas d'occuper, dans le domaine bancaire, une
fonction prépondérante. S'il est certes possible que les causes à
l'origine de son licenciement et relatées par la presse aient pu
l'entraver dans sa recherche d'un nouvel emploi, il n'en demeure pas
moins que l'autorité inférieure n'a en aucune façon interdit à ce dernier
d'exercer une activité dans le domaine bancaire. Elle n'est au
demeurant nullement à l'origine du licenciement dont il a fait l'objet.
3.5.2 Le principe de la légalité, consacré à l'art. 5 al. 1 Cst., gouverne
l'ensemble de l'activité de l'Etat. Selon la conception classique, ce
principe recouvre notamment celui de la suprématie - ou primauté - de
la loi qui impose aux organes de l'Etat de se soumettre à l'ordre
juridique et de n'exercer leur activité que dans le cadre tracé par la loi
(JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999,
Zurich/Bâle/Genève 2003, ad art. 5 Cst. p. 43 ss ; ATF 131 II 562
consid. 3.1).
Le recourant ne saurait en l'occurrence se prévaloir du principe de la
légalité pour exiger de l'autorité inférieure qu'elle examine s'il présente
toutes les garanties d'une activité irréprochable au sens de l'art. 3 al. 2
let. c LB. En effet, il est expédient de rappeler qu'il n'appartient pas à
l'autorité de surveillance de se prononcer sur cette exigence de
manière abstraite, celle-ci étant liée à la pratique effective d'une
activité dirigeante auprès d'une banque pour laquelle cela constitue
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une condition d'autorisation d'exercer. Cette garantie représente un
moyen de veiller à la protection des intérêts publics poursuivis par la
législation bancaire, à savoir la protection des créanciers et le bon
fonctionnement de la place financière suisse en permettant de
s'assurer que les personnes qui dirigent concrètement un tel
établissement disposent des capacités pour exercer leur fonction et
qu'elles ne mettent pas en danger dit établissement et ses créanciers.
Elle ne sert pas d'autre but.
L'art. 3 LB ne constitue dès lors pas une base légale suffisante pour
contraindre l'autorité inférieure à entrer en matière sur la requête en
constatation du recourant en vue de prouver qu'il jouit d'une bonne
réputation et qu'il présente toutes les garanties d'une activité
irréprochable, en dehors de toute procédure liée à l'octroi ou au
maintien d'une autorisation bancaire ; un tel examen ne saurait se faire
de manière abstraite.
3.5.3 La décision de non-entrée en matière ne constitue par
conséquent pas une interdiction professionnelle et ne viole pas le
principe de la légalité.
3.6 Sur le vu de ce qui précède, il appert que, c'est à juste titre, que
l'autorité inférieure a considéré que le recourant ne disposait pas d'un
intérêt actuel digne de protection au sens de l'art. 25 PA. Elle n'a dès
lors pas commis de déni de justice formel en décidant de ne pas
entrer en matière sur la requête en constatation déposée par le
recourant.
4.
Afin de corroborer les allégués contenus dans ses mémoires de
recours et de réplique, le recourant a requis la tenue d'un débat devant
la Cour de céans en application de l'art. 57 PA. A l'appui de sa
demande, il allègue son impossibilité de produire certaines pièces
soumises à des clauses de confidentialité, la nécessité d'expliquer de
vive voix les effets quotidiens de la décision attaquée et enfin le fait
que le contenu de l'entretien du 27 novembre 2008 avec des membres
de l'autorité inférieure est relaté différemment par les parties.
4.1 A teneur de l'art. 57 al. 2 PA, l'autorité de recours peut, à
n'importe quel stade de la procédure, inviter les parties à un échange
ultérieur d'écritures ou procéder à un débat. Ainsi, si elle l'estime
nécessaire, la Cour de céans peut fixer la tenue d'une audience
devant elle. Une telle mesure d'instruction peut par exemple être
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ordonnée si des clarifications plus approfondies ou plus étendues
semblent nécessaires et qu'il apparaît que des allégués écrits ne
sauraient apporter des explications suffisantes concernant tous les
éléments décisifs. En outre, dans certains cas, une confrontation entre
les différents intéressés peut aboutir à des explications
complémentaires et même parfois à la conclusion d'un accord (cf.
FRANK SEETHALER/KASPAR PLÜSS in : Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zurich/Bâle/Genève 2009, ad art. 57 PA n° 57 ;
ANDRÉ MOSER in : Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler
[éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
ad art. 57 PA n°15).
Cette disposition revêt le caractère d'une norme potestative ("Kann-
Vorschrift") qui laisse à l'autorité le soin de décider si elle entend
recourir à ce moyen de preuve. L'art. 57 al. 2 PA ne consacre pas de
droit à la tenue d'un débat oral devant l'autorité ; une telle prérogative
ne saurait au demeurant être déduite de la garantie du droit d'être
entendu (cf. art. 29 al. 2 Cst. ; ATF 130 II 425 consid. 2.1). L'art. 57
al. 2 PA doit en l'occurrence être appréhendée en relation étroite avec
l'art. 12 PA relatif à la constatation des faits (SEETHALER/PLÜSS, op. cit.,
ad art. 57 PA n°58).
4.2 En procédure administrative, il appartient au Tribunal d'établir
d'office les faits pertinents (cf. art. 12 PA). Celui-ci n'est par
conséquent pas lié par les offres de preuves des parties (cf. art. 33
al. 1 PA). Il se limite à ce qui lui paraît pertinent. En outre, l'autorité
peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées
lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière
non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont
encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient
l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les
arrêts cités).
4.3 En l'espèce, le litige porte sur la question de savoir si c'est à juste
titre que l'autorité inférieure a considéré qu'une condition de
recevabilité de la demande en constatation du recourant - à savoir
l'intérêt digne de protection - n'était pas remplie. Afin de répondre à
cette question, le Tribunal de céans a procédé à un double échange
d'écritures. Il considère, sur la base des pièces produites, qu'il dispose
d'éléments pertinents suffisants pour trancher la question litigieuse. Le
litige ne soulève en effet aucune question qui ne puisse être jugée de
manière appropriée sur la base du dossier. Il n'apparaît pas que le
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moyen de preuve requis par le recourant - en l'occurrence la tenue
d'un débat oral devant le Tribunal - soit de nature à modifier son
appréciation quant à la question de savoir si le recourant a un intérêt
suffisant à ce qu'une décision en constatation soit rendue. Le Tribunal
s'estime suffisamment renseigné en l'état et détient la certitude que
l'audition du recourant ne l'amènerait à modifier son opinion. Il
convient dès lors de rejeter la requête de preuve déposée par celui-ci.
5.
A titre de conclusion subsidiaire, le recourant a requis du Tribunal de
céans qu'il enjoigne à la FINMA de lui adresser une décision et/ou une
lettre constatant qu'aucune procédure n'a été ouverte à son encontre
suite au courrier de dénonciation du 1er septembre 2008 communiqué
à la CFB par X._______ Switzerland SA. Il précise que ce document
permettrait de démontrer à ses futurs partenaires commerciaux
l'inanité du contenu des articles parus dans la presse internationale à
l'instigation de la banque ; il serait alors en mesure de se présenter
devant l'autorité inférieure avec des projets concrets.
C'est à juste titre que la FINMA juge qu'elle ne peut pas délivrer de
document attestant l'absence de procédure dirigée à l'encontre du
recourant démis de ses fonctions par la banque. En effet, une telle
attestation serait incomplète, voire en quelque sorte mensongère, dès
lors qu'elle ne ferait pas état des éléments portés à la connaissance
de la CFB ayant motivé la recommandation du 3 décembre 2008
notifiée au recourant, ces éléments étant susceptibles ultérieurement
de motiver l'ouverture d'une procédure formelle afin de vérifier
l'exigence de la garantie d'une activité irréprochable du recourant à
l'aune d'une nouvelle fonction. En outre, ce document aurait en fait
pour conséquence d'attester de la garantie d'activité irréprochable du
recourant de manière abstraite alors que, comme constaté
précédemment, le recourant ne peut prétendre à une telle constatation
faute d'intérêt suffisant (cf. consid. 3). Enfin, il apparaît que, par ce
moyen, le recourant souhaite obtenir sa réhabilitation dans sa bonne
réputation compte tenu de la campagne dénigrement qui aurait été
dirigée contre lui par la banque. Or, dans le cadre de son activité de
surveillance, la FINMA a pour mission de protéger les créanciers ainsi
que de préserver le bon fonctionnement et la bonne réputation de la
place financière suisse (cf. art. 5 LFINMA) ; il ne lui appartient en
revanche pas de veiller à la protection de la réputation des employés
ou membres d'organe démis de leur fonction d'un établissement
soumis à sa surveillance.
Page 19
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Par conséquent, le recours doit également être rejeté sur ce point.
6.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que
la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un
excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non
plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et
n'est pas inopportune (art. 49 PA). En conséquence, le recours doit
être rejeté tant dans ses conclusions principales que subsidiaires.
7.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase et 4 FITAF).
En l'espèce, le recourant a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels
s'élèvent à Fr. 5'000.-, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils
seront compensés avec l'avance de frais de Fr. 5'000.- déjà versée par
le recourant.
Vu l'issue de la procédure, le recourant n'a pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
Page 20
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 5'000.-, sont mis à la
charge du recourant. Ce montant sera compensé par l'avance de frais
déjà versée de Fr. 5'000.- dès l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. : F 572/2008/05350 ; Acte judiciaire)
Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Sandrine Arn
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(art. 42 LTF).
Expédition : 12 mai 2010
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