B-1374/2009 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - Anerkennung ausländischer Insolvenzmassnahmen

Abtei lung II
B-1374/2009/sce/ped
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 9 . M ä r z 2 0 0 9
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Philippe Weissenberger und Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiber Daniel Peyer.
A._______,
vertreten durch Rechtsanwältin Sara Huber und
Rechtsanwalt Dieter Hofmann,
Walder Wyss & Partner Rechtsanwälte,
Beschwerdeführerin,
gegen
B._______,
vertreten durch die Advokaten Prof. Dr. Daniel Staehelin
und Dr. Lukas Bopp, Kellerhals Anwälte,
Beschwerdegegnerin,
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Anerkennung ausländischer Insolvenzmassnahmen.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-1374/2009
Sachverhalt:
A.
A.a Die B._______ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) hat ihren sta-
tutarischen Sitz in X._______. Sie verfügt dort über eine Bankbewilli-
gung. Ende (...) eröffnete sie mit Ermächtigung der Eidgenössischen
Bankenkommission, der Vorgängerorganisation der Eidgenössischen
Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz), eine im Han-
delsregister eingetragene Zweigniederlassung mit Sitz in Y._______.
A.b Auf Antrag der Beschwerdegegnerin eröffnete das Tribunal
X._______ mit Entscheid vom 9. Oktober 2008 einen sursis de paie-
ment (Nachlassstundung) für die Dauer von sechs Monaten und er-
nannte einen Sachwalter. Dieses Urteil wurde durch einen weiteren
Entscheid des Gerichts X._______ vom 31. Oktober 2008 ergänzt.
A.c Die A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) liess mit Ar-
restbefehl vom 17. Oktober 2008 und Arresturkunde vom 22. Oktober
2008 ein Guthaben in der Höhe von (...) auf einem auf den Namen der
Beschwerdegegnerin lautenden Konto bei der C._______ verarrestie-
ren.
A.d Mit Verfügung vom 17. November 2008 eröffnete die Vorinstanz
über die Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin in Y._______
den Konkurs (nachfolgend: Zweigniederlassung Y._______).
A.e Mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 bzw. 15. Januar 2009 er-
suchte die Beschwerdegegnerin die Vorinstanz u.a. um Anerkennung
und Vollstreckbarerklärung der oben erwähnten Urteile des Tribunal
X._______ vom 9. und 31. Oktober 2008.
A.f Am 3. Februar 2009 anerkannte die Vorinstanz die Entscheidun-
gen des Tribunal X._______ vom 9. und 31. Oktober 2008 betreffend
die Eröffnung eines sursis de paiement über die Beschwerdegegnerin
(Dispositiv-Ziffer 1) und verfügte eine bis Ende April 2009 befristete
Stundung aller Forderungen gegenüber der Beschwerdegegnerin, aus-
genommen der pfandgedeckten Forderungen der Pfandbriefzentrale
und der Forderungen gegenüber der Zweigniederlassung Y._______.
Weiter verfügte die Vorinstanz u.a. die Einsetzung von Untersuchungs-
beauftragten und die Umschreibung von deren Aufgaben sowie weite-
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re Anordnungen (Dispositiv-Ziffern 2-8). Insbesondere wies sie die auf
Konten und in Depots bei der C._______ unter der Stammnummer (...)
liegenden Vermögenswerte der Beschwerdegegnerin der Konkursmas-
se der Zweigniederlassung Y._______ zu (Dispositiv-Ziffer 7 Satz 1).
B.
Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 3. Februar 2009 reicht die
Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. März 2009 Beschwerde ein.
Beantragt wird die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 7 Satz 1 der ange-
fochtenen Verfügung. Zudem sei der Beschwerde die vorinstanzlich
entzogene aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen, welche Anord-
nung vorsorglich bzw. superprovisorisch zu verfügen sei. Zugleich wird
der Erlass verschiedener Anweisungen zuhanden der Vorinstanz, der
Untersuchungsbeauftragten sowie weiterer Personen und Behörden
verlangt. Ferner wird beantragt, der Beschwerdeführerin Einsicht in die
Akten des Anerkennungsverfahrens zu gewähren.
Zur Begründung wird zur Hauptsache ausgeführt, durch die Zuwei-
sung von Vermögenswerten der Beschwerdegegnerin an die Zweignie-
derlassung Y._______ werde der Beschwerdeführerin Arrestsubstrat
entzogen. Für die Zuweisung durch die Vorinstanz fehle es an einer
gesetzlichen Grundlage. Hinzu komme, dass dafür kein praktischer
Anlass bestehe, insbesondere, wenn beachtet werde, dass über die
Beschwerdegegnerin in X._______ nicht der Konkurs eröffnet, son-
dern ein sursis de paiement bewilligt worden sei. Die Vorinstanz habe
dadurch das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt. Die Zuweisung sei
auch materiell fehlerhaft, seien die Vermögenswerte doch der Be-
schwerdegegnerin zugehörig, wogegen die Zweigniederlassung
Y._______ daran nicht berechtigt sei. Die Vorinstanz habe zudem den
Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt, in-
dem sie diese weder angehört noch die angefochtene Verfügung genü-
gend begründet habe.
C.
Die Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts wies die Vor-
instanz und die Untersuchungsbeauftragten mit superprovisorischer
Zwischenverfügung vom 5. März 2009 an, weitere Vollstreckungsvor-
kehrungen betreffend Dispositiv-Ziffer 7 Satz 1 der angefochtenen Ver-
fügung zu unterlassen.
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D.
Vom 6. März 2009 datiert eine Eingabe der Beschwerdegegnerin, wor-
in diese auf die Erhebung einer Beschwerde in eigenem Namen gegen
die Verfügung der Vorinstanz vom 3. Februar 2009 verweist. Eventuali-
ter unterstützt die Beschwerdegegnerin die superprovisorisch verlang-
ten Begehren der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren.
E.
Mit Vernehmlassung vom 10. März 2009 beantragt die Vorinstanz, auf
die Beschwerde vom 4. März 2009 sei mangels Legitimation der Be-
schwerdeführerin nicht einzutreten. Vom Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen sei abzusehen, eventualiter seien die superprovisorisch ange-
ordneten Massnahmen betragsmässig auf die Höhe des bei der
C._______ verarrestierten Guthabens zu beschränken.
F.
Mit Eingabe vom 11. März 2009 ergänzt die Beschwerdeführerin ihre
Beschwerde im Hinblick auf die eigene Legitimation.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 12. März 2009 folgte die Instruktionsrich-
terin des Bundesverwaltungsgerichts dem vorinstanzlichen Eventual-
antrag vom 10. März 2009 und bestätigte teilweise die superprovisori-
sche Verfügung vom 5. März 2009.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
1.1 Die Verfügung der Vorinstanz vom 3. Februar 2009 stellt eine Ver-
fügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfah-
ren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) dar. Das Bundes-
verwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgeset-
zes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen
Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten des Bun-
des erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorlie-
gende, von der Vorinstanz erlassene Verfügung (vgl. Art. 54 Abs. 1 des
Finanzmarktaufsichtsgesetzes [FINMAG, SR 956.1]. Das Bundesver-
waltungsgericht ist somit zur Behandlung der Streitsache zuständig.
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1.2 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 37 VGG i.V.m. Art. 50 Abs. 1
und 52 Abs. 1 VwVG). Auch liegen rechtsgültige Vollmachten der
Rechtsvertreter vor.
1.3 Umstritten ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin.
Die Vorinstanz macht diesbezüglich geltend, gemäss Art. 24 Abs. 2
Satz 1 BankG könnten Gläubiger in Verfahren nach dem elften und
zwölften Abschnitt des Gesetzes bloss gegen die Genehmigung des
Sanierungsplans und gegen Verwertungshandlungen Beschwerde er-
heben. Die angefochtene Bestimmung habe aber weder das eine noch
das andere zum Gegenstand. Gegen Verfügungen betreffend Anerken-
nung ausländischer Insolvenzmassnahmen in der Schweiz komme nur
der betroffenen Bank oder dem die Anerkennung beantragenden Gläu-
biger die Beschwerdelegitimation zu. Die Beschwerdeführerin sei da-
her nicht beschwerdelegitimiert.
Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, die von der Vorins-
tanz vorgenommene Zuweisung von Vermögenswerten der Beschwer-
degegnerin zur Konkursmasse der Zweigniederlassung Y._______
müsse im Ergebnis analog einer Verwertungshandlung behandelt wer-
den. Das BankG wolle Gläubigern eine Beschwerdemöglichkeit gegen
die für sie wichtigsten Verfügungen der Vorinstanz einräumen: Ange-
ordnete Verwertungshandlungen gehörten dazu, weil sie zu Substanz-
verlusten führen und die Rechte der Gläubiger schmälern könnten. Da
die Beschwerdeführerin Gläubigerin der Beschwerdegegnerin, nicht
aber der Zweigniederlassung Y._______ sei, führe die Zuweisung der
Vermögenswerte an letztere im Ergebnis zu einem Substanzverlust für
die Beschwerdeführerin. Die Vermögenszuweisung finde zudem keine
Grundlage im BankG. Da es sich bei den Vermögenswerten um eine
zugunsten der Beschwerdeführerin verarrestierte Forderung einer Ar-
restschuldnerin (hier der Beschwerdegegnerin) handle, hätte vielmehr
das Drittanspruchsverfahren gemäss Art. 107 SchKG zur Anwendung
kommen müssen. Auch ausserhalb eines Arrestverfahrens hätte die
Vorinstanz eine Admassierungsklage nach Art. 242 Abs. 3 SchKG er-
heben müssen. So oder anders sei für die Vermögenszuweisung dem-
nach der Zivilrichter zuständig. Die durch die Vorinstanz verfügte Zu-
weisung stütze sich nicht auf den elften und zwölften Abschnitt des
Bankengesetzes, weshalb die Einschränkung der Beschwerdelegitima-
tion nach Art. 24 Abs. 2 Satz 1 BankG ohnehin nicht gelte.
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1.3.1 Art. 24 Abs. 2 Satz 1 des Bankengesetzes vom 8. November
1934 (BankG, SR 952.0) schliesst eine gerichtliche Nachprüfung von
Verfügungen in Verfahren nach dem elften und zwölften Abschnitt des
BankG für Gläubiger und Eigner der Bank grundsätzlich aus. Ausnah-
men davon bilden die Genehmigung eines Sanierungsplanes sowie
Verwertungshandlungen, gegen welche Beschwerde geführt werden
kann. Die Einschränkung der Beschwerdelegitimation ergibt sich aus
der gesetzlichen Zielsetzung der von der Vorinstanz im Rahmen des
elften und zwölften Abschnitts des BankG zu treffenden Massnahmen:
Damit soll eine von Solvenzproblemen betroffene Bank im Einzelfall
entweder ohne Verzögerung einem effizienten und effektiven Sanie-
rungsverfahren zugeführt werden, oder – wenn keine Sanierung mehr
möglich ist – mit einem für Gläubiger und Eigner möglichst günstigen
Ergebnis liquidiert werden. Würden solche Verfahren dadurch am Fort-
gang gehindert oder zum Erliegen gebracht, dass Gläubiger oder Eig-
ner der Bank nach jeder von der Vorinstanz getroffenen Verfahrens-
massnahme Beschwerde einlegen könnten, wären die Ziele des elften
und zwölften Abschnitts des BankG kaum mehr erreichbar (vgl. Bot-
schaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Spar-
kassen vom 20. November 2002, BBl 2002 8060 8078). Im Interesse
der Gesamtheit der Betroffenen und eines zielgerichteten Verfahrens
soll deshalb die Gläubiger- bzw. Eignerbeschwerde nicht gegen alle,
sondern nur gegen die für sie wichtigsten Verfügungen zulässig sein
(vgl. TOMAS POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, in: Rolf Watter/Nedim Peter
Vogt/Thomas Bauer/Christoph Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar,
Bankengesetz, Basel/Genf/München 2005, Rz. 26 zu Art. 24). Als sol-
che gelten nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes lediglich eine von
der Vorinstanz verfügte Genehmigung eines Sanierungsplanes oder
von ihr verfügte Verwertungshandlungen.
1.3.2 Im vorliegenden Fall liegt unbestrittenermassen weder eine Ver-
wertungshandlung noch ein Entscheid über einen Sanierungsplan vor.
Angesichts des klaren Wortlautes von Art. 24 Abs. 2 Satz 1 BankG be-
steht für eine analoge Anwendung auf andere, allenfalls vergleichbare
Sachverhalte kein Raum. Mit ihrer Argumentation macht die Beschwer-
deführerin indessen sinngemäss geltend, der Ausschluss der Be-
schwerdelegitimation gemäss Art. 24 Abs. 2 Satz 1 BankG greife im
vorliegenden Fall gar nicht, weil es sich bei der angefochtenen Verfü-
gungsziffer sachlich gar nicht um eine Anordnung handle, für die der
elfte oder zwölfte Abschnitt des Bankengesetzes eine Grundlage biete.
Diese Frage ist daher in der Folge zu prüfen.
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1.3.3 Gemäss Art. 37g Abs. 1 BankG entscheidet die Vorinstanz u.a.
über die Anerkennung von Liquidations- und Sanierungsmassnahmen,
die im Ausland gegenüber Banken ausgesprochen werden. Im Übrigen
sind die Art. 166-175 des Bundesgesetzes über das Internationale Pri-
vatrecht (IPRG, SR 291) vom 18. Dezember 1987 anwendbar. Art. 175
IPRG sieht die Anerkennung einer von der zuständigen Behörde aus-
gesprochenen Genehmigung eines Nachlassvertrages oder eines ähn-
lichen Verfahrens in der Schweiz vor, wobei die Art. 166-170 IPRG
sinngemäss anzuwenden sind. Die Anerkennung führt nicht zu einer
direkten Erstreckung der Wirkung ausländischer Insolvenzmassnah-
men, vielmehr sind die geeigneten Massnahmen durch die anerken-
nende Behörde eigenständig anzuordnen. Die ausländischen Mass-
nahmen werden somit ins schweizerische Recht transponiert. Die An-
erkennung ausländischer Insolvenzmassnahmen erfordert damit zu-
gleich immer die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in der Schweiz
und die Ergreifung der im Einzelfall notwendigen Massnahmen. Wurde
bereits vor der Anerkennung ausländischer Insolvenzmassnahmen ein
Niederlassungskonkurs über die schweizerische Niederlassung des
Schuldners eröffnet, so sind die beiden Verfahren zu koordinieren: Ist
als erster der Niederlassungskonkurs angehoben worden, so erfasst er
alle mit der betroffenen Niederlassung in Zusammenhang stehenden
Aktiven und Passiven, während das in der Folge der Anerkennung der
ausländischen Insolvenzmassnahmen eröffnete Sekundärverfahren
sich auf das übrige in der Schweiz gelegene Vermögen des Gemein-
schuldners bezieht (vgl. zum Ganzen: PAUL VOLKEN, in: Daniel Girsber-
ger et al. [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004,
Art. 166 N 109 und 116).
1.3.4 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Entscheidungen
des Gericht X._______ vom 9. bzw. 31. Oktober 2008 derartige aus-
ländische Insolvenzmassnahmen darstellen, welche die Vorinstanz an-
erkennen und ins schweizerische Recht transponieren durften. Ge-
mäss Art. 10 Abs. 4 der Bankenkonkursverordnung-FINMA (BKV-FIN-
MA, SR 952.812.32) i.V.m. Art. 25 ff. bzw. 33 ff. BankG hat die Vorins-
tanz in der Folge einer Anerkennung ausländischer Sanierungs- oder
Liquidationsmassnahmen auch das anwendbare Verfahren zu regeln.
Die Frage, welche Vermögenswerte dem Niederlassungskonkursver-
fahren und welche dem Sekundärverfahren zuzuweisen seien, stellt
sich in jedem Fall, in dem ein Niederlassungskonkurs bereits vor der
Anerkennung der ausländischen Insolvenzmassnahmen eröffnet wur-
de. Im vorliegenden Fall musste daher – im Rahmen der von der Vorin-
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stanz als Folge der Anerkennung zu verfügenden Massnahmen – not-
wendigerweise auch die diesbezügliche Abgrenzung zwischen den
beiden Verfahren geregelt werden. Insofern handelt es sich bei dieser
Regelung um eine Massnahme, für die Art. 37g BankG sowie die übri-
gen Artikel des elften und zwölften Abschnitts des Gesetzes eine hin-
reichende formelle Grundlage bieten.
1.3.5 Unter diesen Umständen kann auch der Argumentation der Be-
schwerdeführerin, durch die angefochtene Verfügung würden ihr An-
sprüche abgeschnitten, die sie ansonsten auf dem Weg eines ordentli-
chen Zivilprozesses erfolgreich hätte geltend machen können, nicht
gefolgt werden. Wie das normale Konkursverfahren nach dem Bundes-
gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889
(SchKG, SR 281.1) kennt auch das Bankenkonkursverfahren den Weg
des ordentlichen Zivilprozesses für die Aussonderung oder Admassie-
rung von bestrittenen Vermögensgegenständen (vgl. Art. 18 f. BKV-
FINMA). Die Annahme der Beschwerdeführerin, mit Dispositiv-Ziffer 7
Satz 1 der angefochtenen Verfügung habe die Vorinstanz das Resultat
eines entsprechenden Zivilprozesses vorweggenommen, stellt eine In-
terpretation von Funktion und Tragweite der erwähnten Dispositivziffer
dar, welche nicht dieser Systematik des Bankenkonkursverfahrens ent-
spricht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es sich bei dieser Ziffer
nur um eine Anweisung an die von der Vorinstanz eingesetzten Unter-
suchungsbeauftragten handelt, wie diese im Hinblick auf das obge-
nannte Koordinationsproblem zwischen dem Konkursverfahren der
Zweigniederlassung Y._______ und dem Sekundärverfahren der Be-
schwerdegegnerin vorzugehen haben.
1.3.6 Es ergibt sich somit, dass es sich bei Dispositiv-Ziffer 7 Satz 1
der angefochtenen Verfügung um eine Massnahme handelt, welche
gestützt auf den elften und zwölften Abschnitt des BankG verfügt wur-
de und die weder eine Verwertungshandlung noch einen Entscheid
über einen Sanierungsplan darstellt. Die Beschwerdeführerin ist daher
zur Beschwerde nicht legitimiert, weshalb auf ihre Beschwerde – und
damit auch auf ihre weiteren Rügen in formeller und materieller Hin-
sicht – nicht einzutreten ist.
2.
Damit fällt das mit Zwischenverfügungen der Instruktionsrichterin vom
5. bzw. 12. März 2009 angeordnete Vollstreckungsverbot mit sofortiger
Wirkung dahin.
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3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die
Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind an-
gesichts der Schwierigkeit der Streitsache und der in Frage stehenden
Vermögensinteressen auf Fr. 2'500.- festzusetzen (vgl. Art. 4 des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Be-
schwerdeführerin steht keine Parteientschädigung zu (vgl. Art. 64
Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 1 VGKE). Der Beschwerdegegnerin ist
ebenfalls keine Parteientschädigung auszurichten, da sie sich im Ver-
fahren weder mit einer eigentlichen Stellungnahme noch mit eigenen
Anträgen hat vernehmen lassen (vgl. Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Der Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überwei-
sen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
Sofern die Beschwerdeführerin im Urteilszeitpunkt den von ihr einver-
langten Kostenvorschuss von Fr. 10'000.- bereits ganz oder teilweise
bezahlt haben sollte, werden die Verfahrenskosten im Umfang von
Fr. 2'500.- per Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils damit
verrechnet. Ein verbleibender Überschuss wird ihr diesfalls nach
Rechtskrafteintritt zurückerstattet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet.
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4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben mit Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Einschreiben mit Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Eva Schneeberger Daniel Peyer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
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