B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-1367/2012
A r r ê t d u 1 4 n o v e m b r e 2 0 1 2
Composition
Pietro Angeli-Busi (président du collège),
Jean-Luc Baechler, Frank Seethaler, juges,
Olivier Veluz, greffier.
Parties
Fondation X._______,
recourante,
contre
DFI, Secrétariat général, Surveillance des fondations,
Schwanengasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Surveillance des fondations.
B-1367/2012
Page 2
Vu
l'acte constitutif de fondation du 21 mars 2007 de la Fondation X._______
(ci-après : la Fondation),
la décision du 26 février 2008 de l'Autorité fédérale de surveillance des
fondations (ci-après : l'Autorité de surveillance) par laquelle la Fondation
a été assujettie à la surveillance de la Confédération,
le courrier du 17 septembre 2009 par lequel la Fondation a notamment
informé l'Autorité de surveillance que son capital allait être augmenté de
Fr. 100'000.-,
le courrier du 8 août 2011 par lequel la Fondation a indiqué, entre autres,
qu'elle demeurait sans activité et sans fonds, mais que des capitaux
seraient mis à sa disposition dans les semaines à venir,
le courrier du 16 août 2011 par lequel l'Autorité de surveillance a invité la
Fondation à lui remettre divers documents dont une attestation certifiant
que l'apport de Fr. 100'000.- avait été libéré, faute de quoi la mise en
œuvre de mesures de surveillance allant jusqu'à la dissolution allait être
examinée,
le courrier du 14 octobre 2011 de la Fondation selon lequel cette dernière
serait en mesure d'apporter la preuve du versement de l'apport de
Fr. 100'000.- dans le courant de la semaine suivante,
le courrier du 17 octobre 2011 par lequel le Registre du commerce du
Canton de (…) a informé l'Autorité de surveillance que la Fondation
n'avait plus d'organe de révision, ni de domicile au siège prévu dans
l'acte de fondation et l'a prié de prendre les mesures de surveillance
nécessaires,
le courrier du 15 décembre 2011 par lequel la Fondation a indiqué qu'elle
disposait de plusieurs millions d'euros de matériel en stock et a confirmé
son intention d'augmenter son capital par un apport de Fr. 100'000.-,
le courrier du 23 décembre 2011 par lequel l'Autorité de surveillance a
invité la Fondation à lui remettre jusqu'au 3 février 2012, entre autres,
l'avis de crédit de l'apport de Fr. 100'000.- annoncé depuis septembre
2009, faute de quoi la Fondation serait dissoute,
B-1367/2012
Page 3
le courrier de l'Autorité de surveillance du 7 février 2012 impartissant un
ultime délai à la Fondation pour lui remettre l'avis de crédit de l'apport de
Fr. 100'000.-,
le courrier du 10 février 2012, signé par G._______, lequel ne dispose
pas de pouvoir de représentation de la Fondation, par lequel le
prénommé indique notamment que la Fondation allait bénéficier à
compter du 30 mars 2012 d'un apport mensuel de EUR 15'000'000.- et
que les ordres seraient donnés pour augmenter de Fr. 100'000.- le capital
de la Fondation,
la décision du 24 février 2012 de l'Autorité de surveillance par laquelle la
Fondation a été dissoute,
le recours formé le 7 mars 2012 par la Fondation (ci-après : la
recourante) contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral,
la réponse du 24 mai 2012 de l'Autorité de surveillance,
les observations de la recourante du 18 juin 2012, complétées le 27 juin
2012, sur la réponse de l'autorité inférieure,
les autres actes de la procédure,
et considérant
que le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le
présent recours (art. 31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32]),
que la qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48
al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative [PA, RS 172.021]),
que les autres conditions de recevabilité sont en outre respectées (art. 11,
50, 52, 63 al. 4 PA),
que le recours est donc recevable,
que la recourante est une fondation au sens des art. 80 ss du Code civil
suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210) soumise à la surveillance de
la Confédération,
B-1367/2012
Page 4
que, dans la décision attaquée, l'Autorité de surveillance a dissous la
fondation recourante,
que, pour motifs, dite autorité a considéré que le but de la fondation
recourante était devenu inaccessible, cette dernière ne disposant plus de
patrimoine,
qu'elle a en outre retenu que la recourante n'avait pas déployé d'activité
depuis sa constitution et qu'elle ne disposait plus d'organe de révision, ni
d'adresse valable inscrite au registre du commerce,
que la recourante conclut à l'annulation de la décision de dissolution
attaquée, y compris en tant que celle-ci met à sa charge les frais de la
cause, et à l'allocation de "dommages et intérêts" de Fr. 4'000.-,
qu'elle fait grief à l'autorité inférieure d'avoir procédé à une constatation
inexacte des faits pertinents (art. 49 let. b PA) et d'avoir violé le principe
de proportionnalité (art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]),
que, dans ses observations sur la réponse de l'autorité inférieure, la
recourante fait grief à celle-là de n'avoir jamais reçu les membres de son
conseil de fondation et d'avoir ignoré les preuves qu'elle a produites,
que le Tribunal en déduit que la recourante se plaint d'une violation de
son droit d'être entendu,
que ce grief formel doit être traité à titre préliminaire,
que, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu
comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les
éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa
situation juridique, le droit de consulter le dossier, de produire des
preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de
preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves
essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 136 I 265 consid. 3.2,
ATF 135 II 286 consid. 5.1, ATF 129 II 497 consid. 2.2 et les réf. cit.),
qu'en l'espèce, l'autorité inférieure a interpellé la recourante à de maintes
reprises sur son patrimoine,
B-1367/2012
Page 5
qu'elle lui a imparti plusieurs délais pour qu'elle régularise sa situation,
l'avertissant expressément que, à défaut, la mise en œuvre de mesures
de surveillance, allant jusqu'à la dissolution, allait être examinée,
qu'ainsi donc, la recourante a largement eu l'occasion de s'exprimer au
cours de la procédure devant l'autorité inférieure,
que, par ailleurs, le droit d'être entendu n'implique pas, en procédure
administrative, le droit d'être entendu oralement (ATF 130 II 425
consid. 2.1, ATF 122 II 464 consid. 4c ; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd.,
Zurich 1998, no 150),
que contrairement à ce que laisse entendre la recourante, l'autorité
inférieure n'avait par conséquent pas l'obligation de recevoir les membres
du conseil de fondation pour que ceux-ci puissent s'expliquer,
qu'enfin, comme on le verra ci-après, seule la question du patrimoine de
la recourante est déterminante,
que, par conséquent, l'autorité inférieure pouvait ignorer les preuves de la
recourante portant sur la poursuite ou non de son activité, sans violer le
droit d'être entendu de cette dernière,
qu'il ressort de ce qui précède que le grief de violation du droit d'être
entendu est mal fondé,
que la recourante reproche à l'autorité inférieure d'avoir procédé à une
constatation inexacte des faits pertinents,
qu'elle expose en substance que ses membres ont sans cesse poursuivi
avec leurs moyens personnels les activités humanitaires de la Fondation,
à savoir en particulier soutenir leur prétendu fondateur, lequel aurait été
confronté à des problèmes judiciaires,
que l'autorité inférieure aurait ignoré le fait qu'elle ait mis en place un
circuit bancaire et créé de nouvelles compagnies dans le but de gérer les
besoins financiers de ses activités humanitaires,
qu'en outre, la recourante annonce de futures entrées de capitaux de
l'ordre de douze à quinze millions de dollars américains par mois, sur une
période de deux ans,
B-1367/2012
Page 6
qu'une fiduciaire serait disposée à accepter le mandat d'organe de
révision,
qu'enfin, la recourante allègue qu'elle a effectivement omis de modifier
l'adresse de son siège au registre du commerce, mais qu'il s'agirait d'un
simple oubli justifié par les difficultés qu'elle aurait rencontrées,
que la constatation des faits est inexacte au sens de l'art. 49 let. b PA
lorsque l'autorité a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a
apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de
preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés (Jurisprudence des
autorités administratives de la Confédération [JAAC] 68.10 consid. 3b et
les réf. cit.),
que la constatation des faits est incomplète lorsque tous les éléments de
fait et moyens de preuve déterminants pour la décision n'ont pas été pris
en compte par l'autorité inférieure (ibidem ; voir également en ce sens :
ATF 130 II 425 consid. 6.4 ss),
que, selon l'art. 80 CC, la fondation a pour objet l'affectation de biens en
faveur d'un but spécial,
que la fondation est donc une masse de biens personnalisée, affectée à
la poursuite d'un but déterminé et dotée d'une organisation propre
(PARISIMA VEZ, in : Pascal Pichonnaz/Bénédict Foëx [éd.], Code civil I :
art. 1-359 CC : Commentaire, Bâle 2010, no 1 ad art. 80),
que les biens affectés à la fondation sont ceux que le fondateur
individualise, détache de son patrimoine et attribue à la fondation
(ATF 108 II 278 consid. 5b ; THOMAS SPRECHER/ULYSSES VON SALIS-
LÜTOLF, Die schweizerische Stiftung, Ein Leitfaden, Zurich 1999, p. 37),
qu'ils doivent être déterminés ou suffisamment déterminables et doivent
être proportionnés à son but (VEZ, op. cit., nos 16 s. ad art. 80 et les réf.
cit. ; SPRECHER/VON SALIS-LÜTOLF, op. cit., p. 63),
qu'en principe, la fondation est indissoluble (VEZ, op. cit., nos 1 ss ad
art. 88/89),
que l'art. 88 al. 1 CC prévoit toutefois que l'autorité fédérale ou cantonale
compétente prononce la dissolution de la fondation, sur requête ou
d'office, lorsque : 1) le but de la fondation ne peut plus être atteint et que
la fondation ne peut être maintenue par une modification de l'acte de
B-1367/2012
Page 7
fondation ou 2) le but de la fondation est devenu illicite ou contraire aux
mœurs,
qu'in casu, seule la cause de dissolution prévue à l'art. 88 al. 1 ch. 1 CC
entre en considération,
que le but de la fondation est devenu inaccessible en cas de perte
durable et définitive de son patrimoine, sans qu'il n'y ait une perspective
probable du renouvellement des moyens de la fondation (ATF 88 II 386 ;
VEZ, op. cit., no 20 ad art. 80 ; SPRECHER/VON SALIS-LÜTOLF, op. cit.,
p. 188),
qu'il convient dès lors de déterminer si la recourante dispose ou non d'un
patrimoine et, dans la négative, si cette situation est durable et s'il existe
des perspectives probables de renouvellement des moyens de la
Fondation,
que la recourante, constituée le 21 mars 2007, a été dotée d'un capital
initial de Fr. 20'000.-,
qu'il ressort des documents comptables produits par la recourante dans le
cadre de la procédure devant l'autorité inférieure que ce montant a été
dépensé en frais de fiduciaire (cf. bilan et comptes pertes et profits
2007/2008),
que, depuis lors, la recourante ne dispose plus d'aucun bien (cf. bilans
2009 et 2010),
que la recourante a confirmé cette situation tant dans le cadre de la
procédure devant l'autorité inférieure que dans son recours,
que, dans ses observations, elle allègue, en contradiction avec les
indications figurant dans son recours, que le capital de Fr. 20'000.- a été
versé sur le compte de la fiduciaire en question, laquelle l'aurait spoliée
de cette somme,
qu'une créance peut certes constituer un patrimoine affecté à une
fondation (ATF 108 II 254 consid. 3),
que, toutefois, la recourante a clairement indiqué qu'elle n'entendait
entreprendre aucune démarche pour réaliser cette créance,
B-1367/2012
Page 8
qu'au demeurant, la réalité de cette prétendue créance, qui n'est
nullement documentée, est fort douteuse, au regard des documents
comptables figurant au dossier,
que, dans le cadre de la procédure devant l'autorité inférieure, la
recourante a allégué qu'elle disposait de plusieurs millions d'euros de
matériel en stock,
que, si ces stocks étaient effectivement existants, ils auraient dû être
reportés dans la comptabilité de la recourante,
qu'or, les pièces comptables produites par celle-ci ne laissent apparaître
aucun stock de marchandises,
qu'il y a dès lors lieu de retenir avec l'autorité inférieure que la recourante
ne dispose d'aucun patrimoine et que cette situation est durable,
que, s'agissant des perspectives de renouvellement de ses moyens, la
recourante a annoncé depuis septembre 2009 à l'autorité inférieure un
apport de capital de Fr. 100'000.-,
que l'autorité inférieure a accordé à la recourante de nombreux délais
pour lui démontrer que l'apport de capital annoncé avait été porté à sa
fortune, tout en la rendant attentive des conséquences du défaut de
preuve,
que, malgré cela, la recourante n'a pas apporté la preuve de la libération
de cet apport,
qu'il ressort d'ailleurs clairement de ses écritures que cet apport n'a
jamais été libéré,
que la recourante expose par ailleurs qu'un contrat de vente de cuivre lui
assurerait des moyens réguliers sur une durée de 24 mois,
que, selon les termes de ce contrat, conclu le 12 décembre 2011,
W.______ LTD doit vendre à M._______ B.V. 180'000 tonnes métriques
de cuivre, à raison de 7'500 tonnes métriques par mois à partir du
30 janvier 2012, au prix de USD 6'600.- par tonne métrique
(cf. préambule et art. 1, 2 et 3 du contrat),
B-1367/2012
Page 9
qu'il est vrai que ce contrat prévoit que la vente se fait pour le compte de
la recourante et que les factures tri-mensuelles sont en substance à
payer en faveur de la recourante (cf. préambule et art. 8 du contrat),
que force est de constater que ce contrat est exécutoire depuis neuf
mois, de sorte que la situation patrimoniale de la recourante devrait s'être
notablement améliorée,
que, malgré cela, la recourante n'a produit aucune preuve démontrant
que ses moyens ont été renouvelés grâce à ce contrat,
que la recourante évoque par ailleurs dans son recours que son
"fondateur" G._______ a "un grave incident avec les autorités judiciaires
du Canton de (…), à la suite de ce que S._______ Inc. avait été
dépouillée de la somme de 10 millions de dollars, transférés sur le
compte professionnel de l'avocat Maître L._______, avec la complicité du
Z._______ de (…)",
que le Tribunal ne voit pas en quoi cette affaire, qui opposerait la société
S._______ Inc., un avocat et le Z._______, a un rapport avec la
recourante,
qu'ainsi donc, les perspectives de renouvellement des moyens de la
Fondation sont dénuées de crédibilité, voire inexistantes,
que, partant, le but de la fondation recourante est inaccessible,
que, sous l'angle de la prétendue violation du principe de proportionnalité,
la recourante expose que des difficultés l'ont empêchée de libérer l'apport
de capital annoncé et que l'autorité inférieure aurait dû en tenir compte
dans sa décision,
que le principe de proportionnalité exige que le moyen mis en œuvre par
l'Etat soit propre à atteindre le but recherché (règle d'aptitude), que ce
dernier ne puisse être atteint par une autre mesure moins incisive (règle
de nécessité) et qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la
mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du
point de vue de l'intérêt public (principe de la proportionnalité au sens
étroit impliquant une pesée des intérêts) (ATF 134 I 214 consid. 5 et les
réf. cit., ATF 133 I 110 consid. 7.1),
que, selon la jurisprudence, la décision de dissoudre une fondation dont
le but a cessé d'être réalisable devrait en principe revêtir un caractère
B-1367/2012
Page 10
subsidiaire par rapport à d'autres mesures pouvant, le cas échéant,
permettre la continuation de la fondation, comme par exemple la
modification de son but (art. 86 CC par analogie) ou sa liquidation
partielle (ATF 133 III 167 consid. 4.1 ; VEZ, op. cit., no 19 ad art. 88/89),
qu'en l'espèce, dès lors que la recourante ne dispose d'aucune fortune,
une modification de son but n'entre pas en considération,
qu'en effet, comme nous l'avons vu ci-dessus, une fondation se définit
comme une masse de biens affectée à un but spécial (cf. art. 80 CC),
qu'une fondation sans bien ne répond plus à la définition légale d'une
fondation,
qu'une telle fondation ne peut dès lors être que dissoute,
qu'il ressort de ce qui précède que la décision attaquée respecte le
principe de proportionnalité,
que, partant, c'est à bon droit que l'autorité inférieure a dissous la
recourante,
que, dans ces conditions, la question de savoir si la recourante a déployé
ou non son activité peut rester indécise,
qu'il en va de même de la question touchant à l'organe de révision et au
siège inscrit au registre du commerce,
qu'au demeurant, ces éléments ne constituent pas des motifs de
dissolution (cf. art. 88 CC),
qu'il ressort de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit être rejeté,
que les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les
débours, doivent être mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63
al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les
frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]),
que l'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse,
de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des
parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF),
B-1367/2012
Page 11
qu'en l'espèce, les frais de procédure, arrêtés à Fr. 1'500.-, sont mis à la
charge de la recourante qui succombe,
que ce montant est compensé par l'avance de frais de Fr. 1'500.- déjà
versée par la recourante,
que la recourante conclut à l'allocation d'un montant de Fr. 4'000.- à titre
de dommages-intérêts,
que cette requête, non motivée, est en principe irrecevable,
que, toutefois, il y a lieu de l'interpréter comme une requête d'allocation
de dépens, dans la mesure où la recourante n'est pas représentée par un
avocat,
que, compte tenu de l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à
des dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 FITAF a contrario),
(dispositif sur la page suivante)
B-1367/2012
Page 12
le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'500.-, sont mis à la charge
de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais de
Fr. 1'500.- déjà versée par la recourante.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. 4053-RR/ner ; acte judiciaire)
– au Département fédéral de l'intérieur (acte judiciaire)
Le président du collège : Le greffier :
Pietro Angeli-Busi Olivier Veluz
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les
trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 15 novembre 2012